TRANSCRIPT
[restrict]
Gabriel Boroi: Declar deschise lucrările conferinței “Probleme dificile de procedură civilă”, iată ajunsă la ediția a 5-a, “Accesul la justiție. Costurile procesului civil”, conferință care iată se organizează exact la împlinirea a 4 ani de la intrarea în vigoare, permiteți-mi să nu-i mai spun noul Cod de procedură civilă, că e deja vechi, actualului Cod de procedură civilă și o conferință care este și în memoria profesorului Viorel Mihai Ciobanu, dispărut anul trecut dintre noi, este profesorul care pe mine în anul 1988 m-a determinat să rămân cadru didactic la acea vreme la Facultatea de Drept a Universității din București și căruia eu îi datorez foarte multe, care m-a format împreună cu profesorul Zilberstein, amărât specialist în domeniul procedurii civile și v-aș ruga pentru început să păstrăm un moment de reculegere 10-15-30 de secunde. În ceea ce mă privește, să știți că nu am pregătit un discurs să vă plictisesc cu probleme și atunci am să prezint pe colegii mei, în primul rând pe doamna judecător Roxana Popa, judecător la Secția a II-a la Înalta Curte de Casație și Justiție care va prezenta o comunicare “Ajutorul public judiciar și facilitatea la plată taxei de timbru”, apoi colegul meu binecunoscutul Bogdan Dumitrache și subsemnatul, eu v-am pregătit câteva chestiuni venite din rândul dumneavoastră, mi-am notat aici câteva întrebări, am să răspund pe scurt la ele și apoi împreună cu domnul Bogdan Dumitrache și cu doamna președinte așteptăm tirul. Și atunci am să o rog pe doamna judecător Roxana Popa să prezinte.
Roxana Popa: Vă mulțumesc, domnule profesor! În primul rând, bună ziua! Am ales această temă a asistenței judiciare, astfel cum o definește Codul de procedură civilă, pentru că în condițiile actuale costurile procesului civil sunt destul de ridicate, un important palier al acestor costuri fiind reprezentat și de plata taxelor judiciare de timbru. Așa cum spuneam deja asistența judiciară cunoaște o definiție generală și o reglementare generală în Codul de procedură civilă care prevede 2 forme ale acestei asistențe, una în ceea ce privește persoanele fizice, cea de-a doua în ceea ce privește persoanele juridice. Se poate observa că legiuitorul a acordat o atenție sporită persoanei fizice care se poate găsi în mult mai multe situații de nevoie în condițiile în care este determinată să promoveze un litigiu în fața instanțelor de judecată, pentru că în Codul de procedură civilă găsim 3 alineate în art. 90 care se referă la persoana fizică spre deosebire persoana juridică la care se face referire doar într-un singur alineat. Diferențele de tratament în ceea ce privește persoana fizică și persoana juridică o găsim și în legislația secundară. Astfel, asistența judiciară în ceea ce privește persoanele fizice este reglementată în Ordonanța 51/2008, în timp ce prevederile referitoare la facilitățile acordate persoanelor juridice le găsim în Ordonanța de Urgență a Guvernului 80/2013. În ceea ce privește persoanele fizice, legiuitorul a considerat necesar să acorde asistența judiciară sub mai multe forme. O primă formă, cea pe care o voi prezenta în dezbaterea de astăzi vizează scutirea, reducerea și amânarea la plata taxelor judiciare de timbru. Ordonanța de Urgență a Guvernului 51 prevede însă pentru persoanele fizice și alte forme de asistență judiciară. Astfel se poate acorda asistanță judiciară și sub forma apărării și asistenței prin avocat, sub forma scutirii la plata sumelor datorate cu titlu de onorariu pentru experți, traducători și interpreți atunci când această plată este datorată de cel care se află în nevoie și de asemenea se prevede o facilitate de acordare a asistenței judiciare pentru persoanele fizice în ceea ce privește plata onorariului executorului judecătoresc. Pentru persoana juridică, legiuitorul a reglementat în Ordonanța de Urgență a Guvernului 80 din 2013 o singură formă a asistenței juridice, respectiv reducerea, eșalonarea și amânarea la plata taxei judiciare de timbru. Încă din acest moment putem observa o diferență de tratament în ceea ce privește persoana fizică și persoana juridică, constând în aceea că dacă pentru persoana fizică se poate acorda scutirea parțială sau totală de la plata taxei judiciare de timbru, pentru persoana juridică nu se poate acorda o asemenea formă de asistență judiciară, ci numai reducerea, eșalonarea și amânarea la plata taxei judiciare de timbru. În ceea ce privește condițiile în care se poate acorda o asemenea asistență judiciară, ele sunt reglementate la fel în legislația secundară deja enunțată, în ceea ce privește persoana fizică în Ordonanța 51/2008, pentru persoana juridică în Ordonanța 80/2013. În ceea ce privește persoana fizică observăm că legiuitorul instituie 3 ipoteze în care se acordă o asemenea formă a asistenței judiciare. O primă formă vizează situația în care venitul mediu net pe familia celui care promovează litigiul pe ultimele 2 luni se situează sub nivelul de 300 de lei. În prezent situațiile sunt mai rar întâlnite în practică în care o persoană să aibă sub nivelul de 300 de lei pe ultimele 2 luni înainte de a formula cererea de asistență judiciară, dar mai sunt situații. O a doua posibilitate de acordare a asistenței judiciare vizează cazul în care venitul mediu net pe familie se situează sub cuantumul sumei de 600 de lei, de asemenea, aceeași condiție, ca acest venit să fie calculat pe ultimele 2 luni înainte de introducerea cererii de asistență judiciară. Dacă în primul caz când veniturile se situează sub 300 de lei, legea prevede în mod absolut scutirea totală de plată a taxei de timbru, în ceea ce privește cel de-al doilea caz, când veniturile se situează sub nivelul de 600 de lei lunar, legea prevede o posibilitate de reducere a taxei de timbru cu până la 50% din suma stabilită de către instanța de judecată. Și în sfârșit legiuitorul lasă o posibilitate de apreciere a judecătorului în ceea ce privește acordarea acestei asistenței judiciare, spunând că în funcție de costurile procesului, de obiectul acestuia și de posibilitățile materiale ale persoanei care formulează cererea de asistență judiciară se pot acorda reduceri, scutiri sau eșalonări la plata taxei judiciare de timbru. În ceea ce privește persoana juridică, Ordonanța 80/2013 stabilește că se poate acorda o asemenea facilitate în condițiile în care veniturile nete ale persoanei juridice pe ultimele 3 luni de activitate înainte de formularea cererii sunt sub 10% din cuantumul taxei de timbru. De asemenea, legiuitorul a prevăzut că beneficiază de asistența judiciară sub forma facilităților la plata taxelor judiciare de timbru acele persoane juridice care sunt în lichidare sau în dizolvare ori bunurile acestei persoane juridice sunt indisponibilizate. S-a ridicat problema dacă o asemenea ipoteză vizează doar societatea aflată în insolvență. Practica a statuat în sensul că nu o asemenea ipoteză este vizată de textul legal, pentru că în ceea ce privește societățile în insolvență pentru acțiunile formulate de aceasta prin lichidatorul sau administratorul judiciar se stabilește în mod expres că acțiunea respectivă este scutită de plata taxei judiciare de timbru. Deci, textul de lege are în vedere acele situații în care persoana juridică se află în dizolvare și lichidare voluntară, nefiind în situația de insolvență. A treia ipoteză din ce în ce mai întâlnită în prezent este acea situație în care bunurile persoanei juridice sunt indisponibilizate. Indisponibilizarea poate fi instituită prin orice formă – prin sechestru instituit de organele fiscale, prin sechestru instituit de organele penale, prin forme de executare declanșate chiar și alte persoane jurdicie sau persoane fizice. În toate aceste situații dacă bunurile sunt indisponibilizate, persoana juridică poate formula o asemenea cerere de acordare a facilităților la plata taxei de timbru. În ceea ce privește procedura prin care se soluționează o asemenea cerere. Se observă că în ceea ce privește persoanele juridice, legiuitorul a instituit o procedură extrem de strictă cu termene fixe. Potrivit Ordonanței 80/2013, persoana juridică poate formula o asemenea cerere de acordare a facilităților la plata taxei judiciare de timbru fie prin cererea de chemare în judecată, fie ulterior în cadrul regularizării în momentul în care i se comunică obligația de plată a taxei de timbru. Și în sfârșit există cea de-a treia ipoteză când pe parcursul procesului se majorează valoarea obiectului dedus judecății și când este necesară plata diferenței de taxe de timbru pentru valoarea astfel crescută. În ceea ce privește persoana juridică, legiuitorul stabilește un termen strict de 5 zile în care poate fi formulată o asemenea cerere atunci când nu este formulată odată cu cererea de chemare în judecată. Ordonanța 80/2013 este ordonanța ce reglementează situația taxelor judiciare de timbru. Ea reglementează într-o formă generală și asistența judiciară în ceea ce privește persoanele fizice, dar se preocupă în mod special de persoanele juridice. De unde rezultă acest lucru? Din titulatura diferită pe care o folosește legea pentru cele două forme de asistență judiciară. S-a pus problema în practică dacă acest termen de 5 zile prevăzut de Ordonanța 80 poate fi aplicat și cererilor formulate de persoanele fizice. Practica a stabilit însă că raportat la textul de lege care prevede foarte expres că cererea pentru acordarea facilităților la plata taxei de timbru se poate face în termenul de 5 zile, dispoziția fiind expresă și cu indicarea formei de asistență judiciară nu poate fi extinsă și în cazul persoanelor fizice. În consecință, în mod constant s-a apreciat că persoana fizică nu este supusă unui termen atât de strict pentru formularea cererii de asistență judiciară spre deosebire de persoana juridică. Problema s-a pus doar din perspectiva tardivității unei astfel de cereri formulate de persoana fizică raportat la dispozițiile Ordonanței 80. Așa cum menționam deja, instanțele au hotărât că lipsa unei prevederi exprese în cadrul legii cu privire la aplicarea acestui termen și în ceea ce privește persoana fizică, acesteia nu i se poate aplica sancțiunea tardivității dacă cererea nu a fost formulată în termenul de 5 zile care este prevăzut pentru persoanele juridice. În ceea ce privește persoanele fizice, cererea nu are un termen, se adresează instanței care soluționează procesul care hotărăște în camera de consiliu fără citarea părților prin încheiere motivată. Procedura este similară și în cazul persoanelor juridice, la fel cererea se adresează instenței care soluționează acea cauză în raport de care este formulată cererea de facilități la plata taxelor judiciare de timbru, de asemenea, prin încheiere, fără citarea părților, cu motivarea soluției pronunțate. Ce este de semnalat? Că instanța poate alege forma pe care o acordă în cauza pe care o judecă raportat la solicitarea petentului. Astfel, de cele mai multe ori cererile se formulează la modul generic, persoana fizică spune – solicit scutirea, reducerea, eșalonarea, amânarea la plata taxei judiciare de timbru. Instanța are abilitatea de a hotărî în funcție de documentele depuse și de obiectul cauzei și de împrejurările concrete de formă alege pentru a acorda asistenșa judiciară. În practică a apărut o problemă în ceea ce privește posibilitatea de a ataca o asemenea încheiere. Potrivit legii încheierea prin care s-a admis cererea de acordare a asistenței judiciare pentru persoana fizică nu este supusă niciunei căi de atac. Este supusă reexaminării doar încheierea prin care s-a respins o asmenea cerere formulată în cadrul unui proces. S-a pus problema în felul următor: persoana fizică a solicitat acordarea asistenței judiciare sub toate formele, scutire, reducere, eșalonare, amânare, iar instanța a acordat eșalonarea. Există posibilitatea formulării cererii de reexaminare mergând per a contrario că instanța a respins și alte forme de acordare a asistenței judiciare sau având în vedere dispozițiile exprese ale textului legal fiind admisă cererea, nu există drept de reexaminare. În practică, soluțiile sunt în ambele sensuri. Sunt unele instanțe care consideră că deși există o încheiere de admitere într-o anumită formă a asistenței judiciare, totuși per a contrario s-au respins celelalte forme pe care le indica petentul astfel încât consideră că există posibilitatea atacării cu o cerere în reexaminarea încheierii pronunțate de completul de judecată. Alte instanțe consideră că odată ce instanța a apreciat având și dosarul cauzei în față cu privire la forma în care acordă asistența judiciară cu privire la taxa de timbru, nu mai există posibilitatea de atacare a acelei încheieri printr-o cerere de reexaminare. În ceea ce privește persoana juridică, legea stabilește alți termeni în care se atacă încheierea prin care s-a acordat facilitatea la plata taxei de timbru. Dacă în ceea ce privește persoana fizică, se spune în mod clar că poate fi atacată încheierea de respingere de către petentul care a solicitat acordarea asistenței judiciare, în ceea ce privește persoana juridică, legiuitorul stipulează că acea încheiere indiferent dacă a fost de respingere sau de admitere poate fi atacată de orice parte interesată. În ceea ce privește persoanele fizice, nu există posibilitatea pentru partea adversă celei care solicită acordarea asistenței judiciare de a ataca încheierea prin care s-a admis solicitarea de acordare a asistenței juridice. Totuși, partea adversă nu este lăsată fără instrumente la îndemână în condițiile în care datele prezentate de petent nu sunt reale și a dat posibilitatea de a se adresa oricând instanței cu o cerere prin care să ateste realitatea situației petentului solicitând revenirea asupra măsurii dispuse în ceea ce privește facilitatea la plata taxei de timbru. Într-o asemenea situație, instanța reanalizând actele pe care le depunde partea adversă celei care a beneficiat de asistența judiciară poate lua 2 măsuri. Una de a-l obliga pe acel petent care a beneficiat de asistență judiciară la despăgubiri în cuantumul sumei de care a fost scutit sau pentru care i s-a adus plata taxei de timbru, dar și aplicarea unei amenzi de până la 5 ori raportat la cuantumul sumei de care a fost scutit. Probleme care au apărut, e adevărat mai multe teoretice, în practică nu am identificat situații în care să se fi formulat o cerere de revenire asupra asistenței judiciare, probleme s-au pus în ceea ce privește modalitatea de soluționare a unei asemenea cereri, textul spune că se soluționează prin încheiere, nu spune dacă se face cu citarea părților sau fără citarea părților, mergând pe dispozițiile generale. Ori de câte ori legiuitorul nu prevede în mod expres se aplică regulile generale ale publicității, ar trebui ca o asemenea cerere să se judece cu citarea părților. În aceste condiții se ridică întrebarea de ce ulterior legiuitorul a reglementat posibilitatea ca pentru asemenea încheiere cel care a beneficiat de asistență judiciară poate formula la rândul său o cerere în reexaminare, pentru că în măsura în care în primă fază la solicitarea unei părți se reanalizează situația petentului care a beneficiat de asistență judiciară se dispune citarea părților, acea parte își poate face probele în acele condiții fiind încunoștiințat de cererea formulată de adversarul său. Probabil că legiuitorul s-a gânsit să aibă un recurs efectiv la asemenea măsură având în vedere că reexaminarea pe care cel care a beneficiat de asistență judiciară o formulează vizează nu numai despăgubirea care reprezintă de fapt taxa de timbru de care a fost scutit, dar și amenda la care poate fi obligat suplimentar în condițiile în care instanța de judecată constată că a folosit date reale sau incomplete pentru a beneficia de asistență judiciară. În opinia mea cred că acesta este scopul reglementării acestei căi de atac a reexaminării împotriva încheierii prin care se revine asupra asistenței judiciare acordate persoanei fizice. În ceea ce privește persoana juridică legiuitorul a simțit nevoia să reglementeze mai strict condițiile în care se poate acorda o asemenea facilitate la plata taxelor judiciare de timbru stipulând în mod expres că în situația în care se optează pentru eșalonarea taxei de timbru aceasta nu poate depăși 24 de luni și nu mai mult de 12 termene. Problema care se pune în practică este care este semnificația acestor termene, sunt termene de judecată, este necesar ca procesul să dureze în cele 12 termene sau să faci o estimare câte termene poate să aibă procesul pentru a eșalona plata taxei de timbru în acele termene, câte îți permit ție sau câte estimezi tu pentru a soluționa cauza pe fond. În opinia mea este excesiv, pentru că și în condițiile actualului Cod de procedură civilă, deși există obligație de estimare a duratei procesului. Situațiile în practică dovedesc că nu se poate face o asemenea estimare apropiată de realitate. Sunt extrem de multe incidente care pot interveni pe parcursul procesului, care poate lăsa fără niciun fel de relevantă estimarea pe care o face judecătorul la momentul în care este învestit cu asemenea cauză de judecată. În aceste condiții practica judecătorească nu dă relevanță și eficiență acestei dispoziții cu privire la eșalonarea taxei de timbru în ceea ce privește persoanele juridice pentru 12 termene. Pot să vă spun că situația cea mai frecventă în ceea ce privește o asemenea formă de eșalonare a taxei timbru nu apare atât la instanța de fond unde dosarul are un anumit parcurs, ce poate acoperi și chiar 12 termene de judecată cât mai ales în calea de atac în apel și în situația în care există un recurs unde termenele sunt reduse datorită modalității de soluționare a unor asemenea căi de atac. În ceea ce privește consecințele acordării asistenței judiciare. O primă consecință care ar trebui pusă în vedere petentului persoană fizică încă de la începutul acestei cereri vizează posibilitatea ca în situația în care va pierde procesul să fie obligată la plata cheltuielilor făcute de adversarul său. În practică o asemenea atenționare este greu de realizat în condițiile în care cererile nu se mai depun în mod fizic, avem modalități diverse de comunicare și depunere a actelor la instanță, de regulă asemenea cereri se transmit prin alte mijloace decât cele de depunere personală la registratura instanței. O variantă ar fi de atenționare a petentului cu privire la această posibilă obligarea a sa a unor cheltuieli prin încheierea prin care se soluționează această asemenea cerere de asistență judiciară. Este o posibilitate, dar este un pic tardivă pentru că poate petentul cunoscând că la momentul formulării cererii are șansa, pericolul de a suporta cheltuieli judiciare ale celeilalte părți, să reanalizeze dacă formuleaza sau nu asemenea cerere. În momentul în care deja pronunți încheierea prin care se soluționează cererea de asistență judiciară atenționarea rămâne fără valoare pentru că rezultatul deja s-a produs. În ceea ce privește persoana juridică nu există asemenea dispoziție cu privire la atenționarea sa, se merge pe prezumția că o persoană juridică are personal calificat ce poate anticipa rezultatele unei solicitări adresate instanței de judecată. În măsura în care se hotărăște eșalonarea plății taxei judiciare de timbru încheierea prin care se dispune în acest sens constituie titlu executoriu, ea se comunică organului fiscal și din acel moment instanța de judecată nu mai are control asupra încasării acelei taxe judiciare de timbru. Concret în masura în care s-a dispus printr-o încheiere că se eșalonează plata taxei judiciare de timbru chiar dacă petentul care a beneficiat de asemenea formă a asistenței judiciare nu depune la dosar dovezile că a respectat termenele stabilite și a achitat la administrația financiară ratele din taxa de timbru cum au fost indicate de către instanță, instanța nu mai are posibilitatea de a dispune anularea cererii sau judecarea ei doar în limita taxei de timbru deja achitate. Din momentul în care se pronunță asemenea încheiere, atribuțiile instanței de judecată cu privire la modalitatea de achitare a taxei de timbru încetează transferându-se obligația de urmărire a acestor sume în sarcina administrației financiare. Cam acestea au fost problemele pe care le-am identificat în ceea ce privește asistența judiciară sub forma taxei judiciare de timbru, pentru persoanele interesate în ceea ce privește asistența ce poate fi acordată persoanelor fizice în celelalte forme, în ceea ce privește asistența pentru pregătirea apărării și asistenței există dispoziții atât în Ordonanța 51, cât și în Legea care reglementează statutul profesiei de avocat, sunt condiții stricte, sunt procedurile elaborate în ceea ce privește modalitatea în care se obține o asemenea asistență calificată pentru o persoană fizică și există și un protocol încheiat între instituții, Ministerul Justiției și uneori a barourilor din România cu privire la cuantumul acestor onorarii.
Gabriel Boroi: Mulțumim doamnei judecător Roxana Popa! Dacă aveți să-i puneți întrebări. Dacă îmi permiteți până punem întrebarea, câteva cuvinte să spun. Vedeți diferențele acestea între persoana fizică și persoana juridică din reglementarea procesuală actuală. Ele sunt influențele trecutului numai că prezentul diferă foarte mult de trecut, până în ‘89 categoria persoanelor juridice era formată din persoane juridice de stat și erau și unele cooperatiste, toate aveau oficiul juridic, era o nenorocire pe absolventul facultăților celor trei care erau de Drept, o perioada a mai fost pe administrativ și Sibiu, 4, că cele mai multe posturi erau de jurisconsult, cam 75% și vrei, nu vrei nimereai pe la persoane juridice ca să zic așa. Dar astăzi avem sute de mii de persoane juridice în care aceeași persoană fizică e și administrator și manager și patron și el centrează, el dă cu capul, e și jurist și om de afaceri. Nu știu cât se mai justifică menținerea asta legislativă a unor diferențe semnificative între persoane fizice și persoane juridice. Asta e realitatea, multe persoane juridice, ce personal de specialitate să aibă, vai de mama lor. Din punctul de vedere al asistenței juridice, nu sub un alt aspect. Vă rog!
Participant: Aș avea și eu o întrebare pentru doamna judecător și pentru dumneavoastră, ce părere aveți despre următoarea speță – avem o societate comercială care dă în judecată alte două societăți, instanța evident îi pune în vedere să evalueze și să timbrează corespunzător. După o perioadă de 12 zile societatea respectivă revine către instanță cu mențiunea că este în insolvență și că nu trebuie să mai achite, după ce a introdus cererea de chemare în judecată inițială, s-a dus la tribunal și a cerut insolvența. Se pronunță tribunalul, s-a constatat că este în insolvență. Îi mai incumbă în vreo obligație cu privire la plata taxei judiciare de timbru? Putea să beneficieze de vreuna dintre prevederile din Legea taxei de timbru eventual eșalonarea?
Roxana Popa: E o problemă care se întâlnește în practică și nu numai la cererea de chemare în judecată cât mai ales în căile de atac în condițiile în care societatea pe parcursul procesului în primă instanță intra în insolvență până la soluționarea căilor de atac. Practica este împărțită, unele instanțe apreciază că taxa de timbru este legal datorată la momentul în care s-a formulat cererea de chemare în judecată, iar împrejurările survenite ulterior cu privire la apariția stării de insolvență și deschiderea procedurii față de societate nu înlătură obligația de plată a taxei judiciare de timbru. Alte instanțe din contră în masura în care acțiunea se încadrează în tipurile de acțiuni care sunt în abilitarea administratorului lichidatorului judiciar și beneficiază de scutirea oferită de legea specială, iar primul termen de judecată nu a fost stabilit astfel încât să expire perioada limită până la care poate fi satisfăcută cerința timbrajului consideră că nu se mai impune achitarea taxei de timbru.
Participant: Opinia dumneavoastră care ar fi?
Roxana Popa: Nu pot să-mi exprim opiniile în acest cadru.
Participant: Dar din punctul dumneavoastră de vedere se poate extinde noțiunea pentru că sunt 2 tipuri de acțiuni, în cazul pe care vi l-am expus cererea de chemare în judecată nu este formulată de administratorul judiciar sau de lichidator cum spune Legea insolvenței, dacă este formulată de administratorul statutar se poate extinde de noțiunea aplicarea scutirii din Legea insolvenței și la ipoteza aceasta atâta timp cât inițial cererea nu a fost formulată, a fost însușită este adevărat sau se poate însuși ulterior de către administratorul judiciar.
Roxana Popa: Asta este una dintre condiții, ca ulterior depunerii cererii de chemare în judecată la momentul survenirii stării de insolvență și deschiderii procedurii administratorul judiciar desemnat să își însușească cerea de chemare judecată și să arate că dorește să continue procesul. A doua condiție așa cum am spus, ca acea acțiune să se încadreze în cele care sunt date în abilitarea administratorului sau lichidatorului judiciar.
Gabriel Boroi: Să o înțelegem pe doamna președintă aici în acest cadru pentru una din cele două soluții. În ceea ce mă privește fără să fi studiat jurisprudența aferentă și mai ales motivările aferente, să știți că înclin spre prima soluție, pentru că până la urmă indiferent că e vorba de o cererea de chemare în judecată sau de o cerere de exercitarea unei căi de atac, trebuie să ne raportăm la momentul sesizării instanței. Practic timbrajul dacă vreți poate fi privit ca o condiție specială, dar nici specială, e cea mai generală de admisibilitate a cererii respective, or ea trebuie să existe în primul rând la momentul sesizării instanței. Altă întrebare sau altă luare de poziții?
Participant: Eduard Pavel este numele meu și am o întrebare vizavi de procedura apelului, în articolul 470 se menționează că la cererea de apel se va atașa dovada achitării taxelor de timbru. În acest caz pentru o persoană care se încadrează în această situație adică nu poate achita taxa de timbru cu cererea de apel se depune solicitarea scutirii sau această solicitare a scutirii poate fi cerută la primul termen de judecată? Aici mă refer la alineatul 3.
Roxana Popa: Ați ridicat o problemă pe care legiuitorul încă nu a lămurit-o. Vă pot spune că Ordonanța 51 care reglementează această asistență judiciară pentru persoanele fizice se ocupă de asemenea situație mergând însă pe normele Codului de procedură civilă astfel cum au fost adoptate fără a da valoare și acelor acte normative succesive care au amânat intrarea în vigoare a unor dispoziții. În Ordonanța 51 se spune expres că în măsura în care se solicită acordarea asistenței judiciare se depune odată cu cererea de apel la instanța a cărei hotărâre se atacă, acea instanță fiind cea care soluționează cererea de asistență judiciară. Având însă legile care au amânat intrarea în vigoare a dispozițiilor referitoare la pregătirea dosarului pentru căile de atac de instanța a cărei hotărâre se atacă, în prezent cererea de asistență judiciară se face la instanța de apel, iar cuantumul taxei de timbru sau dovada depunerii acestei taxe de timbru nu se mai realizează de instanța a cărei hotărâre se atacă. Pe viitor în măsura în care la un moment dat vor intra în vigoare și dispozițiile din Codul de procedură civilă care sunt bine reglementate din punctul meu de vedere.
Gabriel Boroi: Sunt convins că toate instanțele de control judiciar așteaptă.
Roxana Popa: Se va face această procedură la instanța a carei hotărâre se atacă prin formularea cererii fie odată cu cererea de apel, fie distinct, există și posibilitatea de prelungire a termenului de declarare a căii de atac în speța apelului în condițiile în care se face o asemenea cerere de acordare a asistenței judiciare. Sunt dispoziții care acoperă situația.
Participant: Bună dimineața! Baroul Galați. În cazul persoanei fizice s-a obținut ajutor public judiciar sub forma eșalonării, dar persoana constată, reclamantul constată că nu are această posibilitate nici măcar sub forma eșalonării sau mă rog din alt motiv, solicită renunțarea la judecată. Instanța având în vedere că este titlul executoriu poate reveni sau poate da prin soluția pe care o va pronunța în dosar cu privire la renunțarea la judecată se poate pronunța și cu privire la această eșalonare?
Roxana Popa: Nu, din momentul în care s-a pronunțat, vor fi urmărite de administrația financiară până la achitarea integrală.
Participant: Indiferent că urmează sau nu dosarul cursul?
Roxana Popa: Da.
Gabriel Boroi: Problema poate fi dezvoltată. Pe un incident de procedură care ar conduce să zicem la stingerea, încetarea procesului s-ar putea lua act de acesta fără a fi fost plătite în prealabil taxele judiciare de timbru sau măcar fara a fi satisfăcute în întregime dispozițiile referitoare la acestea? Apropo de asistența respectivă. Și din câte știu eu practica este în sensul vechi și de demult, nu discutăm nimic până n-avem timbraj. Și atunci practic degeaba cer eu să se ia act de renunțarea la judecată că tu o să-mi anulezi cererea ca netimbrată. Și acum extrapolând aici, e titlu executoriu, el își va produce efectele, chiar dacă pe fond nu se mai ajunge la pronunțarea hotărârii.
Roxana Popa: O singură completare. Sunt cazuri în care se poate dispune restituirea taxei de timbru, o asemenea situație este și când reclamantul renunță la judecată până la comunicarea cererii de chemare în judecată. Din nefericire e un cerc vicios în sensul că întâi va fi executat pentru taxa de timbru, ulterior se va adresa instanței cu o cerere în restituire și se va duce înapoi la administrație să recupereze ceea ce a fost executat. Legea nu prevede o soluție de mijloc așa încât instanța să poată să dispună direct într-o asemenea situație.
Participant: Bună ziua! Dinescu mă numesc. Sunt judecător la Judecătoria Sectorului 1. Eu am mai auzit de aceste probleme în teritoriu de partea cu eșalonarea, apoi partea este total nemulțumită de eșalonare inclusiv când eșalonarea s-a dat deși nu s-a cerut inițial și s-a admis cererea în parte cererea de ajutor public, deși partea solicitase doar scutire. O soluție de mijloc pe care am mai auzit este ca ulterior dacă partea face reexaminare eventual la admiterea acesteia în parte sau spune – nu am cerut să mi se eșaloneze. Sau altă situație. În primul rând instanța să dea în plată la primul termen de judecată la care eventual ar putea să zică – eu nu mai doresc să mi se eșaloneze, vă rog să o anulați ca netimbrată sau în eventuala reexaminare să fie scutit și apoi în orice situație instanța să emită adresa la impozite și taxe prin care să spună – nu mai eșalonăm sau nu mai facem nimic și să se anuleze ca netimbrată ca o cale de mijloc ca să salvgardăm situația omului. Mă gândesc și la o soluție așa realistă în care să nu suferi întotdeauna. Mi se pare un circ incredibil asta, se renunță la judecată, apoi el face cerere de restituire după ce este executat silit. Mulțumesc!
Roxana Popa: Sunt de acord și cu opinia dumneavoastră, dar din nefericire noi trebuie să aplicăm legea așa cum este, nu putem să creăm lege.
Gabriel Boroi: Uneori interpretăm dispozițiile și în spiritul lor, or ele s-au vrut a fi dispoziții în favoare, or nu dispoziții favorabile și cred că s-ar putea forța o interpretare în sensul să nu mai fie dat. Să mai fie dat în debit. Cred că soluția colegului nostru e de luat în considerare.
Participant: Bună ziua! Numele meu este Victor Drăghicescu. În legătură cu taxele de timbru. Ați enumerat cele 3 cazuri pe nivelurile de venit 300, de lei 600 de lei și alte cazuri în care instanța consideră în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei că este necesar acest ajutor public judiciar. Am studiat această problemă și din perspectiva economică. Față de anul 2008 salariul minim pe țară a crescut foarte mult, acum este peste 1.000 de lei, atunci era destul de aproape de acea valoare de 600 de lei, indicele inflației mi se pare că e 115% ultima oară când am verificat față de momentul respectiv, cuantumul taxelor procentual contrar așteptărilor mele este mai mic procentual decât în alte țări, Germania, Franța. Dacă luăm o sumă de 100.000 de euro, cât e taxa judiciară în diverse țări și cât este taxa în România, în aproape toate aceste țări cu un salariu minim îți mai rămân și bani și reușești să plătești o taxă pentru suma aceasta de 100.000 de euro, în România îți trebuie vreo două sau trei salarii minime ca să poti să plătești. În condițiile informațiilor acestea pe care le-am prezentat, întrebarea mea este dacă mai degrabă instanțele ar trebui sa aplice acel caz 3 și să acorde aceste reduceri și până la urmă eliminari ale taxelor judiciare cu ceva mai multă larghețe persoanelor fizice care aplică, pentru că mi se pare că celelalte două valori de 300 și 600 de RON sunt nerealiste față de situația economică de azi din anul 2017.
Roxana Popa: Să zicem că sunt căzute în desuetudine. În condițiile în care salariul minim începând cu februarie 2017, 1.450 de lei, în aceste condiții cu greu poți accepta ideea că există o cerere care poate fi admisă în condițiile unui venit minim pe membru de familie de 600 de lei. Vă pot confirma că instanțele se uită cu atenție și analizează asemenea cereri de acordare a asistenței judiciare în condițiile în care nici petenții nu sunt foarte diligenți. Pot să vă spun din practica personală că se fac cereri în care se depune doar o singură adeverință pe lângă declarația pe propria răspundere reglementată de ordonanța din care rezultă că nu realizează niciun venit și te întrebi totuși cât de reală este susținerea petentului care formulează asemenea cerere, că trebuie să trăiești din ceva. Nu poți să nu ai niciun venit, dar totuși să promovezi litigii în care soliciți eventual restituirea unor împrumuturi de sute de mii de euro, dar vă pot confirma că instanțele analizează, 99% din cererile admise se situează pe această a treia variantă, celelalte două nefiind încă actualizate de legiutor la limitele prevăzute în prezent pentru salariu minim.
Bogdan Dumitrache: Aș mai face eu o mențiune apropo de propunerea pe care a făcut-o domnul judecător ca să găsim soluții practice și propunere care a găsit un ecou favorabil la profesorul Boroi. Este chestiune care ține probabil de o contestație la executare fiscală. În momentul în care fiscul vine și îți pune în executare pe acel titlu executoriu pe acea încheiere prin care s-a acordat eșalonarea, urma tu să vii să faci contestație și să anexezi dovada renunțării la judecată într-un moment procesual deschis de articolul 45, adică înainte de comunicarea cererii de chemare în judecată, deci este o chestiune care din fericire se poate rezolva la judecător în fața unei instanțe. E clar că fiscul va executa că n-are încotro. Iar ție îți rămâne să spui – execuți pe ceea ce te pregătești sa-mi restitui? Sigur că fiscul ar fi în continuare interesat să facă acest joc, pentru că este o creditare interesantă pe spinarea contribuabilului. E foarte important să poți să ai posesia unei sume de bani pe care legea la un moment dat te obligă să restitui, s-o ai cât se poate de mult, câteva luni, poate un an. Acesta este un interes de tip patrimonial. Asta e soluția pentru că instanța a dat încheierea, a trimis-o la fisc, fiscul începe executarea și tu să vii să spui că am renunțat înainte de comunicarea cererii, oricum am dreptul să cer restituirea taxei. Nu mă obligați, nu-mi respingeți contestația care după aceea în termen de un an să introducă acea acțiune în restituire că după zicem că avem multe dosare, de ce 2 dosare când am putea să avem 1, acest dosar are contestație la executare care să fie admisă. Din fericire problema ține de un judecător ca analiză finală, iar în ceea ce privește faptul că articolul 44 parcă, avantajul la articolul 44 unde se face referire la posibilitatea de a acorda o eșalonare dacă ai cerut scutirea și ți se dă eșalonare, practic tot scutire este pentru că dacă nu plătești din start prima rată procesul continuă, procesul continuă, procesul continuă și tu nu plătești, nu platesti la instanță eșalonarea și fiscul te execută. De fapt fiscal are dreptul să te execute, foarte probabil cine n-a avut de plătit taxe de timbru s-ar putea să nu aibă nici bunuri și venituri ale lui din care să fie executat pentru plata acestei taxe de timbru. Chestiunea nu trebuie dramatizată. În sfârșit faci rost de scutire.
Participant: În Lege se precizează că cererile în materie de ajutor judiciar și cererea de reexaminare, m-am prezentat la toate ca să susțin oral această cerere, unele instanțe m-au lăsat să susțin oral, altele, nu. Unele instanțe au raționat că dacă nu am citat părțile și te las să vorbești, nu acord dreptul la apărare ceileilalte părți pe care nu am citat-o. Altele mi-au zis să pun scurte concluzii. Care este situația corectă?
Roxana Popa: Legiuitorul atunci când a reglementat soluționarea cererii în camera de consiliu fără citarea partilor a dorit să spună și fără prezența și concluziile lor în sala de judecată. Soluția corectă în spiritul normei legale este în sensul de a soluționa fără concluziile dumneavoastră. Indiferent pentru ce parte sunteți prezent, puteți fi pentru petent sau puteți fi pentru adversar. Ideea este că prin acea prezentare în condițiile în care nu au fost trimise citații pentru ambele părți se creează un dezechilibru între pozițiile procesuale ale celor două părți și nu este legal să se creeze o asemenea dezechilibrare.
Gabriel Boroi: Și dacă îmi permiteți, chestiunea aceasta poate fi extrapolată în principiu la toate cererile, toate incidențele care potrivit legii se soluționează fără citarea părților afară de cazul în care ai norma specială care să prevadă altfel, că rupem echilibrul de arme. Dacă este și celălalt, atunci putem discuta, hai să ascultam un pic să facem atmosferă.
Participant: Întrebarea se baza și pe faptul că în anumite cazuri în Lege se precizează fără/cu citare și fără prezența părților.
Gabriel Boroi: Asta nu înseamnă că argumentul per a contrario ar putea fi folosit și în celelalte cazuri.
Participant: Bună dimineața! Mihnea Săraru e numele meu. Sunt curios dacă se poate considera că formularea unei cereri de acordare a unei facilități la plata taxelor de timbru are un fel de influență cu privire la termenul de 10 zile în care trebuie să se acopere neregularitățile stabilite in procedura de regularizare și mă gândesc la situațiile unor petenți și instanțe foarte diligente, să spunem că atât cererea de acordare cât și soluția de respingere a cererii de acordare se soluționează înainte să expire termenul de 10 zile care care a fost stabilit prin adresa de regularizare, se poate considera că fie a operat o suspendare a termenului de regularizare fără să existe o dispoziție expresă, că a operat o întrerupere, deci curge un termen de 10 zile sau că petentul care a formulat o cerere neîntemeiată mai are o zi sau două ca să poată să acopere obligația de a plăti taxa de timbru care nu a fost nici redusă, nu s-a acordat nici o scutire și nici o amânare.
Roxana Popa: Ordonanța 80 din 2013 conține prevederi cu privire la această situație, sunt reglementate în articolul 33, e adevărat având în vedere diferența de denumirea celor două forme de asistență, articolul 33 se referă doar la facilitățile privind taxa judiciară de timbru de care spuneam că se stabilește un termen de 5 zile de formulare de la data comunicării obligației de plată. În ceea ce privește persoanele fizice nu avem un asemenea termen dar în opinia mea nu s-ar putea proceda la continuarea regularizării și finalizarea acesteia în măsura în care ai o cerere de asistență judiciară. Trebuie soluționată întâi aceasta și pe urmă în măsura în care se respinge se poate merge până la anularea cererii. În practică cel puțin în căile de atac că așa se procedează când se formează o cerere de asistență judiciară, întâi se soluționează acea cerere și ulterior se continuă procedura în funcție de calea de atac pe care o urmează dosarul.
Participant: Întrebarea era ce se întâmplă dacă soluționarea se face înainte să curgă termenul de 10 zile, se consideră că și în cazul persoanelor fizice curge un nou termen?
Roxana Popa: Legea nu spune, presupun că se poate merge doar pe o întrerupere a termenului sau o amânare a termenului de 10 zile.
Participant: Cererea este făcută după ce s-a comunicat plata taxei timbru. Întrebare e are o componentă practică foarte puternică pentru că clientul te întreabă ce se întâmplă în a opta zi, dacă se respinge cererea de acordare a facilităților.
Roxana Popa: Nu sunt prevederi care să acopere asemenea situație.
