TRANSCRIPT
[restrict]

Andrei Săvescu: Bună dimineaţa, bine aţi venit la cea de-a 6-a ediție a Conferinţei “Probleme dificile de dreptul muncii”, Conferinţa Ion Traian Ştefănescu. Sunt bucuros că ne aflăm astăzi împreună la un eveniment de tradiţie, onorat de participarea şi implicarea specială a domnului profesor Traian Ştefănescu. Aş vrea să mulţumesc, totodată, şi speakerilor din primul panel, experţi recunoscuţi în materia dreptului muncii, care pentru dumneavoastră care sunteți specialiști nici nu au nevoie de prezentare: doamna profesor universitar doctor Magda Volonciu, doamna profesor universitar doctor Raluca Dimitriu, doamnă judecător Elena Bogatu, domnul avocat Cătălin Micu, binecunoscut de dumneavoastră. În curând adică în panelul 2 va sosi şi doamna avocat Adriana Radu, a intervenit ceva neprevăzut, intempestiv și iregfragabil. Pentru început vă rog să-mi îngăduiţi să îi dau cuvântul în deschiderea conferinţei care, practic, va fi moderată ştiinţific de către domnul profesor, pentru a face o prezentare a acestei teme, probabil tema centrală a dreptului muncii, cel puţin pentru salariaţi, răspunderea disciplinară. Vă rog, domnule profesor.