Gabriel Boroi: Haideți acum să vedem cu termenul acesta de 10 zile. El până la urmă în cazul nerespectării lui îi instituie o sancțiune. Orice sancțiune operează pe bază de culpă. Cazurile de întrerupere de suspendare în general sunt tocmai datorită faptului că partea nu poate fi prezumată în situațiile respective în culpă. Aici n-avem text expres de lege. Prin însăși soluția dată am apreciat ca neîntemeiată cererea respectivă, nu știu dacă aș putea acum forța nota și să spun că termenul de 10 zile a fost suspendat sau a fost întrerupt. Mai degrabă aș fi tentat să spun că a fost cam abuzivă cererea, adică ești în culpă, poate ai vrut să urmărești prelungirea termenului e 10 zile. Nu poate să-ți profită și cred că în lipsa unui text expres de lege trebuie să admitem câte ți-au mai rămas. Alta era situația dacă faci de îndată cererea și acolo încă nu începe să curgă termenul de 10 zile că o să aibă grijă judecătorul, mai întâi chestiunea asta și pe urmă purcedem la regularizarea cererii, dar cererea la dumneavoastră este făcută după ce a fost pus în vedere reclamantului să plătească taxa de timbru.
Participant: De când reîncepe să curgă termenul de 2 zile, de la data la care s-a pronunțat instanța sau de la data la care mi se comunică efectiv faptul că mi s-a respins?
Gabriel Boroi: Nu curge termenul de 2 zile, este vorba de acel termen de 10 zile care nu s-a oprit nicio secundă.
Participant: Și dacă nu mi se soluționează cererea în interiorul celor 10 zile, eu trebuie să mă duc să plătesc fără să aștept soluționarea cererii?
Roxana Popa: În mod normal, nu poți să anulezi cererea câtă vreme încă nu este soluție. E adevărat că s-ar mai putea ridica o problemă dedusă din întrebările dumneavoastră în condițiile în care într-adevăr se respinge cererea, iar eu am posibilitatea atacării acelei încheieri cu reexaminare. Evident că în cele 2 zile care mai rămân din termenul exemplu nu mi se comuni încheierea, nu pot să formulez cererea de reexaminare și ce se întâmplă? Trebuie să plătesc? Suspendare legală sau subînțeleasă a obligației de achitare a taxei de timbru pentru că eu sunt într-o cale de atac. Dar practica va stabili.
Participant: Eu formulez cererea respectivă, la 3 zile după ce am primit citația. Mă uit pe portal, văd că în a 10-a zi sau a 11-a nu apare nicio soluție, eu mă conformez sau trebuie să aștept soluția pe care o va pronunța judecătorul?
Roxana Popa: E greu de crezut că din moment ce apare un termen și petentul trebuie să-și urmărească parcursul procesului că nu apare pe portal nicio soluție, soluțiile se transportă în sistem scris în ziua respectivă, cel târziu a doua zi dimineață, deci ar trebui să fie o soluție.
Participant: Situația de la Tribunalul București de acum o săptămână nu apare. Gabriel Boroi: El nu e obligat la împlinirea termenului de 10 zile chiar și când e la o instanță la care are timp și n-are altceva de făcut imediat să și anuleze cererea de chemare în judecată. Cu atât mai mult aici știind că are o astfel de situație, că încă nu este soluționată cererea, nu moare dacă mai așteaptă câteva zile și după ce îi resping cererea e firesc să mai las măcar o zi ca să timbreze. Cred că se poate rezolva. Cu bunăvoință.
Participant: Mă gândeam că poate să-mi respingă cererea și după constată că nu mi-am îndeplinit obligația în termenul de 10 zile.
Roxana Popa: Mă îndoiesc cu privire la asemenea situație în condițiile în care închierea aceea nu este definitivă, este supusă unei căi de atac și nu cred că vreun judecător procedează la anularea cererii pentru lipsa taxei de timbru în condițiile în care nu a expirat termenul de exercitare a căii de atac.
Bogdan Dumitrache: Întrebarea a fost pusă din poziția de avocat în mare măsură în ambele situații. Avocatul este debitorul unei obligații de rezultat, deci el trebuie să rezolve, prin urmare eu i-aș spune clientului în a 10-a zi să plătească taxa de timbru. Nu-mi pot permite marja de 0,001% că nu am în fața cui să mi le permit. Asta ar fi diligența de avocat. Ce-aș putea face pentru ca acest client să respire un pic, pentru că miza este legată și de a avea un interval mai mare de a face acest efort, vorbim de acțiuni evaluabile în bani. Primul lucru care se face când se introduce o cerere este să nu indici valoarea. Pentru că dacă ai indicat valoarea, instanța va stabili taxa de timbru și în acel moment începe să ticăie ceasul. Practica în marea ei majoritate, nu știu dacă este unitară, în situațiile în care judecătorul observă nu s-a indicat valoarea, el nu stabilește taxa de timbru și urmează un prim val de regularizare în care i se dau reclamantului 10 zile termen să indice valoarea pentru ca pe această valoarea acolo unde legea condiționează taxa de timbru de o valoare indicată de reclamant, instanța să stabilească taxa de timbru, cu cât instanța este mai aglomerată, cu atât acest interval creează un fel de mic ajutor judiciar în sensul că plătesc mai târziu decât aș plăti dacă m-aș fi luat după Cod și aș fi făcut o cerere impecabilă, cerere impecabilă însemnând inclusiv indicarea valorii. Dintr-o perspectivă echidistantă, nu neapărat avocațială, mie mi se pare că aceste demersuri și nu mă refer numai la ajutor public judiciar, chiar și la cererea de reexaminare, că până să cer milă că n-am bani, eu am problemă că poate cuantumul nu a fost corect stabilit. Și acesta este primul val. Aceste demersuri cred eu că așa ar fi rațional să fie interpretate, și cererea de reexaminare plecând de la taxa de timbru inițial stabilită și după aceea cererea de ajutor public judiciar ar trebui să aibă un efect întreruptiv pe termen de 10 zile. Din păcate Legea nu-l reglementează, dar logica formulării unor asemenea cereri la finele cărora se poate afla un rezultat de tip – nu plătesc nimic sau plătesc mai puțin sau plătesc din când în când pe rateeste ca eu să aștept soluționarea cererii cu banii în buzunar. Pentru că eu de fapt de asta fac această cerere, dacă eu intru în zona precauției pe care ca avocat aș face-o, dar privind echidistant, eu formulez cerere, dar când s-au dus 10 zile îi ceri părții să o plătească, după care încerc să obțin o restituire că dacă mi s-a dat ajutor public nu trebuia să plătești și atunci am restituit o taxă care nu era legal datorată, înseamnă că dinamintez rostul și spiritul acestor demersuri, și ajutor public judiciar și reexaminarea taxei de timbru, toate sunt într-o zonă foarte sensibilă a accesului la justiție, apropo de subtema conferinței. Revenind la postura de avocat, evident că nu-ți asumi riscuri, pentru că în ochii clientului tu vei fi vinovatul în mod absolut logic, chestiunea cu obligația de diligență a avocatului e o glumă, ca practicieni știți cum stau lucrurile.
Participant: Pentru perioada inițială de 10 zile e foarte clar delimitat și termenele sunt de așa natură gândite, termenul de 3 zile pentru reexaminarea taxei e mai scurt decât termenul de 5 zile pentru formularea unei cereri de ajutor public judiciar, probabil s-a gândit legiuitorul că mai întâi îți clarifici cât ai de plătit și după aceea vezi dacă ai nevoie de ajutor public judiciar. Întrebarea mea se referă la după trecerea perioadei de regularizare și e o situație reală, în urma concluziilor instanța a stabilit pentru una din părți necesitatea plății unei taxe mult mai mari de timbru. La următorul termen, deci după stabilirea taxei, s-a formulat cerere de reexaminare, a mai trecut încă un termen, s-a respins cererea de reexaminare, la următorul termen s-a formulat cerere de ajutor public judiciar care s-a respins ca tardivă mi se pare, la următorul termen s-a formulat cerere de reexaminare a ajutorului public judiciar, la următorul termen s-a formulat cerere de revizuire a cererii de reexaminare de ajutor public judiciar. Nu mai țin minte exact numărul de termene, dar au fost 6 luni fără soluționarea problemei taxei judiciare în acest dosar. Și întrebarea mea e pentru cele 10 zile avem reglementare, dar pentru perioada în care deja a început litigiul calculăm taxa judiciară, care e mijlocul prin care se poate preveni o astfel de situație sau se poate împiedica? Că practic ceea ce s-a prezentat mai devreme ca formă de ajutor public judiciar aici s-a obținut, 6 luni e o formă de ajutor public judiciar.
Roxana Popa: Există remedii procesuale, nu pot să dau consultații juridice, dar există pentru abuzul de drept.
Gabriel Boroi: Poate nu întotdeauna, că abuzul de drept presupune rea-credință și poate aici nu pot să dovedesc reaua-credință. Așa cum ați prezentat dumneavoastră, da.
Participant: Așa mi se pare mie, poate nu e rea-credință.
Bogdan Dumitrache: Dumneavoastră evocați genul de situație care este mai rar întâlnită în practică, dar se întâlnește în care în mod ciudat interesat în tergiversarea procesului nu e pârâtul, ci reclamantul din diferite motive. Ai litigiu pe rol. Am depus o cerere și ca să-l blochez pe adversar trebuie să țin litigiul pe rol, am mai multe instrumente de a ține litigiul pe rol și acesta este unul dintre ele. Să încep cu jocul reglementării pe timbraj ca să lungesc cât mai mult judecata. O idee foarte bună.
Gabriel Boroi: Dacă nu mai sunt întrebări am să-mi permit foarte foarte pe scurt să încerc să prezint câteva probleme de drept aferente Codului de procedură civilă. Apropo de regularizare, dacă se poate lua act de tranzacția părților în procedura de regularizare a unei cereri de partaj. Atenție la partaj, partajul presupune anumite particularități și mi se pare că în cazul unui proces de partaj nu prea aș putea să iau act de varii acte de dispoziție ale părților inclusiv o tranzacție până când nu se stabilesc anumite elemente pe care Legea le pretinde. Dar în primul rând titlul. Apoi dovada calității de coproprietar a celor în cauză, pentru că altfel ți-aș face? Introduc cererea de chemareî în judecată, nu indic titlu, indic doar niște bunuri, Casa Poporului sau Palatul Parlamentului să le partajez cu altcineva, evident mi se pune în vedere să complinesc lipsurile acestea specifice cererii de partaj, e adevărat că pe textul de drept comun de la tranzacție părțile pot veni cu învoiala oricând spre a se solicita pronunțarea unei hotărâri de expedient și am auzit că sunt asemenea situații. Vin părțile, azi depune cererea de chemare în judecată, a doua zi vin cu tranzacția, luați act vă rog de tranzacția noastră, unul ia jumătate de ha, celălalt jumătate de ha. Nu pot să iau act de tranzacția părților, mi se pare că în procedura de regularizare în principiu nu pot să iau act de nimicpână nu finalizez procedura de regularizare, dar la partaj e această particularitate? Cred că putem lua act de o tranzacție numai după ce măcar se dovedește calitatea de coproprietari, dreptul de proprietate pe bunurile menționate în masa succesorală, altfel i-am făcut pe cei doi cu un act pe temeiul căruia se vor înscrie în cartea funciară și vor putea fără probleme să înstrăineze imobilele respective cum am înțeles că se și întâmplă uneori. La partaj nu pot să iau act de tranzacție până când nu se stabilesc aceste elemente. Dacă este sau nu prematură cererea de completare formulată înainte de redactarea sentinței? Mie mi se pare că nu e prematură o cerere de completare a hotărârii formulate evident după ce a fost pronunțată minuta și înainte de redactare pentru simplul motiv că în aplicarea textului de lege cererea de completare nu poate fi făcută înauntrul termenului de apel, or dreptul de a ataca hotărârea cu apel se naște nu din momentul redactării, ca să nu zic din momentul comunicării, ci din momentul pronunțării. Prin analogie cu termenul de apel, nicio dificultate, pe de o parte. Pe de altă parte pot să cer îndreptarea erorii materiale exclusiv pe bază de minută fără să mai aștept redactarea hotărârii ulterior, păi pot să fac asta și la instanța din oficiu. Păi mi se pare că și la completare lucrurile trebuie să stea la fel, dreptul de a solicita, de a utiliza acest mijloc de procedură se naște din momentul pronunțării, nu din momentul comunicării sau redactării. Dacă decăderea operează numai pentru instanța care a pronunțat-o sau pentru întreg procesul? În ceea ce mă privește consider că în lipsa unei dispoziții legale exprese decăderea operează pentru întreg procesul. Te-am decăzut la prima instanță din ceva, în lipsa unui text expres de lege care să permită într-un fel sau altul înșăturarea decăderii în apel sau în recurs sau în altă cale extraordinară de atac, rămâi decăzut din acel drept procedural. Sigur putem discuta în privința probelor noi în apel, dar s-ar putea să o facă domnul Liviu Zidaru și atunci îl lăsăm pe dânsul, dar decăderea nu e doar pentru un stadiu procesual dacă n-am text expres de lege care să permită ulterior înlăturarea decăderii într-o cale de atac. Termenul de motivare a apelului împotriva ordonanței președințiale date cu citarea părților. Mie mi se pare că aceasta a fost o chestiune ca problemă de drept sub imperiul reglementării anterioare, cred că nu foarte explicit, dar actuala reglementare tranșează această problemă. Astăzi avem la ordonanță președințială un termen de apel de 5 zile și fiind dată cu citarea părților, deci de la pronunțare, dispozițiile de la procedura ordonanței președințiale nu fac referire la termenul de motivare a apelului și atunci în completare aplicăm dreptul comun și dreptul comun spune foarte clar termenul de motivare a apelului care întotdeauna curge de la comunicare are durata termenului de exercitare, deci practic termenul de motivare a apelului într-o ordonanță președințială dată cu citarea părților este de 5 zile de la comunicare, nu de 30 de zile de la comunicarea ordonanței. Discuția era în trecut când nu aveam dispoziția din 470 alin. (5) – în cazul în care termenul pentru exercitarea apelului curge de la un alt moment decât comunicarea hotărârii, motivarea apelului se va face într-un termen de aceeași durată, deci ceea ce s-a dorit la motivare, nu eventual să am o altă durată decât durata termenului de apel, ci doar momentul comunicării. În trecut când nu aveam un astfel de text, au fost soluții, pe vremea aceea era calea de atac 10 zile la ordonanță mi se pare și unii spuneau 10 zile de la comunicare, alții spuneau 15 zile că atât era termenul de drept comun în exercitarea căii de atac, aici textul spune clar, deci 5 zile. Dacă recursul la încheierea de suspendare trebuie să se încadreze în motivele prevăzute de art. 488, în motivele de casare prevăzute de art. 488 din Codul de procedură civilă. Dispoziția care în materia suspendării judecății deschide direct calea de atac a recursului și cunoașteți RIL-ul de dată recent, interpretarea acestui text că am recurs și dacă hotărârea pe fond ce ar fi urmat să se pronunțe nu ar fi fost supusă recursului, mai puțin ipoteza din 414 alin. (1) teza finală, în materia căilor de atac reprezintă o normă specială, iar normal specială pentru ceea ce nu reglementează în mod expres se completează cu dreptul comun și în opinia mea un recurs împotriva încheierii de suspendare vizează numai motivele de nelegalitate care s-ar încadra în cele de la 488 în principiu pct. 5 poate să fie. Altfel spus, în opinia mea, nu te poți plânge de oportunitatea măsurii prin intermediul recursului, ci de nelegalitatea măsurii de suspendare, chestiunea vizează suspendarea facultativă în principal. Că a apreciat instanța că așa, dar dumneavoastră apreciați că totuși nu depinde atât de mult sau se poate soluționa și separat. Asta nu-i chestiune de nelegalitate, asta e chestiune de oportunitate. A suspendat, deși nu trebuia să o suspende că ceruse unul judecarea în lipsă, asta e chestiune de nelegalitate și atunci ai deschisă calea de atac a recursului, pct. 5. Altfel spus și chestiunea aceasta este valabilă. Și pentru alte situații în care calea de atac a recursului este deschisă împotriva hotărârii în sens larg, sărind peste apel, potrivit legii unde e suprimat dreptul de apel. Nu uitați că nu mai avem fostul 3041 care pentru ipoteza exercitării recursului în acele cazuri în care nu am calea de atac a apelului prevedea că instanța poate să reexamineze cauza sub toate aspectele. Și atunci care trebuie să fie interpretarea? Ce a vrut legiuitorul? Îți deschid calea de atac a recursului, dar în condițiile de la recurs, pentru motivele de la recurs, probe noi, tot acelea care sunt în recurs, efectul suspensiv, dacă n-am norme speciale. Și atunci, da și un asemenea recurs trebuie încadrat, mie mi se pare că singurul motiv este cel de la pct. 5 dintre motivele de casare. În legătură cu cheltuielile de judecată, putem face 10 conferințe sau un tratat întreg. Ce se întâmplă cu cheltuielile de judecată acordate pe stadii procesuale. Nu mai știu cum se procedează acum, dar am înțeles că uneori s-a abătut de la sensul acordării cheltuielilor de judecată care este culpa procesuală și care culpă în cele din urmă se apreciază la final și atunci degeaba ți-am dat eu cheltuieli de judecată la judecata în primă instanță, ai câștigat la prima instanță, celălalt face apel și câștigă în apel, unii zic ai câștigat în apel, tu ai dreptul numai la cheltuielile de judecată din apel, alea din prima instanță că ai pierdut, să fii sănătos, acolo ai pierdut. În realitate filosofia cheltuielilor de judecată e alta, ai câștigat final, ai dreptul la toate cheltuielile de judecată pe care le-ai făcut, și pe alea de la judecata în fond și pe alea de la judecata în care în cele din urmă ai câștigat în apel sau în recurs, iar cea la care ai fost obligat și eventual le-ai și plătit, dacă e cazul, pe acelea trebuie să ți le restituie. Nu știu de unde a apărut ideea asta, cheltuielile se raportează la fiecare stadiu procesual în funcție de soluția din acel stadiu procesual, cheltuielile în cele din urmă se apreciază per total proces. În cazul admiterii unei acțiuni în parte, sigur, am text de lege, aplic tot regula, instanța urmează să aprecieze putând la o adică merge chiar la o compensare măcar în parte a cheltuielilor de judecată.
Participant: Deci într-un caz concret s-a apreciat în sensul că s-au acordat cheltuielile de judecată în stadiul procesual în care ai câștigat și nu s-au dat în stadiul în care ai pierdut.
Gabriel Boroi: Am găsit multe asemenea situații, or mie mi se pare că instanța de control judiciar care pronunță hotărârea definitivă, sigur la cerere, trebuie să aibă în vedere și ce s-a întâmplat anterior din perspectiva cheltuielilor de judecată. Dacă se mulțumește să acorde generic cheltuieli de judecată, remediem eventual pe contestație la titlu.
Bogdan Dumitrache: A fost un dosar în acțiune de constatare, n-a avut nicio pretenție, nimic pe bani și a câștigat adversarul meu la primă instanță, 15.000 de euro, onorarii avocațiale, eu am câștigat în apel cu acțiune în constatare, 3.000 de euro onorariu și când se trage linie pe bani, a câștigat cel care a pierdut. Ar fi o idee ca viitoarele conferințe să nu fie probleme dificile de procedură civilă, ci probleme simple de procedură civilă, e un meci procesul, nu sunt etapa I, etapa II.
Gabriel Boroi: Și apropo de compensare, compensare dacă vreți din perspectiva onorariilor de avocat nu înseamnă neapărat să facem adunare, tu cât i-ai luat 10.000, eu cât i-am luat, 3.000, deci compensare înseamnă 6.500, mai dau eu 3.500 sau 2.500 și compensare poate să însemne la admitere în parte, că din perspectiva onorariilor de avocat, nu le mai includem la cheltuielile de judecată, s-a justificat și munca acelui om de 10.000, dar s-a justificat și munca omului de 3.000, că au standarde diferite cei doi colegi nu trebuie să afecteze, nu mergem pe compensarea din civilul propriu-zis, stingerea până la concurența celei mai mici, aici dacă apreciez că e de compensat, practic din perspectiva onorariilor nu includem asta la cheltuieli de judecată. Rămân taxele de timbru.
Participant: Domnule profesor, dacă-mi permiteți și mie o întrebare, tot legat de suportarea cheltuielilor de judecată, considerați că întotdeauna achiesarea pârâtului constituie un temei pentru exonerarea lui de suportarea cheltuielilor de judecată? Ipoteza este următoarea: se începe executarea silită pe baza unor înscrisuri care în mod evident nu pot constitui titlu executoriu, se emit niște acte de executare, debitorul face contestație împotriva lor, la primul termen creditorul intimat recunoaște că actele de executare sunt nule prin prisma motivelor invocate de debitor prin contestație. Instanța spune că nu poate să ia act de această achiesare, pentru că suntem într-un litigiu care discută despre cauze de nulitate, motiv pentru care înlătur de la aplicare dispozițiile referitoare la exonerarea ta de la plata cheltuielilor de judecată. Considerați că este o soluție de adoptat în asemenea situații?
Gabriel Boroi: Să mergem la fundamentul acordării cheltuielilor de judecată și la fundamentul ideii exonerării perdantului de plata cheltuielilor de judecată atunci când achiesează, recunoaște, culpa procesuală. Or în ce am înțeles eu din situația expusă de dumneavoastră, creditorul dumneavoastră e totuși inculpat procesual în exemplul dat și atunci n-ar trebui să-i profite propria lui culpă procesuală și să fie exonerat de cheltuielile aferente contestației. Răspunsul e nu întotdeauna. Trebuie să vedem întotdeauna și rațiunea fiecărui interes.
Participant: Dacă-mi permiteți, referitor la culpa procesuală, poate fi considerat într-un litigiu în care eu sunt pârât, câștig la fond, câștig în apel, dar nu cer cheltuielile de judecată, după care mă duc pe cale separată, cer cheltuielile și evident trebuie să achit o taxă de timbru, poate fi considerat de către instanță că nu se impune a se acorda cheltuieli de judecată reprezentate de taxă judiciară de timbru raportat la faptul că a fost culpa mea că nu am cerut în cadrul cererii de chemare în judecată, respectiv în apel și să spună că nu e culpa până la urmă a celeilalte părțică dumneavoastră nu le-ați cerut raportat și la temeiul de lege care te lasă să le ceri și pe cale separată?
Gabriel Boroi: Pe de o parte, pe de altă parte asta nu înseamnă că sunt neapărat în culpă procesuală, nu le-am cerut că nu știam dacă voi câștiga procesul. Mi se pare că aici lucrurile trebuie să fie un pic nuanțate.
Participant: Eu notific cealaltă parte și spun că onorariul de avocat de 2.000 de lei, dacă nu mi-l achiți, eu te dau în judecată, pentru că poate sunt contracte facturate pe oră, l-am facturat, nu mi-a plătit.
Gabriel Boroi: Vreți să-mi schimb opinia pe care deja am scris-o. N-am încă motive să o schimb.
Bogdan Dumitrache: Dacă m-am înțeles cu clientul că o să iau bani dacă eu câștig procesu, așa s-a stabilit în 3 zile după soluționarea cererii, normal că eu nu puteam să cer cheltuieli de judecată în primul dosar pentru că nu era plătită acea sumă și instanța nu mi-ar fi recunoscut-o. Este doar o situație. Pot fi mai multe situații.
Participant: Sunt obligat sau nu sunt obligat să le cer și poate sau nu poate să fie culpă, eu mă refer la taxa judiciară de timbru, este sau nu este culpa pârâtului din al doilea ciclu procesual sau din al doilea dosar cu privire la taxa judiciară de timbru?
Gabriel Boroi: Eu m-am pronunțat în scris și v-am spus că nu am încă motive să revin asupra acelei soluții. Dacă nu mai avem întrebări, vă mulțumesc pentru acest prim panel și urmează o pauză.
Bogdan Dumitrache: De 3 minute, vă rog ca după 15 minute să reveniți.
Panel II
Gheorghe Florea: Continuăm fără pretenţia de a ieşi din tiparul temei conferinţei, tema accesului la justiţie şi a costurilor procesului civil fiind una dintre cele mai actuale pe plan european nu numai pe planul dreptului român, în condiţiile în care asumarea riscului procesual este chestiunea decisivă cu privire la opţiunea de a întreprinde sau nu întreprinde demersuri care din păcate în unele situaţii sunt obligatorii. Un astfel de demers care nu este obligatoriu cel cu privire la executarea silită, altfel regula fiind conformarea voluntară la îndeplinirea unor obligaţii legale născute din existenţa unui titlu executoriu este demersul executării silite, legiuitorul având grija ca din precauţie sau din prea multă precauţie să rezerve un articol special reglementării cheltuielilor de executare silită, art. 670 din noul Cod de procedură civilă în legătură cu care o rog pe doamna judecător Roxana Stanciu, de altfel cunoscută pntru preocupările pe care le are cu privire la interpretarea jurisprudenţei relevante, cu privire la filozofia noului Cod de procedură civilă privind executarea silită, să facă expunerea pregătită urmând ca după logica primului modul să încercăm să realizăm un dialog interactiv la nivelul corespondenţei dintre limbajul interior şi limbajul ochilor. Vă rog, doamna judecător!
Roxana Stanciu: Mulțumesc pentru prezentare. Bună ziua, vă salut pe toţi! Aş vrea să fac de la început menţiunea, cu scuzele de rigoare că după încheierea discuţiilor asupra temei şi răspunsul la întrebările dumneavoastră, o să vă cer permisiunea de a mă retrage pentru că sunt aşteptată la instanţă, dar sub această unică rezervă putem să începem discuţia spunându-vă de la bun început faptul că sunt obişnuită să discut despre executare silită în faţa unei săli pline de executori. Am anticipat faptul că la această conferinţă auditoriul va fi alcătuit în mare măsură din colegi avocaţi şi m-am gândit la o recalibrare a discursului din această perspectivă. Am discutat despre costurile executării silite nu mai departe de acum câteva luni în cadrul unei dezbateri organizate tot de JURIDICE.ro pe marginea Deciziei de interpretare dată de Înalta Curte numărul 15/2016 cu privire la aplicarea lui 3731 vechiul Cod de procedură civilă, actualul 670 în măsura în care executorul se poate întoarce împotriva creditorului cu privire la cheltuieli în situația în care se renuntă la executare. Creând acest spaţiu al discuţiei evident că nu ne putem preocupa în cadrul unei expuneri destul de scurte din punctul de vedere al timpului alocat decât unor chestiuni de principiu legat de costurile pentru creditor din perspectiva creditorului şi de costurile executării silite din perspectiva debitorului, fără însă a avea în vedere cheltuielile de executare pe care trebuie să le suporte debitorul în această expunere, ci acele costuri pe care debitorul trebuie să le avanseze în cadrul executării silite. Primul despre care ar trebui să vorbim ar fi creditorul, de ce e primul, pentru că el iniţiază procedura de executare silită şi pentru că el potrivit Deciziei date de Înalta Curte trebuie să şi avanseze nişte sume, prin urmare primii bani pe care trebuie să-i aibă pregătiţi creditorul ar trebui să fie, cel puţin din perspectiva nouă dată de Înalta Curte art 670 prin ricoşeu, ar fi taxele judiciare de timbru, cel puţin necesare pentru iniţierea demersului de încuviinţare, de exemplu, taxele de interogare a bazelor de date, din punctul meu de vedere, atunci când este cazul şi executorii nu au acces gratuit la bazele de date şi taxele necesare emiterii primelor acte de executare silită. Nu mă refer aici la onorariu, de ce nu mă refer la onorariu, pentru că aici intră în joc într-adevăr, pe de o parte practica recentă, pe de altă parte Decizia Înaltei Curţi care spune că în principiu onorariul este o cheltuială de executare şi pot exista situaţii în care el să fie necesar să fie avansat. Nu ştim dacă tot, nu ştim dacă o parte, nu ştim cât dacă nu este tot, asta bineînţeles că rămâne tot instanţei de executare să stabileasă. Tot pe miza onorariului executorului judecătoresc avem şi dispoziţiile Ordonanţei guvernului 51/2008. Ordonanţa guvernului 51/2008 care reglementează posibilitatea acordării către persoanele fizice a ajutorului public judiciar sub forma plăţii onorariului executorului, însă de o manieră pe care practic eu personal până la acest moment nu am văzut-o pusă în practică. Există câteva încheieri, dar foarte puţine la număr la nivel de ţară, iar interpretările date dispoziţiilor Ordonanţei sunt destul de disparate. De ce spun asta? Avem în cadrul Ordonanţei guvernului 51/2008 în afară de textele generale de la art. 8 şi 81 care reprezintă regula pentru toate cererile de ajutor public judiciar indiferent de forma lor, avem dispoziţiile speciale de la art. 26 şi următoarele. Şi de aici încep problemele. Nimeni nu are dubii că creditorul poate să se adreseze instanţei cu o cerere, nimeni nu are dubii că procedura de soluţionare a acestei cereri este cea reglementată la nivel de principiu în cuprinsul art. 14 şi următoarele în capitolul dispoziţii comune. Problema cu care începem este alin. (1) art. 26 care spune că în cazul încuviinţării cererii de ajutor public judiciar sub forma plăţii onorariului executorului judecătoresc, prin încheierea de încuviinţare a asistenţei se stabileşte şi onorariul provizoriu cuvenit executorului judecătoresc, în funcţie de complexitatea dosarului la acea dată, deci introducem un criteriu nou. Criteriile clasice din art. 8 şi 81 sunt starea materială a solicitantului, sub această pălărie intră practic toate dovezile pe care trebuie să le facă solicitantul ajutorului public judiciar. Însă m-am întrebat ce alte dovezi mai sunt necesare în situaţia aplicării art. 26 alin. (1), ce înseamnă complexitatea dosarului, complexitatea executării la acea dată. În primul rând am putea observa o inadvertenţă pentru complexitatea dosarului la acea dată, pare greu de acceptat în ipoteza în care de principiu eu cer ajutor public sub forma plății onorariului executorului înainte de începerea executării silite. La acea dată nu am un stadiu, trecem însă peste această inadvertență, acceptăm faptul că poate la un moment dat în cursul executării silite creditorul ar putea să formuleze această cerere atunci când constată că se stabilește un onorariu suplimentar pe care el nu-l poate suporta. De exemplu situaţia unui debit stabilit prin hotărâre judecătorească în cuantum mic la care se adaugă însă actualizări sub formă de penalităţi, dobânzi şi alte asemenea potrivit dispozițiilor legale şi care fiind pe o perioadă destul de lungă pot ajunge la un cuantum impresionant și care oricum să atragă după sine mărirea onorariului executorului judecătoresc, nu ar fi exclusă nici ipoteza aceasta. Dar continuăm, ce trebuie să facă creditorul în această situaţie şi ce trebuie să dovedească în plus faţă de propria sa stare materială? În primul rând că dacă nu suntem în ipoteza unei executări silite neîncepute încă, trebuie să prezinte stadiul executării silite la acel moment și pe lângă aceasta să prezinte argumente cu privire la complexitatea ulterioară previzibilă a executării silite. Asta înseamnă să facă probe cu privire la solvabilitatea debitorului lui? Probabil că da. Cred pe de altă parte că instanţa este liberă să aprecieze în ce măsură din actele dosarului dacă suntem în acea ipoteză sau din elementele de fapt furnizate de petent poate să ajungă la concluzia unei insolvabilităţi sau a unei executări silite dificile nu neapărat din cauza insolvabilităţii și să încuviințeze solicitarea petentului. Nu neapărat insolvabilitatea debitorului constituie un element de complexitate a executării silite. Putem de exemplu să avem situația unei executări silite care privește mai multe tipuri de obligatii, care privește obligații ce par a fi sau în mod tradițional nu sunt respectate, nu sunt îndeplinite de către debitor la timp și nici nu se teme de executarea silită. Şi am aici două exemple: o dată municipiul care este obligat să emită hotărâri cu privire la aplicarea legilor de restituire a imobilelor și care de principiu nu se conformează imediat ce primește somația de la executor și mai am în vedere și ipoteza debitorului obligaţiei de întreţinere, părintele obligat la întreținere care de regulă încearcă sub toate formele să evite, să eludeze dispozițiile titlului executoriu. Prin urmare nu aș spune cel puţin în această formă a articolului 26 alineatul 1 că instanța ar trebui să insiste cu privire la probele în ceea ce privește complexitatea previzibilă a executarii silite pentru simplul motiv că este cel mai probabil din punct de vedere obiectiv imposibil ca astfel de probe să poată fi făcute. Însă avocatul sau cel care sfătuiește partea să apeleze la o astfel de soluție de ajutor public trebuie să expună clar situația de fapt pentru a permite instanţei să apeleze la prezumţii pe care le poate trage de la fapte certe aflate în dosarul cauzei chiar de la titlul executoriu. Aici pe alin. (1) mai avem o discuție care este cuantumul minim la care se poate opri instanța atunci când stabilește un onorariu provizoriu. lnstanţele au acest exerciţiu al onorariului provizoriu, dacă vreți, numai în ceea ce privește experții, unde ai confortul că la nivel de instanță cel puțin există un fel de mercurial, toată lumea acordă cam aceleași sume în ceea ce privește onorariu provizoriu, sunt puține situațiile în care se dă un onorariu mai mare în considerarea unei lucrări mai dificile și ai confortul unei dispoziţii legale care îţi permite ulterior să stabilești onorariul definitiv în raport de lucrare efectiv realizată. Avem dispoziţiile acestea și aici, însă în cazul executorilor intervine și Ordinul Ministerului Justiției în ceea ce privește limitele minimale și maximale. Şi dacă veți observa articolul 27 alineatul 1 ne spune că după îndeplinirea atribuțiilor pe care legea şi statutul le prevăd în sarcina executorului instanţa va stabili la cererea executorului onorariul definitiv în funcţie de complexitatea cauzei și de volumul activităţii desfăşurate în limitele onorariilor stabilite potrivit legii. Dacă mi se menționează aceste limite numai în articolul 27 alineatul 1 care se referă la onorariul definitiv, dar nu mi se menționează în articolul 26 alineatul 1 unde mi se vorbește despre salariul provizoriu, eu trag concluzia că instanța nu este ținută de limitele minimale și maximale stabilite de Ordinul Ministrului Justiției și că prezumtiv dacă executarea silită ce se anunţă a fi deschise este una simplisimă de genul popririi unei instituții publice cu un buget clar și care uită să invoce Ordonanța 22/2002, atunci se va putea merge pe un onorariu provizoriu sub minimul prevăzut de Ordinul Ministrului Justiției. Aceeași mențiune o avem în art. 32 unde din nou legiuitorul s-a preocupat de menționarea limitelor de onorariu și ne-a spus că în ipoteza renunțării la continuarea executării silite sau în orice altă situație în care executorul desemnat nu finalizează executarea silită, instanța stabilește onorariul proporțional cu actele efectuate chiar sub nivelul minim stabilit potrivit art. 2 alin. (1). Această mențiune consider eu că este un argument în plus pentru a considera că art. 26 poate funcționa și în sensul stabilirii unui onorariu provizoriu sub minimul legal, ideea fiind în mod evident un act de salvgardare și a bugetului din care se extrag aceste sume ce urmează a fi avansate de către stat. Vă atrag atenția totodată asupra faptului că instanțele manifestă oarecare rezervă în acordarea ajutorului public judiciar din ce în ce mai mult, am mai auzit aceste discuții și în primul panel și poate că nu s-a accentuat suficient acest lucru, suntem sub presiunea pe de o parte a caracterului fiscal practicat al acestei norme privitoare la ajutorul public, nu e neapărat o normă fiscală de tip clasic, dar ea nu este o normă de drept material, este o normă care impune judecătorului să gestioneze pe pipăitelea banii statului. Se manisfestă multă atenție și multă precauție în ceea ce privește acordarea ajutorului public, iar dovedirea stării materiale a solicitantului este obligatorie în toate cazurile, sunt rarisime situațiile în care am întâlnit aplicabile dispozițiile art. 81 referitoare la situația specială a petentului referitoare la incidența unui caz de handicap, dar care, atenție, să aibă legătură cu obiectul cauzei, pentru că de multe ori solicitantul spune: eu am un handicap și nu pot să plătesc și nu pot să avansez taxa judiciară de timbru în cadrul unui litigiu privitor la pretenție restituire împrumut. Nu are nicio legătură existența acestui caz de handicap indiferent cât de bine este dovedit cu obiectul cauzei, iar art. 81 spune clar. În considerarea unor situații speciale precum minoritatea handicapul un anumit statut și alte asemenea se acordă fără îndeplinirea criteriilor prevăzute la art. 8, dar numai pentru apărarea sau recunoașterea unor drepturi sau interese rezultate sau aflate în legătură cu situația specială care a justificat recunoașterea prin lege a dreptului la asistență judiciară. În ceea ce privește dovada veniturilor, profit de această ocazie pentru a vă îndrepta din nou atenția asupra dispozițiilor art. 14 care din nou este tratat drept unul imperativ de către instanțe și care din păcate nu furnizează suficiente elemente în ceea ce privește probele pe care trebuie să le aduceți în fața instanței. Cererea cuprinde mențiuni privind obiectul și natura procesului, domiciliul și starea materială a solicitantului și a familiei sale atașându-se înscrisuri doveditoare ale veniturilor acestuia și ale familiei sale, precum și dovezi privitoare la obligațiile de întreținere sau de plată. Nu vă mulțumiți să atașați o simplă adeverință de salariu, nu vă mulțumiți să atașați un simplu fluturaș de pensie. Întotdeauna instanța va fi nevoită să facă aplicarea acestor dispoziții și să ceară date și acte suplimentare în ceea ce privește veniturile celorlalți membri ai familiei. Instanța are la dispoziție interogarea bazelor de date cu caracter fiscal în ceea ce privește bunurile și veniturile impozabile ale petentului. Sunt multe instanțe care fac lucrul acesta din oficiu, vă atrag atenția și majoritatea sunt în București. Nu o dată s-a întâmplat să primim solicitări de ajutor public, acea declarație pe proprie răspundere care privește nerealizarea vreunui venit impozabil, inexistența bunurilor sau veniturilor impozabile, să ne trezim cu extrasul de la finanțe în care ni se menționează o grămadă de conturi deschise la diverse bănci, existența unor obligațiuni, existența altor tipuri de valori impozabile și pe care statul le are în evidență. Dar zic eu suficient cu privire la ajutorul public judiciar, pentru că mai avem de discutat. Ce mai avem de discutat? Ce costuri mai sunt necesare în cadrul executării silite și creditorul poate că nu este nevoit să le avanseze, dar trebuie să aibă în vedere, pentru că în mod evident ele îi vor diminua suma pe care în final o va obține în cadrul executării silite. Costurile privitoare la administratorul sechestru. Dacă este cazul să se apeleze la administratorul sechestru, în mod evident acestea îl interesează. Costurile referitoare la evaluare bunurilor, onorariul expertului în cadrul executării silite, costurile referitoare la efectuarea tuturor mențiunilor necesare în registrele publice în cadrul publicității mobiliare atunci când se apelează la executare silită în această formă. Și nu în ultimul rând, taxele de timbru pe care acesta ar putea să le datoreze în cadrul unor incidente pe care le voi menționa numai în treacăt, respectiv eventualitatea formulării unei cereri de recuzare a executorului care în opinia multor instanțe trebuie timbrată la cuantumul prevăzut în ceea ce privește cererea de recuzare a membrilor completului de judecată la 100 de lei pentru fiecare persoană recuzată și validarea de poprire, precum și eventualele solicitări incidentale în cadrul contestației la executare cum ar fi partajul bunurilor debitorului. Profit din nou de ocazia aceasta să vă reiterez convingerea mea că taxa de timbru în ceea ce privește partajul de creditor așa cum îi spunem în limbaj comun nu ar trebui să depășească limita maximă de 1000 de lei stabilită de art. 10 din Ordonanța 80 pentru simplul motiv că creditorul este obligat să recurgă la această cale pentru a-și obține realizarea creanței și pentru că chiar dacă ulterior el își va putea recupera aceste cheltuieli de la debitor, tot de la debitor acela trebuie să le recupereze, nu avem de ce să împovărăm creditorul nici cu avansarea unui astfel de cost care să se calculeze la valoarea bunurilor de împărțit și nici cu eventualitatea lărgirii sumei pentru care să continue executarea silită. Știu că este o opinie controversată, știu că majoritatea colegilor mei aplică taxa judiciară de timbru potrivit dispozițiilor de drept comun la valoarea masei de împărțit fără a plafona acaestă suma, din câte știu eu partener pe această opinie în ceea ce mă privește cred că îl am numai pe domnul profesor Briciu. Sperăm însă pentru că dumnealui a susținut că se va întâmpla acest lucru ca în viitoarea reglementare a taxelor judiciare de timbru să se regleze și această problemă care mie mi se pare foarte importantă. În ceea ce privește onorariul avocatului în cadrul executării silite, știu că vă interesează, știu că sunteți nemulțumiți de faptul că instanțele cenzurează aceste onorarii, însă criteriile pe care le au la dispoziție instanțele sunt puține și cred eu simplu de înțeles. Nu cred că putem permite bineînțeles în ipoteza în care se critică acest aspect pe calea contestației la executare ca avocatul părții în cadrul executării silite să realizeze un onorariu mai mare decât executorul, acesta de regulă este primul criteriu se uită instanța, e drept că nu întotdeauna. De ce spun asta? Pentru că pot exista varii situații factuale în care un astfel de onorariu mai mare să se impună. De exemplu, numărul mare de creditori, toți reprezentați de același avocat care să fie nevoit să țină legătura cu toți în vederea bunei coordonări a executării silite în cadrul căreia îi reprezintă pe toți, acesta ar fi unul dintre exemple. Am văzut și situații de avocați foarte diligenți care în cadrul executării silite fac demersuri continue și paralele celor ale executorului judecătoresc în identificarea și indicarea bunurilor urmăribile ale debitorului. La fel acolo nu știu dacă neapărat aș permite un onorariu mai mare decât al executorului, dar în mod cert aș lăsa ca cele două onorarii să fie apreciabil apropiate, însă în lipsa unor astfel de demersuri în situația în care tot ce instanța primește la dosarul de executare în copii integral este cererea de executare silită, delegație, chitanță pentru onorariu de avocat și titlul executoriu. Este de așteptat ca aproape de fiecare dată instanța să cenzureze în mod drastic un onorariu care să depășească o sumă rezonabilă. Ce înseamnă sumă rezonabilă? Mi-e greu să vă spun. La instanțele de fond, sunt foarte multe situații în care colegii noștri apreciază că suma de 300 de lei sau de 500 de lei este una rezonabilă. La nivelul tribunalului în căi de atac, suntem un pic mai relaxați în sensul că nu se ajunge la un onorariu mai mic, de regulă, mi-e greu să vă spun niște sume pentru că totul se apreciază în funcție de complexitatea activității pe care trebuie să o desfășoare avocatul. Știu că sunt derapaje, știu că sunt unii colegi care apreciază foarte drastic acest onorariu în cadrul executării silite, însă trebuie să aveți încredere în faptul că practica este încă în reglare cu privire la aceste lucruri. Într-adevăr rolul principal revine instanței de control judiciar pentru a aduce la același nivel aceste discuții legate de onorariul avocatului din faza executării silite. Atenție cu privire la ultimul aspect în ceea ce privește creditorul, societățile comerciale în mod evident și în general persoanele juridice nu pot beneficia de dispozițiile Ordonanței 51/2008, iar prin Ordonanța de Urgență a Guvernului 80/2013 ele nu pot beneficia de înlesniri la plata taxelor de timbru decât sub forma amânării sau eșalonării, nu sub forma scutirii. În ceea ce privește debitorul, pentru că discuțiile principale în ceea ce-l privește se poartă mai mult spre finalul executării silite, atunci când ne trezim la împărțirea banilor, că cheltuielile de executare fie sunt prea mari și e nemulțumit creditorul, fie sunt puse în discuție de către debitor în cadrul contestației la executare. M-ar fi interesat să discutăm despre cheltuielile pe care trebuie să le avanseze debitorul, respectiv taxa de timbru în contestația la executare, asta mai puțin, cauțiunea pe cererea de suspendare și corolarul ar mai fi și onorariul avocatului în fața instanței de executare în cadrul unei contestații la executare. Știu, s-a pronunțat Curtea în cazul Eco Invest și Boldamar. Nu vă ascund faptul că sunt profund nemulțumită de această hotărâre pentru că mi se pare că nu reflectă realitatea juridică de la nivelul întregii țări. Curtea a avut o imagine distorsionată din păcate a practicii, cel puțin la momentul la care a primit observațiile din partea statului român. Este opinia mea, o susțin, nu mă deranjează să fiu combătută, am susținut și înainte de pronunțarea Curții Europene că din punctul meu de vedere pe forma actuală a Codului de procedură civilă, pe 719 instanța nu poate să cenzureze în vreun fel cuantumul cauțiunii pentru cererea de suspendare. Ar părea că sunt contrazisă de Curtea Europeană, accept că sunt contrazisă de Curtea Europeană, însă ar trebui să avem în vedere faptul că atunci când s-a pronunțat asupra acestui aspect, Curtea a arătat și practic acesta a fost singurul argument, că din practica adusă la cunoștință de agentul guvernamental al României, instanțele interne nu numai că au posibilitatea, dar și procedează la analizarea cuantumului rezonabil al cauțiunii fie în cadrul unei cereri de ajutor public judiciar, fie pe calea unei reexaminări. O fi fost posibil și o fi fost o practică cel puțin importantă numeric pe vechiul Cod de procedură civilă, nu neg lucrul acesta, însă în lumina acestui nou Cod, nu mai e nou, în lumina actualului Cod de procedură civilă cred că ar fi momentul să acceptăm că funcția principală a cauțiunii este aceea de a salvgarda, de a proteja creditorul în fața unui demers abuziv al debitorului. Demers abuziv care nu ar fi nici primul, nici ultimul în istoria jurisprudenței naționale pe marginea executării silite. Recunosc că nu știu la acest moment cum procedează instanțele pentru a umbla la cuantumul cauțiunii, pe ajutor public judiciar îmi mențin părerea că nu se poate din argumente tehnice, pentru că modalitatea prin care suma pentru care se acord acest ajutor public judiciar ar putea fi ulterior valorificată fie prin restituire către debitor, fie prin eliberare către beneficiarul cauțiunii, beneficiarul final, respectiv creditorul, nu există, procedura acaesta nu a fost avută în vedere de legiuitor din simplul motiv că mecanismul ajutorului public nu a fost gândit și pentru cauțiune. Dacă e să vorbim despre reexaminarea cauțiunii, cea care se practica înainte și care din punctul meu de vedere acum nu mai există ca opțiune, am văzut soluții în practică de respingere a acestor cereri de reexaminare ca inadmisibile, n-aș putea spune că sunt fandamental greșite, prin urmare, deși e posibil să nu convină, opinia mea în continuare este că nu putem umbla la cuantumul cauțiunii pentru că este ca taxa de timbru și mai mult decât taxa de timbru, ea are o funcție mult mai importantă, aceea de a acorda un confort creditorului. Aseară în timp ce pregăteam expunerea de astăzi, am observat modalitatea destul de criticabilă în care legiuitorul a stabilit pragurile valorice ale cauțiunii în art. 719 alin. (2) pentru că dacă n-aș ști mai bine, aș zice că avem alin. (2) lit. a unde zice 10% dacă valoarea este până la 10.000 de lei și lit. b 1000 de lei plus 5% pentru ceea ce depășește 10.000 de lei, adică ar fi o cauțiune calculată în cascadă, pentru primii 10.000 de lei, 10%, ce depășește 10.000 de lei, 1000 de lei plus 5% ș.a.m.d. În realitate calculul nu se face așa. Calculul se face ca la taxele de timbru. Adică încadrăm în funcție de valoarea obiectului contestației fie la a, fie la b, fie la c, fie la d și numai raportat la acest text calculăm cauțiunea, cumva nici nu știu dacă au existat situații în care să se facă calculul altfel, însă am sesizat că textul cam spre asta ne-ar duce dacă ar fi să-l interpretăm literal. Nu cred, nu am făcut un calcul, de curiozitate aș face, dar mi-e greu la momentul acesta, bănuiesc că totuși ar fi mult mai mare cuantumul cauțiunii calculat în cascadă și nu cred că acesta a fost scopul normei. Fără a avea pretenția că am epuizat discuția pentru că știu că pe cheltuieli de executare avem nenumărate probleme, vă aștept cu drag întrebările din sală.
Participant: Bună ziua! Mă numesc Victor Drăghicescu, sunt avocat. În ceea ce privește cauțiunea, într-adevăr m-am convins de poziția pe care o susțineți în fața unei instanțe de apel, în momentul în care am cerut și eu și reexaminare și ajutor public judiciar pe cauțiune după ce în primă instanță obținusem un astfel de ajutor și venisem foarte liniștit în fața instanței de apel unde mi s-a respins această cerere cu argumentele pe care le-ați prezentat acum, totuși întrebarea este dacă nu considerați că datorită încărcării instanțelor de judecată și greutății cu care se trece de procedura de regularizare și se ajunge la contestația efectivă a executării silite, dacă această cauțiune nu reprezintă o adevărată barieră în care accesului real și efectiv la justiție al debitorului, pentru că există în afară de titlurile executorii pe care le pronunță instanțele la care nu mai avem dreptul să comentăm, există și contracte de asistență juridică și contracte de credit care provin de la privați, bilete la ordin care sunt completate de privați și care pot să conțină sume, în cazul meu erau majorate cu vreo 15% și apoi dublate, prin urmare această cauțiune se calcula în funcție de o sumă pe care o avusese în vedere creditorul și am o situație în care creditorul își creează practic un mijloc de apărare dacă ar fi fost de rea-credință, nu a fost, am avut noroc, dacă ar fi fost de rea-credință reușea să obțină executarea silită, iar clienții mei neavând suficiente resurse s-ar fi putut să câștige contestația la executare ceea ce s-a întâmplat, am câștigat contestația la executare, dar după aceea ar fi trebui să fac întoarcerea executării silite, tocmai din cauză că această cauțiune ar fi acționat ca o barieră în calea unei cereri de suspendare efectivă a executării silite, e poate și o întrebare mai largă de constituționalitate și de încălcare a dreptului la un proces echitabil care derivă din și e un fapt regretabil la care e de înțeles din încărcarea instanțelor de judecată, depui cererea și judecătorul nu are efectiv timpul necesar să ți-o analizează și să treacă de procedura prealabilă.
Roxana Stanciu: Da, înțeleg și recunosc că practic este cel mai puternic contraargument sau cel mai important argument pentru soluția contrară. Nu am afirmat niciodată că judecătorul în aplicarea lui 719 alin. (2) nu poate de la sine putere, dar pe răspunderea lui să aprecieze că este suficient un cuantum mai mic al cauțiunii decât cel stabilit de lege. Dar este riscant. Eu rămân la părerea mea, căi legale pentru ca debitorul să susțină în fața instanței necesitatea stabilirii unei cauțiuni la cuantum mai mci nu există procedural vorbind. Nu exclud posibilitatea convingerii instanței de către dumneavoastră ca avocat și de către parte cu privire la caracterul extraordinar de abuziv al executării silite mai ales prin cuantumul care este pus în executare, sub debitul care este pus în executare, situație în care instanța să-și asume un astfel de risc. Vă mărturisesc că nici din partea cealaltă a barierei nu-mi dau seama cam care ar fi modalitățile prin care cel vătămat de o astfel de măsură, de o cauțiune mai mica, respectiv creditorul ar putea să o conteste, nici aceste căi nu există, el ar putea cel mult să ceară daune, dar mult după. Adică prejudiciul lui este numai unul eventual, prin urmare deși o cale neortodoxă, ea nu este exclusă, dar ea presupune asumarea integrală a răspunderii de către magistratul care dispune acest lucru. Motiv pentru care nici nu este foarte des întâlnită. Nu uitați că aveți la dispoziție textele spciale de la alin. (4), foarte multă lume uită să le folosească. Cel puțin la pct. 1 faptul că nu ar exista titlu executoriu foarte rar l-am văzut folosit, nu uitați că în ceea ce privește suspendarea executării silite a sumelor ce reprezintă cheltuieli de executare nu se cere cauțiune, trebuie să-i amintiți instanței lucrul acesta, adică în momentul în care formulați cererea de suspendare și știți că mare parte din cheltuieli de exemplu vă deranjează, indicați-i lucrul acesta și spuneți-i că chiar dacă stabiliți cauțiune, urmează să nu o stabiliți și prin raportarea la aceste cheltuieli, instanțele recunosc că uită lucrul acesta și stabilesc cauțiunea la cuantumul global. Aveți mijloace puține, e drept. Părerea mea este că nu se poate decât prin intervenție legislativă schimba situația, adică un text derogatoriu care să permită instanței să aprecieze cu privire la cuantumul cauțiunii în cauze temeinic justificate, de exemplu, nu ar vătăma cu nimic în alin. (2), dar pe forma actuală din păcate posibilitățile sunt puține.
Participant: Este folositoare în cazul unei contestații numai în măsura în care instanța poate să evalueze strict formal, în sensul în care se pune în executare un contract de asistență juridică conform legii acesta este titlu executoriu, discuția adevărată pe fond dacă e o cauză de anulare sau de nevalibilitate o să se poată face abia în cadrul executării silite, alin. (4) pct. 1 are o arie destul de restrânsă de aplicabilitate.
Roxana Stanciu: Da, într-adevăr, numai că nu exclud posibilitatea ca o formulare abilă a motivelor de contestație chiar și în cazul unui înscris căruia formal legea îi recunoaște calitatea de titlu executoriu să forțeze instanța să aplice acest alineat. Am avut încă de la apariția Codului, îmi aduc aminte discuțiile privitoare la ulterioara incompatibilitate a judecătorului care acordă suspendarea pe acest temei tocmai pentru că el ar fi ajuns să antameze discuția cu privire la cauzele de nulitate, or sintagma potrivit legii, hotărârea sau înscrisul care se execută nu este potrivit legii executoriu, poate să însemne nu neapărat că legea nu spune despre înscrisul respectiv că e titlu executoriu, ci că el nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi considerat titlu executoriu și știți foarte bine discuția de la contractul de închiriere spre exemplu, unde pe învestire pe vechea formă a Codului, instanțele respingeau cererea de învestire pentru motivul că nu este înregistrat contractul la finanțe, or acolo de principiu vorbim despre o condiție impusă de lege pentru ca înscrisul să constituie titlu executoriu, nu știu ce să vă spun, încercați să speculați toate aceste posibilități, e adevărat că în cazurile extreme merită antamate orice fel de portițe ale legii pentru obținerea unei suspendări a executării.
Participant: Dacă-mi permiteți, în primul rând am mai văzut în practică ca și o introducere, o soluție puțin mai elaborată. Instanța a discutat pe fondul cererii de suspendare precizând faptul că ulterior dacă se va admite cererea de suspendare, va pune în vedere contestatorului să achite și cauțiunea.
Roxana Stanciu: Ca la sechestru.
Participant: Trecând peste acestă temă, ce părere aveți despre excepția de neconvenționalitate cu privire la cauțiune pentru că am văzut cel puțin pe raza Curții de Apel Pitești dacă se invocă această excepție, este adevărat în cazurile în care cauțiunea are un cuantum apreciabil, se cam admite, este adevărat că nu se admite sau de obicei nu se admite cererea de suspendare, dar se trece la analiza pe fond a cererii de suspendare, credeți că s-ar putea merge și la noi?
Roxana Stanciu: Cam singura variantă pe care o puteți valorifica este invocarea neconformității dispozițiilor art. 719 alin. (2) cu Convenția Europeană, respectiv art. 6, în momentul în care vi se acordă cuvântul asupra cererii de suspendare, însă mă tem că modul în care este temporizată soluționarea cererii de suspendare vă este defavorabil, pentru că cauțiunea de regulă vi se pune în vedere prin viză și atunci la momentul la care ajungi pe termen cu cererea de suspendare deschizi dosarul și primul lucru pe care îl observi este că n-ai cauțiunea la dosar, cauțiune care reprezintă o condiție legală de admisibilitate a cererii.
Participant: De obicei se fac în momentul în care e adevărat pe suspendarea provizorie o să constate cauțiune și după aceea e și suspendarea pe fondul contestației și de obicei discuțiile se fac în cadrul acela, adică îți invocă creditorul faptul că nu i-ai achitat cauțiunea și tu invoci prevederile din cerere și invoci excepția de neconvenționalitate și de obicei se constată de către instanță că ești scutit raportat la prevederile menționate și de dumneavoastră din Convenție.
Roxana Stanciu: Vă spun sincer că personal nu am împărtășit niciodată ipoteza barării accesului la justiție și a jocului dintre art. 6 CEDO și 719 tocmai pentru că interesele care sunt puse în balans sunt echilibrate prin dispozițiile lui 719. Pentru mine cel puțin și vorbesc strict în ceea ce mă privește, cel care are rolul principal în executarea silită și care trebuie protejat în executarea silită este creditorul, pentru că el s-a chinuit să-și obținut un titlu executoriu, el avansează cheltuielile de executare, el trage de un debitor care nu vrea să-i plătească, deși prin ipoteză există titlu executoriu, pentru că dacă nu există titlu executoriu, stăm pe alin. (4). Și atunci da, din punctul meu de vedere, în executarea silită nu vorbim atât de mult despre debitor decât în cazuri de abuz pentru că avem texte pe așa ceva, dar vorbim mai mult despre creditor și despre depturile lui, să nu uităm că art. 6 CEDO atunci când am trasat definitiv linia terminării procesului civil se aplică în favoarea creditorului, adică CEDO se uită la modalitatea în care se aduc la îndeplinire obligațiile stabilite prin titlul executoriu, iar în ceea ce privește pe debitor garanțiile pe art. 6 CEDO sunt privite din perspectiva cealaltă, a procesului civil în contestația la executare. Cam astea ar fi de fapt variantele, în asta ne batem, dacă reușiți să convingeți instanța, am văzut că trendul este majoritar spre aplicarea art. 6 spre marea mea surprindere, dar totuși eu sper la o intervenție legislativă.
Participant: Avocat în Barou București, cred că problema ar trebui pusă din perspectiva dreptului de acces la justiție, avem o hotărâre a Curții Europene care ne spune ceva, e adevărat că pleacă de la o premisă greșită de la o jurisprudență izolată, dar decide ceva, avem articolul din Constituție care ne trimite automat la Convenție și jurisprudența ei. Eu cred că nu e o problemă de responsabilitate a judecătorului dacă aplică decizia, dacă aplică art. 6 CEDO, eu cred că este obligatoriu să o aplice și cred că dacă practica la care se face referire în decizie era izolată la acel moment, adică nu era o soluție generală, asta nu înseamnă că în temeiul hotărârii practica asta nu devine validă și trebuie aplicată în continuare, cu alte cuvinte, mă întreb cum ar putea un judecător să nu aplice decizia asta care decide ceva și care îl obligă potrivit Constituției, asta pe de o parte și pe de altă parte, mă gândesc că interesele în cauză sunt un pic diferite pentru că cauțiunea este o restricție financiară și o spune chiar Curtea și numai în decizia aceasta, ci și într-una anterioară. Într-adevăr problema este cum îl îndestulăm pe creditor și domnul Dumitrache a spus foarte clar într-un articol că ar fi o variantă legislativă ca în viitor să existe un mecanism compensatoriu, el nu există astăzi, dar cred că în raporturile dintre debitor și creditor, în situația de față este mai important să-i dau dreptul la justiție pentru că reprezintă o restricție și Curtea a decis că se aplică inclusiv suspensării decât să-l protejez pe creditor pe parcursul executării silite.
Roxana Stanciu: Dacă vreți să adopt o poziție a avocatului diavolului, v-aș putea spune contraargumentele mele, nu îndemn la nerespectarea hotărârii CEDO, ci doar constat că ea nu obligă la nimic, ea statuează că de principiu, fără să o spună într-un paragraf separat, deși cu toții ne așteptam să o spună într-un paragraf separat, ne spune implicit că 6 CEDO se aplică și la aceste proceduri necontencioase, ne spune că verificând practica pusă la dispoziție de părți constată că există în arsenalul intern măsuri prin care partea poate obține reducerea cuantumului cauțiunii, atenție, într-o cauză pe vechile dispoziții de procedură civilă, după care constată că de fapt reclamantul în cauză nu jucase cărțile cum trebuie și respinge ca inadmisibilă cererea lui. Din punctul meu de vedere, cinic vorbind, până Curtea Europeană nu-mi tratează și nu-mi disecă pe actuala reglementare și pe viziunea actuală a legiuitorului care s-a vrut una complet diferită din punctul meu de vedere pe 719, pot să iau sub un puternic beneficiu de inventar această hotărâre a Curții, ea îmi spune doar atât, art. 6 CEDO pe suspendare și există remedii interne, uite ajutorul public judiciar și reexaminarea pe care nu o avem pe actuala reglementare, recunosc că nu am fost niciodată pusă până acum în situația de a înlătura de la aplicare constatările Curții în Eco Invest, dar pot găsi și argumentele acestea pentru a vă contrazice.
Bogdan Dumitrache: Aș vrea să adaug, evident că fiind executor nu vă așteptați să susțin că se poate preta ajutorul public judiciar la cererea cauțiunii, acum serios vorbind decizia aceasta pe care am parcurs-o în diagonală, e o decizie relativ proaspătă prezintă un avantaj pentru debitor, nicăieri decizia nu spune că e de neconceput să avem ajutor public judiciar în sensul reducerii sau chiar eliminării cauțiunii. Deci Curtea nu spune lucrul acesta, ba chiar faptul că la un moment Curtea, cum a spus și doamna judecător, ajunge să nu condamne statul român în considerarea unei conduite de ansamblu a acelui contestator din speță. Poate să genereze un argument pentru debitorul care formulează cererea de suspendare a executării în sensul în care debitorul să susțină că el este stăruitor și își exercită drepturile procesuale și atunci rezerva în raport cu care instanța de la Strasbourg judecând contenciosul pe rolul ei a apreciat că nu e cazul să condamne statul român să fie o rezervă inaplicabilă în speță, deci este o decizie, aș privi-o mai degrabă favorabilă debitorului, sigur că nu tranșează Curtea, sigur că ea a avut la dispoziție și o imagine asupra practicii, nu neapărat poate cea mai edificatoare, dar acesta este riscul instanțelor europene și Luxemburg și Strasbourg judecă pe o realitate a unui drept național așa cum este prezentată și dacă Guvernul României apărându-se la Strasbourg că noi avem OUG 51, avem rubrică pentru cauțiune, se poate merge chiar pe ajutor public judiciar, normal că instanța europeană nu a avut de ce să pună sub semnul dubiului acest tip de raport, pentru că de pe o parte era debitorul, pe de altă parte era statul român, nu au fost intervenienți principali de tip creditori pe rolul Curții Europene a Drepturilor Omului. De aceea eu cred că este o decizie mai degrabă favorabilă debitorului, acum CEDO oricum nu e domeniul meu și de aceea nici nu vreau să mă aventurez, putem discuta eventual pe cifre în raport cu Codul nou, pentru că și aici e o diferență foarte importantă, acumulările cantitative generează salturi calitative, pe Codul vechi aveam un baraj foarte uniform, 10%, acest 10% este păstrat și de actuala reglementare pentru situațiile unor valori de până la 10.000 de lei, acum sincer vorbind ca practicieni, 1000 de lei din 10.000 pentru cineva care nu are sau teoretic are, dar are conturile blocate este inaccesibil, deci situația unui debitor împotriva căruia deja au început să se aplice măsuri de indisponibilizare poate fi disperată în jurul lit. a. Și aceasta este o situație. Dacă ajungem însă la lit. d putem observa o situație în care coincide procentul. Ce procent? De 0,1% pentru executarea de peste 1 milion de lei, suspendarea executării care în medie vorbim de situația în care s-ar admite, e greu de făcut o medie națională, dar cred că atunci suspendarea de executare măcar în vreo 3 luni 4 ca medie ajungi să beneficiezi de ea, sigur că pot fi durate mai mici sau mai mari, dar cred că judecând pe medie în 3-4 luni scoți pe suspendare, adică o perioadă în care creditorul obține din executare o sumă de 0 lei. Procentul acesta de 0,1% poate să coincidă chiar cu procentul aplicabil raportului juridic între creditor și debitor, pentru că într-o opinie la un debit de 1 milion de lei, cineva a zis că ar fi bine să mai curgă 0,1% pe fiecare zi de întârziere, autorul acelei opinii fiind să zicem judecătorul care a pronunțat hotărârea de condamnare a debitorului la plata sumei de 1 milion de lei în acea speță plus 0,1% pe zi de întârziere. Ce vreau să spun este că în anumite cazuri vorbesc de Codul nou, nu de cel vechi, cel cu 10% baraj, avem deja un ajutor public judiciar en gros pe spinarea creditorului dacă discutăm de cifre, pentru că sigur discuția pe Convenție e una mai largă și repet debitorul are de câștigat, discuția pe cifre, pe prejudicii, că rostul cauțiunii este să încerce să-l pună la adăpost pe creditor de prejudicii, pentru că oricum are un prejudiciu, s-ar putea să se admită contestația, statistica arată ca majoritatea se resping, el oricum pleacă cu un prejudiciu, dar măcar să nu-I răpesc posibilitatea de a contoriza întârzierea. Deci, cauțiunea așa cum e reglementată pe Codul nou și măcar lit. d, poate și c, dacă facem comparații între procent și perioada pe care ajunge să se așeze o suspendare a executării ca medie, pe de o parte și pe de altă parte, de exemplu, dobânda legală penalizatoare, pentru aici nu e o problemă de fructe civile, dobânda legală penalizatoare chiar și ea aplicabilă raporturilor casnice așa cum pe OUG 13/2011 observăm că este cam sub acel nivel. Acum în fața judecătorului la suspendarea provizorie este debitorul în camera de consiliu și asta creează un avantaj și ca discuții și punere de concluzii pentru debitor. Boldamar din punctul acesta de vedere poate fi citit și în acest sens. Ați încercat până acum? Puteți continua să încercați, dar să aveți o conduită procesuală diligentă care să justifice să fie sacrificată măcar parțial activul patrimonial al creditorului.
Gheorghe Florea: Mai e joncțiunea judiciară. În faza executării silite prin luarea unei măsuri de suspendare a executării este o măsură extrem de responsabilă și extrem de abil valorificată într-o concepție a Codului care pornește de la premisa că avem de a face totuși cu un creditor ale cărui interese legitime trebuie proteguite cel puțin din punctul de vedere al legii echidistante în aceeași măsură cu interesele legitime ale debitorului. Pornim de la premisa că în realitate există excepții legale stabilite de care a vorbit doamna judecător care îți permit în calitate de debitor să ai acces imediat la dreptul de injoncțiune a judecătorului în faza de suspendare a executării silite câns situațiile sunt anormale, atipice, cele care sunt prevăzute la art. 719 alin. (4) unde legea nu folosește expresia, totuși titlurile executorii provin de la privați. Cu alte cuvinte, e bine ca din punct de vedere tehnico-juridic să folosim conotația cea mai potrivită când este vorba despre limbajul nivelului la care ne aflăm. Este fără putință de îndoială că trebuie istoric să aducem în discuție două probleme. O problemă a modului în care a fost implementată în România Directiva care a ocazionat Ordonanța de Urgență 51/2008 cu nefericita soluție de anexă fără corespondentă în conținutul literal al textului și modalitatea în care evident este o chestiune asupra căreia e de discutat pentru că preluarea formularelor dintr-o Directivă care a fost prevăzută în special pentru ajutorul judiciar cuvenit în litigii transnaționale extinsă în România la momentul istoric de atunci pe considerente legate de starea socială generală a populației române și a costului accesului la justiție al cetățeanului mediu român face ca să putem discuta, să așternăm cerneală pe hârtie, să aducem ceea ce doamna judecător cu delicatețe numea abilitate și persuasiune în apărare, forțarea interpretării literale a legii are o limită și ea ș.a.m.d. Puneți-vă totdeauna în situația creditorului care este adversarul debitorului care se vede ca la un moment dat după ce are cunoștință despre un anumit stadiu al evoluției executării și are un prag de așteptare legat de evoluția raportului de executare suportă această injocțiune. Nu este vorba să-i asiguri orice, ci îi asiguri acțiunea în despăgubire care este și ea prevăzută în Codul de procedură civilă la 1064 cel puțin, acolo unde eliberarea cauțiunii pe care o depui este dependentă de o anumită atitudine pe care o are creditorul. E posibil ca legiuitorul să fi pornit de la prezumția că în realitate în înțelepciunea sa magistratul are puterea de injoncțiune și suspendă atunci când are convingerea că este caz de suspendare. De ce a ajuns și la această cauțiune construită pe sistemul prevăzut de art. 719 alin. (2)? Este o enigmă care în raport de vechea procedură pe care a identificat-o și comentat-o domnul Bogdan Dumitrache, este o chestiune de opțiune a filosofiei Codului care a pornit de la premisa că cel care trebuie să fie prioritar ocrotit este creditorul, pentru că debitorul indiferent dacă este parte într-un contract sau într-un alt tip de raport juridic în legătură cu care legea declară că formalitățile consacră caracter de titlu executoriu suportului scriptic formalistic al raportului juridic se află în situația în care cunoaște de la început perspectiva de obligație de îndeplinire a propriei sale obligații de debitor. Dezlegarea dată prin Decizia Curții Europene ajută. La ce? La necesitatea de a forța pe cât posibil și în limitele în care este posibil ca procesul de reașezare a legislației procesuale din acest punct de vedere să corespundă unor nevoi și unor realități și acestor practici care sunt diferențiate într-adevăr Curtea de la Pitești care vorbește despre această excepție de neconvenționalitate creată în limbajul jurisprudențial ca fiind una dintre excepțiile care încep să fie folosite cu destulă osândire în condițiile în care se fac astfel de contestații are o practică, nu toate curțile de apel au aceeași practică. Această așezare a textului cu privire la crearea unei practici uniforme sau neuniforme și care în realitate nu dorește să se creeze practică neuniformă, ci se creează bună practică, este un lucru la care trebuie să contribuim, în calitate de debitor evident că toate considerentele Deciziei date de către Curtea Europeană sunt considerente care vor fi folosite în apărare de cel în interesului căruia s-au dat dezlegări, că sunt ele dezlegări care au avut o anumită încărcătură social-politică la un moment dat în care Curtea este conștientă de impactul pe care noua reglementare îl are și nu are o verificare a aplicării în timp suficient încât să vadă că există efecte secundare de genul barierii de acces la justiție a debitorului în cazul în care se justifică accesul la soluția suspendării executării este o chestiune care este deja adjudecată în discuția noastră. Fără îndoială că există precedente de practică în jurisprudența română care au calificat deja cel puțin cauțiunea în materie de acces la contestația în materie fiscală, istoric vorbind și aproape într-i perioadă concomitentă cu Ordonanța de Urgență 51/2008 ca fiind o barieră care este necesar să fie înlăturată, era vorba de vestita Ordonanță de Guvern 13/1998 care era pusă în executare silită în materie de creanțe fiscale și în care debitorul trebuia să se predea cu arme cu tot față de o cauțiune excesiv de mare fără de care accesul la justiție n-a existat și în legătură cu care intervenția Curții Constituționale a determinat nu numai modificarea textului discuției, ci chiar eliminarea din câmpul juridic al întregului act normativ, lucrurile acestea nu sunt lucruri care să nu fie specifice unui stat în care trăim și în care evident că debitorul care își aduce aminte care are o creanță, care vede că este în curs de executare ar trebui să ajungă la justiție pentru ce? Pentru ca justiția să verifice și să cenzureze formalități sau pentru ipoteza pe care nefericită pe care domnul avocat a numit-o titluri emise de la privați că doar nu o să fie contract de esență juridică, un titlu emis d ela privat, nu, e un titlu emis de un profesionist care în condițiile legii încheie un contract căruia legea îi rezervă un anumit regim juridic, faptul că discutăm în general așa ca fiind privat nu pune într-o situație delicată, mai puțin delicată pe clientul care de regulă captiv fiind se află în situația în care în contestația la executare de genul acestuia de care vorbim face vorbire despre aspectele formale extrinseci și intrinseci prin care convinge judecătorul că ipoteza excepției de la alin. (4) cel puțin prima este una ce poate fi pipăită. Deci din acest punct de vedere, al avocatului care participă la conferință, nu este cazul să nu valorificăm întru totul hotărârea dată de CEDO unde lucrurile sunt clare cu privire la pasajul pe care îl valorificăm pentru că soluție așa cum corect spune doamna judecător nu există pe fond, și nici nu trebuie să uităm că e o dispută teoretică cu suficientă armătură doctrinară mai degrabă la primele instanțe de fond și că în realitate ceea ce este esențial este să ne străduim cu toții inclusiv judecătorii, inclusiv noi, să găsim soluția prin care să armăm eventualele soluții și la nivelul instanțelor care declară definitive astfel de hotărâri de asemenea manieră încât să avem o suficientă practică în raport de care să putem convinge judecătorul că este caz de intervenție datoriă faptului că jurisprudența constată un efect secundar al reglementării care vizează un drept și o libertate fundamentală care este de domeniul accesului la justiție, argumentarea în raport de care istoric vorbind ceea ce v-am spus cu privire ls Ordonanța de Guvern 13/1998 a dus la declararea neconstituțională a condiționării accesului la justiție de plata unei cauțiunii din partea debitorului pentru titlu de creanță fiscală în legătură cu care procedura executării silite era totuși tot mai puțin formalistă și mult mai energică decât concepția actuală a Codului de procedură civilă. Iată de ce socotesc că subiectul este un subiect care merită a fi discutat și cu alte conotații, inclusiv conotații legate de ceea ce înseamnă riscul pe care ți-l asumi în ceea ce privește introducerea sau neintroducerea din partea creditorului a acțiunii în raport de care este blocată cauțiunea indiferent de ritmul în care mersul procedurii influențat poate și într-o anumită măsură, dar nu e tot la fel de excesivă influența ca la începutul începutului de procedură a regularizării ca în realitate intervenția de aici să fie una dintre aceea care să fie utilă într-o soluție care să respecte totuși echilibrul și egalitatea de tratament în fața acelaiași legi a creditorului și a debitorului. Socotesc că din punctul acesta de vedere toate intervențiile făcute de către colegii mei avocați sunt intervenții care provin dintr-o nevoie, nevoie care în realitate care e resimțită de toți, și eu o resimt, important este să găsim arsenalul în raport de care clar din punctul acesta de vedere lăsăm doctrina la o parte, pentru că doamna președinte și-a exprimat opinia ei în calitate de om de doctrină în sensul că e posibil să aibă mâine un proces de genul acesta, să nu credem altceva, pentru că în realitate sunt opinii și opinii, eu vă spun sincer că sunt extrem de atent și nu cred că doctrina a dat încă un răspuns clarificator celor care în realitate interpretează strict textul în raport de noua filozofie a Codului de procedură civilă care pune debitorul într-o situație pe care o merită, în raport de împrejurarea că cel care este protejat în această fază a executării este creditorul, fără a nega împrejurarea că și debitorul are drept la apărare, evident că nu poate fi victima unui abuz de executare și de asemenea cred că dacă apelează la un avocat nu este nici clientul captiv care să fie abuz al unei cheltuieli suplimentare, că este delicat să vadă judecătorul că n-ai bani de cauțiune, dar ai bani de avocat, adică este un lucru asupra căruia trebuie să percepem bine ce înseamnă buna-credință în exercitarea și a intereselor noastre profesionale și a intereselor celor care vin și apelează la mila publică apelând mai degrabă la un avocat care e dispus să facă pro bono, dar care are credința certă că în realitate în ceea ce-l privește pe respectivul debitor există suficiente dubii cu privire la legalitatea formală extrinsecă a formalităților sau a titlului pus în executare. Cam în acest mod văd eu lucrurile ca să le punem într-o armătură care echilibrează, cred că nu am greșit în opiniile dumneavoastră.
Roxana Stanciu: N-am generat nicio dezbatere în contradictoriu, practic sunt de acord cu dumneavoastră și am prins din zbor o idee valoroasă pe care nu știu cât de ușor o puteți valorifica în concret, dar până la urmă nu strică nimănui să încercați o excepție în neconstituționalitatea art. 719 alin. (2) din această perspectivă și având Eco Invest ca fundament și ce ar mai fi de punctat într-adevăr, chestiune care depășește limitele expunerii pe care mi-am propus-o, dar pe care vreau să o punctez doar, 720 alin. (3) permite creditorului să ceară despăgubiri pentru formularea cu rea-credință a contestației și această solicitare de despăgubire pe 720 alin. (3) poate fi formulată din punctul meu de vedere și am văzut și în practica acceptată această variantă chiar în cadrul contestației la executare și chiar în cadrul ultimului termen atunci când se dă cuvântul în dezbateri, pentru că ea nu reprezintă o cerere care să modifice, nu este o cerere adițională pentru că el este intimat creditorul nostru, este, dacă vreți, o chestiune conexă pe care instanța are a se pronunța doar ca o consecință a soluției pe care o va da asupra contestației la executare. Cu aceasta eu mi-am încheiat susținerea. Vă mulțumesc! Iar cu permisiunea dumneavoastră mă voi retrage. Vă mulțumesc pentru invitație!
Gheorghe Florea: Și noi vă mulțumim! Să ascultăm și să vedem ce este cu cealaltă intervenție deosebit de utilă a fi reactualizată din punctul de vedere al impactului procesual dintr-un domeniu special, în Legea contenciosului administrativ, aveți cuvântul, doamna avocat.