Ion Traian Ştefănescu: Bună dimineaţa! Nu prea sunt obişnuit şi nici nu sunt de acord cu a se acorda numele unui om în viaţă unei conferinţe, a unei reuniuni, am trăit anii lui Ceauşescu şi cred că este bine din faza iniţială în care apar asemenea tente să fie repudiate. Notorietatea decurge din ce ştii, nu din a fi şi ale numelui în diverse împrejurări. Lucrând la o nouă ediţie a Tratatului de Dreptul Muncii, am studiat circa 30 de regulamente interne de la unităţi de dimensiuni medii până la cea mai mare unitate existentă în România. Am constatat că în practică lucrurile sunt extrem de palide, inconsistente cu privire la regulamentul de intern, nu se înţelege rolul lui, nu se înţelege interesul angajatorului, dar şi al salariaţilor ca regulile în cadrul unităţilor să fie clare. De aceea sunt preluate drepturile şi obligaţiile din lege, fapt care nu este rău, pentru că astfel se aduc la cunoştinţa salariaţilor, dar fără concretizări şi mai ales nu sunt reglementări suplimentare faţă de cele prevăzute de lege, fie cu titlu complet nou, fie cu titlu de concretizare. Acest regulament intern la care m-am oprit ca urmare a acestui studiu se întocmeşte în toate unităţile, indiferent de mărimea lor, contractul colectiv poate exista sau nu, în funcţie de mărime sau acordul/dezacordul dintre părţi, dar regulamentul intern există în orice unitate. În al doilea rând, în unităţile în care nu s-a încheiat un contract colectiv, regulamentul intern devine izvorul specific principal al dreptului muncii. În al treilea rând, în autorităţile şi instituţiile publice, date fiind limitările care sunt impuse de lege pentru negocierea colectivă, fie contracte colective, fie acorduri colective, rezultă că rostul regulamentului intern este remarcabil. Aşa fiind, m-am gândit apoi că analizate atent, aceste 9 componente ale regulamentului intern din articolul 242, 7 dintre ele se referă expres la problematica disciplinară, prin urmare Codul disciplinar al unităţii ar trebui să fie regulamentul intern, numai că, aşa cum v-am spus, aşa cum arată în momentul de faţă, este discutabil. M-am hotărât să mă ocup acum de cum trebuie să arate problemele disciplinare în regulamentul intern. Dacă luăm litera a de la articolul 242 – Reguli privind protecţia, igiena şi securitatea în muncă, accentuez că mă refer la componenta strict disciplinară, nu la alte elemente care fără dubiu trebuie cuprinse în regulamentul intern. La componenta disciplinară trebuie spus că pentru salariat trebuie stabilit ce înseamnă pericol grav şi iminent, omul trebuie să înţeleagă când se poate aprecia în condiţiile date din unitate, din secţie, să apară un astfel de pericol, de unde, cum, în ce fel, deci nu ca noţiune legală, ci ca situaţie concretă, posibilă. Când pot salariaţii să părăsească locul de muncă? Acest lucru fiind prevăzut în Legea 319/2006, dar în mod concret. Care pot fi incidentele periculoase despre care vorbeşte legea şi din care decurg consecinţe, adică accidente tehnice, avarii, incendii, emisiuni de noxe, explozii. Pe un alt plan, instrucţiunile pe care angajatorul este obligat expres să le dea lucrătorilor pentru a putea opri lucrul şi să se îndrepte spre o zonă sigură, sub aspectul securităţii şi sănătăţii în muncă. În ce modalitate şi cum trebuie să procedeze lucrătorii pentru a comunica, citez, pentru a comunica imediat angajatorului orice situaţie de muncă despre care au motive încheiate să o considere un pericol pentru securitatea, sănătatea în muncă. Aceasta fiind litera a. Litera b – reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnității. Este vorba între angajator şi salariaţi, între salariaţi şi sub anumite aspecte, inclusiv cu clienţii. Aici trebuie să intre raţional consacrarea interdicţiilor care să înlăture posibilitatea actelor discriminatorii, să se precizeze actele prin care se încalcă demnitatea personală prin crearea de medii degradante de intimidare, de ostilitate, de umilire sau ofensatoare. Se înţelege că este necesar ca un comportament necorespunzător să fie sancţionat şi care ar putea să constea în hărţuire sub orice formă a ei: psihologică, de natură sexuală. În ceea ce priveşte hărțuirea psihologică, trebuie pus un accent, înţeles fondul problemei pentru a putea să desprinzi amenajări concrete în vederea atingerii ţelului. Ce înseamnă hărțuire psihologică? Un comportament necorespunzător care se manifestă repetat sau chiar sistematic în timp, nu acte accidentale, care implică atitudini fizice sau un limbaj oral sau scris, gesturi sau alte acte intenţionate care pot afecta personalitatea, demnitatea sau integralitatea fizică sau psihologică a salariatului. Litera c – Drepturile și obligațiile salariaţilor şi ale angajaţilor – toate regulamentele sunt preluate din articolul 39 şi 40 din Codul muncii, dar nu este vorba numai despre asta, sunt multe alte drepturi şi obligaţii cuprinse şi reglementate în legislaţia muncii, mai apoi decurg anumite drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi din contractul colectiv de muncă, mai apoi prin regulamentul intern se pot institui drepturi şi obligaţii în temeiul îndreptăţirilor tale legale. Prin urmare, este vorba de cuprinderea ansamblului drepturilor şi obligaţiilor cu concretizările necesare, inclusiv din sfera înţelegerii colective. Litera d – Procedura de soluţionare a cererilor sau a reclamaţiilor individuale ale salariaţilor. Atenţionez că este vorba despre procedura cu 2 subdiviziuni cereri şi reclamaţii. Din acest punct de vedere, trebuie precizat cui pot fi adresate, iar aici direct şi logic angajatorului, nu din treaptă în treaptă. Direct angajatorului. Altceva este că el se edifică asupra cererii sau reclamaţiei prin cei care îi sunt în subordine directă. Pot fi adresate doar în scris sau și oral? La limită se pot accepta şi cele verbale atunci când este vorba despre o reclamație sau o cerere. Se cercetează și anonimele? Oare e bine să fie avute în considerare și anonimele? Depinde. Sunt unităţi în care ţinuta etică, morală a personalului este de nivel şi în care poate fi neplăcut pentru angajator să accepte să cerceteze anonime, dacă se apreciază că respectivul colectiv are o înaltă ţinută etică, spre exemplu o catedră universitară. Eu mă refer la situația normală, nu la situația care decurge din puzderia de doctorate false. Un cadru didactic trebuie să aibă reputație neștirbită. Cum poți să ai reputație neștirbită când tu lucrezi superficial și dai drumul unui doctorant, e numai răspunderea lui Ponta? Dar a lui Năstase nu este care a fost conducătorul de doctorat? Nu se poate bloca prin regulament în nicio situaţie accesul liber la justiţie a salariatului, chiar dacă ar fi în regulament, aceasta prevedere ar fi nulă de drept pentru că încalcă un drept constituţional. Litera e – Reguli concrete privind disciplina muncii în unitate. Este vorba despre reglementări vii, concrete, programul de lucru pe unitate, reguli privind accesul în unitate al salariaţilor, stabilirea pauzelor de masă. Adaug aici ideea concretizării obligaţiei de fidelitate a salariaţilor, problemă observată de doamna profesor universitar Magda Volonciu şi care a fost unanim însuşită pentru că este raţională, altminteri numai dacă formulez loialitate și neconcurență nu este suficient pentru ca omul să înţeleagă cum trebuie să se comporte în temeiul obligaţiei sale de fidelitate. Interdicţia introducerii băuturilor alcoolice sau a drogurilor, regulile de deplasare dintr-o secţie în alta sau dintr-un departament în altul, obligaţiile vestimentare, dacă este cazul, reguli privind transmiterea mesajelor, obligaţii concrete referitoare la amenajarea locului de muncă, interdicţia de a se pleca de la program fără învoirea angajatorului, interdicţia de a se folosi programe de calculator nelegale, interdicţiile de a se afecta bunurile proprietate a angajatorului, interdicţia de a se face politica, interdicţia de a afişa diverse anunţuri în cadrul unităţii fără avizul angajatorului. Distingeţi aceste probleme ce vizează latura disciplinară, este necesar a fi punctate următoarele chestiuni: obligaţiile privind respectarea normelor tehnice de utilizare a maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor, atrag atenţia foarte concis că o asemenea precizare este absolut necesară pentru a i se putea conferi efecte juridice în cazul în care aceste norme caracterizate principial ca norme sociale n-ar avea o sancţiune juridică implicită, indirectă prin intermediul regulamentului intern. Obligaţii privind respectarea regulilor de convieţuire în colectiv sau în relaţiile cu partenerii de afaceri, cu clienţii, reguli referitoare la uz. Ce condiţii trebuie îndeplinite pentru a se putea vorbi despre un uz ca izvor de drept atunci când nu avem reglementare legală, despre asta discutăm. Faptul că este vorba despre o expresie concretă a angajatorului care a optat pentru o anumită soluţie pe care să o practice în unitatea lui în favoarea salariaţilor, faptul că este vorba de o anumită perioadă care devine necesar logică, cel puţin 1 an ca să poţi vorbi de apariţia, conturarea unui uz. Astfel de lucruri nu sunt prevăzute în regulamente, or la oricare absenţă a reglementarii legale se poate apela şi la uz. Litera f – Abaterile disciplinare şi sancţiunile aplicabile. Aici sunt obligat să spun câteva lucruri care zboară în afara teritoriului naţional şi anume faptul că s-a copiat din Codul muncii francez care prevede o singură sancțiune, mustrarea scrisă, se spune că restul sancţiunilor se stabilesc prin regulamentul intern, deci nu există o enumerare exhaustivă, legală a sancţiunilor disciplinare în Franţa. În acest caz este normal să ai în regulamentul intern pentru a putea avea sancțiunile disciplinare faptele pentru care vei aplica sancţiunile. Acolo s-a preluat mimetic interdicția amenzii disciplinare, iar acum Președintele Franței a lansat ca element de portdrapel refondarea Codului muncii, nu mă miră, că el este un exponent al marelui capital financiar și nu o să se plaseze pe poziția salariaților. E de văzut dacă va reuși să facă pentru că modificările din 2016 au scos în stradă sute de mii de oameni, or dacă el vrea să pună la bătaie un proiect pe baza experienței nordice, în condițiile forței pe care le au sindicatele franceze va fi greu de depășit. Depinde esențial de alegerile care vor avea loc în curând, dacă va reuși să-și consolideze și să fie sprijinit ca să poată arunca un astfel de Cod. La noi s-a copiat și interdicția amenzii disciplinare, deşi tot la amendă disciplinară s-ar încadra şi tăierile salariale. Textul spune abaterile disciplinare, deci vor fi cuprinse toate abaterile disciplinare posibil a se săvârşi în cadrul unităţii respective, mai apoi sancţiunile pot fi la fiecare dintre abateri sau pe grupuri de abateri, numai că ele sunt până la verificarea şi cercetarea disciplinară, ipotetice pentru că cercetarea disciplinară este obligatorie, cu excepţia avertismentului scris, aşa fiind nu poţi prelua din regulamentul intern sau instanţa să se mulţumească cu faptul că scrie în regulamentul intern că pentru o anumită faptă un salariat poate fi concediat. Cu deosebire ar trebui să fie efortul concentrat pe decelarea faptelor care permit concedierea disciplinară. Litera g – Reguli referitoare la procedura disciplinară. Primul lucru care trebuie avut în vedere este dacă se va constitui comisie de abatere disciplinară, este posibil, chiar dacă regulamentul spune că angajatorul desemnează pe cineva din subordine pentru cercetarea disciplinară. Din cine este formată? Dacă este permanentă sau temporară? Precizări privind cercetarea disciplinară. Modul de convocare. Modul în care se poartă dialogul cu salariatul. Relaţiile scrise. Garanţii pentru posibilitatea salariatului de a se apăra. Cuprinsul raportului final al comisiei. Ca reguli suplimentare ce nu sunt pe canavaua acestor litere (a, b, c, d, e, f, g) la care m-am referit sunt necesare următoarele lucruri extrem de importante. În primul rând, dacă nu există contract colectiv de muncă, modul în care se face salarizarea în unităţile respective, temeiurile de la care se pleacă, care este salariul minim brut pe unitate, ce criterii se aplică prin care poţi încadra vechimea în muncă, indicatori, coeficienţi, corelaţii între funcţiile de execuţie şi cele de conducere, în cadrul sectorului privat intervine negocierea colectivă şi individuală a salariilor. A doua problemă care trebuie cuprinsă se referă la supravegherea audio şi video a salariaţilor de către angajator care trebuie să ţină seama de normele constituţionale, de articolele din Codul civil (art. 71, art. 76) în materie de drepturi fundamentale, Legea 677/2001 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi deciziile autorităţii de supraveghere a datelor cu caracter personal. Voi schiţa câteva precizări, orientativ, supravegherea video sau audio, trebuie să se întemeieze ori pe norme legale, exprese, prima ipoteză, ori pe un interes legitim al angajatorului, întotdeauna presupune informarea prealabilă a salariaţilor, ceea ce se va şi face dacă se vor cuprinde aceste reguli din regulamentul intern, iar apoi se afişează. Al doilea aspect este că se pot monitoriza doar convorbirile sau acţiunile care au într-un fel sau altul legătură cu munca, cu îndeplinirea obligaţiilor de serviciu. Supravegherea se poate face în spaţii şi locuri deschise, iar nu şi în cele ce au o destinaţie specială, privată, spații sanitare, medicale. În al treilea rând, reguli care se impun a fi respectate de salariaţi în afară locului de muncă, inclusiv în timpul liber, condiţia fiind legătura cu munca. Aici sunt vizate două aspecte, primul se referă la obligaţiile care oricum au extensie şi în afara programului de lucru şi anume: obligaţia de fidelitate, obligaţia de păstrare a secretului de stat sau de serviciu, obligaţia de confidenţialitate, obligaţia anumitor salariaţi de a răspunde imediat la chemarea angajatorului din anumite sectoare. Al doilea tip se referă la formularea cu titlu general a obligaţiei salariaţilor sau după caz numai anumitor salariaţi, cum ar fi cei cu funcţii de conducere, de a nu se săvârşi în afara serviciului acte şi fapte care ar fi de natură să afecteze prestigiul angajatorului, al firmei sale, al produselor sale, cum ar fi comentarii negative asupra persoanelor sau comentarii negative ale produselor, săvârşirea de acţiuni de concurenţă directă, acţiuni de furt, acte imorale. Spre exemplu, un mare patron din SUA a trebuit să plece, pentru că s-a descoperit că în țara de origine, era indonezian, era căsătorit și deci era bigam și pentru că a devenit notoriu că este bigam a trebuit să demisioneze. Nu putea să fie în fruntea companiei respective. Al patrulea lucru se referă la modul în care trebuie să procedeze salariaţii în cazul primirii unui ordin de serviciu ilegal. Trebuie sesizat imediat faptul că ordinul este ilegal şi că nu îl va executa, dacă cel care a dat ordinul şi-l menţine în scris, aceasta este o măsură de prevedere pentru probă ulterioară, numai atunci salariatul este obligat să îl execute, însă în momentul în care îl execută, trebuie să îl informeze pe superiorul ierarhic celui care a dat ordinul. Pentru că e o problemă recentă, mă voi referi şi la interdicţia pentru salariaţi de a purta vizibil la locul de muncă orice însemn de natură politică, filosofică sau religioasă dacă această interdicţie se justifică printr-un obiectiv legitim, cum ar fi urmărirea de către angajator relaţia cu clientul a unei poziţii de neutralitate deplină. Este o decizie în acest sens a Curții de Justiție a Uniunii Europene, din experienţa altor state au apărut în comerţ, în turism, companii de transport aerian. O precizare în afara acestor chestiuni la care m-am referit, dar care cred că este necesară, strict legal, nu se poate considera că ar exista un acord al salariaţilor la prevederile regulamentului intern. Se poate considera că ei cunosc regulamentul intern pentru activitatea pe care am desfăşurat-o spre a li se aduce la cunoştinţă, dar nu şi faptul că sunt de acord cu respectivul regulament. Această concluzie decurge din faptul că avizul sindicatului sau reprezentanţilor este numai consultativ şi în al doilea rând din faptul că salariatul oricând pe parcursul aplicării regulamentului poate să conteste o prevedere ce îi afectează un drept. O ultimă chestiune, de ce contractul individual de muncă trebuie să aibă un model aprobat prin ordin al Ministrului muncii și în regulament intern nu ar putea avea un îndrumar cadru orientativ aprobat tot de Ministrul muncii? Spun astfel direct că un asemenea document cum este regulamentul intern care vă rog să țineți seama că ce dicutăm noi aici reprezintă factori perpetui de contracdicție din unități, un astfel de document care trebuie să existe în fiecare unitate, poți să-l lași în neant când văd din 2003 că aceste regulamente sunt total departe de ceea ce este necesar în mod real? Cred că nu. Dar pentru asta ar trebui să existe preocupare la organul central al administrației publice. Mulțumesc!