Aurora Damcali: Bună ziua! Tema luată în dezbatere este motivul special de revizuire prevăzut de dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea 554 a contenciosului administrativ. Acest motiv de revizuire este specific contenciosului administrativ și fiind diferit de cele 11 motive expres și limitativ enumerate prin dispozițiile art. 509 Cod procedură civilă. În forma actuală, textul de lege stabilește următoarele: “căile extraordinare de atac constituie motiv de revizuire care se adaugă la cele prevăzute de Codul d eprocedură civilă, pronunțarea hotărârilor rămase definitive și irevocabile prin încălcarea principiului priorității dreptului comunitar, principiu reglementat de art. 148 alin. (2) corobat art. 20 alin. (2) din Constituția României”. Această formă a textului de lege este cea aplicată în urma a două excepții de neconstituționalitate, două excepții vechi de neconstituționalitate, respectiv Decizia 1609/2010 prin care s-a admis neconstituționalitatea prevederilor art. 21 alin. (2) teza II în ceea ce privește termenul de revizuire, respectiv textul care prevede că cererea de revizuire se introduce în termen de 15 zile de la comunicare care se face prin derogare de la regula consacrată la art. 17 alin. (3) la cererea temeinic motivată a părții interesate în termen de 15 zile de la pronunțare. Dată fiind modalitatea ambiguă de reglementare Curtea Constituțională a declarat această prevedere cu privire la termene neconstituțională, însă legiuitorul nu a pus nici până astăzi în concordanță cu Decizia Curții prevederea cu privire la termen. Ulterior acestei Decizii, Parlamentul a abrogat în totalitate dispozițiile art. 21 alin. (2) pentru ca mai apoi printr-o altă Decizie a Curții Constituționale să se declare neconstituțională Legea de abrogare respectiv Legea 299/2011 astfel că la acest moment avem un text de lege al art. 21 alin. (2) în forma în care am citat-o anterior. Întrebările la care eu m-am gândit și care apar în legătură cu acest text de lege ar fi 3. 1. Motivele pentru care calea de atac a revizuirii în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea 554/2004 este admisibilă, termenul în care poate fi exercitată această cale de atac și momentul de la care curge acest termen și 3. Ar putea fi recunoscut unei instanțe posibilitatea de a revizui o hotărâre judecătorească definitivă pronunțată în cadrul unei acțiuni de natură civilă în cazul în care hotărârea se dovedește a fi incompatibilă cu interpretarea dreptului Uniunii chiar dacă o astfel de posibilitate în mod evident există numai pentru hotărârile judecătorești incompatibile cu drepturile Uniunii de natură administrativă. După ani de interpretări diferite, voi începe cu prima întrebare. Răspunsul vine cu privire la motive și la termen de la Înalta Curte de Casație și Justiție completul pentru dezbaterea unor chestiuni de drept care s-a pronunțat recent în decembrie 2016 prin Decizia 45 cu privire la art. 21 alin. (2) din Legea 554. Decizie care în mod evident va deveni obligatorie după publicarea acesteia în Monitorul Oficial Partea I, din cercetările mele efectuate la instanță în cursul acestei săptămâni nu avem încă motivarea. La ultima întrebare referitoare la posibilitatea de a invoca acest motiv de revizuire cu privire la o hotărâre pronunțată de către o instanță civilă, răspunsul vine de la o hotărâre pronunțată de CJUE Marea Cameră din octombrie 2015 sesizată de către o instanță națională, respectiv Tribunalul Cluj art. 267 din TFUE. Voi începe să expun pe scurt care ar fi motivele care pot conduce la calea de atac a revizuirii prevăzută de art. 21 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ. Înainte de toate este necesar să observăm că motivul de revizuire prevăzut de art. 21 alin. (2) din Legea 554/2004 se referă la încălcarea principiului priorității dreptului comunitar, mai nou dreptul unional, principiu consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituție. Noțiunea de drept comunitar la care se referă prevederile legale include în primul rând tratatele constitutive ale Uniunii Europene, dar și celelalte reglementări cu caracter obligatoriu, regulamente, decizii, directive și nu în ultimul rând hotărârile de interpretare ale Curții de Justiție a Uniunii Europene cu privire la norma de drept european. Această modalitate de abordare este reținută și de aquisul comunitar acre prevede în mod expres faptul că tratatele constitutive, dar și decizii, rezoluții și alte astfel de documente, precum și jurisprudenșa Curții de Justiție intră între obligațiile pe care trebuie să le respectăm în raport cu legislația națională care ar fi mai nefavorabilă. Așadar, principiul priorității dreptului european se concretizează prin faptul că ordinea juridică comunitară are prioritate față de dispozițiile contrare din legi interne, astfel încât normele europene prevalează asupra celor interne chiar dacă acestea sunt de natură legislativă, administrativă sau jurisdicțională, o problemă care apare este în legătură cu hotărârile CJUE, în concret instanțele naționale s-au confruntat cu una dintre următoarele 2 situații. Există o normă de drept european, există o interpretare a Curții de Justiție cu privire la norma de drept european, însă instanța națională pronunță o hotărâre atât cu încălcarea normei de drept, cât și cu încălcarea hotărârii pronunțate de CJUE. A doua variantă, avem o normă de drept european, nu avem încă o hotărâre a CJUE, instanța națională se pronunță definitiv într-o anumită cauză și ulterior apare o hotărâre a CJUE cu privire la interpretarea normei de drept european, de drept unional aplicabilă în cauză din care rezultă că modalitatea de interpretare și aplicare a normei de drept unional de către instanța națională este incompatibilă cu dreptul european. Pentru fiecare dintre aceste situații, problema care se pune este de a ști dacă cererea de revizuire este admisibilă indiferent de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispozițiilor de drept european preexistente și încălcate de hotărârea a cărei revizuire se cere. Bineînțeles că instanțele naționale au avut poziții diferite, însă de principiu au considerat ca fiind admisbile cererile de revizuire întemeiate pe încălcarea dreptului european, indiferent dacă aceste încălcări au fost sau nu invocate în litigiul de bază. Prin Decizia 45 din decembrie 2016, Înalta Curte de Casație completul pentru dezlegarea unor probleme de drept s-a pronunțat și a reținut că cererea de revizuire este admisibilă în baza unor decizii ale CJUE indiferent de momentul pronunțării acestora și de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispozițiilor de drept unional preexistente încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere. În privința aspectului legat de termen, despre care așa cum v-am spus, a fost declarat neconstituțional încă din anul 2010 și cu privire la care legiuitorul nici până în acest moment nu a emis o reglementare astfel încât să avem un termen clar. Bineînțeles că în lipsa unei reglementări legale a revenit instanțelor de judecată rolul de a se pronunța și soluțiile au fost diferite. O primă interpretare a fost că nu există un termen limită în interiorul căruia să se poate formula cererea de revizuire a hotărârii naționale pronunțate cu încălcarea dreptului european justificată pe motivul vidului legislativ. După mine o astfel de soluție ar putea afecta atât securitatea raporturilor juridice, dar și autoritatea de lucru judecat. O altă interpretare a fost cea legată de termenul cel mai favorabil și cel mai asemănător din Codul de procedură civilă și s-a identificat în acest scop termenul de 3 luni prevăzut de art. 509 pct. 10 și 11 în cazul de față 3 luni de la data publicării hotărârii CJUE în Buletinul Oficial al Uniunii Europene. Această ultimă interpretare a fost consacrată la un moment dat și de către Consiliul Superior al Magistraturii împreună cu președinții Curților de Apel și a Înaltei de Curți de Casație și Justiție. Însă în acest moment prin Decizia 45 din decembrie 2016 completul pentru dezlegarea unor probleme de drept pare că optica s-a schimbat și termenul pentru formularea cererii de revizuire întemeiat pe dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea 554 este de o lună și curge de la data comunicării hotărârii definitive supuse revizuirii. Așadar s-a renunțat la interpretarea potrivit căreia este de 3 luni de la data publicării hotărârii de interpretare a CJUE în Buletinul Oficial al Uniunii Europene și avem o interpretare dată de Înalta Curte, dar care în măsura în care avem comunicarea hotărârii definitive se va lovi în mod evident de excepția de tardivitate. A treia întrebare și poate cea cu cel mai greu răspuns de acceptat cel puțin pentru mine. Ar putea fi recunoscut unei instanțe posibilitatea de a revizui o hotărâre judecătorească definitivă pronunțată în cadrul unei acțiuni de natură civilă în cazul în care hotărârea se dovedește a fi incompatibilă cu o interpretare a dreptului Uniunii Europene chiar dacă o astfel de posibilitate în mod evident după mine există numai în ceea ce privește hotărârile judecătorești definitive incompatibile cu dreptul Uniunii Europene pronunțate exclusiv în cadrul unor acțiuni de natură administrativă? Prevederile art. 509 pct. 11 stabilesc foarte clar motivele revizuirii și evident printre aceste motive nu se regăsește și această posibilitate de revizuire întemeiată pe încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii constată de art. 148 alin. (2) din Constituția României. De altfel, părțile ar avea deschisă calea recunoscută de 488 alin. (8) Cod procedură civilă când hotărârea a fost dată prin încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material atât pentru încălcarea normelor de drept intern, cât și pentru încălcarea normelor de drept european care fac parte din ordinea juridică internă bineînțeles cu excepția celor prevăzute la art. 20 alin. (2) din Constituție, măsura în care în privința drepturilor fundamentale ale omului am avea norme mai favorabile. Cu toate acestea prin hotărârea CJUE din octombrie 2015 dată în Cauza 69/14 având ca obiect cerere de decizie prelimanară formulată în temeiul art. 267 din TFUE de către Tribunalul Sibiu, în cadrul unui litigiu în care o persoană fizică și statul român reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice referitor la cererea de revizuire a unei hotărâri definitive pronunțate de o instanță națională civilă, hotărâre prin care domnului Târșia i-a fost respinsă definitiv acțiunea având ca obiect restituirea unei taxe ulterior pronunțării faptului că de către CJUE, a faptului că această taxă este incompatibilă cu dreptul Uniunii Europene, subliniez faptul că domnul Târșia a inițiat o procedură de natură civilă pentru a obține restituirea respectivei taxe. Instanța civilă a reținut cauza spre judecare și în final printr-o hotărâre definitivă a respins acțiunea. Acest lucru s-a întâmplat undeva prin anul 2008, am verificat pe portalul instanțelor. Ulterior a apărut o interpretare a CJUE și bineînțeles interpretarea CJUE a fost contrară felului în care instanțele naționale au aplicat și interpretat respectiva obligație de a plăti taxa. Domnul Târșia a făcut o revizuire în fața instanței civile în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea 554/2004 invocând o hotărâre CJUE despre care v-am spus de interpretare, respectiv hotărârea Tatu. Guvernul la rândul său a apreciat că cererea este inadmisibilă, însă a motivat după mine într-o manieră poate discutabilă că deși instanța a soluționat o cerere în materie civilă, raportul dintre domnul Târșia și statul român este unul de drept fiscal ceea ce aș putea să accept și în aceste condiții instanța națională și acest lucru zic că poate ar fi discutabil ar avea obligația de a aplica dreptul procesual al contenciosului administrativ inclusiv dispozițiile art. 2 alin. (2) Legea 554/2004 și asupra unor hotărâri pronunțate în materie civilă. A mai spus Guvernul, lucru de altfel mai posibil, că ar fi putut invoca domnul Târșia, exercita de fapt, o contestație în anulare ceea ce ar fi determinat emiterea dosarului la instanța de contencios administrativ. CJUE a reținut admisibilitatea cererii cu privire la fondul cauzei și a admis acțiunea bazându-se pe 2 principii: pe de o parte principiul echivalenței definit în cuprinsul hotărârii ca fiind tratamentul egal ce trebuie aplicat acțiunilor întemeiate pe o încălcare a dreptului național și a celor similare întemeiate pe o încălcare a dreptului Uniunii și principiul efectivității care obligă ca modalitățile procedurale să nu fie concepute astfel încât să facă imposibilă în practică sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii. CJUE Marea Cameră bazându-se exclusiv pe motivarea dată de aceste 2 principii a dispus că dreptul Uniunii în special principiul echivalenței și al efectivității trebuie interpretate în sensul că nu se opune în împrejurări precum cele din litigiul principal ca o instanță națională să nu aibă posibilitatea de a revizui o hotărâre judecătorească definitivă pronunțată în cadrul unei acțiuni de natură civilă în cazul în care acastă hotărâre se dovedește a fi incompatibilă cu o interpretare a dreptului Uniunii reținută de CJUE ulterior datei la care hotărârea națională a rămas definitivă chiar dacă o astfel de posibilitate există în ceea ce privește hotărârile judecătorești definitive incompatibile cu dreptul Uniunii pronunțate în cadrul unor acțiuni de natură administrativă. În mod evident că Decizia Curții a fost determinată pe de o parte de existența acelei interpretări cu privire la taxă dată anterior în anul 2011, aspect reținut în mod expres în hotărâre și probabil deși nu menționează absolut deloc acest lucru, faptul că s-ar fi putut pune problema că natura respectivului litigiu ar fi putut una fiscală, dar n-a fost până la capăt câtă vreme nicio excepție de necompetență nu a fost invocată și fără a schimba natura litigiului în niciun fel a reținut faptul că instanțele naționale ar putea să aplice motivul de revizuire de art. 2 alin. (2) din Legea 554/2004 și unor hotărâri pronunțate în materie civilă. Mărturisesc că exprim rezerve față de o astfel de interpretare, nu îndrăznesc să fac o astfel de acțiune sau astfel de cerere de revizuire adresată instanțelor judecătorești în materie civilă, însă avem o hotărâre unică, nu știu dacă există vreo instanță națională în mod ciudat pentru că am verificat ce s-a întâmplat pe portalul instanțelor și ce a făcut domnul Târșia care observând de pe portalul instanțelor cred că este avocat în Sibiu a renunțat după ce a câștigat la CJUE, a renunțat la revizuire, drept urmare a luat consultații, drept urmare instanța civilă n-a mai avut șansa de a se pronunța pe motivul special de revizuire prevăzut de art. 21 alin. (2) pct. 2 din Legea contenciosului administrativ câtă vreme acesta și-a retras cererea de revizuire, nu cunosc să existe o altă cerere adresată în temeiul, dar nu este exclus ca în viitor părți care identifică o hotărâre a CJUE de interpretare a unei norme de drept unional să nu poată să invoce bazându-se pe acestă hotărâre faptul că li se recunoaște calea de revizuire prevăzută de Legea contenciosului administativ și hotărârilor pronunțate de către o instanță civilă. Vă mulțumesc! Și dacă aveți întrebări cu privire la aspectele pe care le-am prezentat.
Gheorghe Florea: O comunicare extrem de interesantă, personal sunt surprins în mod plăcut de maniera în care ați însățișat-o în condițiile în care este cazul să știți ca să punem lucrurile la punct, domnul Târșia este un avocat care are preocupări speciale cu privire la dreptul Uniunii și aplicarea lui în România și a și candidat pentru ocuparea funcției de judecător la Tribunalul de la Curtea Europeană de Justiție cu consecințele pe care public le știți la rostul candidaturii sale, deci n-ar putea să fie acuzat de un demers pe care nu l-a conștientizat de la început, mai degrabă a fost interesat de valorificarea celor 2 principii pe care le-ați evocat ca fiind și cele care au fost reținute în argumentarea soluției date de către Marea Cameră în condițiile în care într-adevăr principiul efectivității și principiul egalității de tratament, este unul dintre cele care în ce privește practica jurisdicțională din România nu era unul dintre cele care să fi fost efcetiv verificate pentru că din tradiție tulburarea jurisdicțiilor în ce privește raportul dintre jurisdicția de contencios administrativ și jurisdicția de drept comun nu e un subiect care să fie de acum descoperit de noi, ci e tratat de la Rarincescu, inclusiv în ce privește procedura civilă cu privire la recunoașterea efectelor hotărârilor pronunțate de către instanțele de contencios administrativ față de efectele pe care le au hotărârile pronunțate în dreptul comun și caracterul extraordinar al căilor de atac astfel cum acestea sunt reglementate prin raporturile dintre norme, categoriile de norme în drept. Dacă sunt întrebări? E foarte interesantă expunerea. Pe site-ul Curții Supreme urmează să fie publicată și motivarea Deciziei. Urmăresc cu atenție. Orice avocat urmărește site-ul Curții la secțiunea jurisprudenței cu care Curtea este sesizată sau unde se pronunță în legătură cu chestiunile de drept, unde Codul de procedură civilă dă posibilitatea suspendării tuturor cauzelor dacă se face dovada că în realitate există pe rol un demers care să unifice interpretarea dată unei norme. Spuneam eu odată că avocatul stă dacă are șansă să acces la internet, nu toți avocații din România au acces la internet, stă o dată pe saptămână cu gâtul orientat spre acest site pentru a fi la curent cu dezlegările care se dau.
Bogdan Dumitrache: Aș mai vrea să adaug că să nu omiteți teoretic titlul comunicării se duce spre contencios. Acum și contenciosul este o procedură, dar dincolo de asta că și contenciosul e procedură, finalul pe care l-a propus doamna avocat este în sensul de a vedea dacă se poate revizui o hotărâre civilă în temeiul acestui motiv special de revizuire din 21 alin. (2) și iarăși ca la CEDO, în momentul în care intrăm în CJUE și CEDO lucruile se relaxează, la o primă vedere ce avem acum în contencios ar fi un sistem al căilor de atac destul de original, în sensul că avem fond, după aceea unr recurs pe motive de legalitate și după recursul pe motive de legalitate, avem apel pentru că noi putem să-i spunem revizuire că nu costă, dar sincer asta nu e revizuire, acest motiv nu este un motiv de revizuire, avem fond, recurs și după recurs avem apelul, cam așa arată sistemul de contencios administrativ în acest moment. Sigur un apel restrâns la această chestiune legată de violarea dreptului comunitar așa cum a spus doamna avocat, o chestiune foarte precisă, ușor de localizat care nu lasă loc niciunui fel de interpretări. Nu mai țin minte dacă atunci când s-a discutat în Comisia de procedură civilă și profesorul Ciobanu a avut o rezervă.
Gheorghe Florea: A spus că va fi momentul în care viața va demonstra. Avem și precedentele legate de demolări de clădiri pe baza unei revizuiri făcute, clădirea din centru care e dată demolarea pe o revizuire de acest gen unde a existat o reticență a teoreticienilor să vină în Comisie și să propună revizuire care iată ce efecte are, unde costurile unui proces terminat în urmă cu 8 ani puteau să fie remediate pe bază de revizuire în opinia demersului care s-a făcut, remediat după 8 ani dacă s-ar fi admis remedierea. Suntem pe finalul modulului. Îmi pare rău că eu sunt pregătit să vă expun problema acestei teme care este extraordinar de actuală privind împrejurarea că procele au devenit tot mai scumpe, nu prin prisma taxelor de timbru cum se afirmă care sunt totuși dintre cele care sunt apreciate așa cum apreciate, ci mai ales prin prisma riscului financiar al pierderii procesului unde problema este că cel care se hotărăște să facă un demers răspunde, trebuie să pună o întrebare la care trebuie să răspunzi, ce se întâmplă cu cheltuielile avansate în ipoteza în care pierd procesul. O asemenea temă care într-adevăr care are ăn discuție costurile procesului, cu privire la această situație pe care doamna jduecător care a plecat a spus-o în mod delicat că este vorba despre un resentiment vociferat în mod justificat de avocații care se trezesc în situația în care orice consultanță rezonabilă dată în prealabil clientului cu privire la posibilitatea de injoncțiune în stabilirea cheltuielilor de judecată cu prioritate cu privire la reducerea onorariului de avocat, teză pe care din păcate nu pot să continui acum și unde într-adevăr cheltuielile și scumpetea procesului urma să fie discutate, e o chestiune care cred că o va aborda în continuare Societatea de Științe Juridice pe măsură ce vremurile se așază, domnul Săvescu însuși este autorul unor studii destul de interesante cu privire la comparația dintre costurile procesului civil obișnuit și costurile procedurii arbitrale în partea relativă la protecția pe care în mod deosebit arbitrii o au cu privire la această injocțiune chiar și din oficiu cu privire la reducerea onorariilor. Închidem și luăm pauză. Urmând ca dumneavoastră să anunțați ceea ce trebuie facut. Vă doresc succes și vă cer scuze că am întârziat la primul panel.
Panel III
Ion Dragne: Mă numesc Ion Dragne după cum se vede în față, alături de mine domnul Bogdan Dumitrache o prezență placută și perpetuă, domnul Aurelian-Marian Murgoci-Luca – domnul judecător și colegul Dan Alex Răducanu suntem echipa cu care vom continua dezbaterile în această ediție a conferinței pe teme dificile de procedură civilă. Înainte de a începe procedura dați-mi voie să aduc un omagiu regretatului profesor Ciobanu sub al cărui nume este organizată conferința, ne-a fost multora profesor și fost pilonul în jurul căruia s-a construit conferința. Mulțumesc! Cu permisiunea dumneavoastră domnul Murgoci Luca va vorbi despre cauțiune din perspectiva accesului la Justiție. Este posibilă reducerea ei, discuții pot să fie chiar mai de la bază dacă însăși instituția cauțiunii poate să fie în anumite momente o limitare sau o blocare a accesului la justiție. Domnul Murgoci ne va vorbi despre posibilitatea magistratului de a interveni și de a reduce povara cauțiunii în procesul civil. Mulțumesc!
Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Bună ziua! Mulțumesc! Mă bucur să mă aflu aici alături de dumneavoastră. Așa cum ați auzit o să vă spun câteva cuvinte despre cauțiune în contextul pronunțării unei decizii despre care probabil ați luat cunoștință. Decizia în cauză ECO INVEST S.R.L. şi Ilie BOLMADAR contra României pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în decembrie 2016. Această instituție a cauțiunii, cu siguranță ați remarcat în activitatea dumneavoastră este întâlnită în multe situații, de cele mai multe ori o regăsim în contestațiile la executare care au și un capăt de cerere de suspendare a executării silite sau de suspendare provizorie a executării silite dar Codul de Procedură Civilă reglementează cauțiunea și în alte situații. Spre exemplu la 143 alineatul 1 Cod Procedură Civilă este reglementată cauțiunea pentru soluționarea cererii de suspendare a procesului până la soluționarea cererii de strămutare, cauțiunea într-un cuantum fix de 1.000 de lei în sarcina persoanei care a solicitat strămutarea. În cazul acesta cauțiunea este o garanție pentru eventualele prejudicii suferite de partea care nu a solicita strămutarea prin eventuala suspendare a procesului. O mai regăsim la articolul 449 alineatul 1 Cod Procedură Civilă pentru încuviințarea executării provizorii a hotărârii judecătorești – cauțiunea la acest articol este în sarcina creditorului. De asemenea la articolul 450 alineatul 4 pentru suspendarea executarii provizorii și în multe alte situații veți vedea și la măsuri asigurătorii, la contestația în anulare, la revizuire, la o suspendare a executării ordonanței președințiale dar de cele mai multe ori așa cum se regăsește în această instituție în cauzele care acordă contestație la executare. De-a lungul timpului justițiabilii au încercat să obțină de la instanță o scutire de la plata cauțiunii, o reducere a cuantumului acesteia, o eșalonare a plății, iar practica judiciară s-a dovedit a fi neunitară sub admisibilitatea acestei cereri. De ce a fost ea neunitară? În primul rând în Ordonanța de Urgență 51/2008 care reglementează ajutorul corpului civil nu apare o mențiune expresă cu privire la posibilitatea acordării ajutorului public judiciar sub forma scutirii, reducerii, eșalonării plății cauțiunii. Cu toate acestea au fost instanțe care au apreciat de-a lungul timpului că deși scutirea de la plata cauțiunii reglementată expres în această ordonanță de urgență totuși ea ar fi admisibilă deoarece în anexa la ordonanță este menționată posibilitatea acordării unei forme de ajutor public sub forma scutirii reducerii eșalonării plății cauțiunii. Acea anexă, totuși așa cum ați remarcat că face referire la asistența judiciară solicitată într-un alt stat membru al Uniunii Europene deci teoretic nu ar trebui să se refere la majoritatea cauzelor aflate pe rolul instanțelor judecătorești. Chiar și în aceste condiții au fost instanțe care au precizat că este admisibilă o asemenea cerere privitoare la cauțiune din perspectiva accesului la justiție apreciind instanțele respective că pentru respectarea dreptului debitorului de a avea acces la această procedură a suspendării executării silite trebuie să i se acorde această facilitate de a fi scutit de la plata cauțiunii dacă îndeplinește anumite condiții. Și au fost bineînțeles și instanțe care au apreciat că nu se pune o problemă de acces la justiție atât timp cât fondul contestației la executare poate fi analizată fără plata cauțiunii. Au fost instanțe care nu au analizat dacă se încarcă sau nu accesul la justiție ci pur și simplu au statuat că legea națională nu reglementează posibilitatea scutirii de la plata cauțiunii și au respins cererea efectivă ca inadmisibilă. La 6 decembrie 2016 a apărut această decizie a Curții Europene a Drepturilor Omului în cauza ECO INVEST si Ilie Bolmadar contra României. În această cauză la instanța națională, societatea și persoana fizică menționată aveau un contract de credit ale cărui clauze nu au fost respectate în sensul că nu au achitat la termen ratele din graficul de rambursare. A început executarea silită împotriva debitorilor, iar debitorii au făcut contestație la executare. În cadrul contestației la executare au solicitat suspendarea executării, suspendarea provizorie a executării. Neavând, din perspectiva lor, din punctul lor de vedere, resurse financiare suficiente pentru achitarea cauțiunii au solicitat instanței să-i scutească de la plata acesteia, instanța le-a respins cererea de scutire a cauțiunii ca inadmisibilă motiv pentru care s-au adresat ulterior Curții Europene să statueze asupra unei eventuale încălcări ale dreptului lor de acces la justiție și Curtea a declarat cererea lor inadmisibilă dar nu pe motivul că nu ar fi incidente articolul 6 din convenție în privința celor de scutire de la plata cauțiunii, ci din alte motive care sunt mai puțin relevante în acest moment. Ceea ce am reținut, Curtea într-un paragraf în hotărârea respectivă și este foarte important pentru noi este că articolul 6 din convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale este aplicabilă în privința cererilor de suspendare a executării silite și de suspendare provizorie a executării silite. Curtea nu a făcut o analiză amplă acestui aspect, nu a explicat de ce ar fi aplicabilă articolul 6 din Conveție în această situație însă a spus într-o frază destul de clară că este un aspect care nu poate fi contestat că art 6 din convenție este aplicabil în cazul acestor cereri. Ce înseamnă acest lucru pentru noi în viitor? Înseamnă în primul rând că instanțele nu ar trebui sa mai respingă cererile de scutire de la plata cauțiunii ca inadmisibilă ci ar trebui să le analizeze din perspectiva articolului 6 din convenție. Veți vedea că dacă analizați cererea respectivă la un moment dat în hotărâre la paragraful 20 Curtea Europeană a reținut că Ordonanța 51/2008 se aplică și în cazul cererilor de scutire de la plata cauțiunii. Curtea a ajuns la această concluzie deoarece, din punctul meu de vedere s-a realizat o traducere mai puțin fericită a legislației naționale în dosarul Curții. Ordonanța 51/2008 stabilește că se poate acorda ajutor public judiciar sub forma scutirii de la plata taxelor de timbru inclusiv cele din faza executării silite. Cum a fost tradusă această frază în dosarul Curții? S-a spus că Ordonanța 58/2008 permite acordarea de facilități de la plata costurilor procesului civil inclusiv cele ale executării silite, traducându-se în această manieră în dosarul Curții, Curtea a ajuns la concluzia că legislația noastră reglementează express dreptul de a fi scutit de la plata cauțiunii prin urmare se ridică următoarea întrebare: În continuare dumneavoastră ca avocați consilieri când veți formula cereri de scutire de la plata cauțiunii pentru clienții dumneavoastră le veți întemeia pe 51/2008 pentru că așa a zis Curtea pentru că această ordonanță ar prevedea o asemenea formă de ajutor public sau ne veți întemeia pur și simplu pe articolul 6 CEDO? Din punctul meu de vedere ar trebui să le întemeiați doar pe articolul 6 CEDO chiar dacă a zis Curtea acest lucru nu trebuie omis că totuși curtea nu stabilește conținutul legislației naționale și nici nu o interpretează intr-un fel sau altul ci doar aplică regulile stabilite prin convenție la situațiile concrete deduse judecății la acel nivel. Prin urmare nu ar trebui nici chiar în contextul acestui paragraf din decizia Curții sa fie întemeiate asemenea cereri pe dispozițiile OUG 51/2008. Acest lucru înseamnă că cererea de ajutor public judiciar sub forma scutirii de la plata cauțiunii nu se va analiza din perspectiva condițiilor din acea ordonanță ci exclusiv din perspectiva condițiilor instituite de Curtea Europeană de-a lungul timpului în aplicarea articolului 6 din convenție. Asta ce înseamnă? În primul rând trebuie să vedem dacă există o ingerință în dreptul de acces la justiție prin instituirea unei cauțiuni. Cred că suntem de acord că există o ingerință, dreptul de acces la justiție pentru judecarea acestei cereri fiind într-o oarecare măsură limitat prin instituirea unei taxe. Suntem de asemenea de acord că există un scop legitim pentru care cauțiunea a fost instituită, scopul instituirii acestei cauțiuni este să ofere o garanție pentru partea adversă pentru eventuale prejudicii pe care le-ar puta suporta din cauza măsuri provizorii care s-ar putea adopta, ci trebuie bineînțeles făcut și un examen de proporționalitate a măsurii instituirii obligativității plății unei cauțiuni. Iar Aici este sarcina dumneavoastră să convingeți judecătorul că în cazul concret al părții pe care o reprezentați obligarea de a plăti o cauțiune într-un anumit cuantum îngrădește dreptul persoanei pe care o reprezentați de a I se analiza pe fond cererea de suspendare a executării silite sau de suspendare provizorie a executării silite. Înseamnă acest lucru că trebuie să analizăm situația financiară a persoanei care cere să fie scutită de plata cauțiunii, trebuie să analizăm miza procesului, de exemplu atunci când executarea silită privește imobilul locuință personală miza este una foarte importantă pentru debitor, atunci când privește unul din mai multe imobile ale unei societăți posibil ca miza să nu fie aceeași, iarăși prezintă relevanță în analiza proporționalității dacă executarea se face în temeiul unui titlu executoriu care provine de la o instanță de judecată sau unui alt titlu căruia legea îi oferă acest caracter de regulă executoriu. Contează dacă a existat un filtru al judecătorului înainte de a ajunge acea contestație la executare în instanță, iar dacă în urmă analizei proporționalității acestei măsuri a instituirii obligativității cauțiunii se constată că debitorul suportă o sarcină excesivă atunci se impune să fie scutit sau sa I se acorde o altă formă de ajutor cu privire la plata cauțiunii. Important de reținut este că tot acest raționament nu se aplică de acum încolo la cauțiune în general, ceea ce a analizat Curtea Europeană s-a referit strict la cauțiunea pentru suspendarea executării silite. Raționamentul Curții nu poate fi extins și la alte tipuri de cauțiuni prin urmare va trebui ca în cazul altor cauțiuni reglementate de lege dacă instanța impune plata unei cauțiuni să faceți dovada faptului că articolul 6 din convenție este aplicabil în privința procedurilor respective. Spre exemplu în cazul măsurilor asigărătorii. Sunt anumite situații în care trebuie plătită o cauțiune pentru instituirea sechestrului asigurător, sunt anumite situații în care trebuie plătită o cauțiune după ce se instituie sechestrul asigurător sub secțiunea desființării lui de drept. Cum analizăm dacă această procedură de soluționare a cererii de instituire a sechestrul asigurător intră sau nu sub incidența articolului 6 din Convenție? De-a lungul timpului Curtea Europeană ne-a oferit niște indicii, niște lucruri pe care le putem lua în seamă pentru a stabili dacă este sau nu incidența 6 în această situație și cred că ați auzit mulți dintre voi de hotărârea din cauza Micallef contra Maltei, au fost și alte hotărâri în care s-au analizat chestiuni similare în esență curtea a stabilit că în cazul acestora proceduri în care se instituie măsuri provizorii instanța trebuie să analizeze dacă măsura pe care instanța o va impune este radicală, dacă tranșează într-o manieră consistentă acțiunea de fond și dacă poate avea consecințe cu privire la drepturile omului pe o lungă perioadă de timp prin urmare dacă vă adresați instanței cu cerere de instituire a sechestrului asigurator și instanța vă zice că trebuie să achitați o cauțiune pentru judecarea acelei cereri, dumneavoastră dacă apreciați că măsura care se va institui este radicală, că tranșează într-o manieră consistentă acțiunea de fond și că poate avea consecințe cu privire la drepturile părților pe o lungă perioadă de timp atunci ar trebui să considerați că este incident articolul 6 și căar fi admisibilă o cerere de scutire de la plata cauțiunii. Dacă aceste condiții nu sunt îndeplinite atunci în mod evident cerere respectivă rămâne inadmisibilă. În schimbat în ceea ce privește cauțiunea solicitată după instituirea sechestrului, din punctul meu de vedere ar fi întotdeauna inadmisibilă o cerere de scutire de la plata cauțiunii având în vedere că deja cererea de instituire a sechestrului a fost supusă analizei instanței, deja a fost trecută prin filtrul judecătorului prin urmare teoretic dreptul de acces la justiție a fost respectat. Este adevărat că dacă ți se respectă dreptul de acces la justiție doar pentru a ți se da o hotărâre care apoi să fie desființată pentru simplul fapt că nu ai primit o sumă de bani se poate ridica problema dacă nu cumva dreptul de acces la justiție a fost încălcat. Din punctul meu de vedere în această situație nu se poate discuta despre o măsură radicală dispusă de instanța de judecată sau de tranșare într-o manieră consistentă acțiunii de fond. De asemenea acest examen pentru a determina dacă este aplicabil sau nu articolul 6 din Convenție va trebui realizat și în cazul ordonanței președințiale dacă solicitați suspendarea executării măsurii dispuse prin ordonanța președințială, de exemplu mai puteți face acest lucru când este recuzat executorul judecătoresc și se solicită suspendarea executării până la soluționarea cererii de recuzare a executorului judecătoresc cu mențiunea că în cazul acestor proceduri care vizează suspendarea unei executări silite aflată în curs este posibil ca lucrurile să fie mai simple, acolo chiar putem merge cu raționamentul din cauza ECO INVEST, sunt procedeele respective, fiind vorba în esență tot despre o suspendare a executării însă în celelalte tipuri de proceduri din păcate lucrurile încă nu s-au lămurit, practică va fi în continuare neunitară și problema care rămâne în aer și care va trebui cumva reglementată rezolvată este garanția creditorului care atunci când apreciem că este admisibilă o cerere de scutire de la plata cauțiunii și îi și dăm curs admițând-o garanția respectivă rămâne fără obiect și atunci va trebui în viitor să fie reglementată o posibilitate pentru creditor de a se putea despăgubiri pentru prejudiciile pe care eventual le-a suferit din cauza unor măsuri provizorii care au fost dispuse în mod neîntemeiat. Cam atât am avut să vă spun. Mulțumesc pentru atenție!
Ion Dragne: Vă mulțumim domnule Murgoci! Dacă sunt întrebări, dacă aveți întrebări în legătură cu tema interesantă care a fost analizată, vă rog!
Participant: Numele meu este Victor Drăghicescu, sunt avocat și în prezentarea dumneavoastră am văzut că ați folosit un criteriu de delimitare între situațiile în care o plată a acestei cauțiuni ar putea să fie considerată o barieră în calea accesului la justiție și situații în care n-ar putea fi considerată dacă s-a pronunțat o hotărâre judecătorească și întrebarea mea este dacă considerați că pentru o reglemetare viitoare care să clarifice situația cauțiunii ar putea să existe drept criteriu general o diferențiere între diversele tipuri de situații strict în funcție de acest aspect dacă se pune în executare sau dacă se pune în discuție o hotărâre judecătorească sau dacă se pune în discuție un alt fel de titlu executoriu astfel încât în cazul hotărârilor judecătorești să se ceară această cacțiune și în cazul altor titluri executorii care nu sunt hotărâri judecătorești cumva într-o simetrie cu articolul 712 să se considere că această cauțiune ar fi o sarcină excesivă și ar împiedica accesul la justiție pentru că se pun în discuție titluri care nu au trecut niciodată prin fața unei instanțe. Mulțumesc!
Aurelian-Marian Murgoci-Luca: La prima întrebare, hotărâri judecătorești la nivel intern s-au pronunțat de-a lungul timpului pe aceste aspectele dar ele nu au fost creații ale jurisprudentei naționale, ele au fost pur și simplu aplicări la nivel intern a jurisprudenței CEDO. Avem mai întâi Micallef contra Maltei de care am zis mai devreme în care curtea Europeană a stabilit că articolul 6 din convenție este aplicabil și procedurilor preliminare adică, mă rog, ordonanței presedințiale, suspendarea executării, măsuri asigurătorii este incident articolul 6 dacă măsura pe care instanța urmează să o adopte este determinantă pentru stabilirea existenței si întinderii drepturilor si obligațiilor cu caracter civil din procedura de fond. Prin urmare instanțele naționale când stabilesc, când au în vedere aceste criterii în ce măsură tranșaează acțiunea de fond soluția pe care o va pronunța instanța și cât de radicală este măsura, instanțele nu fac altceva decât să aplice o jurisprudență CEDO construită de-a lungul timpului pe aceste măsuri provizorii iar legat de a doua întrebare, din punctul meu de vedere este greu să faci o reglementare foarte clară în acest domeniu în care instanța trebuie să realizeze o balanță corectă între interesele aflate în joc. Diversitatea de situații este atât de mare încât chiar nu ai cum să reglementezi exact în ce situații ar trebui să fie scutiți și în ce situații nu ar trebui să fie scutiți, așa că deși poate genera practica neunitară poate mai bine să rămână rolul judecătorului a stabili dacă balanța trebuie să încline într-o parte sau cealaltă dar din punctul meu de vedere atat timp cât o cauză a trecut deja prin filtrul unui judecător atunci când analizăm proporționalitatea ingerinței constând în instituirea obligativitatea plății unei cauțiuni a trebuit să fim mai riguroși față de debitor pentru că este în fața judecatorului la a doua mână ca să zic așa.
Bogdan Dumitrache: Aici pot fi aduse de la caz la caz amendamente, contează foarte mult pentru ce se critică executarea pentru că este o hotărâre judecătorească cu titlu executoriu și s-ar putea ca executorul să efectueze act de executare într-o manieră în care contestația aproape prin a face ar fi de admis și atunci aplecarea judecătorului spre o scutire sau reducere de cauțiune ar putea fi justificată pentru că până la sfârșit nu se pune în discuție fondul dreptului odată ce titlu executoriu debitorului e o hotărâre judecătorească ci la nivel de aparență, de susținere a debitorului, dar iarăși, măcar la nivel de apareță destul de bine documentată se consumă niște abuzuri în cursul executării silite poate mai mari sau mult mai mai mari decât într-un dosar doi în care titlul executoriu este un alt înscris decât hotărârea judecătorească dar primul care nu pune în discuție esența problemei este chiar debitorul și face o contestație la executare nu pe motive de fapt sau de drept privitoare la fondul executorului și aici amintim de 713 alineatul 2 pe codul publicat ci pe aspecte legate tot de modul în care executorul instrumentează procedura execuțională, deci poate fi cum a spus și domnul judecător un criteriu naturat executorului dar trebuie absolutizat pentru că trebui văzut înainte de toate pentru ce sau de ce se plânge debitorul. Faptul că am o executare pe un titlu executoriu hotărâre judecătorească în niciun caz nu închide subiectul executării sau contestației la executare, depinde ce se întâmplă pe teren.
Ion Dragne: În mod similar și-n ipoteza în care sunt căi de atac exercitate și parte interesată cere suspendarea executării cu ocazia apelului, a recursului, a contestațiilor sau a revizuirii, nu știu dacă ar trebui să fie foarte riguroasă instanța unde stă cu solutionarea caii de atac și să impună musai sau să impună în mod obligatoriu legea, o cauțiune sau să nu poată dispune suspendarea decât în condițiile în care se achită o cauțiune fiindcă la suspendare nu are loc o judecată, sigur suntem în prezența unei hotărâri și a unei autorități de lucru judecat provizorii sau definitive însă pentru suspendare judecătorul nu face o analiză a temeiniciei căii de atac din cauza asta cred că mai degrabă lăsăm de la caz la caz posibilitatea instanței de a suspenda, de a scuti de la plata unei cauțiuni cu ocazia soluționării unei cereri de suspendare fără să distingem între de unde provine titlul după cum provine de la o instanță sau de la de la un alt titlu executor. Cu privire la importanța cauțiunii o să vă rog să vă uitați că l-am parafrazat pe domnul Dumitrache care tot timpul are vorbe iscusite, e mai rea decât taxa de timbru cauțiunea fiindcă dacă dacă Domnul Murgoci a vorbit spre ipoteza sechestrului asigurător când cauțiunea trebuie să fie achitată anticipat la depunerea cererii de sechestru în ipoteza în care creditorul nu are o creanță, prin scris ea este de jumătate din suma pretinsă iar taxa de timbru judiciar este de 1% în cele mai grele ipoteze pentru situația celor de partaj ajungând la 5% deci cu alte cuvinte dacă este vorbim despre o limitare a accesului la justiție cuantumul cauțiuniilor este atât de mare comparativ cu taxa judiciară de timbru și pe de altă parte dificultățile instanțelor de identifica un text care să prevadă clar că pot fi reduse sau scutite în materia cauțiunilor comparativ cu textele bune și aplicate deja unitar în materialul de la taxă de timbru încât tragem clar concluzia că dacă putem să vorbim de o atingere a accesului la justiție mai ușor ne regăsim în zona cauțiunilor și mai greu în zona înlesnirilor pe care le poate obține persoana interesată cu privire la taxă judiciară de timbru. Dacă îmi dați voie, în mod clar trebuie să avem în vedere când discutăm despre posibilitatea de scutire completă sau de eșalonare de la plata cauțiunilor și interesul parții celeilalte fiindcă funcția este în principal de a îndestula pe cel împotriva căruia se ia măsura suspendării de principiu în cazul în care va avea câștig de cauză când demersul adversarului său va eșua. Nu știu dacă putem să vorbim despre o culpă a celui care a cerut și s-a dat ci vom vorbi despre o intervenție statului motiv pentru care un instrument ar putea să existe dacă țineți minte când se admită cerere de completare a unei hotărâri judecătorești cheltuielile ocazionate de cel care a cerut să i s-a admis astfel de cereri sunt suportate de un fond al statului dacă se acordă judecătorului dreptul de a dispune reduceri sau înlăturarea obligației de plată a cauțiunii și apoi partea care a cerut cu succes scutirea și suspendarea executării a cazut în pretenții, a pierdut în contestația la executare și aceasta i-a pricinuit părții adverse un prejudiciu putem să vorbim despre partea corelativă a dreptului statului care dispune suspendarea, obligația de a-l despăgubi pe cel care a utilizat, care a fost păgubit. În ceea ce privește cauțiunea pe care o achită partea interesată, a vorbit colegul nostru despre articol 143, când este obligatoriu cuantumul unei cauțiuni de 1.000 de lei pentru depunerea unei cereri de suspendare în cadrul strămutării aici cred că ar trebui să ne uităm un pic mai mult la intenția legii de a institui un fel de criteriu de seriozitate a cererii nu orice cerere de strămutare și de suspendare în cadrul strămutării poate fi primită și numai cea care este serioasă pentru că îmi este greu să fac o legătură între suspendarea dispusă în cadrul procesului având ca obiect cererea de strămutare și prejudiciul pe care l-ar încerca partea într-o cauză care s-ar suspenda sau nu s-ar suspenda din acest motiv nu cred că asta a avut în vedere legiuitorul la 143 să despăgubească pe cel care ar fi prejudiciat în cauza de fond ca urmare a împrejurării că se suspendă judecata cererii până când se judecă cererea de strămutare. Oricum durata în timp este foarte mică și nu cred că la Înalta Curte, la Curtea de Apel o să se facă mari dezbateri în legătură cu restituirea cauțiunii de 1.000 de lei atunci când se respinge cererea sau când se admite cererea și se termină procesul. Dacă mai aveți întrebări în legătură cu acest subiect vă stăm la dispoziție.
Participant: În configurația actuală a măsurii obligației la plata cauțiunii observăm că această obligație este o condiție de admisibilitate a cererii de suspendare. Dacă plecăm de la rațiunea pentru care a fost instituită această obligație a intereselor creditorului observăm că în măsura în care s-ar considera că n-ar mai fi, nu s-ar mai putea respinge cererea de chemare în judecată, cea a suspendare pardon, formată în cadrul cererii de contestație la executare ca inadmisibilă practic ne-am vedea în situația în care drepturile creditorului astfel cum au fost gândite de debitorul român care a fost regândită structura Codului de Procedură Civilă întreaga rațiune este întoară ca să zic așa, deci practic din punct de vedere în momentul în care ne raportăm la dispozițiile din cauza soluționată de Curte, negăm practic rolul cauțiunii așa cum a fost el gândit de legiuitorul român, cel puțin așa o văd, astfel ajungem în situația în care o astfel de cerere de suspendare să nu mai fie respinsă ca inadmisibilă deși nu s-a achitat cauțiunea sau nu s-a achitat în cuantum prevăzut de lege și pe cale de consecință îl punem în imposibilitate pe creditor în a-și acoperi prejudiciul, cel puțin la nivel teoretic se întâmplă chestia asta ori din punctul acesta de vedere mi se pare că există o neconcordanță ca să zic așa, nu se mai respinge cererea de suspendare ca fiind inadmisibilă pentru că avem avem judecătorul care vine și susține că analizând motivele pentru care ar trebui dispusă exceptarea sau reducerea cauțiunii intră pe fondul problemei pe fondul cererii de suspendare și ca atare se antepronunță sau cel puțin așa pare la o pipăire a problemei deci din punctul acesta de vedere mie mi se pare că practic în situația actuală ajungem la rezultatul exceptări sancțiunii inadmisibilității cererii de suspendare pe motiv că judecătorul ajunge să analizeze motivele în momentul analizei cuantumului cauțiunii.
Ion Dragne: Poate să fie și un alt efect privit din perspectiva debitorului dacă într-adevăr ar trebui să nu mai identificăm după decizia dată de Curtea Europeană soluții de respingere a unei cereri ca inadmisibilă pentru neplata cauțiunii ci ca nefondate dar tot pentru neplata cauțiunii ar însemna că se creează un fel de putere de lucru judecat care să împiedice partea să obțină suspendarea executării, depune o nouă cerere și cu hai să zicem îngăduință o socotim ca fiind o materie necontencioasă sau provizorie doar în ipoteza în care s-a schimbat situația de fapt, din perspectiva asta dacă mergem mai departe spunem că preocuparea instanțelor de judecată de a soluționa problema plății cauțiunii ca o condiție de fond a temeiniciei cererii poate să aibă efecte perverse față de cel care nu a avut bani necesari pentru plata unei cauțiuni la un moment dat dar i-a obținut ulterior sau care a socotit că are mai multe speranțe să depună de două ori la două complete diferite x – a fost o glumă. Știu că este judecător colegul nostru și din acest motiv l-am provocat. Așa că dacă aveți dumneavoastră ceva să spuneți.
Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Eu voiam să zic că sunt de acord cu ce ați spus că prin acest raționament pentru care a fost instituită această cauțiune dispare, dar mă rog, ne obligă situația aceasta care s-a creat, această hotărâre care s-a pronunțat. Rămâne rolul judecătorului să aibă grijă să realizeze un just echilibru între interesele părților. Și sunt de acord dar chiar am vrut să spun dar am omis, chiar ne aflăm într-o situație în care în anumite situații judecătorul este obligat să se antepronunțe ca să fac o analiză efectivă a proporționalității adică să analizeze miza procesului să analizeze șansele de succes a cererii de suspendare a executării cumva îl pune în situația de a antama chestiuni care țin de fondul cauzei.
Participant: Ar mai fi o situație foarte interesantă de analizat în perspectiva acestei hotărâri. Ce se întâmplă în situația în care debitorul cu rea credință primește un act nou de executare de la executorul judecătoresc formulează în considerarea situației sale care la un moment dat a fost constatată ca fiind temeinică pentru scutirea de la obligația plății cauțiunii, formulează cerere suspendare peste cele de suspendare pentru fiecare act în parte or asta mi se pare că în continuare încurajează debitorul care acționează cu rea credință să mențină o atare atitudine față de creditor.
Participant: Mie mi s-a părut că sunt două aspecte diferite, pe de o parte motivele pentru care cer suspendarea și pe de altă parte în legătură cu cauțiunea dacă îmi permit sau nu să o plătesc, adică mi s-a părut că sunt lucruri diferite motiv pentru care nu prea am înțeles, poate nu am înțeles eu și pot fi explicate legătura cu a te pronunța pe fondul suspendării.
Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Ceea ce voiam să zic este că pe cererea de scutire considerente aplicabile articolului 6 trebui să facem acel examen de proporționalitate, să analizăm mai multe criterii și nu analizăm doar situația financiară a debitorului, acest aspect dacă are sau nu bani nu este singurul care trebuie luat în considerare ci așa cum am zis ar trebui instanța să analizeze și miza procesului pentru creditor, pentru debitor, să analizeze teoretic, așa ar trebui șansele de reușită ale cererii de suspendare a executării, dacă se contestă executarea pornită în temeiul unei hotărâri judecătorești sau unui alt titlu executoriu, adică sunt mai multe criterii care trebuie analizate, care nu impun instanței să verifice cumva fondul raportului dintre părți, cum au decurs raporturile acestea înainte de a da o solutie adică ar intra un pic și pe chestiuni care țin de fondul cauzei, asta am vrut să zic, iar legat de cererile de suspendare a executării formulate una după alta, deci se pot formula una după alta și cereri de suspendare și cereri de scutire de la plata cauțiunii, adică să zicem că se respinge prima și se încearcă încă o dată și tot așa. Instanța are două opțiuni, fie să constate că deja situația de fapt concretă a fost analizată, nu s-a schimbat nimic în această situație, de fapt s-a statuat deja asupra iei prin urmare nu se va mai reveni sau există și varianta să aprecieze de la caz la caz că vorbim despre o exercitarea abuzivă a dreptului de acces la justiție și să acționeze în consecință sau să aplice vreo amendă sau să recurgă la despăgubiri.
Ion Dragne: Deci cu alte cuvinte se întâmplă cu cel care formulează cereri abuzive de scutire de la plata cauțiunii același lucru cu cel care a formulat cereri de ajutor public judiciar în materie civila sub forma scutirilor sau eșalonărilor de la plata taxelor de timbru. Evident că același lucrur îl putem vedea și din perspectiva reclamantului care după ce obține o scutire de la plata taxei de timbru se constată că a depus o cerere nefondată cum zice Codul de Procedură Civilă pentru a identifica abuzul de drept. Să-ți pui problema în mod rezonabil dacă este echitabil ca tu ca pârât să te aperi față de o cerere vădit nefondată în care reclamantul se află și într-o situație financiară așa de precară încât nu poate să-și plătească nici taxele de timbru ceea ce duce la o foarte previzibilă imposibilitate de recuperare a cheltuielilor de judecată de aceea există sisteme de drept în care judecătorii au o mai mare libertate în stabilirea unui criteriu de seriozitate a cererii punând în vedere uneori reclamanților să plătească o cauțiune pentru cazul în care vor pierde procesul și am fost întrebați de justițiabili aduși de ale vremii prin instanțe din România în calitate de pârâți dacă este posibil să cerem instanței de judecată să-i oblige pe reclamant la plata unei cauțiuni care să asigure recuperarea cel puțin a cheltuielilor de judecată în cazul în care vor pierde. Evident am spus că de principiu nu există un astfel de instrument asta nu înseamnă că în calitate de avocați nu putem să cerem judecătorului fiindcă noi ne facem meseria, ei își fac meseria când soluționează cererea de lege lata nici nu am vazut o preferință a legiuitorului de a consacra și nici nu știu dacă este bine ca să fiu sincer, o cauțiune judiciară adică se acorde dreptul instanței de judecată se fixeze la alegerea ei indiferent de context o cauțiune. Are instanța putere de apreciere atunci când stabilește dacă e caz de obligare a părții interesate la plata cauțiunii sau nu și în cazul în care o stabilește această posibilitate să-i fixeze cuantumul cauțiunii însă a merge mai departe și a stabili că în orice materie pentru a testa buna credință a parții care formează o cerere, instanță poate să-l oblige la plata unei cauțiuni transformând cumva justiția într-un filtru prea prea strict și asta poate să ducă și la injustiție.
Bogdan Dumitrache: Practic întrebărea dumneavoastră pune problema raportului între motivele temeinice pentru care s-ar putea admite o cerere de suspendare a executării și motivele să nu zic temeinice ca să fac dublă întrebuințare a aceleiași formulări, motivele pentru care instanța în aplicarea CEDO ar putea în vederea judecării acestei cereri să scutească debitorul contestator de plata unei cauțiuni în vederea judecării executării. Este posibil pentru că sfera celor două categorii de motive nu coincid ca instanța de fiecare dată să observe că ar există motive să scutească sau să reducă în final sarcina debitorului, cauțiunea pe care trebuie să o depună în vederea suspendării executării dar de fiecare dată, pentru că dacă sunt cele succesive înseamnă că prima dată nu s-a suspendat executare pentru că de la asta plecăm, deci a fost scutit de cauțiune sau s-a redus dar cererea executării a fost respinsă prin urmare este posibil ca instanța în două, trei, patru proceduri depinde de debitorul cât timp are, el are timp că dacă procedura nu este suspendată trebuie să facă timp pentru așa ceva, este posibil ca instanța de executare de fiecare dată când judecă trebuie să observe că se păstrează motivele, rațiunile, situațile de fapt pentru care a dispus fir reducerea de cauțiune fie chiar înlaturarea cauțiunii și în același timp se observe apropo de sfera foarte precis determinată de 719 alineatul 1 a cazurilor în care se poate schimba executarea numai pentru motive temeinice, să observe de fiecare dată că nu există motive temeinice pentru suspendarea executării pe cine deranjează acest abuz de drept, pe creditor, nu, dacă vorbim despre suspendarea provizorie a executării creditorul nu e chemat, nu e citat, nu e deranjat, singurul deranj este al instanței că sigur dacă ai una la două săptămâni de genul ăsta deja faci complet specializat pentru acel de debitor pentru cerere de suspendare a executări ceea ce nu este cazul. Chestiunea este dificiă pentru că ambele zone sunt destul de fluide, nu este extrem determinat pentru ce motive aș ascuti sau aș reduce cauțiunea în vederea suspendării executarii, ce este încă mai puțin determinat, care este sfera, nu inventarul, când ai inventar ajungem, care este sfera pur reprezentativă a motivelor temeinice pentru care poate fi admisă o cerere de suspendare a executării. Iar dumneavoastră ca practicieni care v-ați lovit de executarea silită știți foarte bine că majoritatea a încheierilor de admitere a cererii de suspendare a executării în esență nu sunt cu adevărat motivate, pot apare suspendări de exemplu am văzut suspendarea executării pentru motivul că debitul pus în executare este prea mare și în fond creditorul nu ar fi prejudiciat dacă ar întârzia recuperarea debitului pentru că dacă se va respinge contestația oricum și-l va recupera. Faptul că legiuitorul și pe stil nou codul nou și codul vechi nu a dorit, nu să fac un inventar că ar fi fost imprudent și chiar ar fi lezat accesul la justiție, dar să încerce să dea niște criterii orientative, măcar să spună atâta lucru. Motive temeinice înseamnă urgentă, înseamnă o chestiune de oportunitate sau înseamnă o aparență de nelegalitate a executării, ca aparență, deocamdată nu discutăm fondul contestației la executare, faptul că nici măcar atât legiuitorul nu a înțeles să pluseze și să dea o orientare judecătorului, logic, îl pune pe judecător în situația de a se orienta de la caz la caz pe unitate timp extrem de scurtă, el a primit cererea astăzi, cel târziu mâine trebuie să ia o decizie, că dacă discutăm de executare poimarți nu mai are ce să suspende că deja a fost finalizată, asta e situația, este o problemă și de reglementare cum bine s-a spus.
Ion Dragne: Am epuizat cauținea deși în mare a fost epuizată de noi. Atunci haideți să mergem mai departe cu domnul Dan-Rareș Răducanu să vorbim despre o altă față a accesului la justiție, suspendarea, evident putem să ajungem cu analiza inclusiv la ipoteza în care a în cheia de suspendare poate să fie o formă de limitare sau negare a accesului la justiție mai absconsă, mai fidioasă însă îl las pe colegul nostru să ne vorbească despre efectivitatea căilor de atac împotriva încheierii de suspendare a cursului judecății.
Dan-Rareș Răducanu: Bună ziua tuturor! Mulțumesc lui Andrei pentru invitația de a participa la această conferință. M-am gândit la această temă referitoare la recursul de plată îndreptat împortiva încheierii de ședință prin care se suspendă cursul judecății procesului pentru că evident ca orice avocat m-am lovit în practică de astfel de situații și am avut situații, m-am lovit în practică inclusiv de situații în care instanțele fiind sesizate cu o cerere de recurs îndreptată împotriva încheierii de suspendare au considerat că precursul de acel gen nu este încadrabil în motivele de casare prevăzute de articolul 488 Cod de Procedură Civilă, dar să plecăm de la textul legal pentru că de acolo trebuie plecat întotdeauna așa am fost învățați la școală, articolul 414 Cod de Procedură Civilă spune foarte clar că asupra suspendarii judecării procesului instanța se va pronunța prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat la instanța ierarhic superioară. Când suspendarea a fost dispusă de Înalta Curte de Casație și Justiție hotărârea este definitivă. Alineatul 2 se referă la perioada de timp în care se poate formula cererea de recurs și la faptul că poate fi depusă cerere de recurs și împotriva încheierii prin care se respinge cererea de repunere pe rol a cauzei. Recent a existat o decizie pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție pentru o procedură de recurs în interesul legii, este vorba despre decizia 2 din 30 ianuarie 2017 decizia a fost pronunțată după ce am anunțariat titlul temei mele și prima dată am crezut că am rămas fără obiectul muncii în sensul că am crezut că această chestiune a fost rezolvată, dacă analizăm cu atenție minuta deciziei am constatat că aceasta se referă la o altă situație care într-adevar în momentul de față este reglementată, este practică rezolvată de către Înalta Curte de Casație și Justiție, respectiv la Înalta Curte de Casație și Justiție a răspuns practic întrebării dacă este admisibilă formularea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus suspendarea procesului în ultima fază a sa. Desigur în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru că acolo este inadmisibilă promovarea cererii de revizuire, dar în fața Curții de apel, dacă Curtea de Apel este ultima cale de atac s-a pus problemă dacă hotărârea, încheierea prin care se dispune suspendarea procesului poate sau nu poate să mai fie la rândul său atacabilă cu un recurs și Înalta Curte de Casație și Justiție pe drept cuvânt cuvânt spun eu, văzând textul foarte clar și care nu distinge practic decât într-o singură direcție articolul 414 a spus că oricând, orice fel de astfel de hotărâre, altele decât cele pronunțate de către Înalta Curte de Casație și Justiție sunt practic susceptibile de recurs, dar cum spuneam asta nu rezolvă problema pentru că ceea ce trebuie să vedem este în ce măsură poate fi efectivă o astfel de cale de atac și fiind vorba despre un recurs pentru că asta a înțeles să aibă în vedere la atacarea încheierii de suspendare rezultă din punctul meu de vedere a două consecințe. În primul rând este clar că pe calea recursului nu se poate discuta oportunitatea cererii de suspendare, oportunitatea suspendării dosarului, evident că în anumite situații nu se poate discuta oportunitatea, oportunitatea se paote discuta pe articolul 413 când este vorba despre suspendarea facultativă și unde instanța poate suspenda judecata, dar nici în acest caz din punctul meu de vedere nu se poate antama pe calea recursului, nu se pot ataca probleme de oportunitate adică dacă judecătorul în mod corect sau nu ca stare de fapt a dispus sau nu a dispus suspendarea, a dispus suspendarea executarii. A doua chestiune trebuie într-adevăr să avem în vedere faptul că orice fel de motiv de recurs trebuie să fie încadrat prevederile articolului 488 Cod de Procedură și cum spuneam unele instanțe din păcate au avut dificultați în a proceda astfel. E adevărat că în anumite situații nici avocatii nu au ajutat instanța însă nu au încadrat de la început motivele de nelegalitate în motivele din 488 și instanțele au încercat ele să analizeze în ce s-ar putea încadra și până la urmă s-a ajuns la concluzia că practic nu se încadrează în nici unul dintre puncte ceea ce mod evident la o concluzie absurdă din punct de vedere pentru că dacă motivele pentru care încheierea de suspendare sunt nelegale nu pot fi antamată pe calea niciunui, nu pot fi încadrate în niciun motiv de casare în 488, evident că n-am mai avea recurs și atunci recursul împotriva încheierii de suspendare deși prevăzând în mod expres de legiuitor n-ar fi altceva decât o simplă iluzie. Și atunci pentru ca să producă juridice acest articol 414 trebuie să ne gândim foarte bine Care este practic textul la care ne putem raporta. Dacă analizăm articolul 488 Cod de Procedură Civilă sigur că putem să excludem foarte bine și foarte repede multe dintre motivele prevăzute de acesta text legal rămânându-ne doar două: 488 punctul 5 și 488 punctul 8. Cum spuneam oportunitatea nu poate să fie analizată pe calea pe calea recursului și atunci ce poate fi analizat de către instanță calea recursului. Practic trebuie să fie analizate cu prevederile legale care reglementează suspendat. Dacă avem în vedere articolul 413 alineatul 1 punctul 1 care reprezintă din ce am observat în practică un motiv destul de pregnant de suspendare față de celelalte prevăzute de lege, instanța poate suspenda judecata când dezlegarea cauzei depinde de existența sau de inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți. Pe Calea recursului partea poate să solicite instanței să analizeze dacă obiectul dosarului care s-a suspendat depinde într-adevăr de un drept care formează obiectul unei alte judecăți sau dacă nu cumva reprezinta practic acest lucru doar o aparență de a depinde de cel drept încă măsura în care convinge instanța de recurs. obiectul dosarului de judecată nu depinde de soluționarea unui drept care reprezintă, care este dedus judecății, din punct de vedere ar trebui să se admită recursul și să se caseze și să se desființeze hotărârea de suspendare urmând a se relua judecata în cauză, dar până la urm ă ce caracter are această normă, această normă prevăzută articolul 413 din Codul de Procedură Civilă? Eu zic că este vorba despre o normă procedurală pentru ca se referă practică la procedura care reglementează, se referă practic la condițiile suspendării și orice fel de normă care reglementează condițiile pentru care se poate dispune o anumită măsură de către instanță reprezintă norme procedurale. Prin urmare excludem și 488 punctul 8 pentru că articolul 488 punctul 8 se referă încălcarea sau aplicarea normelor de drept material și atunci ne rămâne 488 punctul 5 din Cod de Procedură Civilă care mai prevede însă o condiție condiție. Nu este suficient să fie încălcată norma procedurală pentru ca să se dispună admiterea recursului ci este necesar ca prin hotărârea dată instanța să fi încalcat regulile de procedură prin care se atrage sancțiunea nulității. Și aici anumite instanțe cum spuneam am avut ezitare să spunem așa precizând că este vorba într-adevăr despre încălcarea despre o regulă de procedură despre care se pretinde că a fost încălcată însă încălcarea acestei reguli de procedură nu atrage sancțiunea nulității. Și aici practic sigur că se pune problema ce înseamnă, care este actul de procedură, aceasta este prima problemă care se pune și a doua problemă care se pune este dacă nerespectarea, nerespectarea regulii de Procedură care a fost întocmit acel act de procedură atrge sau nu atrage sancțiunea nulității și având în vedere că până la urmă hotărârea judecătorească reprezintă în sine un act procedural este actul procedural final de dispoziție de dezinvestire a Instanței de soluționare a procesului, practic actul procedural la care face referire într-o astfel de ipoteza articolul 488 punctul 5 este însăși hotărârea judecătorească, însăși încheierea prin care s-a dispus suspendarea. Cum spuneam trebuie să vedem dacă nerespectarea regulilor de procedură atrage sau nu atrage sancțiunea nulității și pentru acest lucru trebuie să mergem la articolul 174 din Codul de Procedura Civila care practic reglementează 174 și următoarele reglementează practică regimul nulității actelor de procedură și articolul 174 spune în felul următor: Nulitatea este sancțiunea care lipsește total sau parțial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerințele legale, de fond sau de formă. Păi ce reprezintă condițiile pentru care sau pe care instanța trebuie să urmărească pentru ca să analizeze dacă într-o anumită speță se poate sau nu se poate dispune suspendarea cauzei decât condiții de fond pentru admiterea cererii de suspendare prin urmare dacă aceste condiții de fond nu au fost respectate de către instanță atunci când a pronunțat soluția prin care a dispus suspendarea cauzei din punctul nostru de vedere este evident că acest lucru atrage nulitatea hotărârii judecătorești pronunțate prin urmare articolul 488 punctul la 5 este pe deplin aplicabil. Sigur că pe mai departe s-ar putea pune o problemă legată de necesitatea ca recurentul să invoce sau să nu invoce existența unei vătămări dacă am convenit că este vorba o nulitate și deși evident că de cele mai multe ori cred că recurentul poate să justifice o vătămare prin faptul că un proces în care ia parte este suspendat pe o perioadă lungă de timp, uneori nedeterminată sau oricum greu determinabilă, eu cred că în această situație ne aflăm chiar în ipoteza unui caz de nulitate pentru care nu îi este necesară probarea vătămării, pentru că este vorba despre o nulitate necondiționată prevăzută de art. 176 pct. 6 Cod de procedură civilă care spune că nulitatea nu este condiționată de existența unei vătămări în cazul încălcării dispozițiilor legale referitoare la alte cerințe legale extrinseci actului de procedură dacă legea nu dispune altfel. Practic încălcarea de către instanță a condițiilor de fond pentru care putea să dispună suspendarea practic înseamnă că a încălcat cerințe legale extriseci actului de procedură, prin urmare, într-o astfel de ipoteză recurentul nu trebuie să își justifice vreo vătămare pentru a justifica formularea căii de atac a recursului. Cam atât am avut de spus pe acest subiect, dacă sunt întrebări.
Participant: Adrian Manole, avocat Barou București, am următoarea întrebare, care apreciați că ar fi calea de atac dacă există în cazul suspendării facultative dictate de 520 alin. (4) Cod de procedură civilă? Și în răspunsul pe care urmează să mi-l dați aș vrea să vă referiți la următoarele articole 520 alin. (1) ce spune că în cazul sesizării Înaltei Curți pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, încheierea de suspendare nu este supusă căilor de atac, 466 alin. (4) ce spune că împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât odată cu fondul și bineînțeles 414 alin. (1), vreau să știu punctul dumneavoastră de vedere în privința corelării acestor 3 articole pentru a decide care este calea de atac. Mulțumesc!
Ion Dragne: Ca să crească suspansul, îmi permiteți mie să îmi dau cu părerea la problema de drept pusă de domnul Răducanu? Mi-am adus aminte că atunci când a intrat în vigoare Codul de procedură civilă discutam cu mai mulți magistrați la INM tot în legătură cu modificările Codului. Și așa de dornic eram să identific motivele vechi de casare și modificare din Codul vechi în actualele motive de casare încât mi-am pus problema care este modalitatea prin care se poate reitera excepția de necompetență teritorială de ordine privată, fiindcă dacă vă veți uita în art. 488 din Cod, pct. 3 se referă doar la încălcarea normelor de competență de ordine publică și am pus problema ce facem dacă sunt pârâți și invoc prin întâmpinare excepția de necompetență de ordine privată și îmi este respinsă sau prima instanță omite să se pronunțe asupra ei, invoc prin apel, iar instanța de apel respinge apelul ca neîntemeiat și în opinia mea sunt în continuare în ipoteza unei excepții de necompetență de ordine privată de admis și trebuie să introduc recursul cu acest motiv care nu mai este. Și am început să găsesc tipar nou în Codul de procedură civilă care a intrat în vigoare în 2013 pentru a identifica pentru a putea să folosesc arma de atac numită necompetență de ordine privată și am spus – ar putea să fie 488 pct. 5, ar putea să fie 488 pct. 8 și am tot făcut analize până când oamenii din sală au zis – dar dacă noul Cod n-a vrut să mai prevadă posibilitatea de atac? Aici trebuie să găsim tiparul potrivit pentru încheierea de suspendare fiindcă legea spune că este supusă căii de atac și evident că le luăm prin eliminare, ce v-a spus colegul nostru domnul Dan Răducanu nu înseamnă că trebuie să ne oprim să căutăm, că e posibil ca judecătorul să fie incompatibil, e posibil ca secția sau completul specializat să fie “necompetentă”, adică să fie o hotărâre pronunțată cu alcătuirea greșită a instanței ori ca încheierea să fi fost pronunțată în camera de consiliu și nu publică, deci cu alte cuvinte întrebarea pe care v-a pus-o colegul meu este pentru ipoteza în care nu găsesc altceva decât aprecierea eronată a judecătorului că e caz de suspendare. Deci asta este situație. Și atunci unde o ducem? Din punctul meu de vedere, ar fi fost minunat ca pct. 8 al art. 488 să fi avut formularea ori mai extinsă, ori mai restrânsă și 488 pct. 8 zice așa: a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită, vechea formă spunea a legii și atunci în recurs partea interesată putea să invoce și aplicarea greșită a legii procedurale, pentru că între noi fie vorba, nu suntem mulți și nu se duce vorba mai departe, aici avem o apreciere greșită a normelor de procedură de către judecător când socotește dacă este sau nu caz de suspendare facultativă. Ca atare textul fiind în forma asta care nu ne permite să vorbim despre aplicarea greșită a normelor de drept procedural, n-avem decât să ne refugiem la 488 pct. 5 cu discuții însă. Căci regulile de procedură în niciun caz nu pot să fie reduse la dreptul judecătorului de a aprecia. Aici judecătorului i s-a formulat o cerere și a apreciat că este întemeiată cererea de suspendare, când apreciază, când judecă, judecătorul nu încalcă o regulă de procedură, deci nu este această activitate de natură să fie încălcarea unei reguli de procedură, deci din acest motiv spun că o să mai curgă apă pe Dâmbovița până când o să se cristalizeze practica sau o să se adapteze un pic Codul. Sigur că nu este singura întrebare pe care și-a pus-o jurisprudența și doctrina în legătură cu cum trebuie să fie un recurs în anumite situații respectiv dacă trebuie să fie încadrate motivele de la 488 și s-a spus în ipoteza când de pildă partea considerentele hotărârii, care considerente sunt greșite și se referă și la alte aspecte, ce motiv de casare va invoca recurentul, e obligată partea să invoce un anumit motiv de casare? Zic unii că da, zic alții că nu. Din perspectiva caracterului extrem de rigid al recursului mai degrabă aș fi tentat să spun că da, pentru că 488 pct. 5 poate să cuprindă aici elemente care țin de încălcarea formelor de procedură sau la pct. 6, dar, repet, uitați-vă puțin că voința legiuitorului nu a fost să mai mențină pe undeva binecuvântatul 3041 care zicea că atunci când calea de atac a apelului este suprimată, recursul poate să fie expus generos sub toate aspectele, iar judecătorul poate să examineze orice critică. Aici nu mai suntem în această situație. Suntem dimpotrivă constrânși să ne încadrăm într-un motiv de casare de la 488. Domnul Răducanu va dezlega misterul.
Dan-Rareș Răducanu: Aș vrea să plecăm de la regulă și regula înr-adevăr este prevăzută de art. 466 alin. (4) Cod de procedură civilă în sensul că încheierile premergătoare nu pot să fie atacate cu apel decât la sfârșit, odată cu soluția care se pronunță pe fond. Dar de la această regulă avem o excepție. 414 alin. (1) care spune cum am spus și mai devreme că asupra suspendării procesului instanța se va pronunța prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat la instanța ierarhic superioară. Eu tind să cred că acest art. 414 deși este fixat în secțiunea referitoare la suspendarea procesului, el reprezintă o regulă generală aplicabilă tuturor situațiile în care în care se vorbește practic despre suspendarea unei cauze. Sigur că de la această regulă teoretic pot să existe și excepții cum este excepția prevăzută la art. 5201, atunci când există deja o sesizare, când se face o cerere de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru rezolvarea unei probleme de drept, evident că se pronunță o încheire și această încheiere nu mai poate să fie atacată cu nicio cale de atac, este o excepție clar prevăzută de lege, dar tot la fel de clar prevăzută de lege și în mod expres prevăzută de lege ar fi trebuit din punctul meu de vedere să fie și încheierea prin care se suspendă cauze similare aflate pe rolul instanțelor judecătorești. Acestea practic pot fi suspendate până la soluționarea sesizării, vedem aici că legiuitorul nu a mai avut grijă să prevadă că încheierea prin care se pronunță o astfel de suspendare nu este susceptibilă de formularea unei căi de atac. De asemenea se va pune iarăși aceeași problemă. Ce va putea analiza Înalta Curte sau instanța atunci când va fi sesizată cu un eventual recurs împotriva unei astfel de încheieri de ședință prin care se dispune suspendarea cauzei și de asemenea poate instanța să analizeze dacă respectiva cauză este sau nu este similară cu acea cauză pentru care a fost suspendare și pentru care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție. Și dacă tot suntem în acest punct, eu cred că dreptul de apreciere al judecătorului asupra unei cauzei în general este indiscutabil, el poate fi supus evident cenzurii instanțelor superioare potrivit procedurilor prevăzute de lege, dar pe calea recursului tocmai asta se analizează, cel puțin pe calea recursului prevăzut de art. 488 pct. 5 se poate analiza din punctul meu de vedere și dacp judecătorul a apreciat în mod legal, nu corect, până la urmă nu asta este problema, dacă judecătorul a apreciat în mod corect sau nu, că până la urmă corectitudinea ține și de chestiuni de fapt, să aprecieze în mod corect sau incorect asupra unei stări de fapt. Ceea ce am vrut să subliniez este că judecătorul, cenzura la care este supus actul procedural al judecătorului care este practic hotărârea judecătorească se referă la interpretarea corectă sau nu, adică legală sau nu a condițiilor de fond pentru care se poate dispune suspendarea, atât și nimic mai mult.
Panel IV
Claudiu Dinu: Bună ziua, cred că putem începe. Ultimul panel al unei conferințe speciale făcute in memoriam profesorului Viorel Ciobanu cu care o parte din noi am lucrat, o parte dintre cei de la prezidiu am fost colaboratorii dânsului și sigur înseamnă ceva pentru noi sau a făcut ca procedura civilă să însemne ceva pentru noi. O să-mi permit la sfârșitul panelului 2-3 cuvinte care au legătură cu procedura civilă, pentru că-mi aminteam o discuție, chiar înainte de a intra în panel, cu profesorul Ciobanu, chiar pe o temă care se va dezbate astăzi și interesantă poziția dânsului. Numele meu este Claudiu Dinu, am onoarea să moderez acest ultim panel în care avem în calitate de speakeri pe doamna judecător Delia Theohari care are o temă interesantă cu implicații serioase în practică, mai ales pentru avocați și anume, cererea de reexaminare împotriva modului de stabilire a taxei judiciare de timbru, aspecte controversate și sunt aici de luat în discuție aspecte controversate. De asemenea, am onoarea să moderez discuția împreună cu doamna avocat Monica Strîmbei și cu o temă interesantă, care intră și în zona mea de interes, posibilitatea de a apela la procedura ordonanței de plată pentru recuperarea creanțelor izvorâte din executarea contractelor FIDIC, cu alte cuvinte dacă o procedură civilă specială ca cea din Codul de procedură civilă este admisibilă sau sfera ei de aplicare se duce și în zona aceasta, de altfel discuție interesantă cu aspecte practice deosebite, pentru că vă dați seama, avantajele unei asemenea proceduri sunt evidente. De asemenea, colegul meu de facultate, domnul judecător Liviu Zidaru, colaborator apropiat al profesorului Ciobanu, care va aborda o temă, n-aș spune de noutate, dar într-adevăr pune probleme în lumina noului Cod de procedură civilă, probleme puse și în doctrină și în practică, probleme care totuși n-ar fi trebuit să existe, dar ele există și Liviu le va trata și anume, efectul devolutiv al apelului, probe și apărări noi în instanța de apel, sună o temă cam ca un subiect de sinteză la examenul de anul IV la procedură civilă, dar problematica este foarte interesantă și este o problematică practică, în niciun caz teoretică. Și Bogdan Dumitrache, îl știți, nu-i mai fac prezentarea, ar fi multe de spus și de Bogdan, dar el se definește prin el însuși, e suficient și asta spune mult. Cu toată stima! Dacă Liviu și Bogdan sunt de acord, o să dăm prioritate doamnelor și o să încep din stânga dacă sunteți de acord, cu doamna judecător.