Andrei Săvescu: O invit pe doamna profesor Magda Volonciu să se refere la limitele concedierii disciplinare în raport cu concedierea pentru necorespundere profesională.

Magda Volonciu: Propun să încercăm să gândim împreună două instituţii cu multe elemente de întrepătrundere, aş spune eu în special în practică, poate mai puţin în teorie. Prima problemă pe care mi-am pus-o este care ar fi acel element definitoriu care deosebeşte o concediere disciplinară de una pentru necorespundere profesională. Ceea ce le deosebește este vinovăția, elementul subiectiv. Poate să existe necorespundere profesională dacă nu există vinovăție. Eu extrem de plastic întotdeauna am spus aşa. Trebuie să se facă distincţia între atitudinea indisciplinată şi lipsa unor competențe, termen din limbaj comun. A doua întrebare care curge imediat după vinovăţia care separă indisciplinarul de necorespundere profesională este dacă se poate reţine necorespundere profesională în cazul în care există vinovăţie. Las întrebarea deschisă pentru că vreau să fac următorii paşi şi de abia în finalul celor ce vreau să vi le expun, voi ajunge la o concluzie. Am încercat să analizez necorespunderea profesională în sens larg şi necorespunderea profesională în sens restrâns. Necorespundere în general presupune două ipoteze: o necorespundere determinată de starea de sănătate, iar atunci regăsesc temeiul juridic în articolul 61, litera c, Codul muncii şi atunci am o necorespundere profesională în ceea ce priveşte strict competențele pe post, ceea ce înseamnă articolul 61, litera d. Acest temei este şi cel care corespunde înţelegerii sensului restrâns al necorespunderii profesionale. Facem pasul următor şi v-aş propune să observăm procedurile ce corespund indiciplinei și respectiv necorespunderii. Este evident că în cazul indisciplinei am o procedură destul de bine definită în Cod, dezvoltată în regulamentele interne şi care spune ce să fac, cum să fac, ce cercetare prealabilă cu dreptul la apărare a salariatului şi aşa mai departe. Am o procedură bine definită de la articolul 250, celelalte texte fiind mai curând texte substanţiale şi de determinare a unor concepte, articolul 250-articolul 252. Problema – Cum funcţionează procedura în cazul necorespunderii sau dacă putem vorbi de o procedură? Răspunsul meu este evident afirmativ şi vom observa că există multe elemente ce se întrepătrund între procedura din indisciplinar şi procedura din necorespundere. Pot eu dispune o concediere pentru necorespundere profesională fără a urma nişte paşi? Evident că nu. Am un temei legal destul de interesant formulat şi care suscita foarte multe discuţii, art. 63 alin. 2 din Codul muncii, în condițiile în care 63 alin. (1) din nou îmi face referire la obligativitatea urmării procedurii disciplinare în cazul în care se pune problema unei concedieri întemeiate pe dispozițiile art. 61 lit.a. Spuneam că am procedură și pentru necorespundere şi iată ce spune textul de lege: Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. d) poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, după caz, prin regulamentul intern, adică dacă am contract colectiv aplic procedura din contractul colectiv, dar numai dacă nu am contract colectiv pot să fac evaluare conform regulamentului intern. Dacă am în vedere acest text observ că se bate cap în cap cu Legea 40/2011, legea modificatoare a Codului muncii, în consecinţă ar trebui să fie respectate şi principiile pe care această lege le introduce. Ce s-a întâmplat din punctul meu de vedere în mod clar cu privire la acest text este că s-au modificat unele reglementări, iar pe altele le-am uitat, astfel că după aceea nu mai ştim cum să coroborăm textele între ele. De ce spun eu că articolul 63 alin. (2) este uitat, pentru că spre exemplu articolul 40 alin. (1) din Codul muncii între multiplele drepturi de care beneficiază angajatorul este şi acela de a stabili obiectivele de performanţă individuală, precum şi criteriile de evaluare a realizării acestora. În regulamentul intern, între aspectele pe care acesta trebuie să le cuprindă regăsim şi procedura de evaluare şi criteriile de evaluare. Ce caută acest text? Cum rezolvăm cu acest text? Rupem evaluarea în sine de o evaluare care poate să ducă la o necorespundere. Din punctul meu de vedere acesta este singurul răspuns posibil pentru a ajunge la soluţia de text actuală, iar pe cale de consecinţă asta înseamnă că eu am o procedură prealabilă de evaluare şi pentru situaţia de necorespundere profesională. Modul în care în practică lucrurile se întâmplă poate fi divers, pentru că pot stabili în regulamentul intern o serie întreagă de aspecte legate de acea procedură de evaluare periodică pe care o fac raportat la modul de realizare a obiectivelor şi pot spune acolo dacă se ajunge la un anumit grad de necorespundere, acesta reprezintă momentul care poate duce la concediere, pentru că eu am constatat deja necorespunderea sau din regulamentul intern să fac trecerea la o altă procedura finală care să conducă la concluzia comisiei care face această cercetare că salariatul respectiv nu corespunde profesional. Fac o paranteză aici pentru a vă spune că aici mai avem şi o tară în gândire ce se numeşte articolul 77 din ultimul şi decedatul contract la nivel naţional. Acel articol 77 pe care, mă rog, articol 77 este ultimul număr în care el a apărut, dar textul este de foarte mult timp, nu din primele contracte colective, dar cred că de prin 2005 deja în contractele colective existau proceduri obligatorii pentru necorespunderea profesională, nu vreau să greşesc, dar cred că şi articolul 63 s-a modificat prin Ordonanţa 65, aşa explicându-se de ce în 2005 au intervenit modificările despre care spuneam. Ne-am obişnuit cu o procedură, cu o comisie împuternicită de către angajator la fel ca şi în disciplinar. Această comisie trebuie să convoace salariatul, în plus trebuie să îi mai spună şi cum să se pregătească, dar trebuie să îl convoace cu elemente obligatorii în convocare la fel ca în disciplinar. Această comisie trebuie să îl audieze pe salariat şi să îl verifice de data aceasta profesional dacă este sau nu corespunzător, în plus, acolo mai aveam şi o procedură prealabilă de contestare a deciziei acestei comisii, cel care avea decizia finală fiind, normal, reprezentantul angajatorului. Deci, iată aceste două proceduri foarte apropiate. Acum fac următorul pas şi mă refer la practica socială care mi se pare mie că este din ce în ce mai puternică şi la noi. În foarte multe regulamente cu denumiri străine avem procedura încetării raporturilor de muncă determinate de o culpă gravă sau de necorespundere, ele sunt puse la un loc, dar pe secţiuni diferite. Întrebare – De ce această tehnică? Răspunsul este foarte simplu, pentru că există foarte multe legislaţii care nu reglementează în mod aparte necorespunderea profesională. Nu reglementează în mod aparte tocmai pentru că limita dintre culpă şi nonculpă este extrem de labilă. Este foarte dificil pentru un practician să deceleze şi să observe dacă salariatul nu şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu pentru că nu a vrut sau pentru că nu poate. Cine poate să îmi facă aceasta determinare, această rupere? În practică aud foarte des că este mai uşor să mergem pe indisciplină, din punctul meu de vedere este mai uşor de mers pe necorespundere profesională. Tot în practică aud următoarea afirmaţie – Domnule, nu, pentru că vine instanţa şi îmi spune că nu am demonstrat că nu corespunde profesional. Eu sunt convinsă că nicio instanţă nu poate să îşi dea seama dacă zidarul a zidit sau nu cum trebuie, dar ceea ce poate să înţeleagă şi trebuie să observe este dacă eu ca angajator am respectat regulile din lege care nu sunt multe şi nici grele şi în special am respectat propriile mele reguli. Mie mi se pare că, cel puţin raportat la această necorespundere, faţă de indisciplină, avem o mare lipsă în crearea unor norme interne puternice, solide, în limitele legii, care să determine un cadru legal în care eu, angajator, pot face evaluarea. Nu este cazul să merg cu aceste reguli nici la o extremă, în sensul că pot spune – Domnule, încerc să te pregătesc şi dacă nu reuşesc fac o mie de traininguri cu tine, fără să le fac nu te pot da afară, fără să obţin de o sută de ori calificativul necorespunzător nu te pot da afară, dar nici în partea cealaltă în care să vin şi să spun – Tu parcă nu corespunzi, ieşi!. Aici se impune un echilibru, se impune nevoia de a se crea nişte norme stabile în acel minunat principiu al bunei-credințe. Mi se pare că lucrurile ar fi mult mai bune din toate punctele de vedere, adică mie mi se pare că unul dintre factorii esenţiali ai dezvoltării economice este competența, iar atunci când vorbesc despre competenţă trebuie să îmi creez şi instrumentele cu care să o verific. Ce problemă mai există? Apropo de asta, spunea domnul Ştefănescu că din majoritatea regulemantelor pe care le-a studiat a observat că există nişte lipsuri generale. Eu vreau să vă spun că şi atunci când există regulamente pe evaluare profesională şi mai departe pe necorespundere profesională, unul din elementele punctate este disciplina salariatului. Chiar ieri mă uitam pe un astfel de regulament. Eu înţeleg poziţia angajatorului care spune că este un factor pe care eu trebuie să îl iau în considerare, dar ce mă fac că legea română îmi forţează mână şi mă conduce în această separare între necorespundere şi indisciplină pentru elementul culpă. Eu zic că această separare are un istoric în vechiul Cod al muncii. Când vorbeam de cauze imputabile şi neimputabile salariatului şi îmi aduc aminte de acel articol 130 alin. (1) lit. e din vechiul Cod al Muncii care era în permanenţă scos în faţă şi se spunea că este o cauză ce nu presupune culpă. Mă întreb, oare lipsa de diligență în a mă pregăti profesional şi a ajunge la nivelul cerut de postul pe care îl ocup presupune sau nu culpă? Eu zic că da. Dacă presupune culpa ce să fac? Să mă duc şi să instrumentez o răspundere indisciplinară? Aşa ar trebui strict pe lege. Nu cred că o astfel de soluţie ar putea fi până la urmă strict argumentată, iată o problemă la care dreptul aşa cum apare la acest moment reglementarea nu este matematică, ci este undeva între fabulă şi poezie, dar nu ştiu dacă soluţia mai bună ar fi să avem două temeiuri sau unul singur. Ceea ce ştiu la acest moment este că dacă, teoretic, ar fi uşor să separ cele două situaţii de concediere, credeţi-mă că niciodată nu am reuşit să fac o argumentare cap-coadă pentru o astfel de separație fără să mă gândesc că undeva, la un colţ, este ceva care scârţâie, deci nu cred că soluţia actuală din lege este şi una care să răspunde cerinţelor practice. Este adevăr că avem un istoric în domeniu, o mentalitate, poate că ar fi bine să deschidem ochii în viitor la o soluţie care să răspundă în mod efectiv acestei probleme care, repet, creează multe distorsiuni. Eu vă mulţumesc şi vă las pe dumneavoastră pentru viitor să gândiți cum să facem.

Raluca Dimitriu: Apreciaţi că în faţa instanţei se poate administra o probă cu expertiză de specialitate pentru a combate concluziile evaluării?

Magda Volonciu: Aici este toată problema. Cine are dreptul la evaluare? Eu vă spun cu această ocazie părerea mea şi cu privire la un alt aspect. Cine are prerogativa disciplinară? Eu am spus că întotdeauna legea recunoaşte prerogativa disciplinară angajatorului, Înalta Curte a spus că nu este adevărat. Bun. Vin şi spun că are competența de evaluare numai angajatorul, ceea ce eu pot să controlez este legalitatea procedurilor, legalitatea măsurilor, legalitatea actelor, iar aici o întreb pe doamna Veronica Voinescu, nu cumva s-ar putea invoca un abuz? Acesta este singurul lucru care ar putea fi mai departe verificat, abuzul. Eu îmi exercit dreptul la evaluarea salariatului meu, singurul mod în care exerciţiul acestui drept care se realizează legal, aceasta este ipoteza de la care plecăm, ar fi un exerciţiu abuziv, altfel, să vină un expert să îşi dea el cu presupusul, nu. Când angajatorul nu-ți dă preaviz, nu este o măsură abuzivă, ci nelegală, o fi foarte frumoasă această instituție a abuzului de drept, dar trebuie folosită cu măsură, că orice se folosește foarte mult se devalorizează. Vă mulțumesc!