Delia Theohari: Mulțumesc! Tema mea privește cererea de reexaminare împotriva modului de stabilire a taxei judiciare de timbru. Reglementarea acestei cereri o găsim în art. 30 din Ordonanța de Urgență 80/2013. Înainte să intru în probleme controversate, aș spune să discutăm mai întâi dacă această cerere are sau nu caracter contencios. Și aș spune în felul următor, cererea de reexaminare în discuție are caracter necontencios, se încadrează perfect în definiția art. 527 din Codul de procedură civilă în sensul că reclamantul prin promovarea ei nu solicită stabilirea unui drept potrivnic în contradictoriu cu pârâtul. Raportul juridic este unul fiscal, subiectele raportului juridic sunt statul și reclamantul ca debitor al obligației fiscale, prin urmare consider că această cerere are caracter necontencios. Faptul că prin modul de soluționare a cererii de reexaminare ar putea să producă efecte și asupra patrimoniului pârâtului în ipoteza în care spre exemplu prin hotărârea judecătorească a fost obligat la plata cheltuielilor de judecată reprezentate de taxa judiciară de timbru, asta nu înseamnă că cererea nu-și păstrează caracterul necontencios și vom discuta ce posibilități are pârâtul să atace acest aspect. Prin urmare, potrivit art. 39 alin. (2) din Ordonanță, această cerere se soluționează fără citarea părților. Parte în cererea de reexaminare este exclusiv reclamantul, deci nu se pune problema încetării pârâtului, întrucât fiind o cerere necontencioasă acesta nici nu este parte în cererea de reexaminare. Prin urmare dacă se prezintă doar reclamantul, instanța îi va acorda cuvântul în dezbateri asupra acestei cereri de reeexaminare, pentru că nu se pune problema încălcării principiul egalității părților în procesul civil, dreptul la apărare, contradictorialității. Dacă se prezintă în schimb pârâtul instanța în considerarea faptului că nu are calitatea de parte nu-i va da cuvântul asupra acestei cereri. Încheierea prin care a fost soluționată cererea de reexaminare are caracter definitiv. Totodată grație caracyerului necontencios despre care am vorbit, încheierea respectivă nu va avea nici autoritate de lucru judecat raportat la 535 din Codul procedură civilă, și avem mai multe ipoteze. Prima care a fost dezlegată prin Decizia în interesul Legii 7/2014 spune: reclamantul nu poate să atace modul de stabilire a taxei judiciare de timbru promovând calea de atac a apelului. Deci el are o singură cale deschisă de lege și anume calea cererii de reexaminare. De asemenea el nu poate să facă apel împotriva încheierii prin care s-a soluționat cererea de reexaminare din simplul motiv că aceasta este definitivă. Prin urmare, nu e susceptibilă de apel sau de recurs. Ce posibilități are însă pârâtul care nu este parte în cererea de reexaminare și căruia nu i se opune cu autoritate de lucru judecat tocmai pentru că este o procedură necontencioasă, încheierea pronunțată asupra cererii de reexaminare. Și aș spune că pârâtul are posibilitatea să declare cale de atac a apelului nu împotriva încheierii de soluționare cererii de reexaminare, ci împotriva hotărârii judecătorești prin care a fost obligat la plata cheltuielilor de judecată constând în taxele judiciare de timbru, în cadrul apelului putând invoca chiar nelegalitatea stabilirii taxei judiciară de timbru pentru că altfel el nu ar avea nicio cale. Totodată articolul 39 recunoaște legitimare procesuală activă pe Ordonanță, înainte nu era reglementat un astfel de aspect și atunci puteam cel puțin să interpretăm că și pârâtul ar avea calitate procesuală activă, dar acum pe reexaminare calitatea procesuală activă are exclusiv reclamantul. Prin urmare, în primă instanță pârâtul nu are posibilitatea să formuleze o astfel de cale de atac, în ipoteza în care taxa stabilită de către prima instanță ar fi mult prea mică cred că mijlocul procedural pe care l-ar avea pârâtul este acela de a invoca excepția de insuficientă timbrare sau eventual dacă prima instanță consideră că cererea este scutită de plata taxei judiciare de timbru să invoce excepția de netimbrare, în opinia lui fiind timbrabilă cererea. Acum instanța se poate conforma, eventual să revină asupra modului în care ea însăși a stabilit taxa de timbru sau dimpotrivă să respingă cele 2 excepții procesuale invocate, dupa caz netimbrare sau insuficientă timbrare. Problema este următoarea: că dacă pârâtul ar declara apel împotriva modului de soluționare a acestor excepții procesuale, el de fapt ar fi lipsit de interes pentru că s-a soluționat deja cererea în primă instanță, adică faptul că nu s-au plătit taxele judiciare de timbru în etapa judecării în primă instanță nu conduce la anularea cererii, deja serviciul s-a prestat, ci conduce la aplicarea art. 38 din Ordonanță, dar în debit de către instanța de control judiciar. Și atunci concluzionând pe aspectul acesta, spun în felul următor: pentru pârât dacă taxa e stabilită într-un cuantum mai mare și a fost obligat prin hotărâre la plata cheltuielilor de judecată, face apel și nu i se opune încheierea de reexaminare, de exemplu, cu autoritate de lucru judecat, pentru că n-a fost parte. E procedură necontencioasă. Dacă taxa este stabilită într-un cuantum mai mic, poate să invoce excepția care poate fi admisă sau nu după caz. Dar iarăși n-are interes în declararea căii de atac a apelului. Acum altă problemă care mi se pare cea mai complicată de altfel. Să spunem în felul următor: prima instanță a stabilit o taxă judiciară de timbru în sarcina reclamantului în cuantum de 100 de lei, reclamantul a promovat calea cererii de reexaminare, completul învestit cu soluționarea cererii de reexaminare a admis cererea de reexaminare și a spus în felul următor – corect este ca reclamantul să plătească o taxă nu de 100 de lei, ci o taxă de 50 de lei. Încheiere definitivă. Fără autoritate de lucru judecat. Întrebarea pe care mi-am ridicat-o este următoarea – poate instanța de control judiciar, instanța de apel să dea în debit reclamantul pentru diferența aceea de 50 de lei și să spună în felul următor: eu nu sunt legată de încheierea completului care a soluționat cererea de reexaminare, eu pot să stabilesc cuantumul pe care-l consider legal, căci așa spune art. 38 și prin urmare pot să te dau în debit, spunând în felul următor, completul care era învestit cu soluționarea cererii în fond inițial, adică singurul de altfel, a spus corect că trebuie să fie obligat la plata sumei de 100 de lei. Și deși poate părea puțin ciudat, mie mi se pare că soluția aceasta este, că instanța de control în aplicarea art. 38 poate să dea în debit chiar și cu nesocotirea dispozițiilor prevăzute în încheierea de reexaminare. De ce? Pentru că nu i se opune cu putere de lucru judecat, cu autoritate de lucru judecat. Are caracter necontencios. Asta înseamnă la o adică și la încuviințarea cererii de executare silită, se promovează mai multe cereri de încuviințare silită până când la un moment dat una se admite. Nici nu se face diferențiere în procedura necontencioasă dacă se schimbă sau nu împrejurările pentru existența autorității sau nu de lucru judecat. Textul e foarte clar. Nu există autoritate de lucru judecat în procedura necontencioasă. Și atunci asta ar fi soluția pe care am dat-o. Mergând mai departe, dă în debit instanța de control judiciar, acum reclamantul n-are deschisă calea cererii de reexaminare? Ba da. În primul rând în privința acestei dări în debit aș spune că ar fi mai bine ca instanța de control să nu dea în debit direct prin hotărârea finală, prin decizia finală și să-i pună la dispoziție un termen pentru a plăti diferența de taxă de timbru din primă instanță mă refer, caz în care reclamantul are și posibilitatea formulării în termenul procedural de 3 zile al cererii de reexaminare. Și pentru același considerent, apreciez că nici completul învestit cu soluționarea cererii celei de-a doua de reexaminare nu va fi ținut de prima încheiere pronunțată. Am auzit iarăși o opinie interesantă, că poți să dai în debit prin decizia prin care ai soluțiat și calea de atac. Această decizie în privința dispoziției de dare în debit este titlu executoriu potrivit legii. Și s-a spus în felul următor: dacă e titlu executoriu potrivit legii, poate ar trebui să formuleze contestație la executare, iar nu cerere de reexaminare, însă mergând pe dispozițiile de la contestația la executare atât timp cât reclamantul a deschis o cale specială a cererii de reexaminare, consider că și dacă ar promova contestație la executare în considerarea faptului că este titlu executoriu, contestația s-ar impune a fi respinsă ca neîntemeiată. Mă întorc în primă instanță, s-a soluționat cererea de reexaminare, pârâtul poate să invoce o excepție, poate să declare cale de atac, în primă instanță nici el, nici însăși instanța nu pot să spună diferit de ceea ce a spus completul care a soluționat cererea e reexaminare. De ce? Pentru că în primă instanță această încheiere este văzută ca o încheiere interlocutorie în ansamblul litigiului, ea leagă instanța, pentru că altfel ar da posibilitatea reclamantului să formuleze în permanență o cerere de reexaminare pe parcursul judecării în primă instanță. Ea reprezintă o încheiere interlocutorie, nu leagă prin autoritate de lucru judecat, ci prin caracterul ei interlocutoriu. Dacă am stabilit o taxă judiciară e timbru, s-a formulat cerere de reexaminare, s-a admis, s-a respins, în ipoteza în care prima instanță își dă seama că ar trebui un supliment e taxă judiciară de timbru, iarăși reclamantul are deschisă calea cererii de reexaminare pentru cănu este identitate între obiectul acesteia față de prima și în raport cu a doua. Următoarea problemă. Dacă se poate agrava situația reclamantului în propria cerere de reexaminare, adică el a fost obligat la plata sumei de 100 de lei, completul învestit cu cererea de reexaminare spune în felul următor: nu numai că este de respins cererea de reexaminare, dar tu aveai de plătit 200 de lei și aș zice că nu, că nu ar putea să facă așa ceva completu învestit cu soluționarea cereriide reexaminare pentru considerentul că el este învestit limitele în care a fost formulată cererea de reexaminare, adică raportat la acea taxă, aceea este sau nu legală. Orice înseamnă o taxă excedentară, dacă există o taxă excedentară, aceasta poate fi pusă în sarcina reclamantului doar de către completul învestit cu soluționarea fondului. Evident că în motivarea încheierii prin care se soluționează cererea de rexaminare, completul poate spune că taxa aferentă capătului de cerere X ar fi în cuantum de, motivele invocate de către reclamant sunt neîntemeiate, deci poate avea astfel de reținere în considerente. Prima instanță poate să țină cont de ele sau poate să nu țină cont de ele, poate să-i pună în vedere să timbreze suplimentar sau nu, dar soluția pe cererea de reexaminare din punctul meu de vedere ar trebui să fie: respinge cererea ca neîntemeiată, adică nu să și oblige reclamantul să plătească taxa excedentară completul care soluționează reexaminarea în propria lui reexaminare. Probleme în privința formulării cererii de reexaminare în etapa verificării și regularizării. Prima instanță verificând cererea de chemare în judecată observă faptul că nu s-au achitat taxele judiciare de timbru, îi pune în vedere în termenul procedural de 10 zile de la primirea comunicării să-și complinească această lipsă, reclamantul formulează în termen de 3 zile de la data la care a primit comunicarea cerere de reexaminare și o primă problemă invocată în practica judiciară este aceea dacă formularea cererii în sine constituie un caz de întrerupere a termenului acela de 10 zile, evident nu va constitui, pentru celelalte lipsuri ale cererii de chemare în judecată avem și un text expres, dar în ceea ce privește obligația de a complini taxa judiciară de timbru constituie un caz de întrerupere sau nu? Și aș zice că da, constituie un caz de întrerupere, poate prevederea nu este atât de clară, dar art. 39 spune în felul următor – instanța va proceda la comunicarea cererii de chemare în judecată în condițiile art. 200 alin. (1) numai după soluționarea cererii de reexaminare, cu alte cuvinte eu sunt în etapa prevăzută de art. 200 și după aceea urmează evident 201. Eu nu trec mai departe până nu se epuizează această etapă, de altfel e și mult mai simplu de calculat să-l consider caz de întrerupere. S-a soluționat cererea de reexaminare. Îi curge un nou termen de 10 zile? Da, pentru că a fost un caz de întrerupere și atunci curge un alt termen. Cea de-a doua problemă invocată în practica judiciară este aceea de când începe să curgă cel de-al doilea termen de 10 zile? Începe să curgă de la soluționarea definitivă a cererii de reexaminare, adică de la momentul pronunțării, începe de la momentul comunicării sau dimpotrivă când dosarul se întoarce de la completul care a soluționat cerera de reexaminare la primul complet, cel învestit cu soluționarea fondului, acesta trebuie să emită o nouă adresă el? Și aș spune că ar trebui să curgă termenul de 10 zile de la data la care a luat cunoștință efectiv. Și când este momentul acela? Adică cert. Data când i se comunică încheierea de reexaminare. O ultimă problemă. Dacă i s-a pus în vedere să plătească o taxă judiciară de timbru, n-a plătit taxa judiciară de timbru în termenul acela de 10 zile, judecătorul în conformitate cu 200 alin. (4) a anulat, vi se pare că există posibilitatea ca pe calea cererii de reexaminare împotriva încheierii de anulare să invoce faptul că taxa nu a fost corect stabilită? Nu, pentru că este o cale specială prevăzută fix pentru contestarea acestui aspect. Cam atât. Dacă aveți dumneavoastră să-mi puneți întrebări.
Claudiu Dinu: Cu scuzele de rigoare, întrucât am primit o solicitare din față, de la colegul domnul juecător Liviu Zidaru de a interveni punctual pe 2 aspecte nu critic, ci cu o opinie contrară, ceea ce mă onorează să mediez o dispută științifică între 2 judecători, eu fiind avocat, de regulă lucrurile se petrec invers, dar am să-l rog pe Liviu să expună problematica sau opinia contrară sau concurentă și sigur dacă doamna judecător are nevoie de un drept la replică, sunt onorat să i-l acord.
Liviu Zidaru: Deja Claudiu a conturat premisele unei veritabile dezbateri contencioase. Delia a tratat niște teme foarte interesante și suntem în acord în proporție de 90%, dar pentru a mă raporta la ce a spus moderatorul dezbaterii noastre contrar aparenței care poate există uneori pot exista dezbateri științifice și între judecători, chiar și în completul de judecată. Aș vrea să punctez 2 chestiuni care într-adevăr cu privire la una dintre ele am altă părere, iar cu privire la cealaltă intervine o oarecare nuanțare. S-a discutat ipoteza foarte interesantă în care instanța de control judiciar ar trece inclusiv peste încheierea de reexaminare prin care a fost stabilit un anumit cuantum al taxei de timbru. Nu sunt de acord cu acest punct de vedere. Mi se pare că trebuie să existe o coerență a actului jurisdicțional. Doamna judecător a spus foarte bine sigur că pentru pârât care n-a fost parte în această procedură de reexaminare și deci n-a avut ocazia să-și spună punctul de vedere, nu poate exista autoritate de lucru judecat așa cum nu-i poate fi opus nici rezultatul procedurii de regularizare oricât de riguros sau de puțin riguros a fost judecătorul în etapa regularizării, pârâtul păstrează dreptul de a invoca excepția nulității cererii de chemare în judecată prin întâmpinare. Însă acesta este un aspect, drepturile procesuale recunoscute pârâtului, dar cu totul altceva este coerența activității jurisdicționale ca atare, adică instanța de control judiciar nu are pârghii să intervină asupra unei chestiuni asupra căreia s-a statuat definitiv printr-o încheiere de reexaminare, cum a zis de altfel și Delia, interlocutorie și adaug eu definitivă, ea n-are autoritate de lucru judecat în sensul clasic al unei hotărâri care dezleagă fondul, dar mie mi se pare că leagă și instanța de control judiciar care n-ar avea posibilitatea să vină ea din oficiu și să spună că e altă taxă. Deci cred că această posibilitate ar fi destul de supărătoare și n-ar trebui admisă și în ipoteza în care admitem să zicem cu titlu subsidiar că s-ar putea susține teoretic o asemenea opinie, mi se pare cel puțin nerecomandabil să procedeze în această manieră. În al doilea rând, tocmai pentru că știm cum se proceda în practică pe la diverse încheieri de încuviințare, aș vrea să nuanțez această invitație, de a formula cât mai multe cereri de încuviințare a executării silite, doar, doar s-o admite una. Din punctul meu de vedere este adevărat că legiuitorul s-a exprimat simplu, spunând că încheierile din materie contencioasă nu au autoritate de lucru judecat, dar a subînțeles din punctul meu de vedere faptul că este vorba despre situația în care intervin elemente noi, deci nu cred că putem accepta ideea că o cerere absolut identică fără niciun nimic în plus, fără o probă în plus, fără un argument în plus ar putea să fie admisă, al doilea judecător știind de prima cerere că la încuviințare problema era că nu aflai, nu puteai verifica în timp util că sunt nu știu câte alte cereri pe rol cel puțin inițial. Deci cred că atâta vreme cât nu se schimbă nimic, încheierile din materie necontencioasă au și ele autoritate de lucru judecat și a doua cerere este inadmisbilă. Cam atât, deocamdată.
Claudiu Dinu: Sigur aveți dreptul la replică, deși instanța de control judiciar, Liviu de la Curtea de Apel s-a pronunțat, dar fiind dezbatere științifică, pentru finalitatea dezbaterii, îi acordăm doamnei judecător dreptul la replică. Punctual.
Delia Theohari: Absolut. Între caracterul definitiv și autoritatea de lucru judecat există clar o diferențiere. Caracter definitiv înseamnă – eu nu atac cu apel, nu atac cu recurs. În apel eu dau în debit, nu sunt în exercitarea căii de atac, am art. 38, deci nu sunt în soluționarea unei căi de atac împotriva a nimic. Pur și simplu am posibilitatea să dau în debit pe 38. Textul nu distinge, nu a fost stabilit în cuantum legal. N-are autoritate de lucru judecat. Acesta e adevărul. Este în materie necontencioasă și articolul este 527. E interlocutorie pentru prima instanță, te leagă până la soluționarea procesului pe fond, dar nu și pentru instanța de control judiciar, iar cu încuviințarea de executare silită este în materie necontencioasă, textul nu distinge, nici n-ar fi trebui să mai fie prevăzut dacă s-ar fi schimbat circumstanțele. Nu distinge din păcate. Sunt de acord cu ceea ce zice Liviu sub aspectul că nu e ok să promovezi 20 de cereri de încuviințare și să aștepți să ți se admită una. Absolut. Dar nu pot să găsesc un argument clar juridic. Nu distinge textul, n-are niciun fel de autoritate de lucru judecat, poate fi reiterată.
Claudiu Dinu: Cel puțin la momentul acesta constat că avem 2 opinii. În sală avem și avocați, vă veți configura și seta susținerile în funcție de nivelul jurisdicțional unde veți fi cu cauza.
Delia Theohari: Aș vrea să adaug că am făcut parte din același complet la Tribunal.
Liviu Zidaru: Deci vă dați seama cum decurgeau deliberările.
Participant: Am 2 întrebări. Răzvan Barac este numele meu, avocat din cadrul Baroului București. Mi-am imaginat următoarea ipoteză – se pune în vedere reclamantului să achite taxa de timbru, însă e o problemă cu privire la procedura de comunicare, se comunică la domiciliul reclamantului, nu la sediul ales și nu ajunge niciodată la el această adresă. Se anulează în temeiul art. 200?
Delia Theohari: Poți să faci cerere de reexaminare, pentru că n-a început să-ți curgă încă termenul. Termenul de 10 zile curge de la primirea comunicării, din moment ce nu a primit comunicarea, termenul de 10 zile n-a început să curgă, deci el poate și acum să mai complinească lipsurile și se admite cererea de reexaminare.
Participant: M-am gândit că trebuie să facă o cerere de repunere în termen în momentul în care află.
Delia Theohari: N-ai de ce să faci cerere de repunere în termen, repunere în termen înseamnă că a început să curgă termenul, el s-a împlinit, dar din motive temeinice nu ți-ai îndeplinit obligațiile în cadrul lui. Ca și la apel, nu ți s-a comunicat hotărârea de primă instanță, tu ești în termen oricând să formulezi apelul, nu trebuie să formulezi cerere de repunere în termenul de exercitare a căii de atac. E neîntemeiată. E lipsită de interes.
Bogdan Dumitrache: Dacă Doamne ferește ești în spital, e o altă problemă, pentru că atunci este motiv temeinic care ar putea justifica repunerea în termen. A comunicat unde trebuie și intervine o împrejurare care te pune într-o imposibilitate și atunci discuția poate să se ducă, dar nu ține explicit de taxe de timbru.
Claudiu Dinu: Ce a spus doamna judecător este corect. S-a comunicat adresa, s-a anulat, dar comunicarea nefiind legal făcută n-a început să curgă termenul. Problema pe care o pune Bogdan este alta – comunicarea este corectă, curge termenul pentru exercitarea cererii de reexaminare, pierzi termenul că ești în spital și atunci ceri repunerea în termen. Dar când poți să mai ceri repunerea în termen? Că după ce s-a comunicat și apare ca fiind comunicarea corectă, va fi etapa scrisă, se mai poate cere și în timpul procesului când ieși tu din spital? Această reexaminare te poate repune în termen dacă mai ești încă în aplicarea lui 200? Că dacă ai trecut de 200, n-ai cum să treci, că e anulat. Se anulează cererea și nu mai ai termen. Și cine judecă repunerea în termen?
Delia Theohari: Asta este singura problemă, cine soluționează cererea de punere în termen pentru obligația de a-ți complini. Aș spune completul învestit cu cererea de reexaminare, pentru că altfel nu poate să soluționeze cererea de reexaminare.
Bogdan Dumitrache: Vedeți că cererea de repunere în termen va fi rezolvată de instanța competentă, acum instanța competentă nu știu dacă este forma de organizare sau chiar judecătorul.
Delia Theohari: E judecătorul, dar eu când am anulat cererea, m-am dezînvestit.
Bogdan Dumitrache: Și atunci nu respectă alin. (3). Că mă repune în termen cel de la completul vecin.
Participant: S-ar putea ca cererea de reexaminare să fie formulată după cererea de repunere în termen pentru că încheierea de anulare se comunică ulterior?
Delia Theohari: Dar repunerea în termen trebuie să fie formulată odată cu cererea de reexaminare, adică unde o fac cererea de repunere în termen?
Participant: Dacă nu aflăm de pe portal și mergem la instanță.
Delia Theohari: Adică cererea de repunere în termen nu este o cerere de sine stătătoare.
Claudiu Dinu: Ea vine la pachet cu actul de procedură pentru care s-a pierdut termenul. Chiar spune și 186 treaba asta, se cere și actul, cer și repunerea în termen.
Delia Theohari: Deci dacă a fost bolnav face o cerere de repunere în termen în cadrul cererii de reexaminare și o soluționează completul învestit cu cererea de reexaminare, pentru că altcineva n-are cine să o soluționeze.
Participant: Vă mulțumesc pentru lămuriri. Și o a doua chestiune – e vorba de interpretarea dată art. 28 din Ordonanța 80/2013 care se referă la faptul că nu sunt supuse obligației la plata taxei de timbru căile de atac formulate împotriva hotărârilor date ca urmare a unor cereri care au fost scutite de taxe de timbru și am văzut interpretări distincte în practică, unii magistrați consideră că dacă cel care formulează calea de atac nu se află în ipoteza de scutire a taxei de timbru.
Delia Theohari: Până să existe textul acesta, așa interpretam, că este o scutire subiectivă și ca atare în calea de atac dacă o promovează cealaltă parte ar trebui să timbreze, având în vedere că există textul acesta acuma din Ordonanță nu mai putem să interpretăm în felul acesta.
Claudiu Dinu: Deși a fost o practică și acum oarecum neunitară aspectul acesta, dar într-adevăr nu se timbrează. Cred că problema a apărut în zona protecției consumator – profesioniști. Pentru că erau scutiți consumatorii, câștigă consumatorul, dar face apel profesionistul, se timbrează sau nu se timbrează? Aici ai mai discutat la conferințe și cred că și doamna judecător vine pe aceeași soluție, nu se timrează dacă a plecat netimbrat, merge și în calea de atac netimbrat chiar dacă face apel profesionistul.
Participant: În primul râns în practică vreau să spun că opinia majoritară este că timbrează profesionistul. Cel puțin în București tot timpul este obligat să timbreze. Am o întrebare.
Delia Theohari: Stați puțin că mai am ceva de zis. Îmi cer scuze. Referitor la întrebarea dumneavoastră, vedeți, înainte pe Legea 146 textul art. 128 nu exista. Și era numai art. 29 care pare a avea un conținut similar în sensul că sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acțiuni, cereri referitoare la, iar în enumerarea textului existau anumite acțiuni introduse de cineva și atunci mergeam pe ideea asta, este o scutire subiectivă și atunci și în calea de atac se păstrează acea scutire doar dacă o promovează respectivul pe când acum textul acesta s-a menținut, dar s-a mai introdus și art. 28 care nu mai face absolut nicio distincție. De ce ar trebui să fie reiterat? Dacă îl interpretez la fel cum îl interpretez pe 29 alin. (1).
Participant: Din păcate cred că practica e majoritară cel puțin la instanțele din București. Voiam să vă întreb ceva practic. Dacă ar fi cum ați spus dumneavoastră situația expusă inițial, să zicem că judecătorul îi pune în vedere reclamantului să timbreze cu 100 de lei, se face cerere de reexaminare, completul care judecă în reexaminare constată că de fapt se impune 200, rămâne 100 de lei. În ce măsură eu care invoc o excepție de insuficientă timbrare mai pot avea efectiv acces la judecata acestei excepții de către judecătorul care a stabilit inițial taxa de timbru de 100 de lei, devine sau nu devine în opinia dumneavoastră incompatibil raportat la art. 42 alin. (1)?
Claudiu Dinu: Vă întrebați ce succes mai există într-o asemenea excepție.
Participant: Eu deja știu că el s-a pronunțat.
Delia Theohari: Da, dar asta e problema, dacă el ar trebui să formuleze o declarație de abținere să o soluționeze altul care nu s-a pronunțat.
Participant: Sau dacă eu aș avea vreo șansă de succes în cazul în care aș face o cerere de recuzare eventual?
Liviu Zidaru: Dar nu înțeleg, cine s-a pronunțat asupra a ce?
Participant: Judecătorul în momentul în care a stabilit taxa judiciară de timbru.
Liviu Zidaru: A cerut o măsură pur administrativă, asta nu exclude invocarea excepției de netimbrare și în niciun caz nu înseamnă că s-a pronunțat și devine incompatibil. Nu și-a spus părerea decât provizoriu.
Participant: Și instanța de control judiciar ce părere are?
Claudiu Dinu: Nu vor fi desființări pe aspectul acesta, suntem de aceeași părere.
Delia Theohari: Nu formulează o declarație de abținere în cauză.
Claudiu Dinu: Nu e obligat, dacă ar fi obligat, sigur o recuzare o puteți încerca.
Delia Theohari: Și se pronunță asupra excepției procesuale invocate cum consideră de cuviință.
Claudiu Dinu: Și în funcție de argumentele aduse, poate că judecătorul care a stabilit acea taxă avea niște argumente. Dacă ești norocos în viață și aduci argumente în plus care-l fac să convingă că n-a stabilit corect, el nu e ținut de ce a stabilit inițial ca să nu poată să revină pe excepție.
Participant: Și de soluția din cererea de reexaminare este ținut în soluționarea excepției?
Delia Theohari: El este ținut doar pe aspectele ce au format obiectul de cercetare în reexaminare, pentru că încheierea e interlocutorie. Și atunci îi resping excepția e netimbrare pentru considerentul acesta. E interlocutorie pentru toată lumea, leagă instanța.
Participant: Bună seara, vă adresez și eu o întrebare în legătură cu anterioara și în legătură cu un aspect pe care l-ați atins, dar vreau să vă provoc să-l priviți și dintr-o altă perspectivă, nu doar din perspectiva de avocat. Tot în situația pârâtului, într-adevăr noua lege a taxelor de timbru stabilește clar calitatea procesuală activă, anume că numai reclamantul poate să facă o cerere de reexaminare. Mă gândesc la următoarea situație: pârâtul care vrea să folosească excepția de insuficientă timbrare nu numai pentru a se proteja de o hotărâre care s-ar putea să-i fie nefavorabilă și să fie obligat la plata taxelor de timbru pentru că de data asta vrea să crească taxa de timbru și vrea să folosească taxa de timbru ca un mijloc de apărare, pentru că modalitatea în care eu cel puțin percep taxa de timbru, ele nu reprezintă numai o sursă de venit pentru prestarea unui serviciu public, dar el reprezintă și un filtru de seriozitate pentru cererile făcute de către reclamant. În situația în care pârâtul ridică o excepție de insuficientă timbrare, el se lovește de 2 probleme mai mult decât se lovește reclamantul. Prima problemă este că într-adevăr s-ar putea ca completul respectiv să se fi pronunțat deja în momentul în care a stabilit taxa de timbru. E adevărat că nu este ținut, dar trebuie să ne gândim la un lucru, că tot există tema aceasta a accesului la justiție și egalitatea de arme de care vorbește Curtea Europeană a Drepturilor Omului, drepturile acelea conferinte de Convenție trebuie să fie concrete și efective, nu doar teoretice și iluzorii. Sigur, judecătorul nu este ținut de propria opinie, însă în același timp pârâtul cel puțin din
perspectiva lui se confruntă cu o persoană care e potrivnică lui. În al doilea rând un alt aspect pe care l-ați atins este acela că dacă cumva soluția pe excepția de insuficientă timbrare este nefavorabilă, apelul pe care ar putea să-l facă pârâtul nu-i aduce niciun fel de beneficiu procesual, pentru că singurul efect al admiterii apelului ar fi darea în debit a reclamantului. Faci un rău reclamantului, dar din perspectiva faptului că tu nu vrei să fii ținut într-un proces ca pârât care să spunem că este unul frivol și care poate implică alte consecințe negative decât simpla pronunțare a unei hotărâri judecătorești nefavorabile, în aceeași situație mă mai gândesc la un lucru, tot pe Convenția Europeană a Drepturilor Omului, sper că nu-nșel e vorba de Protocolul 12 sau 13, acea interdicție generală a discriminării care menționează așa – chiar dacă e vorba de drepturi care nu sunt conferinte de către Convenție, în momentul în care legislația națională conferă niște drepturi particularilor trebuie să se asigure că drepturile respective sunt aplicate într-un mod nediscriminatoriu, atâta timp cât se dau instrumente atât reclamantului, cât și pârâtului să conteste taxa de timbru care este stabilită de către instanță, poate corect ar fi și acum să vedem dacă nu e doar o soluție de lege ferenda sau de aplicare prioritară a Convenției ca și pârâtul să aibă acces real la un dublu grad de jurisdicție care să-i ofere beneficiul procesual pe care i-l asigură legea.
Delia Theohari: Dar reclamantul nu are. Are doar reexaminarea care e definitivă.
Participant: Sigur, dar are 2 judecători care se pronunță.
Delia Theohari: Dar asta nu înseamnă dublu grad de jurisdicție.
Participant: Nu înseamnă dublu grad de jurisdicție în sensul comun al dreptului, dar există totuși un control care se face.
Claudiu Dinu: Înțeleg aici, ați prezentat foarte bine ceea ce ați prezentat, cred că problema e de lege ferenda, o propunere pe care ați vrea să o faceți, schimbat procedura la reexaminare în funcție de cine să aibă calitate procesuală.
Delia Theohari: Sincer, așa ar trebui să fie, și pârâtul să aibă calea cererii de reexaminare, de altfel pe vechea lege nu se prevedea nimic, pe Legea 146 și atunci majoritatea interpreta în sensul că și pârâtul are deschisă o astfel de cale. Așa ar fi într-adevăr firesc.
Participant: Există 2 instrumente procesuale pentru pârât ca să poată să acceseze aceste beneficii. Pe de o parte există excepția de neconstituționalitate care se poate ridica, dar pe de altă parte există excepția de neconvenționalitate care aduce un avantaj cred eu față de excepția de neconstituționalitate, pentru că la excepția de neconstituționalitate se apreciază in abstracto, însă la excepția de nelegalitate o instanță poate să se uite in concreto dacă într-adevăr se asigură drepturile efective. Judecătorul trebuie să fie dispus să ignore o soluție expresă pentru ca într-un caz particular dacă dumneavoastră considerați că iată soluția ar trebui să fie echitabilă și dacă în acea situație particulară să spunem că este un pârât se confruntă cu o cerere din care să fie obligat la 100 de milioane de euro. Și se accesează un artificiu pentru a se convinge un judecător să stabilească o taxă de timbru mai mică. Până va ajunge el în apel pe lângă faptul că nu-i va fi util apelul.
Delia Theohari: Doar apelul promovat împotriva soluției de respingere a excepției, dar el poate să facă apel împotriva hotărârii din primă instanță prin care a fost obligat la plata cheltuielilor de judecată.
Participant: Da, dar problema este că el este menținut într-un proces și n-ar vrea, dar trebuie să aștepte expertiză, să spunem că este o societate comercială listată la bursă, simplul fapt că procesul respectiv este afectează foarte mult activitatea sa și prin urmare nu are acces la cererea de reexaminare care i-ar asigura un acces efectiv la un al doilea judecător care să se pronunțe și care de la început să respingă dacă sunt întemeiate cererile, în schimb reclamantul dacă cumva se confruntă cu o taxă de timbru care este exorbitantă, care este obiectul litigiului, are această posibilitate și de aceea văd cumva că este un dezechilibru între mijloacele pe care le are reclamantul și ale pârâtului.
Claudiu Dinu: Concluzionând, este o critică a legislației în vigoare. Simțim desigur nevoia unei modificări care ar avea argumentele solide pe care le-ați avut, înțeleg că n-a fost o întrebare. Răspunsul doamnei judecător a fost că așa este legea, dar ar fi bine să avem cum era înainte. Propun o sesiune de întrebări la final, mai avem 2 prezentări la fel de interesante. Să dăm cuvântul doamnei avocat Monica Strîmbei, problema contractelor FIDIC și ordonanța de plată.
Monica Strîmbei: O să încerc să fiu succintă ca să avem o sesiune mai mare de întrebări. Subiectul privește contractele FIDIC și accesul la ordonanța de plată în astfel de contracte. Ca o introducere și cred că este utilă pentru toată lumea, aceste contracte FIDIC sunt niște contracte standardizate în domeniul construcțiilor, autostrăzile din România așa se construiesc, pe baza unor contracte FIDIC. Deci există un beneficiar care contractează de la un antreprenor astfel de lucrări și mai intervine și un inginer care practic este omul beneficiarului în teren și supraveghează el acolo toate lucrările. Ce este esențial este că la aceste contracte FIDIC în esență părțile agreează o sumă globală de plată, prețul total al lucrărilor, agreează niște etape contractuale, agreează un termen de finalizare a lucrărilor și de asemenea mai există și unele mecanisme contractuale care practic îi permit antreprenorului în cursul execuției lucrărilor dat fiind că aceste lucrări se derulează pe o perioadă îndelungată de timp să acceseze și să solicite niște plăți cu titlu de plăți interimare în virtutea contractului dovedind practic în cursul execuției lucrărilor că a făcut niște lucrări și că necesită niște sume de bani a fi achitate. Nu discutăm de povestea finală când se emite certificatul final de plată și antreprenorul vrea să-și ia banii la final că atunci se va face și un proces verbal de recepție, toată lumea este fericită și cred că situația nu suscită așa multe discuții. Întrebarea este dacă este compatibilă cu această procedură specială a ordonanței de plată solicitarea unui antreprenor care dorește ca în cursul executării lucrărilor să obțină acele plăți interimare care practic lui îi asigură finanțarea investiției dat fiind că, nu știu, construim pe o perioadă de 2 ani, 3 ani, 4 ani și are și el nevoie de finanțare să-și continue lucrările. Problemele sunt mai multe, în schimb pentru această dezbatere mă rezum la următoarele aspecte. O dată se va pune problema dacă contractul în sine dat fiind că este un mecanism atât de complex și necesită o voință a părților care practic se exprimă în cursul execuției contractului de aprobare a unor lucrări intermediare, întrebarea este dacă poți și contractul în sine permite accesul la ordonanța de plată. În opinia mea, da, pentru că este un contract încheiat potrivit dreptului român, este supus regulilor de drept civil care este norma generală în materie și nu văd vreun argument pentru care să nu ne încadrăm la ipoteza textului de lege care-ți permite să apelezi și să ai un contract în vigoare în baza căruia să ceri și să formulezi o ordonanță de plată. Problemele mai departe sunt legate de caracterul cert, lichid și exigibil al creanței. Este posibil și am întâlnit în practică, recunosc că nu este unitară opinia, să se considere că odată ce antreprenorul a făcut și a transmis o situație de lucrări, a comunicat el care-i sunt sumele care i se cuvin, această creanță să nu îndeplinească caracterul cert, pentru că practic ea necesită un acord din partea inginerului, mai necesită o transmitere a unei facturi către beneficiar și este posibil ca beneficiarul să conteste sumele respective. Răspunsul meu la această întrebare confruntată fiind cu nenumărate solicitări de a formula astfel de cereri este că situația nu este atât de neagră și că nu trebuie să excludem ordonanța în sine pentru simplul fapt că există un mecanism contractual care permite, părțile ar urma să discute în cursul execuției lui. De ce? Sunt nenumărate cazuri în practică în care antreprenorul transmite situația unor lucrări, inginerul care este reprezentantul beneficiarului în teren, emite un certificat interimar de plată și prcatic se transmite factura către beneficiar, iar beneficiarul nu comunică nimic, expiră termenele de plată, nu există nicio contestație, nu există nicio dispută dintre cele limitativ agreate de contract, pentru că beneficiarul nu poate în orice ipoteză să o invoce și să conteste creanța și totuși se trezește antreprenorul că nu poate să acceseze fondurile pentru a-și putea derula lucrările. În opinia mea într-o astfel de situație nu văd și nu am găsit un argument pentru care să nu apelezi la procedura ordonanței de plată. Simplul fapt că potrivit mecanismelor contractuale partea are deschisă posibilitatea și poate iniția un arbitraj pentru a contesta sumele, simplul fapt că partea are deschisă o cerere la Consiliul de soluționare a disputelor care este un terț și prealabil soluționează aceste chestiuni tehnice nu înseamnă că partea nu are deschisă și creanța sa nu ar fi creanță certă. Creanța rezultă practic din certificatul intermediar de plată sau din determinarea inginerului care se emite ca urmare a unei notificări, sumele rezultă din contract până la urmă, pentru că eu exclud situația în care antreprenorul dorește o sumă mai mare decât cea prevăzută contractual, atunci chiar am avea discuții. Dar aparența și caracterul cert al creanței cu siguranță există. La fel și întinderea creanței, este determinată, există situații de lucrări, există un accept al inginerului, nu văd un argument pentru care să nu îndeplinească acest criteriu. Mergând mai departe, să presupunem că chiar partea sau părțile au ajuns în fața unei comisii de adjudecare a disputelor, pentru că dacă ele se ceartă în cursul execuției contractului au posibilitatea să apeleze la această comisie de soluționare a disputelor. Este un terț în executarea contractului care vine el și analizează acolo chestiunile tehnice și spune că da, tu, antreprenor ai dreptate pe 1 milion din 5 milioane. Faptul că s-a apelat la astfel de procedură sau în condițiile în care terțul acela care a analizat disputa, a ajuns la concluzia că sumele îi sunt îndreptățite, iarăși din punctul meu de vedere există suficiente argumente și atributele în sine ale creanței nu-și pierd valoarea pentru simplul fapt că există mai departe posibilitatea de a apela la arbitraj. Am regăsit în practică următoarea opinie – atâta timp cât există practic această posibilitate în sine înseamnă că părțile prin mecanismul contractual care l-au agreat n-au avut niciodată în vedere posibilitatea formulării unei ordonanțe de plată. Din punctul meu de vedere este greșită opinia, pentru că în realitate și determinarea inginerului și certificatul intermediar de plată și această decizie dată de comisia de soluționare a disputelor sunt potrivit contractului obligatorii. Dacă lecturăm mecanismul contractual și încercăm să-l înțelegem, vom observa că de fapt toate acestea sunt obligatorii între părți, că se opune forța obligatorie a contractului în toate ipotezele, ba mai mult, există inclusiv în aceste reguli generale FIDIC prevederea care spune că odată ce se primește această determinare sau cer certificat se va face plata sumelor stabilite în cuprinsul acelor acte într-un termen de 7 zile, 14 zile, iarăși fiind termene care din punctul meu de vedere odată depășite și nefiind formulată practic nicio contestație, nicio revendicare în raport de aspectele care au fost tranșate, ar opera practic o decădere contractuală ca tu să mai vii și să spui în fața instanței: contest creanța, nu-mi convin sumele și nu-mi convine ce s-a executat, ceea ce înseamnă că odată învestită cu astfel de acțiune sau eu odată ce o formulez, am grijă ca instanța să înțeleagă mecanismul contractual, să înțeleagă pașii parcurși de către parte pentru a obține plata sumelor respective, mai mult, să se înțeleagă că nu au existat acele contestări, că e posibil ca contestarea care o permite practic procedura ordonanței de plată să fie una formală, pentru că e posibil, deși n-au venit și n-au spus nimic în cursul execuției contractului doar pentru că legea permite să contești creanța în speranța nejustificată că s-ar putea să se admită plata ordonanței de plată și toate acestea puse cap la cap nu aș vedea de ce ar fi o soluție contrară. Am mai întâlnit de asemenea un argument în sensul că este atât de complicat din punct de vedere tehnic să analizezi toată această poveste încât ni se pare și apărările constante sunt ale beneficiarului că ar trebui să administrăm probe mult mai complexe în această cerere decât înscrisurile. În realitate totul trebuie discernut prin prisma faptului că a relației contractuale dintre părți, a mecanismului contractual și trebuie analizat dacă nu cumva partea chiar formulează o apărare formală, doar în ideea de a tergiversa. Pentru că în realitate e posibil ca sumele să fie foarte clar prevăzute, ca inginerul în momentul în care a emis determinarea să fi stabilit foarte clar care sunt înscrisurile din care rezultă și să nu fi ridicat nicio obiecție. Deci, din punctul meu de vedere este compatibilă cu procedura ordonanței de plată, orice solicitare de plată a unor creanțe izvorâte din astfel de contracte, evident analiza se va realiza pentru fiecare caz în parte, până la urmă nu pun în discuție situația în care antreprenorul face o altă lucrare și solicită banii, este clar că aici nu am fi într-o astfel de ipoteză. Dar ori de câte ori există premisele și creanța în sine rezultă din documente și din mecanismul contractual dintre părți, consider că se poate apela la astfel de cerere.
Claudiu Dinu: Mulțumim frumos! Dacă pe tematica ordonanței de plată sunt întrebări.
Participant: Bună ziua! Întrebarea mea era legată de perioada prealabilă introducerii ordonanței de plată. Ați descris mecanismul contractual al FIDIC și ați vorbit despre posibilitatea arbitrajului și despre o comisie tehnică. Nu mi-a fost foarte clar, am încercat să-mi reconstitui, dar poate n-am înțeles foarte exact. Comisia respectivă tehnică este o condiție care trebuie îndeplinită sau e opțional să se apeleze la ea pentru confirmarea acelor lucrări?
Claudiu Dinu: Ridicați o problemă destul de controversată. Dacă procedura respectivă pe contractul FIDIC uneori poate să implice de exemplu și un terț adjudecator. Este o procedură prealabilă obligatorie sau nu? Sau dacă este o procedură prealabilă obligatorie și nu-i parcursă ar fi interesant care e sancțiunea sau e aplicabilă în ordonanța de plată care la rândul ei are o procedură prealabilă obligatorie?
Participant: Cam asta era întrebarea pentru că asta ar afecta soluția care se pronunță în ordonanța de plată.
Monica Strîmbei: Ipotezele ar fi următoarele sau ca să fiu mai explicită mecanismul este în sine în felul următor. Ai o situație de lucrări, te duci la inginer și spui că vrei banii, depui situația de lucrări, ți se emite un certificat interimar de plată sau poți să faci o revendicare pentru că sunt anumite lucrări suplimentare și tot inginerul îți dă o determinare. Primul pas. Acesta este într-adevăr obligatoriu pentru că practic în lipsa acelui certificat interimar de plată sau lipsa determinării inginerului, tu nu poți să dai mai departe factura către beneficiar. Potrivit aceleiași prevederi contractuale atât determinarea, cât și certificatul interimar de plată sunt obligatorii. Aceleași prevedere din contractele FIDIC stabilesc că beneficiarul trebuie să-mi plătească factura în 7 zile de regulă de la momentul la care am emis determinarea sau certificatul interimar de plată. Transmite beneficiarului care practic nu trebuie să-și exprime un acord suplimentar privind lucrările în sine, ci el eventual în cel mai rău caz comunică faptul că mi-ai făcut altă lucrare decât cea pentru care am contractat. Contestă, dar contestarea este și ea limitată. Deci eu am mecanisme contractuale care spun în felul următor – certificatul este obligatoriu, determinarea este obligatorie, plata o face în 7 zile. Părțile dacă se consideră nemulțumite pot apela la acea comisie de soluționare a disputelor. Practic este un terț, în general este un tehnician care înțelege el mai multe lucruri despre povestea aceasta și emite o decizie.
Participant: Deci situația normală e pe ramura în care nu se apelează la această comisie.
Monica Strîmbei: În esență ce se întâmplă în practică este în felul următor, se emit certificatul și determinarea, se comunică factura și există tăcere totală din partea beneficiarului care practic se trezește că ar vrea să apeleze la procedura comisiei sau la arbitraj, te amenință cu arbitrajul când își dă seama că trebuie să facă plata și tu îl mai notifici de 3 ori. Există un termen, dar până să ajungi ca tu să invoci acea excepție în fața comisiei ție îți blochează și ordonanța de plată pentru că dacă mergi pe premisa că odată ce aia e o procedură obligatorie, înseamnă că nu poți să apelezi la ordonanța de plată și el o formulează pur și simplu formal, deși n-am invocat nimic anterior, de când mi-ai comunicat să-ți fac plata. Este obligatorie, că este un mecanism contractual. Dar până la urmă întrebarea este, aș da un exemplu, obțin o hotărâre în fața instanței de fond care este executorie, mă duc și o execut chiar dacă eu am deschise căile de atac, eu văd mai simplist problema, dacă eu am un mecanism contractual agreat, mai mult se stabilește obligativitatea plății într-un termen clar de la momentul la care se comunică factura, n-aș vedea de ce ceea ce într-adevăr părțile au agreat mai departe o posibilitate de a apela inclusiv la arbitraj, la comisie să-mi blocheze mie analiza unei ordonanțe de plată. Să spunem că se admite ordonanța de plată, nimic nu împiedică partea să se ducă la la comisie sau la arbitraj și să obțină o soluție contrară, urmând să obțină întoarcerea executării sau întoarcerea sumelor pe care le-a plătit. Dar realitatea nu este atât de frumoasă pe cât pare, că toată lumea s-a înțeles atât de bine, toată lumea s-a dus acolo și cu rea-credință cineva încearcă să apeleze la o ordonanță de plată, ci practic antreprenorul în general se trezește că are nevoie de finanțare ca să execute mai departe lucrările și există o tăcere din partea inginerului care uită să-ți răspundă la solicitare, din partea beneficiarului care formal vine și contestă, deși a depășit termenul sau contestarea lui excede ceea ce părțile au agreat, pentru că nu poți să contești chiar orice, nu e vorba de un acord dublu, adică al inginerului și al beneficiarului, se prezumă că inginerul este omul tău în teren care oricum se pricepe la partea tehnică, iar beneficiarul este un beneficiar care nu are acele cunoștințe și cu atât mai mult îi încredințează mandat acesta inginerului.
Participant: Și o ultimă foarte scurtă întrebare, e legată de faptul că există această tactică de a se invoca și alte probe, nu înscrisuri în procedura ordonanței de plată care se dovedește destul de eficientă în respingerea ordonanțelor de plată. Întrebarea mea este dacă considerați că în cazul unor apărări vădit neîntemeiate și în cazul unui mecasim contractual care prevede destul de clar modul în care se probează pretențiile părților și obligațiile lor, dacă totuși poate deveni ineficientă această metodă de deraiere până la urmă a ordonanței de plată.
Monica Strîmbei: În opinia mea atâta timp cât instanța are toate pârghiile și toate probele la dosar din care rezultă mecanismul contractual, certitudinea creanței și acest lucru rezultă din înscrisuri, faptul că o parte vine și susține că eu aș vrea să fac o expertiză, pentru că tu n-ai dat 10 lei corect, trebuia să dai 13, deși el în tot acest mecanism contractual a urmat pașii și totul a fost în regulă, n-aș vedea cum instanța ar putea să împiedice o analiză pe baza probelor pe care le are, respectiv înscrisuri, pentru că până la urmă dacă ea întrunește cerințele pe baza probatoriului care există la dosar, n-aș vedea necesitatea unei administrări, unui probatoriu suplimentar, doar pentru că se ridică formal chestiunea 2 lei, 13 lei. Mai mult, trebuie avut în vedere că există aceste certificate interimare de plată, dar plata la final se regularizează printr-un certificat final de plată, adică dacă eu ți-am plătit 2 lei în plus astăzi și la final adunăm și vedem care este suma finală de plată, părțile oricând au posibilitatea să-și ajusteze micile, dacă ar mai fi. Cu alte cuvinte, în opinia mea, n-ar trebui să împiedice, dar onorații mei colegi poate au altă opinie.
Liviu Zidaru: Părere cu titlu eminamente consultativ că secțiile civile propriu-zise clasice, antice, neprofesioniste nu au de-a face cu ordonanțe de plată. Mi se pare că judecătorul trebuie să facă un test de seriozitate al acestor apărări, că și la judecătorie era acea formulă misterioasă, este necesară administrarea unui probatoriu complex, atât de complex încât debitorul nu mai detalia nimic. Ce probe, pe ce aspect, ce anume se contestă, că se presupune că dacă avem o prevedere contractuală clară de tipul facturile se contestă în 2 zile sub sancțiunea decăderii și tu vii după 1 an, stai, că am acum nu știu ce contestații, mi se pare că prima facie lucrurile pot fi înlăturate la fel ca și în procedura evacuării din imobile deținute fără drept, adică și acolo poate să vină pârâtul să spună că are un titlu și poate îmi desenează un munte și scrie dedesubt titlu de proprietate, nu mi se pare că instanța nu poate să facă o analiză prima facie a eficacității și opozabilității acelui titlu. Pentru că altfel ajungem la situația în care o procedură specială dată de legiuitor ca să degreveze și să rezolve o problemă e paralizată printr-un mecanism formal și abuziv.
Participant: Bună seara, Matei Dănilă, avocat. Am o întrebare pentru Monica, în ce măsură existența unei clauze compromisorii într-un astfel de contract FIDIC ar mai face posibilă aplicarea dispozițiilor ordonanței de plată întemeiate pe prevederile art. 1014 și următoarele Cod procedură civilă?
Monica Strîmbei: Eu cred că totuși, când citeam eu la început, acum 12 ani, nu era atât de clar cristalizată în practică posibilitatea de a apela la o ordonanță de plată dacă tu ai o clauză compromisorie atât de exhaustivă. Pe de altă parte eu cred că totuși practica este cvasiunitară sau unanimă în sensul că ordonanța de plată este privită ca o procedură specială derogatorie de la analiza pe fond a cererii în sine și care nu ar împiedica sau nu ar putea fi împiedicată de existența unei clauze compromisorii că până la urmă clauza compromisorie e o clauză de alegere a instanțelor la fel cum apelezi la Codul de procedură civilă și când nu ai o alegere a instanțelor, te duci la instanța de drept comun, asta nu însemană că dacă în contract nu ai prevăzut că mergi la instanța de drept comun înseamnă că derogi și nu mai poți să apelezi la procedura ordonanței de plată. Din punctul meu de vedere fiind o procedură specială și un mecanism care practic nu invalidează o posibilitate ulterioară de a apela la instanțe sau la arbitraj că până la urmă părțile pot mai departe să apeleze la un astfel de mecanism în ciudat existenței acelei ordonanțe de plată care are un efect limitat în ceea ce privește autoritatea de lucru judecat, dacă se vor ivi discuții suplimentare.
Participant: Știu că practica între timp s-a mai cristalizat, sper să nu fiu contrazis, în sensul în care în ipoteza unei clauze compromisorii atributivă de competență pentru toate litigiile decurgând din respectivul contract la arbitraj, în această ipoteză este respinsă cererea de soluționare pe ordonanța de plată.
Monica Strîmbei: Pe același argument ar trebui ca nici măsurile asigurătorii să nu le putem aplica.
Claudiu Dinu: Apropo de asta sunt 2 soluții aici cel puțin. Practica e controversată a instanței statale. Am avut ordonanțe de plată care într-adevăr deși era clauză arbitrală am mers la instanța statală fără probleme și argumentele acolo pot fi aduse, dar stau și nu stau în picioare în funcție de instanță. Procedură specială, norme imperative etc. Alte situații în care instanțele statale sesizate cu ordonanță de plată eclină către arbitraj și arbitrajul a soluționat, dar în ce sens? Nu poți să o consideri la arbitraj ca o ordonanță de plată, pentru că procedura asta nu-i aplicabilă, o iei efectiv ca o cerere arbitrală în pretenții cu toate consecințele care decurg fără să aplici textele de la ordonanță, acestea fiind atributul exclusiv al instanței statale, iar altele într-adevăr au respins acțiunea ca inadmisibilă spunând că nu poate fi primită la instanța statală. Punctul meu de vedere este că nu, ordonanța de plată poate fi accesată și n-ar trebui nici respinsă ca inadmisibilă, nici declinată către arbitraj spunând în acea clauză că orice litigiu merge la Curtea de arbitraj sau la un arbitraj ar acoperi și procedurile speciale. Nu este o chestie unanim acceptată.
Bogdan Dumitrache: Trebuia cumva clarificată clauza compromisorie și părțile pot să spună că nu ating ordonanța de plată. Sigur este complicat să umbli la partea de dispoziții finale care e rulată în ultimele 30 de contracte pe ultimii 5 ani copy-paste, dar îți creezi un plus de securitate dacă anticipezi că vei fi în situația unui creditor a unei obligații bănești din acel contract și ar trebui să te judeci ceva mai repede. Și găseai și un beneficiar care e uituc și uită să-și instructeze inginerul să mai amâne emiterea certificatului intermediar ca să te aperi și de ordonanță.
Claudiu Dinu: O să fac o scurtă paranteză, apropo de profesorul Ciobanu. Cred că e momentul să vă spun o discuție pentru că dă soluție și la problema pe care ați pus-o. Aveam discuții cu profesorul Ciobanu pe noul Cod de procedură civilă. Și ca orice tânâr poate ești tentat să ai o interpretare revoluționară, să propui ceva nou în procedură unde sincer nu prea era cazul uneori, dar sigur vârsta ne ducea în zona asta și chiar și pe problema pe care o s-o trateze Liviu cu apelul, profesorul ne spunea un singur lucru: când ai o problemă de genul acesta, cum poți să îți dai o soluție pentru că textele nu te ajută. Dacă te uiți în Cod, strict pe o interpretare textuală, nu știi ce să spui, te uiți la clauza arbitrală, dacă e valabilă exclude competența instanțelor statale, simplu și spui gata. Și spunea așa: în orice problemă de procedură, uită-te înainte la Codul lui Cuza, dar până să te uiți la Codul lui Cuza, dă-i înapoi și vezi de unde s-a influențat, din Franța, din Elveția, vezi cum a evoluat instituția asta în Codurile de procedură, ajungi în prezent, mai uită-te și în prezent cum e reglementat, mai stai 2 ceasuri după aceea și mai gândește-te. Și după aceea îți dai seama de fapt cum se aplică o instituție, nu uită-te punctual pe text și spui că nu-ți prevede textul, interpretarea cea mai facilă și pentru judecător și pentru noi ca avocați. Să vedem cu clauza arbitrală. Când a fost concepută ca idee clauza arbitrală nu aveam procedurile speciale nici de somație de plată, nici 119/2007 cu comercianți, atunci ce însemna? Orice litigiu se referea la litigiul de drept comun, adică acela, acțiunea în pretenții care dacă o duceai pe o clauză arbitrală excludeai instanța judecătorească, nu aveam aceste proceduri care au apărut pentru deblocarea unor relații comerciale care erau blocate. Și somația de plată și ordonanța 119, taxă de timbru fixă, procedură rapidă, să dai o șansă că altfel era un blocaj. Și mergând pe spiritul textului, pe voința reală a legiuitorului, asta a gândit legiuitorul când a pus clauza aia, nu s-a gândit că peste 10-20 de ani vor mai fi niște proceduri speciale, o procedură specială care antamează fondul, să nu uităm că o ordonanță de plată odată admisă înseamnă că acea creanță trebuie și executată. Nu-i ca o ordonanță președințială care pipăie fondul, judeci pe aparență în fond. Ordonanța de plată e o acțiune în pretenție în realitate pe fondul cauzei în niște condiții speciale care-ți creează un titlu executoriu. Te judeci pe acea creanță certă, lichidă și exigibilă, se închide discuția. Numai când pierzi pe ordonanță te duci pe dreptul comun. Cred că clauza arbitrală nu asta a avut în vedere la momentul acela, acum simți nevoia să pui în plus că practica mergând pe o interpretare “uite textul”, te duce într-o altă zonă.
Participant: Mai devreme ni s-a povestit despre posibilitatea formulării unor acțiuni arbitrale. Pe de altă parte, avem caracterul definitiv al al ordonanței de plată după ce se judecă cererea în anulare, dar din prezentarea pe care am ascultat-o azi înțeleg că există posibilitatea să apară contestații în arbitraj care să fie soluționate favorabil beneficiarului care să pună sub semnul întrebării ceea ce s-a obținut prin ordonanța de plată, deci am ajunge la situații în care nici nu-mi dau seama care e calea de atac în situația asta, e un înscris nou sau s-a desființat un înscris?
Claudiu Dinu: Soluții sunt. Gândiți-vă la următoarea situație pentru că e identică. În situația în care ai o ordonanță de plată admisă și după aceea ai și un litigiu pe fond tot la instanța statală, hai să uităm de arbitraj, cu privire la aceeași problemă sau cu privire în sens invers, dacă se poate întoarce ordonanța de plată sau dacă se declanșsează un proces pe fond acea hotărâre privind ordonanța de plată ce valoare are? Are autoritate sau nu are? Este înscris autentic? Este obligatorie? Este un înscris care poate fi folosit sau problema aceea nu mai poți să o pui în discuție într-o acțiune în pretenții de drept comun? Pentru că s-ar invoca autoritatea de lucru judecat.
Participant: Ar trebui să aibă autoritate de lucru judecat.
Claudiu Dinu: Se transpune problema și în cazul arbitrajului.
Monica Strîmbei: Din punctul meu de vedere analiza în cadrul ordonanței de plată este limitată strict la creanța în sine dacă îndeplinește acele condiții, dacă rezultă din contract, dacă întinderea ei este stabilită. Acțiunea de drept comun, deși pare dificil totuși cred că există acele argumente care fac ca analiza să fie mai complexă sau să dea o sferă mai largă a ceea ce judecătorul practic analizează acolo, pentru că într-adevăr să spunem că analizezi creanța în sine în ordonanța de plată, dar asta nu înseamnă că tu ai alte argumente pe care poți să le valorifici și care în sine par dificil de crezut și de găsit, dar în realitate există, pentru că altfel dacă legiuitorul ar fi vrut să limiteze și ar fi înschis practic calea dreptului comun odată ce apelezi la ordonanță de plată, ai fi spus totuși expres acest lucru, dar nu există o prevedere în sensul acesta și atunci mi-e greu să cred că se poate interpreta textul de lege în sensul că odată ce ai apelat la ordonanța de plată, tu nu mai ai deschisă o acțiune de drept comun. Până la urmă nu există o prevedere legală în acest sens. Bine și aici mă duc la text și spun că nu există, dar filosofia este cu totul diferită și reglementarea în sine are o rațiune diferită.
Claudiu Dinu: Cred că merită o conferință făcută pe tema aceasta. Aș fi fost tentat să vă răspund și intram într-o discuție interesantă, dar îl am și pe domnul judecător Liviu Zidaru care iar are o temă interesantă și de actualitate și aș vrea să-i dau cuvântul. Tema este efectul devolutiv, probe și apărări noi în instanța de apel, aș spune eu probe noi și apărări noi ca să fie discuția interesantă.
Liviu Zidaru: Aș fi vrut să mai spus ceva chiar în susținerea ideii pe care ați susținut-o amândoi și anume că s-ar putea repune ulterior în discuție chiar și o ordonanță de admitere. Am avut o situație, nu pot să zic că sunt neapărat de acord, dar evident Curtea de Casație are mereu dreptate, deși nu de fiecare dată sunt de acord, se întâmplase următorul lucru: titularul unui brevet obținuse o hotărâre la vremea respectivă irevocabilă de obligare a unui presupus contrafăcător la plata unor sume de bani despăgubire, repet, o hotărâre irevocabilă. În paralel, pârâtul din prima acțiune a introduc o acțiune în anularea brevetului și a obținut câștig de cauză, brevetul a fost anulat. În mod previzibil a mai introdus încă o acțiune și anume, acțiunea în restituirea plăților făcute în temeiul primei hotărâri, acțiune cu care a venit în apel, a ajuns la un coleg de-al meu și la mine și noi am spus: ne pare rău, sigur, ai obținut anularea brevetului, dar în esență prima hotărâre în care a fost obligat la plată are autoritate de lucru judecat, ai fi putu să vii acolo cu nulitatea, să faci o reconvențională, să obții o suspendare, eventual să faci o revizuire, cert este că nu făcuse nimic din toate acestea pe ideea că hotărârea e înscris nou și n-are autoritate de lucru judecat și surpriză, Înalta Curte a spus că nu este autoritate de lucru judecat, pentru că brevetul a fost anulat.
Claudiu Dinu: Dispare suportul probator. Ai o ordonanță de plată care s-a dat, dar ce spune domeniul de aplicare, că trebuie să fie o creanță certă care trebuie să fie într-un înscris, contract, inclusiv profesionisți, sau înscris însușit de părți potrivit legii. Și ai un contract, ai creanță certă, lichidă, dai ordonanță. Dacă după aceea debitorul pârât din ordonanță introduce o acțiune în constatarea nulității absolute a contractului care a generat ordonanța? Bun, obține anularea, asta înseamnă și repunerea părții în situația anterioară. Care ar fi calea? Ai ordonanța cu o hotărâre definitivă în care spune că trebuie să plătească acela creanța certă, lichidă și exigibilă și altul care îți spune că s-a anulat contractul în baza căruia a fost emisă ordonanța. Care-i calea de atac? Există. V-am spus, facem altă discuție. Liviu, pe apel și pe probe noi.
Liviu Zidaru: În esență intervenția mea care nu va fi sper foarte lungă privește problematica în primul rând a probelor noi în apel și în al doilea rând a apărărilor de fond noi admisbile în instanța de apel. Să începem cu problema probelor, pentru că de acolo vom avea un fir călăuzitor și pentru restul. Să trecem pe scurt în revistă textele, nu integral – 470 alin. (1) lit. c prevede că trebuie indicate în cuprinsul cererii de apel motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază apelul, lit. d probele invocate în susținerea apelului, iar alin. (3) prevede că aceste cerințe de la lit. c și d, motive + probe, sunt prevăzute sub sancțiunea decăderii. Textul vechi era la fel, noutatea aici este doar aceea că motivarea apelului nu se mai poate face până la prima zi de înfățișare în fața instanței de apel, ci înăuntrul termenului de apel, sigur, e clar mult mai restrictivă noua reglementare, dar lungind totodată termenul de apel, a fost dublat de la 15 la 30 de zile în dreptul comun. Art. 476 arată limitarea apelului la ceea ce s-a invocat la prima instanță, dacă apelul nu a fost motivat sau dacă deși motivat, apelantul nu face altceva decât să reitereze susținerile sale din primă instanță, iar art. 478 alin. (2) care este cel mai grăitor pentru problema pe care o analizăm, arată că părțile, deși este formulat negativ, nu ar trebui să facem eforturi de a-l citi într-o manieră pozitivă, părțile nu se vor putea folosi înaintea instanței de apel de alte motive, mijloace de apărare și dovezi decât cele invocate la prima instanță sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. De asemenea, art. 482 prevede că dispozițiile de procedură aplicabile în primă instanță sunt aplicabile și în instanța de apel, dar numai în măsura în care nu sunt potrivnice dispozițiilor exprese cuprinse în capitolul referitor la apel. În fine, un alt text care ne interesează și care până la urmă a generat și controversa mai recentă este art. 254 care sigur prevede că probele se propun sub sancțiunea decăderii de către reclamant prin cererea de chemare în judecată și de către pârât prin întâmpinare, iar alin. (2) prevede că dovezile care nu au fost propuse în condițiile acestui alineat (1) nu vor mai putea fi cerute și încuviințate în cursul procesului, cu excepțiile altminteri cunoscute din vechiul Cod, singura precizare foarte importantă la pct. 5 că acordul părților nu mai este suficient să fie unul tacit, ci trebuie să fie expres de unde și doctrina a arătat cu temei cel puțin majoritate, mă raliez acestei opinii, că instanța din oficiu ar trebui să aplice sancțiunea decăderii în lipsa acordului expres similar cum o aplică spre exemplu în cazul modificării cererii de chemare în judecată făcute după primul termen de judecată la care reclamantul este legal citat dacă nu există acordul expres al celorlalte părți. Controversa într-o opinie desigur de mare autoritate științifică, din perspectiva autorilor, s-a pornit de la această reformulare altminteri mai degrabă chirurgicală, mai mult estetică din punctul meu de vedere, în sensul că fostul 138 Cod procedură 1865 pare-mi-se într-o formă, art. 138 prevede că dovezile care nu au fost cerute în condițiile art. 112, 115, adică cerere și întâmpinare, și 132 adică la primul termen, nu vor mai putea fi invocate în cursul instanței și s-a spus în opinia pe care am invocat-o că prin schimbarea sintagmei în cursul instanței cu în cursul procesului s-ar extinde decăderea care intervine în temeiul art. 254 și la nivelul instanței de apel. Mie nu mi se pare că este așa. În primul rând textul în sine nu face altceva decât să actualizeze terminologic o chestiune, o exprimare veche, în cursul instanței însemna în cursul procesului, o instanță începută spuneau autorii vechi, iarăși Claudiu este pe deplin pertinent în ceea ce privește invocarea opiniei profesorului Ciobanu, dacă ne ducem și citim literatura veche vom vedea imediat că această exprimare de altfel uzuală încă din dreptul francez și care la noi între timp s-a pierdut s-a vorbit despre cursul unei instanțe începute, adică un proces început și atunci 254 nu face altceva decât să actualizeze terminologia la nivelul expresiilor care sunt uzuale pentru noi astăzi. În al doilea rând, sigur că esențialul rămâne dincolo de această exegeză a art. 254 în sine faptul că avem textele din materia apelului care sunt structurate exact ca în vechiul Cod de procedură civilă. Adică nu există nicio modificare relevantă în această privință. Vedeți la art. 470 alin. (4) chiar insistă legiuitorul asupra faptului că dacă dovezile propune sunt martori sau înscrisuri nearătate la prima instanță atunci trebuie aplicate cerințele specifice cererii de chemare în judecată, respectiv se vor indica numele martorului și domiciliul acestuia, respectiv înscrisurile trebuie atașate în copie certificată în exemplare suficiente pentru comunicare. Deci, iată, chiar legiuitorul pornește de la ideea că probele propuse foarte des vor fi probe noi. Ba mai mult, doctrina și jurisprudența își exprimă o părere, cel puțin doctrina actuală în temeiul unei jurisprudențe mai vechi, oarecum laxă această opinie, dar întâlnită în toate lucrările încă, potrivit căreia apelantul căruia i s-au respins probe la prima instanță nici măcar nu ar trebui să propună explicit prin cererea de apel respectivele probe care au fost respinse la prima instanță, pentru că ele prin faptul că au fost invocate la prima instanță se găsesc automat invocate și în instanța de apel, este o opinie pe care o să o găsiți în toate lucrările relevante. Personal nu sunt de acord cu ea, pentru că mi se pare că art. 470, cât și 478 care arată că probele noi trebuie invocate prin motivele de apel sau prin întâmpinare în cazul intimatului nu distinge. Aceste texte nu disting, adică ele impun apelantului și desigur și intimatului pe cale de simetrie să propună probele pe care le doresc a fi administrate în instanța de apel atât în situația când sunt probe noi, când evident ele trebuie propuse explicit pentru că n-au fost până atunci discutate în proces, cât și în situația în care reiterează o cerere formulată și la prima instanță, dar cu care nu a avut succes, pentru că practic dacă nu formulează această cerere, instanța de apel nu se va găsi învestită în termen cu ea, nu cred că ar putea pur și simplu să spună – da, dar s-a formulat în cursul judecății la prima instanță – nu mi se pare această variantă suficient de riguroasă. Dar sigur ceea ce mi se pare esențial este că 478 alin. (2) arătând limitele efectului devolutiv permite apelantului, respectiv intimatului, să propună motive, mijloace de apărare și dovezi noi chiar dacă nu au fost propuse la prima instanță, chestiune care rezultă din această disjuncție prin folosirea acestui “sau”. În măsura în care ar exista o aparentă tensiune între textele specifice apelului și art. 254, deși în opinia mea tensiunea se rezolvă prin recurgerea la o interpretare istorică, evident că ea nu poate să se rezolve decât în favoarea textelor din apel, adică nu putem folosi un raționament de tipul – textele din apel nu derogă explicit, ba da, derogă explicit, pentru că 478 și 476 alin. (2) se referă la motive și apărări și dovezi noi invocate în instanța de apel, evident că textele din apel au prioritate față de cele specifice judecății în primă instanță, chestiune care se aplică constant altor situații, când de exemplu reclamantul ar vrea să-și mărească câtimea obiectului cererii pe tot parcursul judecății, poate să facă acest lucru, 204 alin. (2). S-a discutat în doctrină, poate să facă acest lucru și în instanța de apel, pentru că și în instanța de apel s-ar putea să am o expertiză din care îmi rezultă o valoare a despăgubirii mai mare. Și cu toate acestea, doctrina relativ restrictivă vine aici și spune nu, dacă vrei să-ți mărești câtimea obiectului cererii, în apel, nu poți pentru că ar înseamna să deduci judecății o sumă nouă, cumva o pretenție nouă. Recunosc, cu cât mă gândesc mai mult la aceste chestiuni, personal am mai puține certitudini. De aceea, povestea aceasta cu mărimea câtimii care inițial mi se părea perfect plauzibilă, acum i-aș pune măcar un semn de întrebare. De aceea nici ce vă spun în legătură cu probele, nu trebuie să luați ca fiind o chestiune apodictică, adică dacă s-a zis la o conferință, gata s-a închis discuția, nici vorbă, discuția tocmai de aceea o purtăm, pentru că s-a ivit în mod serios și ea sigur că răspunde unei dezbateri reale, ce fel de apel ne dorim, Bogdan a scris o notă de practică în care invoca exact acest aspect, ce sens are decăderea de la prima instanță dacă ea nu continuă și în apel. Cu toate acestea trebuie văzut destul de limpede, aici ar trebui să ne palsăm în cele 2 mențiuni, sein – ceea ce este în momentul de față și sollen – ceea ce ar trebui să fie, sein este că legiuitorul s-a hotărât pentru un sistem al unui apel mai degrabă integral specific țărilor latine, se știe că noi latinii suntem mai litiganți și nu foarte riguroși cu termenele și atunci practic legiuitorul mai dă o șansă. Discutând cu un coleg cu mare experiență care spre deosebire de mine are darul de a punctul pe i asupra multor probleme, l-am întrebat ce părere are despre această problemă și a spus că ceea ce i se pare esențial este că până la urmă litigiul continuă în instanța de apel și că partea care la prima instanță nu cunoștea punctul de vedere al judecătorului, că n-avea cum să-l cunoască, sigur judecătorul ar trebui să mai pună câte o întrebare, să pună în discuție niște lucruri, să nu suprindă complet partea, adevărata sa poziție va fi aflată doar din cuprinsul hotărârii judecătorești, acolo abia instanța spune cum interpretează o anumită normă juridică, ce calificare dă unei anumite probleme, care sunt exigențele pe care le atașează respectivei interpretări, ce fapte trebuia de fapt reclamantul sau pârâtul să dovedească pentru a obține câștig de cauză și ca urmare a acestei devoalări, revelații a părții în care vede de fapt cam în ce coordonate se pun problemele, partea abia atunci știe cu precizie ce probe îi trebuie de fapt. Sigur că apelantul poate să și combată poziția instanței și să spună că standardul probator reținut este mult prea ridicat, de fapt noi ne-am îndeplinit cu prisosință sarcina probei, poate să spună acest lucru, dar evident că un apelant prudent nu se va rezuma la această critică și o să spună evident că noi propunem și probele despre care înțelegem că satisfac exigențele primei instanțe, chiar dacă noi nu suntem de acord cu ele, că în fond nu știm ce o să faceți în apel și atunci este logic ca apelantul să poată propune probe noi ca urmare a primei limpeziri a raportului juridic care decurge din hotărârea apelată. Nu știu cât de convingător este acest argument, dar apropo de comparare, să ne uităm puțin în jur, aș vrea să vă arăt exemplificativ cum arată textele dintr-o procedură care într-adevăr limitează probele și apărările noi în apel, sunt cu totul și cu totul altfel și în mod cert legiuitorul român a cunoscut aceste modele procedurale și sigur n-ar fi surprins părțile printr-o modificare cosmetică a art. 254, este vorba despre exemplul de articole 520 și 531 din procedura germană în care se arată că între altele motivele de apel trebuie să cuprindă atât împrejurările concrete care fac necesară o nouă constatare a situației de fapt, cât și situațiile în care pot fi admise apărări noi, anume în situația în care privesc un aspect pe care prima instanță l-a omis în mod vizibil sau l-a considerat nerelevant, despre apărări care nu au fost invocate ca urmare a unei carențe procedurale la prima instanță care nu a prevenit partea asupra chestiunilor care trebuie probate și despre situația în care este vorba despre apărări și probe implicit pe care partea nu le-a propus din motive care nu-i sunt imputabile. Și am făcut și un exercițiu de imaginație, nu foarte amplu de altfel, acela în care ne-am putea imagina cum ar putea să arate de lege ferenda dacă adoptăm punctul de vedere pe care de lege lata nu-l pot împărtăși. De ce? Pentru că sigur că el este avantajos pentru judecătorul de apel, dar mi se pare că atunci când dăm de soluții care ne sunt foarte comode trebuie un pic să ne și suspectăm, că poate tindem să le adoptăm tocmai pentru că sunt comode și atunci, de exemplu, ar putea să arate în felul următor art. 478. Regula să fie că părțile nu se pot folosi de motive, mijloace de apărare și dovezi noi și excepțiile să fie expres prevăzute, că pot să existe motive, mijloace de apărare și dovezi noi. După părerea mea legiuitorul ar trebui să le reglementeze foarte clar dacă merge pe această cale și s-ar putea cândva să meargă, să meargă spre o procedură mai rațională poate decât cea de astăzi în care să limiteze de principiu posibilitatea unor probe noi în apel, dar el atunci trebuie să reglementeze foarte clar ipotezele nu tocmai reduse în practică în care totuși această sancțiune a decăderii nu poate fi aplicată. Și m-am gândit la cel puțin 3 ipoteze care parțial se și suprapun și anume, pe de o parte necesitatea probelor noi rezultă din cuprinsul sentinței apelate și am încercat să explic cum poate rezulta, pe de altă parte, probele nu au putut fi propuse din motive temeinice neimputabile apelantului, asta toată lumea acceptă, că dacă n-ai avut posibilitatea și a treia ipoteză inspirată puțin din textul echivalent din procedura germană, dar nu numai, situația în care instanța nu și-a îndeplinit niște obligații pe care actualmente le are în baza art. 14, adică nu a pus în discuție chestiunile de fapt și de drept pe care le consideră relevante și da, cumva partea le-a aflat abia din hotărâre, instanța eventual nu a învederat necesitatea completării probatoriului, chestiune pe care trebuie să o facă la prima instanță, de ce? Tocmai pentru ca problemele să fie rezolvate la prima instanță, dacă nu se întâmplă acest lucru, mi se pare că trebuie să dăm apelantului șansa să facă acest lucru în apel și acum mi-am adus aminte de un argument pe care l-am primit ieri la seminarul de procedură civilă, anume în ce măsură ar trebui reclamantul care introduce o acțiune susceptibilă de o excepție de prematuritate încă din cuprinsul cererii să propună probe în combaterea unei excepții care n-a fost încă ridicată, adică să gândească ca un șahist. 4 mutări înainte. Și studenta respectivă a fost foarte convingătoare spunând că oricum reclamantul n-are de ce să ridice mingea la fileu și să-I sugereze pârâtului să formuleze apărări față de niște excepții care nici măcar nu au fost invocate. Așa mi se pare și aici, nu cred că reclamantul trebuie să ghicească ce va fi în mintea judecătorului, să propună toate probele posibile din lume și atunci evident că va fi admisă propunerea unor probe a căror necesitate decurge din hotărârea apelată și atunci e cu adevărat o diferență între un sistem atât de cu multe cuvinte, precum cel de astăzi, mie în realitate mi se pare că nu și că și astăzi pe textele actuale instanța de apel are o discreție destul de mare dacă încuviințează sau nu probe, adică pot să vă spun că cel puțin în completele în care am onoarea de a intra, practica de a încuviința probe noi în apel este una cel puțin atentă și atunci instanța de apel ar putea de exemplu să-ți filtreze acele situații în care propunerea tardivă a probei apare ca fiind, totuși rare situații, fiind evdient expresia unei intenții dilatorii, a unui abuz. Le poate cenzura relativ ușor. Până la urmă instanța de apel încuviințează probe pe care le apreciază necesare pentru soluționarea cauzei, o formulă atât de largă încât este și greu cenzurabilă în realitate, dar evident cu prioritate, adică în proporție de peste 90%, instanța ar trebui să se raporteze la chestiuni de concludență. Și dacă proba e concludentă, chiar și în ipoteza unei decăderi, ce se întâmplă la prima instanță dacă se propune o probă vizibil concludentă și a operat decăderea, se înlătură decăderea, fie o să extindă foarte mult excepțiile de la 254, fie o să o dispună chiar din oficiu, ceea ce poate să facă întotdeauna și atunci tot acolo ajungem. Pot înțelege frustrarea unui judecător care se trezește că în apel i se propune pentru prima oară o expertiză care trebuia administrată la prima instanță sau nu știu ce martor, dar până la urmă mi se pare de lege lata cel puțin acesta este sistemul și ar trebui să fim foarte atenți înainte de a-l schimba. Cam asta.
Claudiu Dinu: Și eu pot să spun că sunt de acord. Ce n-a spus Liviu. Cealaltă interpretare care merge pe ideea că 254 care dă decăderea ar rămâne fără efecte dacă în apel am uita de acea decădere pleacă și de la câteva ipoteze posibile, dar rar întâlnite în practică și cu o consecință o să vedeți că în alt plan. De exemplu, reclamantul nu propune nicio probă, puțin probabil la prima instanță, acțiunea va fi respinsă ca neîntemeiată, dacă trece de regularizare sau probe minime care indică ceva, dar acele probe nu dovedesc pretenția. Se respinge acțiunea. Face apel, că e cu apel sau e numai cu apel și în apel vine cu grosul probelor, de ce? Pe o strategie și simplă de a surprinde partea adversă, că dacă îi dai toate probele din prima instanță, ar putea să-și facă contraprobe, o fac în apel. Judecătorul de apel dacă mergem pe ideea că poate încuviința aceste probe noi, le încuviințează și soluția va fi sigur de admitere a apelului, desființare și pe fond admite acțiunea. Și atunci se pune întrebarea firească pe de altă parte, acel judecător cu ce a greșit că i se desființează hotărârea? Pentru că el raportat la probatoriul administrat, asta este, a dat o soluție la acel moment perfectă, dar uite în apel pentru că i se deschide poarta pentru orice probă instanța de apel și ea pe bună dreptate va schimba în tot soluția la cererea de chemare în judecată.
Liviu Zidaru: Când încă mai conta povestea asta cu casare imputabilă, dar acum nu mai contează. Dacă desființarea era în temeiul unei probe noi în calea de atac, se spunea că este neimputabilă, asta făcea judecătorul de practică de casare cumva din oficiu.
Claudiu Dinu: Plecând de la aceste exemple care sunt de extreme, cred că asta e soluția pe care și Liviu a spus-o, nu poți gândi o cale devolutivă de atac limitând totuși probatoriile în spiritul acelor opinii exprimate în practică și doctrină. Mai e aici o problemă, problema aceasta a probelor noi în apel nu s-a pus sub vechiul Cod de procedură, nu-mi aduc aminte să fi avut întrebări sau problematici de acest gen, a intervenit noul Cod care așa cum a spus și Liviu n-a modificat textele de la apel în sensul de a da o altă nuanță care să ne ducă la o altă soluție și avem interpretări noi pe noul Cod, adică mai bine de 60 de ani nu a pus o problemă, ci pune noul Cod.
Monica Strîmbei: E mai restrictivă procedura în fața instanței de fond.
Claudiu Dinu: Aceleași texte dacă ne uităm în Codul de la 1865 sunt la fel.
Liviu Zidaru: E o tensiune între decăderea de la prima instanță și posibilitatea de a le relua în apel, dar are cumva sens tocmai prin ideea că există o hotărâre care cumva relansează miza procesului. Există totuși o anumită larghețe cel puțin pe apelul nemotivat. Apelul nemotivat în teorie se explică foarte frumos. Nu văd cum ai putea să propui probe noi în sprijinul unui apel nemotivat, cum ar arăta? “Declar apel. Probe: Martorul Gigel, expertiză”.