Ion Traian Ştefănescu: Legat de culpă, dacă are ca obligaţie de serviciu legală sau contractuală să se perfecţioneze profesional, atunci problema necorespunderii, dacă ar ajunge din cauza lipsei de studiu să fie necorespunzător nu se poate pune, el e culpabil, el nu şi-a îndeplinit obligaţia contractuală sau legală de a se perfecţiona din punct de vedere profesional, spre exemplu un cadru didactic. Dacă nu îi revine o astfel de obligaţie nici legală, nici contractuala, angajatorul nu a fost diligent, nu i-a atras nimeni atenţia de la resurse umane sau de la juridic şi nu a scris pentru că nu este obligat ca din 2 în 2 ani să facă plan de măsuri de perfecţionare profesională etc, iar voi să nu vă uitaţi în aceste lucruri. Sunteţi obligaţi să vă perfecţionaţi, să fiţi la zi cu tot ce este nou. Atunci îi revine această obligaţie convenită contractual, deci dacă nu are o astfel de obligaţie, ceea ce este regula la noi, din păcate, pentru că nu se instituie cel puţin prin regulamentul intern, atunci într-o asemenea împrejurare nu poate fi făcut culpabil. Sigur că nuanţa raţională, cu care sunt obişnuit la doamna Volonciu, este aceea că, chiar dacă nu ai o obligaţie legală sau contractuală, totuşi, nu te perfecţionezi, eu te pot considera culpabil, dar nu în sensul dreptului pentru că nu îi poţi atribui culpa dacă el nu are obligaţia de a se perfecţiona profesional. O ultimă chestiune pentru care aş fi foarte curios să se pronunţe printre doamnele judecător care împart dreptatea, aşa să fie oare? Cum spune doamna Volonciu. Dacă dumneavoastră sunteţi într-o speţă în care pe procedura generală, obişnuită stipulată în regulamentul intern, având obiective de performanţă individuală, salariatul, anagajatorul organizează annual, sementrial sau trimestrial evaluarea profesională, l-a evaluat şi rezultă în mod indubitabil că este necorespunzător. Trebuie să mai fac o comisie separată, să mai am o procedură separată?

Elena Daniela Bogatu: Există practică în ambele sensuri.

Ion Traian Ştefănescu: Dar de raţiunea legii, aţi auzit? Dacă el este necorespunzător printr-un fapt al verificării sale statuat de lege şi regulament nu este suficient? Raţiunea legii pentru a-l concedia, există.

Elena Daniela Bogatu: Practica majoritară este că pentru necorespundere este necesară efectuarea unei proceduri specifice.

Ion Traian Ştefănescu: În raport de discuţia noastră, vă puteţi schimba această părere?

Elena Daniela Bogatu: De regulă, procedura de evaluare a performanţelor este foarte generală, iar din această cauză se ajunge la concluzia că nu se poate stabili necorespunderea profesională prin acea procedură.

Ion Traian Ştefănescu: Eu am pus ca premisă fundamentală, în logică formală la mine nu găsiți fisură, am spus că este evaluat şi indubitabil că este necorespunzător pe baza evaluării făcute. L-a chemat, l-a avertizat, peste 3 luni când este legiuit să se organizeze evaluarea, îl evaluează, constată că este în situaţia asta şi îl concediază.

Elena Daniela Bogatu: În situaţia aceasta, în care ar rezulta necorespunderea profesională indubitabil, nu s-a solicitat o nouă procedură de evaluare.

Magda Volonciu: Eu am pornit toată discuţia de la articolul 63 alin. (2), care spune că eu pot face concediere numai în baza procedurilor de drept corespunzătoare din contractul colectiv de muncă sau, după caz, din regulamentul intern. Procedura de evaluare de bază o am conform aceleiaşi legi în regulamentul intern, iar atunci am următoarele ipoteze: nu am contract colectiv de muncă când am posibilitatea de a dispune concedierea şi fără urmarea unei proceduri pentru că nu am contract colectiv de muncă aşa cum îmi cere legea. Ipoteza doi, am contract colectiv, această ipoteză se divide şi spunem aşa, dacă în contractul colectiv am stabilit cu partenerul social că urmăm o anumită procedură după evaluare sunt ţinut de acea procedură în temeiul articolului 63, a doua ipoteză posibilă, în contractul colectiv mă înţeleg cu partenerul social în sensul că este funcţională direct procedura din regulamentul intern. Acest articol 63 alin. (2) mă obligă, în cazul în care am contract colectiv să trec prin ceva aşa cum spune contractul colectiv în caz de necorespundere profesională. Asta este toată problema, de aceea spun că s-a uitat acest text în 2011, pentru că el nu se mai împotriveşte cu toată viziunea Legii 40, dar deocamdată acesta este. Acestea sunt ipotezele pe o interpretare ad literam.

Cătălin Micu: Dacă îmi permiteţi un scurt adagiu vizavi de discuţia dublei evaluări, articolul 63 alin. (2) prevede în opinia mea două elemente esenţiale. Primul element este că această concediere pentru necorespundere profesională poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, ceea ce cred că face imposibilă posibilitatea de derogare prin CCM sau prin regulamentul intern. A doua chestiune este că inclusiv în lipsa contractului colectiv acest articol îmi spune că trebuie să am această procedură de evaluare dacă nu am CCM, trebuie să o am în regulamentul intern, deci lipsa ei ar putea face imposibilă concedierea pentru motive de necorespundere, de aceea cred că în orice situaţie ar trebui să o am, dacă nu o am atunci aş putea intra pe un tărâm pe care domnul profesor l-a precizat foarte clar şi des întâlnit în practică, respectiv acei salariaţi care în pofida oricăror elemente obiective din partea angajatorului chiar nu vor, apoi te trezeşti într-un grup de 20 de persoane, din care 19 sunt la 85% spre 90%, poate chiar 100% îndeplinirea obiectivelor de performanţă individuală, în schimb unul ajunge în situaţia în care el este 30% şi te întrebi, mai merită să trec printr-o procedură? În instanțe s-au mai ridicat câteva probleme, poate a avut o perioadă proastă, poate angajatorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de perfecţionare profesională, dar au fost făcute instructaje, au fost implementate elemente care să conducă la fluidizarea procesului de îndeplinire a obiectivelor de performanţă individuală? Faţă de aceste elemente, unele instanțe s-au pronunţat în sensul în care nu le-ai îndeplinit, nu îl poţi concedia, decât dacă a trecut şi prin procedura de evaluare profesională care este una pur teoretică. Are şi nişte elemente practice, dar sunt greu de îndeplinit, iar pe această procedură poţi ajunge să nu îl poţi concedia niciodată. Mulţumesc mult!