Claudiu Dinu: Sunt situații și exemple extreme. Liviu ai terminat prezentarea?
Liviu Zidaru: Mai aveam o a doua parte care mi se pare mult mai complicată și la care realmente nu am un răspuns. Mai degrabă doar întrebări. Anume ce înseamnă apărare nouă invocată în mijloc de apărare nou invocat în instanța de apel. În doctrină se dau niște exemple pe care iarăși le găsim în majoritatea cărților. Dreptul de retenție, termenul de grație, o lege nouă. O lege nouă care se aplică și litigiilor în curs, fie. Termen de grație, am mari rezerve. Iar dreptul de retenție doar în ipoteza în care s-a formulat o cerere de despăgubire și cumva ea ar fi ca un fel de pretenție implicit cuprinsă, deci ar intra cumva pe alin. (4). Ce se întâmplă de exemplu cu o nulitate a unui act juridic? Pot să o opun pentru prima oară în instanța de apel? Pe textul acesta, da. Dacă este o nulitate absolută, n-ar trebui să am nicio ezitare. Pot să vin ca pârât pentru prima oară în apel cu o nulitate absolută a actului pe care reclamantul își întemeiază pretențiile. Invers, aș putea ca reclamant să-mi argumentez cauzele unei acțiuni în nulitate? Aici, clar nu. Pentru că schimb cauza. Pot ca pârât să vin cu mijloc de apărare de ordine privată și sunt o groază, adică de la nulitatea relativă la excepția de neexecutare, la reducțiunea liberalității excesive și la alte asemenea? Până acum aș fi zis destul de relaxat, nu, în sensul că decăderea de la prima instanță ar privi și apărările de fond cu caracter relativ, dar am descoperit o hotărâre cred că de anul trecut de la Secția a II-a a Înaltei Curți care a casat cu trimitere hotărârea instanței de apel, din păcate astăzi nu am mai reușit să o găsesc, care a spus că nu se poate invoca excepția de neexecutare pentru prima oară în apel și Înalta Curte a spus ba da, e o apărare nouă, se poate în apel, mijloc de apărare nou. Mi se pare că nici doctrinar, nici jurisprudențial nu avem încă o poziție clară asupra chestiunii de a ști dacă se pot invoca în apel, textul nu distinge, dar față de ideea, de filosofia textelor și apărări de fond cu caracter relativ, avem sigur texte în Codul civil care ne ajută, la beneficiul de discuțiune al fideiusorului, la uzucapiune – să invoci în apărare uzucapiunea pentru a respinge acțiunea în pretenția titularului nu poți decât similar prescripției, sunt voci care susțin același lucru și cu privire la principiul publicității materiale a cărților funciare, dar ce fac acolo unde nu am un text? Sunt aceste texte o aplicație a unei reguli generale nescrise sau dimpotrivă sunt excepții de la regula nescrisă? Asta era pe scurt partea a doua.
Participant: Dinescu, mă numesc. Judecătoria Sectorului 1. Voiam să punctez ce ați spus dumneavoastră de lege ferenda care mi se pare extrem de important și anume, partea cu motivele de apel sau probele în apel vizează motivarea soluției de la fond, vizează sentința. Ar fi excelent să se modifice nu doar Codul în sensul acesta, dar și tot procesul civil și cum se poartă procesul civil, pentru că deși acum 100 de ani, cum spunea și profesorul Istrate Micescu, erau adevărate dezbateri în cadrul proceselor pe diferite probleme de fapt și de drept, judecătorul își spunea părerea față de o anumită chestiune și apoi avocații dezbăteau și încercau să-l convingă, la fel și cu situațiile faptice, or acum tendința este total contrară. Tendința este că dacă de exemplu într-o expertiză tehnică s-a stabilit o anumită porțiune ca aparținând pârâtului, reclamantul vine și susține că este a noastră, pârâtul nu spune nimic, să vină instanța să-i spună reclamantului: dar ce ziceți de asta, că expertul a zis nu e la dumneavoastră? Păi ar fi cerere de recuzare instant care mie mi se pare o tendință actuală total împotriva aflării adevărului într-un anumit proces. Instanța trebuie să fie încurajată să pună în discuție cât mai mult din ce zic părțile ca să se lămurească. Dacă urmăriți această propunere de lege ferenda, trebuie să se modifice puțin mentalitățile tuturor participanților la actul de justiție ca să fie într-adevăr o dezbatere deschisă care mi se pare un deziderat excelent.
Claudiu Dinu: Faceți o propunere de lege ferenda. Glumind un pic, cred că ar trebui să deschidem o discuție publică pe comentarea Codului de procedură civilă, că pe alte Coduri discuția e înaintată. Dar o menținem pe Codul de procedură civilă. Liviu v-a prezentat această reglementare din Germania comparativă și foarte interesantă prezentarea lui, pentru că a spus: uite dacă legiuitorul ar fi vrut și la noi să reglementeze la fel ce opțiuni avea. Recunosc, nu m-am gândit la o tratare comparativă a unor texte mergând pe ideea dreptului francez, apelului devolutiv, deci se poate orice pe probe, dar uite în procedura germană pe care Liviu o cunoaște foarte bine, pentru că este vorbitor de limba germană aproape nativ întrucât o parte din studii și le-a făcut în Germania, a avut acces, noi nu avem acces, e o barieră lingvistică serioasă limba germană, iar procedura germană și austriacă sunt într-adevăr exemple în Europa.
Liviu Zidaru: Ce a încercat legiuitorul german să facă este tocmai să-l oblige pe judecătorul primei instanțe, cam ce spunea domnul Dinescu, să vorbească foarte mult cu părțile, să-și exprime punctul de vedere preliminar într-o manieră foarte explicită pentru a lămuri cât mai mult problemele de la prima instanță și atunci se reduce posibilitatea unei noi constatări de fapt în apel la situațiile în care există cumva indiciile unor erori manifeste. Sigur, noi nu avem acest sistem și nici nu-l putem adopta pe cale de interpretare, mai mult, cred că de exemplu legiuitorul român nu a vrut în art. 14 ca judecătorul să spună cum zice judecătorul german părerea mea este că acțiunea va fi probabil admisă. Sigur că nu. Dar să nu uităm că legiuitorul român a preluat foarte mult din textele referitor la principiul contradictorialității din noul Cod de procedură civilă francez și a obligat judecătorul să nu se pronunțe asupra în temeiul unor motive, chestiuni pe care nu le-a pus prealabil în discuție, deci art. 14 este foarte larg. Un avocat inteligent înțelege din întrebări încotro bate vântul. Și mai e ceva – mi se pare că și tonul face muzica, experiența noastră a completelor nu este că părțile recuză dacă sentința se pune în discuție, un avocat rezonabil se bucură. Dacă ai în față un avocat vădit nerezonabil și agresiv nu o să mai pui nimic în discuție, dar sunt situații rare. Cred că în proporție de 80% se poate discuta și când se poate discuta poți să spui cele mai grave lucruri pe un ton aproape voios cu un semn de întrebare la sfârșit și în momentul acela nu se va ajunge la recuzare. Cred că și de lege lata în acest domeniu judecătorii pot să fie mult mai curajoși.
Claudiu Dinu: Rămăsesem dator cu ceva întrebări pentru doamna judecător Delia Theohari.
Participant: Două spețe, două probleme. În prima speță este vorba de o acțiune în pretenții în care reclamantul în contradictoriu cu mai mulți pârâți arată că prin acțiunile și inacțiunile respectivilor pârâți s-a cauzat decesul unei persoane și solicită daune materiale și morale în calitate de moștenitor al persoanei decedate. În procedura de regularizare judecătorul pune reclamantul să timbreze la valoare, valoarea fiind una semnificativă. Întrebarea este următoarea: dacă în temeiul dispozițiilor art. 29 lit. j de la JURIDICE.ro din Ordonanța 80/2013, prevederi care pentru a fi practici spun următorul lucru – sunt scutite de la plata taxei de timbru acțiunile și cererile referitoare la stabilirea și acordarea despăgubirilor civile pentru pretinse încălcări ale drepturilor prevăzute la art. 2 și 3 din CEDO, dacă în acest context al acestui temei coroborat cu un temei inițial indicat în acțiunea introductivă de instanță prin care reclamantul de la bun început se raportează la prevederile art. 2 se poate obține prin cererea de reexaminare scutirea de la plata taxei e timbru? Asta ar fi o primă întrebare.
Claudiu Dinu: Să încercăm să răspundem la ea că mi se pare elaborată.
Participant: A doua e în strânsă legătură cu prima. Ce condiții suplimentare dacă există ar trebui să îndeplinească reclamantul pentru a beneficia de această scutire în contextul în care vorbim de un litigiu civil care nu provine dintr-un demers penal?
Delia Theohari: Pârâții dumneavoastră cine sunt?
Participant: Persoane fizice și juridice.
Delia Theohari: Țin de stat sau nu?
Participant: Medic, unitate sanitară, agenție.
Claudiu Dinu: Sunt și la stat.
Delia Theohari: Mie mi se pare că pentru a fi incident art. 29 alin. (1) lit. j. Trebuie să fie automat incidente, aplicabile și art. 2 și 3 din Convenție, adică nu simplu deces.
Participant: Există legătură între deces și ceea ce precizează art. 2 pct. 1 teza I, respectiv dreptul la viață. Așa cum a fost formulată acțiunea se face această legătură între deces și încălcarea dreptului la viață.
Delia Theohari: Dar Convenția nu este aplicabilă în raporturile dintre particulari. Numai în măsura în care ar fi aplicabilă Convenția, art. 2 și 3, da, atunci aș considera că ar beneficia de scutire, dar altfel, nu.
Participant: Adică ar trebui să formulez pretenții de despăgubire în contradictoriu cu statul român?
Delia Theohari: Să fie un astfel de raport care intră sub incidența Convenției. Căci altfel textul acesta nu ar fi fost formulat așa, art. 2 și 3 din Convenție, ar fi fost formulat – ori de câte ori despăgubiri rezultate din decesul unei persoane. Deci e clar că trebuie să aibă legătură cu Convenția.
Participant: Și o a doua speță, mulțumesc! Este vorba de o speță generată de procedura ofertei reale de plată urmată de consemnațiune. Definesc puțin problema, detaliez ca să se înțeleagă. Creditorul solicită plata unei despăgubiri, debitorul indică datele de virament, debitorul nu procedează la plata cererii de despăgubiri și se recurge de către debitor la oferta reală de plată urmată de consemnațiune. Suntem la momentul în care executorul judecătoresc în temeiul art. 1010 Cod procedură civilă constată prin încheiere efectuarea plății și liberarea debitorului. Creditorul contestă această încheiere a executorului judecătoresc. Prima întrebare și un răspuns la această întrebare ar putea face inutilă a doua întrebare. Dacă această încheiere a executorului judecătoresc odată contestată atrage timbrajul la valoarea sumei respective și a doua întrebare, în ce măsură ar avea șanse de succes o cerere de reexaminare prin care creditorul arată că în mod incorect i s-a pus în vedere să timbreze la valoare spunând că trebuie să timbreze o taxă fixă.
Delia Theohari: Deci cu cât se timbrează cererea aceasta în anularea încheierii?
Participant: În anularea executorului judecătoresc. În contextul de anulare, pentru a deschide discuția și din perspectiva altor temeiuri de drept, art 1009 alin. (2) arată faptul că debitorul este cel care consemnează suma și art. 1010 alin. (1) arată că executorul judecătoresc doar constată efectuarea plății, dar din punctul meu de vedere constată în realitate că s-a consemnat suma respectivă, asta poate are relevanță în stabilirea taxei de timbru.
Delia Theohari: La o primă vedere, aș spune că n-ar trebui plătită la valoare, stabilită o taxă de timbru la valoare.
Claudiu Dinu: Mă hazardesc să dau o soluție până doamna judecător se gândește. Raportat la bunul-simț juridic și la memoria care mai îmi dă rateuri după o vârstă, cred că în Ordonanța privind taxele de timbru dacă vom căuta punctual această cerere undeva enumerată chiar la actele executorului, nu cred că avem o taxă de timbru specific. N-aș merge nici pe o cerere evaluabilă în bani, să merg pe formula, pe graficul de la acțiune în pretenții și atunci îmi rămâne numai textul care spune că dacă nu se prevede, rămâne taxa fixă de 20 de lei. Din memorie nu identific acum într-adevăr dacă e o dispoziție expresă în Ordonanță pe taxă de timbru și nici n-aș vedea-o evaluabilă în bani, e de fapt un act prin care executorul constată îndeplinirea anumitor operații.
Participant: În Ordonanță nu există nicio dispoziție expresă, am verificat acest lucru și nici eu n-aș încadra-o ca fiind evaluabilă în bani și totuși s-a cerut plata unei taxe de timbru prin raportare la suma consemnată în respectiva încheiere ca reprezentând sumă plătită.
Claudiu Dinu: Cred că aici pe o reexaminare, a doua întrebare devine pertinentă și cu interes, ar trebui să se fixeze taxă fixă.
Participant: Dacă n-avem text, ce taxă fixă?
Claudiu Dinu: Cea în care spune Ordonanța că dacă nu se prevede expres se aplică o taxă pentru alte cereri care nu sunt prevăzute expres, taxa de 20 de lei. Asta ar fi interpretarea. Știu că la Înalta Curte a fost tratată într-o practică de unificare problema cererilor evaluabile în bani și ce însemană asta.
Participant: Decizia 32/2008.
Claudiu Dinu: Aici au fost discuții mereu, ce înseamnă o cerere evaluabilă în bani este identică cu o cerere patrimonială. Cred că aici se face o confuzie.
Participant: În partea finală a Deciziei se face o distincție și se disociază această problemă de problema taxei de timbru.
Claudiu Dinu: Dar rațiunile de acolo sau analiza ar trebui cumva transpusă, pentru că n-aș avea alte argumente să vă aduc. Faptul că prin această încheiere executorul constată îndeplinirea unor operațiuni nu trebui să te ducă la faptul că el constată 200.000, 500.000, 300.000, asta este evaluabilă în bani. N-are conținut patrimonial, ci e constatare a unei situații de drept permisă prin lege jduecătorului. Nu este evaluabilă în bani ca să fie sigur calea de atac timbrajul la valoare.
Participant: Asta este și părerea mea, dar am ridicat problema ca să vedem dacă împărtășiți aceeași părere.
Claudiu Dinu: Nu știu de doamna judecător.
Delia Theohari: E o anulare a unei constatări efectuate de executorul judecătoresc. Mi se pare că în ipoteza aceasta cum a susținut și domnul profesor Dinu nici nu are importanță cuantumul sumei, ci doar constatarea de către executor că a fost efectuată o plată, o plată pur și simplu.
Participant: În urma îndeplinirii în condițiile legii a unei proceduri.
Delia Theohari: Dar e o constatare a executorului judecătoresc. S-a efectuat o plată independent de sumă în sine și atunci aș zice că nu știu dacă să intre pe alte cereri evaluabile în bani sau pe anularea unui act nepatrimonial.
Bogdan Dumitrache: Problema pe care o puneți este doar una dintre cele care se pot constitui într-o anumită critică la adresa soluției, nici măcar a Codului de procedură civilă nou, pentru că acest sistem în care creditorul fuge după debitorul care i-a consemnat suma este din Codul vechi, acum s-a modificat prin Legea de punere în aplicare a Codului civil, prin Legea 71/2011. În principiu, când ai un sistem defectuos ca și concepție legală, trebuie să-ți propui cu orice preț să-l menții, că dacă dai satisfacție criticilor la adresa acestui sistem, s-ar putea să generezi o modificare care să te facă să-ți fie dor de sistemul inițial, sistemul inițial bătrânesc marcat pe ideea că în general debitorii nu fug după creditori să le plătească și creditorii dintr-o anumită timiditate refuză plata, ci creditorii fug după debitori și uneori îi prind, alteori nu-i prind. Era acela că totuși dacă se întâlnea un caz de excepție în care pentru motive pe care ca practicieni le știți sau le intuiți, le-ați cunoscut, le-ați făcut față, creditorul nu vrea să primească o plată, pentru că de fapt urmărește să ajungă debitorul într-o situație în care s-ar putea creditorul să ia beneficii mai mari ecât cuantumul acestei creanțe, debitorului i se punea la îndemână oferta care era urmată de consemnațiune, adică o instituție pe care oricum nu ți-o doreai la examenul de obligații la oral să-ți pice, asta mai lipsea, pentru că lumea nu înțelegea, cum adică debitorul vrea să plătească și creditorul nu vrea să primească plata și atunci dacă nu înțelegi ce faci, tocești. Prin urmare, bătrânii ce au făcut? Au zis: aleargă, fă procedura și ea va putea fi validată de instanță, pe ce imagine? O știți foarte bine, creditorul mergea mai departe și introducea acțiunea și în acea acțiune realiza că creditorul putea să timbreze la valoare că el avea inițiativa procesului, instanța putea să spună – nu mai e cazul, pentru că s-a mers pe procedură de ofertă reală și validăm ce a făcut debitorul. Procedura nouă, este foarte bine ca aceste texte să nu fie citite, pentru că este o procedură pe raporturi succesive generate de o hotărâre sau de un contract, se poate ajunge la niște abuzuri înfiorătoare la adresa creditorului. Prima problemă este dacă este executorul poate evalua că ceea ce dorește să ofere debitorul este cu adevărat ce datorează și cât datorează, astea sunt condiții de validitate a plății că altfel generăm niște încheieri succesive de consemnare a unor plăți de rămâne creditorul cu jumătate din suma pe care o merită cu adevărat nesatisfăcută și cu un cârd de procese de cerere în anulare în care apropo de ceea ce spuneți se pune problema timbrajului. Mie mi se pare, ca să încercăm să mai reducem din șocul acestui sistem al ofertei urmate de consemnațiune în care creditorul fuge după debitor, nu poți pune semnul egalității între un debitor care nu plătește și care pune pe creditor în situația de a introduce o acțiune pentru a lua niște bani care sunt în continuare sub salteaua creditorului și atunci timbrează la valoare și în cazul în care am un debitor care arată banii, el l-a invitat pe creditor, i-a consemnat, banii nu mai sunt în controlul debitorului, este aiuristic ca imagine, adică e mai mult decât juridic discutabil, nici inginerul n-ar putea înțelege așa ceva, deci în a doua situație creditorul tot ar trebui să timbreze la valoare. E foarte adevărat ce spunea și Claudiu. Acea Decizie 32/2008 care din motive greu de explicat a pus semnul egalității în considerentele ei între cereri patrimoniale și natura evaluabilă sau nu a unei cereri în contradicție flagrantă cu fostul art. 2 din Codul de procedură civilă de la 1865 lasă o grea moștenire și atunci primul instinct e să spui cum să fie neevaluabilă în bani? Eu atac o încheiere care vorbește despre o sumă, eu cred că trebuie depășit acest obstacol. Teoretic putem reevalua, beneficiarul acestei reevaluări nu este numai cererea în anularea încheierii emise de executor, sunt o groază de acțiuni – obligația societății de a pune la dispoziția acționarilor îmscrisuri, drepturile acționarilor sunt patrimoniale, cererea aceea doar n-o fi evaluabilă în bani? Și cum o evaluezi? Cantitatea de hârtie la m2? Eu cred că soluția, n-aș spune neapărat în echitate, chiar având în vedere ce s-a întâmplat, executorul a finalizat o procedură, iar banii nu mai sunt la debitor, deci ai pune creditorului cu ocazia acestei cereri în anulare după ce că trebuie să facă cerere în anulare să mai pui să și timbreze la valoare, mie mi se pare o soluție, cum se zice: e mai mult decât o crimă, e o greșeală, adică e mai mult decât nelegal, este aiuristic.
Claudiu Dinu: Dacă vă ajută, ca să spui că este evaluabilă în bani nici măcar în realitate juridic această încheiere nu confirmă că s-a făcut plata, pentru că 1010 alin. (3) spune că debitorul este considerat liberat la data consemnării plății în afară de cazul în care se anulează oferta, deci tocmai s-a făcut. Alte întrebări dacă mai aveți?
Participant: Față de ce a spus doamna președinte Theohari cu reexaminarea. Poate n-am înțeles eu, dar consideră dumneaei că dacă i se pune în vedere în procedura regularizării să timbreze cu 100 de lei, el face reexaminare, se respinge reexaminarea, beneficiază de un nou termen de a achita cei 100 de lei sau de îndată?
Delia Theohari: Da, pentru că s-a întrerupt termenul.
Participant: De ce s-a întrerupt?
Delia Theohari: Prin formula cererii de reexaminare.
Participant: De ce să nu interpretez în sensul că se suspendă? Pentru că practica judiciară cel puțin în instanțele din București cu care am discutat este în sensul total contrar, în sensul că se suspendă într-adevăr termenul acela, din momentul în care se comunică cererea de reexaminare către petent.
Delia Theohari: Calculați diferența până la 10 zile.
Participant: Da.
Delia Theohari: Asta e o soluție în defavoarea noastră a instanțelor. Vă dați seama ce calcul. De la data primirii până la data cererii de reexaminare și după aceea de când?
Participant: Ca să nu mai spun că există o opinie în sensul că de îndată într-o singură zi după ce i s-a comunicat cererea de reexaminare el trebuie să achite taxa de timbru, o las o zi în dulap și apoi anulez dacă nu a plătit taxa de timbru după ce i s-a comunicat cererea de reexaminare.
Delia Theohari: Dacă spunem că e termen de suspendare, trebuie să facem calculul, cât s-a scurs înainte, cât s-a scurs după.
Participant: S-a argumentat că nu există niciun temei nici pentru suspendare, nici pentru întrerupere, într-adevăr nu poate opera o anulare, fără discuție, că e pus sub îndoială timbrajul, dar din moment ce se rezolvă timbrajul și petentul se prezumă că el cunoaște, că a făcut cerere de reexaminare și s-a și comunicat respingerea, de ce să-I mai dăm un nou termen în care poate să facă încă o nouă reexaminare și tot așa.
Delia Theohari: În mod cert, trebuie să fie ori un termen de suspendare, ori un termen de întrerupere. Pentru că cererea de reexaminare va dura mai mult decât durata aceea de 10 zile. La întrerupere aș avea acest text pe care vi l-am spus, 39 cred că alin. (2) care spune în felul următor: până nu se soluționează cererea, eu nu merg mai departe.
Participant: În sensul că nu anulez, dar nu că se suspendă vreun termen. Asta e practica majoritară.
Monica Strîmbei: Până nu poți să aplici un raționament că dacă se admite cererea, se întâmplă nu știu ce și dacă se respinge cererea.
Participant: Dacă se admite cererea, trebuie să plătească taxa stabilită prin încheierea respectivă, dacă nu, trebuie să plătească taxa așa cum fusese inițial stabilită. Ori scade, ori rămâne la fel ca înainte, dar termenul rămâne la fel indiferent de cuantum.
Delia Theohari: Taxă pe care ar trebui să o aduci la cunoștință dacă s-a reexaminat în sensul admiterii.
Participant: Dacă s-a reexaminat în sensul admiterii, se comunică oricum încheierea.
Claudiu Dinu: Există un risc atunci, dacă ai fixată taxa 100, 200 de lei și ai termen de 10 zile, spuneți dumneavoastră termenul acela nu se suspendă, nu se întrerupe că n-am dispoziție expresă și trebuie să achite acei 200, dar el face reexaminare și atunci s-ar putea în reexaminare deși să-i fie admisă, dar el deja să fie scadent cu cei 200 de lei și ce face? Îi achită și îi retrage după aceea?
Participant: Nu, deci nu se poate anula.
Claudiu Dinu: Dar el a plătit 200, că a avut un termen.
Participant: Dacă el a plătit 200, nu-i nicio problemă, face restituire. Dar lui nu i se poate anula cât timp el a făcut reexaminare. După ce s-a soluționat reexaminarea.
Claudiu Dinu: Când ați spus că se poate face restituire, reacția a fost pe măsură.
Participant: Toată lumea cunoaște problemele de la impozite și taxe locale.
Claudiu Dinu: Cred că ați găsit și răspunsul de ce totuși nu se plătește și se așteaptă reexaminarea.
Participant: Vă cred, dar textul mi se pare deosebit de transparent, luați-o ca pe o informare.
Claudiu Dinu: E corectă poziția, e o poziție de interpretare textuală. N-am text, nu există soluție, dar uneori trebuie văzut și spiritul.
Liviu Zidaru: Că tot e la modă să vorbim despre umanismul dreptului penal. Haideți să privim și umanismul procedurii civile. Mie mi se pare practicabilă soluția exprimată de doctrină și de doamna judecător Theohari care are preocupări în materie de taxe de timbru și de domnul profesor Briciu, chiar și subsemnatul, am exprimat la un moment dat aceeași idee cu titlu incidental, adică mi se pare mult mai practic în lipsa unui text expres să mergem pe ideea unei întreruperi și de la data comunicării încheierii prin care s-a soluționat într-un fel sau altul curge un termen de 10 zile. De ce vă grăbiți atât de tare, domnule președinte? Pur și simplu, mi se pare un pic nepractic. Pentru că e o incertitudine. Dacă ar fi să scrie clar în lege suspendare, ar ști partea că trebuie să calculeze pe zile libere, au fost 7, au rămas 3, să se grăbească. Dar ce sens are?
Claudiu Dinu: Nu știu dacă acum ar funcționa acest sistem. Dacă acea restituire ar fi simplă în 5 minute, fără alte consecințe pe care nu le spunem aici, să ceri bani înapoi de la stat, cred că ar fi corectă poziția și n-aș avea o problemă, dar formalismul acesta din punctul meu de vedere, al unui avocat, dar nu uitați că lucrați cu oameni chiar în procesul civil și asta înseamnă mult.
Delia Theohari: Într-adevăr suspendarea și întreruperea ar trebui să fie expres prevăzute de lege. În ipoteza aceasta nu sunt și atunci găsim o soluție care să fie echitabilă și pentru părți, o interpretare care să fie echitabilă și pentru părți și evident avantajoasă și pentru instanță, adică mi-este mult mai ușor să mai dau încă un termen de la data comunicării încheierii decât să mă apuc să calculez înainte, după care să văd cât mai este, deja fondul mi se pare ceva foarte simplu.
Monica Strîmbei: Și mergând oricum pe premisa că ești în procedura de regularizare, totuși pârâtul n-ar fi vătămat că mai primește reclamantul vreun termen de vreo 10 zile și uite cât întârziem, iar el nici măcar n-a primit cererea.
Participant: Problema se pune că se urmărește într-adevăr și celeritatea procesului, or dacă noi dăm atâtea termene pentru reexaminare taxă timbru, ajutor public, reexaminare ajutor public, se mai face eventual după aceea încă o reexamianre și în dreptul nostru introducerea unei cereri cu abuz de drept nu poate atrage pierderea dreptului cum ar trebui să fie situația, ci numai o amendă pe care partea și-o poate însuși foarte fericită.
Delia Theohari: Da, dar nu se va mai pune problema încălcării termenului rezonabil de soluționare imputabil instanței pentru că este vina părții în situația aceasta, poate să formuleze câte cereri poftește.
Claudiu Dinu: Vă rog!
Participant: În domeniul calculatoarelor, plăcile de bază și procesoarele au un ceas, un ticăit, acela e pasul după care cântă muzica acelui calculator, cele care au un ceas rapid, merg mai repede, ducând metafora mai departe și referindu-mă la instanțe, nu credeți că ar trebui să acceptăm că din motive neimputabile nici judecătorilor și nici grefierilor, ne putem uita oricând pe statistici la gardul de încărcare a judecătorilor și la subdimensiunea personalului de grefieri, acest ceas al instanțelor nu e de fapt un pas mai mare decât 10 zile și atunci acest termen de 10 zile în care se încearcă îndesarea procedurii de reexaminare care e în termen de 3 zile, după aceea cererea de ajutor judiciar care e făcută de 5 zile, asta înțeleg din intenția judecătorului, că încapă și ea în termenul de 10 zile, probabil în imaginația legiuitorului care n-a călcat în viața lui într-o instanță, în imaginația legiuitorului toate aceste proceduri care au suscitat toate aceste dezbateri încap în procedura de regularizare de 10 zile, întrebarea mea este dacă de lege ferenda n-ar trebui să acceptăm că la gradul de încărcare actual al instanțelor, la termenul la care poate să-ți răspundă o autoritate publică, să zicem că instanța îți cere X de la o autoritate publică și autoritatea aceea publică ea are un ceas de 30 de zile, nu de 10 zile cât are instanța civilă, dacă n-ar trebui să acceptăm și să propunem ca lege ferenda ca acest pas e 10 zile să fie de fapt de 30, 60 de zile și să fie în corelație și cu frecvența cu care sunt reanalizate dosarele de instanță și cu un termen care să asigure judecătorul ca atunci când ia din nou acel dosar s-a terminat orice fel de discuție și cu privire la timbraj și cu privire la acte și să poată da o soluție care să nu necesite aceste interpretări care sunt etice, dar necesită un pic forțarea legii.
Claudiu Dinu: Aici îmi permit să răspund că sunt un pic din afara sistemului, dar sigur și colegi judecători o să aibă poziția. Problema cu gradul de încărcare o discutăm și în țară la multe conferințe. De ce vă spun că în țară? Nu trebuie să ne raportăm numai la instanțele din București din care pledoaria dumneavoastră este perfect valabilă. Sunt în țară instanțe cu un grad foarte mic de încărcare pentru care 10 zile e prea mult pentru toată procedura, credeți-mă la modul real. Putem să mărim, 30, 40 de zile, sigur că asta va duce la o lungire oarecum a procesului, dar acest termen e justificat pe deplin în București, în Constanța, în Iași, poate în Cluj și cam atât. În țară bate vântul la multe instanțe, cu o cauză sau două pe ședință. Ceea ce nu este corect pentru judecătorii din București față de un judecător de grad similar din Buzău de exemplu.
Delia Theohari: Dar legiuitorul în mod cert n-a avut în vedere să fie soluționat ajutorul public judiciar și reexaminarea în cadrul termenului de 10 zile profesionist sau nu legiuitorul. Știți de ce? Pentru că dacă încheierea pe reexaminare este definitivă, cea pe ajutor public judiciar are cerere de reexaminare în ipoteza în care se respinge. Niciodată n-are cum să fie soluționat acest aspect în termen de 10 zile.
Claudiu Dinu: Decât unde nu e gradul de încărcare. Și sunt situații. Sigur că un judecător din București o să spună: dar există așa ceva?
Delia Theohari: Evident că dacă eu i-am pus în vedere să complinească o carență vizând timbrarea în termen de 10 zile termenele de formulare ale unor cereri ce vizează acest aspect, reexaminare și ajutor, trebuie să fie incluse în termenul de 10 zile, că dacă mi-ar da un termen de 20 de zile legiuitorul să le formulez nu știu la ce mi-ar mai folosi, că deja s-a anulat cererea.
Liviu Zidaru: Uneori niște termene puțin mai relaxate pot fi și de folos. De exemplu, Bogdan a sugerat la Comisia legii de punere în aplicare, termenul de depunere a întâmpinării să fie mărit la 25 de zile. Nimeni nu s-a plâns de acest termen. Se pare că este suficient. N-am văzut cerere de repunere în termen de depunere a întâmpinării. Uneori un termen mai relaxat este chiar mai bun.
Participant: O întrebare foarte scurtă. Pentru domnul Zidaru, dacă-mi permiteți să ne întoarcem la problema devoluțiunii. Dilema este una terminologică, era și pe fostul Cod și e și pe noul Cod. Se vorbește de 3 elemente care se pot aduce noi. Motive, mijloace de apărare, probe. E clar că probele înseamnă altceva decât motive, mijloace de apărare. Dar e o diferență între motive și mijloace de apărare? Și mai fac o singură paranteză, se vorbește că e clar că limita care nu se poate este cauza, prin urmare avem 3 elemente, cauză nu se poate nouă, dar se pot motive și mijloace de apărare. Deci sunt motivele ceva mai mult decât mijloacele de apărare sau pur și simplu legiuitorul a fost poet?
Liviu Zidaru: Vă spun sincer, nu am un răspuns, dar poate a gândit motive din perspectiva ofensivă și mijloace de apărare din perspectiva defensivă, oricum dacă privim motive dintr-o perspectivă ofensivă ajungem foarte rapid la zona cauzei, iar cauza nu poate fi schimbată, deci e clar că cel mult și aici doctrina se arată împăciuitoare și spune argumente noi, mulțumim frumos, adică practic o dezvoltare a motivului inițial, dar Codul nu spune argumente noi, spune motive noi. Aici cred că ar trebui văzut și istoric care a fost reprezentarea legiuitorului în acel moment și cât de mult se mai potrivește în contextul actual, este o temă de reflecție foarte bună.
Participant: Poate reclamantul să invoce nulitatea ca un temei pentru acțiunea în pretenții și în momentul în care i se opune o clauză contractuală poate să vină reclamantul.
Liviu Zidaru: Să vină și să opună o nulitate acelei clauze care i se opune în apărare. Mie mi se pare că da. N-ar putea să-și augumenteze motivele pe care se bazează chiar o acțiune în nulitate și găsiți în orice carte de procedură că dacă a invocat nulitate pentru lipsa formei, nu poți să vii cu un viciu de consimțământ sau viceversa, dar iată acesta mi se pare un exemplu foarte bun în care cred că s-ar putea.
Bogdan Dumitrache: Dumneavoastră spuneți așa. El introduce acțiune în pretenții pe 20 de lei pe un contract, pârâtul îi trage o reconvențională cu 60 de lei și văzând că pierde pe reconvențională 60 de lei, face apel și spune: contractul acesta e nul.
Participant: Mai simplă, în situația în care se face o cerere de chemare în judecată, pârâtul invocă un temei contractual pentru a nu plăti banii respectivi și de-abia în apel se ridică nulitatea clauzei respective care nu are ca o consecință să se constate în dispozitiv, e adevărat că diferențele nu sunt foarte mari pentru că ai autoritate de lucru judecat și pe considerente, însă este acesta un motiv admisibil?
Liviu Zidaru: Mie mi se pare că da pentru că până la urmă suntem în coordonatele pretenției inițiale, s-a opus un mijloc de apărare pentru a paraliza acea pretenție inițială și acum se opune o apărare la acel mijloc de apărare pentru a neutraliza și revalida pretențiile inițiale. De fapt nu se schimbă cadrul procesual. Ci doar se augumentează cumva pentru că până la urmă apelul este și o evoluție a procesului din prima instanță. Poate fi o evoluție, poate fi și o involuție.
Claudiu Dinu: Ultima întrebare la colegul acolo.
Participant: Sunt pe același exemplu, în fond pârâtul invocă un motiv de neplată pe care-l schimbă fundamental în apel după ce pierde la fond. Cu alte cuvinte, în fond se apără invocând o clauză de excludere și în apel se apără pe cu totul și cu totul altceva, adică apelează pe cu totul și cu totul alt motiv. Suntem în prezența unui motiv.
Liviu Zidaru: Apărări noi, sigur e frustrant ce spuneți.
Participant: 478 alin. (2) m-a frustrat maximum.
Liviu Zidaru: Poate fi frustrant, îmi dau seama, că practic se schimbă un pic coordonatele discuției, pârâtul poate fi un pic mai iepuraș într-o asemenea considerație decât reclamantul pentru că nu-și poate schimba cauza acțiunii, dar pârâtul își poate schimba apărările.
Bogdan Dumitrache: Aici e important un lucru, când începe procesul în octombrie să spunem, diferența dintre reclamant și pârât este că pârâtul își poate permite să plece în vacanța de iarnă, pentru că atunci când se va întoarce, va putea să spună: acum să înceapă procesul și va veni cu probe, cu temeiuri pe care din cauza concediului n-a putut să le expună. Ce vreau să spun este că dincolo de confortul sau disconfortul judecătorului de apel care nu trebuie subestimat, pentru că el e bănuiesc pregătit cumva să evalueze ce a făcut judecătorul primei instanțe în funcție de dosarul lui. Acest sistem poate fi suspectat exagerând un pic de un fel de lipsă de respect față de acea parte a procesului care a gândit că în principiu dosarul se face la prima instanță și atunci a stat acolo fie că acea parte este reclamant, fie că este pârât. Este foarte adevărat și ce spunea Claudiu, nu este un sistem nou, e un pic ciudat că s-a aprins această discuție, că textele din Codul vechi de procedură erau cam la fel. E o opțiune și trebuie respectată. De lege lata.
Participant: Voiam să vă întreb și eu ceva: Că tot ați vorbit de reclamant și de pârât, instanța de fond este învestită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect pretenții, iar pârâtul formulează și el o cerere reconvențională având ca obiect tot pretenții, alte pretenții decurgând din contract, instanța se pronunță în sensul respingerii cererii de chemare în judecată și al cererii reconvenționale, se face apel de către reclamant cu privire la cererea principală, pârâtul reclamantul din reconvențională nu face apel principal, însă face apel provocat, dar cu privire la criticile din reconvențională. Categoric eu am invocat tardivitate, am avut surpriza să constat că instanța a considerat apelul provocat declarat în termen.
Liviu Zidaru: Dar de ce vi se pare că nu putea pârâtul prin apelul incident chiar să reia și cererea reconvențională. O cerere reconvențională admisibilă prin definiție decurge pe noul Cod din același raport juridic sau are un alt temei foarte strâns legta de raportul juridic inițial. Știu că problema e controversată în practică. Fiecare a pierdut câte ceva și pârâtul din cerere a zis că o lasă așa, reclamantul declară apel principal, pârâtul fie și numai pentru a obține o compensație nu văd de ce n-ar putea să facă apel incident. Dumneavoastră înțelegeși că prin apelul incident ar trebui să urmărească o modificare doar pe cererea apelată de reclamant, dar nu știu dacă neapărat avem un temei să gândim atât de restrictiv, se poate, nu zic că nu, e o interpretare plauzibilă.
Participant: Practic erau diferite, deci ambele părți solicitau o sumă de bani și pretențiile erau oarecum diferite și eu văd că aici pârâtul reclamant este într-o situație oarecum privilegiată pentru că el nu și-a exercitat apelul în termen și cu toate acestea oarecum el este repus în acel termen, deși și el a învestit instanța cu o cerere principală, această reconvențională, el având pretenții izvorând din același contract.
Bogdan Dumitrache: S-ar putea să aveți dreptate pe tardivitate. Dacă ar fi fost o cerere reconvențională de acel tip subsidiar, instanța respinge cererea principală, dar în cazul în care ar admite-o, ar trebui să-mi admită și mie cerere reconvențională, atunci cred că ar fi fost în regulă cu termenul. Mergea pe apel, dar cererea reconvențională era el singur pe drumul lui, deci n-avea de ce să fie ațâțat în a face apel incident de împrejurarea că pe cererea principală adversarul lui a făcut un apel principal.
Delia Theohari: Îi creezi o situație total în dezavantaj față de o altă persoană care ar trebui să exercite în termen. Adică nu simpla declarare a unui apel de către o altă persoană le dă posibilitatea celorlalți să se repună în termen, prin exercitarea unui apel incident.
Claudiu Dinu: Dar sigur statutul, Legea 303 nu permite unui judecător să comenteze o pricină care se află pe rol. E chiat abatere disciplinară.
Participant: Pentru o cerere reconvențională atunci când a fost respinsă, termenul de apel nu ar trebui să curgă tot de la comunicare?
Delia Theohari: Ba da.
Claudiu Dinu: V-a spus că e în termen pentru că e apel incident. Că dacă îl considera apel principal poate el nu mai era în termen. Mulțumim frumos! O seară excelentă! Ne mai vedem![/restrict]