Ion Traian Ştefănescu: Articolul 63 alin. (2) este înglobat în prevederile din 2011, care au reglementat posibilitatea stabilirii obiectivelor de performanţă individuală şi cuprinderea evaluării profesionale şi a criteriilor ei în regulamentul intern. Numai dacă interpretăm ca un text de excepţie, atunci vom spune că este prealabil şi îşi păstrează valabilitate. Am pus în discuţie tocmai pentru faptul că sunt şi doamnele judecător, raţiunea legii, cui prodest? Dacă astăzi l-am evaluat, iar el este slab, să mă apuc să îl evaluez din nou? Cred că numai în raţionalitate, în logica interpretării se poate aplica dreptul corect, iar dacă nu găsesc în amonte faptul că a fost declarat necorespunzător, ce fac? Dacă el are aparent un parcurs pozitiv, iar la un moment dat intervine evaluarea şi apare necorespunzător, ce fac în situaţia asta ca judecător? Iau ideea cauzei proxime, adică a ultimului fapt sau îl evaluez în ansamblu, iar în acest caz oare mă voi mai putea ocupa strict de legalitate, de componentele procedurale? Sau va trebui să îi fac dreptate acestui om? Aici este marea dispută pe care o am cu toţi judecătorii care fug de analiza de fond, prevalându-se de ordinele strict legale şi cu deosebire procedurale.

Participant: Vin dintr-o companie unde am încercat de-a lungul timpului să implementăm această procedură de de evaluare profesională prealabilă şi v-aş putea spune că din punctul meu de vedere există un motiv pentru care sunt două texte de lege diferite şi are rost să fie aşa. Una este valoarea performanţei, iar prima parte a Codului muncii vorbeşte despre criteriile de evaluarea performanţei, acest atribut fiind dat exclusiv angajatorului să stabilească. Vreau să spun că este firesc să fie aşa şi că în opinia noastră diferenţa dintre necorespundere şi performanţă este vitală şi trebuie să existe.

Participant: Există semnul egalităţii între evaluarea criteriilor de performanţă şi evaluare în ansamblu a activităţii profesionale a salariatului sau este un raport între parte şi interni?

Magda Volonciu: Depinde foarte mult de ce vrem să aflăm, dacă vrem să aflăm ce ne spune Codul, sunt convinsă că este o greşeală de redactare, nu a stat nimeni să se gândească la fineţea despre care dumneavoastră aţi făcut vorbire. Este o diferenţă care nu a fost gândită pentru că evaluarea generală presupune mai multe valențe în timp ce evaluarea criteriilor de performanță mă ține la tot felul de sisteme de evaluare efectivă a performanțelor, a criteriilor, cu procentaje. În ce timp ce eu evaluez un salariat, apropo de componenta disciplinară, pot să vin şi cu componenta disciplinară şi cu una de absenteism şi cu altele şi mă determinaţi să mă duc şi într-un alt text, respectiv în articolul 69 din Codul muncii unde am selecţie la concediere colectivă şi unde mă ţine legea de evaluare a obiectivelor de performanţă a acelei performanțe pe criterii. Dacă am o concediere colectivă sunt ţinut strict de ceea ce îmi spune legea, am o concediere individuală, nu am criterii, îmi stabileşte de exemplu CA-ul nişte criterii pentru a putea face acea organizare care presupune vreo trei concedieri şi spune: în baza unei evaluări care să cuprindă 70% criterii de performanţă, 20% disciplină, 10% absenteism. Este o evaluare generală a salariatului care stabileşte nişte criterii obiective într-un caz de concediere total îndepărtată de orice legătură cu salariatul. Nu am nicio altă soluţie pe care pot merge, că lărgesc sfera, dar legiuitorul când a făcut referire în text, nu i-au trecut prin minte astfel de lucruri.

Raluca Dumitru: Aş adăuga şi eu la răspuns o mică menţiune. Evaluarea se face periodic după criteriile de evaluare pe care le-am prevăzut în contractul individual de muncă. Am un element obligatoriu în contract privind criteriile de evaluare. Nu voi putea realiza evaluarea periodică după criterii noi neintroduse în contractul individual de muncă, procedura după care realizez această evaluare va fi introdusă în regulamentul intern, deci criteriile de evaluare sunt cele din contractul individual de muncă după care fac evaluarea periodică. Obiectivele de performanţă se pot stabili dat fiind faptul că este dreptul angajatorului să determine obiective de performanţă inclusiv prin actul unilateral al acestuia, dar neatingerea unui obiectiv de performanţă, nu va putea conduce în mod automat la concedierea salariatului pentru necorespundere, deoarece aceasta este anticipată, precedată de această evaluare care se face pe criteriile de evaluare. Deci am criterii de evaluare în contractul individual, obiective de performanţă, inclusiv prin actul unilateral sau prin clauză de obiectiv, act adiţional negociat de părţi în contractul individual de muncă. Deci fac această diferenţiere şi admit că în timp ce criteriile de evaluare sunt obligatorii pentru toţi salariaţii din companie, obiectivele de performanţă nu sunt obligatorii pentru toţi, ci numai pentru cei cu privire la care angajatorul apreciază că este necesar. Să zicem că lucrurile stau aşa până când ajung la acest articol 69 alin. (3) la care a făcut referire doamna Volonciu, unde se vede treaba că legiuitorul s-a zăpăcit, părerea mea este că nu a vrut să repete cuvântul şi a spus că criteriile sociale se aplică pentru departajarea salariaţilor după evaluarea realizării obiectivelor de performanţa. Cred că este vorba aici nu de obiective de performanţă în înţelesul pe care l-am dat mai devreme, ci despre criteriile de evaluare pentru că la o concediere colectivă eu trebuie să selectez uneori dintre toţi salariaţii, nu numai dintr-o anumită categorie, adică am nevoie să iau în considerare rezultatele acestei evaluări şi dacă am avut obiecte de performanţă numai pentru trei salariaţi din companie nu înseamnă că pe ceilalţi nu îi pot selecta. Deci la acest text cred că este vorba despre criterii de evaluare şi nu de obiecte de performanţă.

Andrei Săvescu: Practic am anticipat tema de anul viitor a conferinţei, respectiv concedierea pentru necorespundere, vă propun să revenim la concedierea disciplinară de la care ne-am abătut şi îi dau cuvântul doamnei profesor Raluca Dimitriu pe tema anunţată.

Raluca Dimitriu: Aş vrea să încep prin a mulţumi organizatorilor acestei conferinţe şi prin a vă mulţumi dumneavoastră că sunteţi prezenţi. Tema întâlnirii de astăzi este foarte interesantă, în ceea ce mă priveşte am optat pentru un subiect care este mai mult o succesiune de întrebări decât o succesiune de răspunsuri, nu am neapărat răspunsuri la toate întrebările pe care le-am formulat. Este vorba despre modalitatea în care realizăm cercetare disciplinară, în prezent când avem în spate deja două decizii ale Curții Constituționale care într-un fel ne-au schimbat optica față de ce avem de făcut în raport cu salariatul cu acest prilej. Iniţial a intervenit Decizia Curții Constituțioanle prin care s-a statuat că este neconstituţional articolul 52 alin. (1) lit. b) şi deci că angajatorul nu mai poate suspenda contractul odată cu depunerea plângerii penale. Acesta a fost primul pas într-o direcţie ce avea să fie destul de defavorabilă pentru angajator. O regulă a suspendării contractului individual de muncă odată cu depunerea plângerii penale, o regulă foarte veche regăsită în Legea 1/1970 la articolul 16 care spune ca în cazul în care unitatea a făcut plângere penală împotriva unui salariat sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, conducerea unităţii îl va suspenda din funcţie. Pe timpul suspendării nu se plătesc drepturile de salariu. Vedeti că această regulă o avem înainte de 1970, iar după atâta vreme nu s-a ridicat problema neconstituţionalităţii niciodată până acum. Nu a fost declarată neconstituţionala o regulă care a existat în legislaţia românească a muncii de foarte mult timp. Dar nu-i nimic, nimeni nu s-a supărat ca urmare a deciziei Curții Constituționale, deoarece angajatorul avea o rezervă, un back-up, avea posibilitatea de a suspenda contractul pe parcursul cercetării disciplinare, adică introduc plângere penală, nu mai pot să suspend pe acest temei contractul individual de muncă, dar nu-i nimic pentru că în acelaşi timp, de vreme ce apreciez că fapta care cred eu că ar avea caracter infracţional constituie şi ea abatere, încep cercetarea disciplinară şi suspend. Spun că pot face treaba asta pentru că de cele mai multe ori, angajatorul introduce plângere prealabilă cu privire la o faptă care are legătură cu munca pentru că asta îl interesează pe el. Constat că fapta are legătură cu munca, am depus plângere penală şi în acelaşi timp am declanşat cercetarea disciplinară, iar pe parcursul cercetării suspend contractul de muncă şi nu mă deranjează foarte tare decizia Curții Comstituționale, până când a venit cea de-a doua decizie a Curții Constitutionale, cea din 2016 care a statuat că este neconstituţională şi suspendarea contractului pe parcursul cercetării disciplinare. Motivaţia pe care a avut-o Curtea Constituţională pentru a susţine această soluţie a fost poate discutabil, poate putem avea anumite reţineri când se vorbeşte despre testul de proporţionalitate, s-a apreciat că dreptul la muncă nu este suficient protejat, în condiţiile în care pe parcursul cercetării disciplinare angajatorul are dreptul să suspende contractul de muncă. Curtea Constituţională apreciază ca măsură este excesivă, deşi ne putem întreba dacă intra sau nu intra în competenţa Curţii să se pronunţe în zona aceasta este excesivă în raport cu obiectivul ce trebuie atins, dispoziţiile sunt neconstituţionale în raport cu drepturile fundamentale, referitor la dreptul la muncă, respectiv accesul liber la justiţie. Această decizie sigur că într-un fel sau altul a afectat angajatorii, dar nu ne putem supăra foarte tare, în orice caz, ea a condus la consecinţa că pe parcursul cercetării disciplinare, contractul nu se mai poate suspendă şi nu se mai poate suspenda nici măcar în ipoteza de la care am pornit în care abaterea ar fi format şi obiectul unei plângeri penale. Aş aprecia ca angajator nu numai că salariatul a săvârşit o abatere, dar există chiar un potenţial infracţional în spatele abaterii respective, deci chiar dacă am început urmărirea penală nu mai pot suspenda. Spuneam că nu ne putem supăra foarte tare pe decizia Curţii Constituţionale deoarece există un motiv, iar acest motiv, dacă îmi îngăduiţi o opinie personală, se găseşte în identificarea unor practici abuzive ale angajatorilor. Aşa găsim răspunsul la intrebarea – Cum se face ca un text care subzistă în legislaţia românească de decenii a devenit brusc neconstituţional? Într-adevăr, brusc, iar nu de multă vreme încoace s-a întâmplat un declic care a generat posibilitatea şi practica angajatorului de a abuza de dreptul său de suspendare a contractului individual de muncă. Motivul pentru care s-a produs acest declic, părerea mea este că se regăseşte în decizia Înaltei Curţi din 2012 în care s-a stabilit că termenul de 30 de zile începe să curgă de la finele cercetării disciplinare. Atâta vreme cât cercetarea disciplinară se făcea înlăuntrul celor 30 de zile nu am avut o problemă cu abuzul pentru că cea mai lungă perioadă în care puteam suspenda un contract individual de munca era de 30 de zile, nu aveam cum să îi afectez drepturile salariatului prea tare. În momentul în care Înalta Curte a spus prin recurs în interesul legii că termenul de 30 de zile începe să curgă din momentul în care se termină cercetarea disciplinară, consecinţa a fost în practică că angajatorul a avut la dispoziţie chiar şi 5 luni să facă cercetarea disciplinară, interval în care avea dreptul să întrerupă continuarea contractului de muncă. Aşa am ajuns la abuz, pentru că abuzul este recent pentru că până în 2012, cercetarea disciplinară nu putea dura 5 luni, în momentul în care cercetarea a putut fi îndelungată şi suspendarea a putut fi îndelungată şi sigur că salariatul are dreptul la salarii în cazul în care se constată că el nu a săvârşit în realitate abaterea, dar exista o poartă spre abuz pe care eu cred că Curtea Constituţională în mod justificat a constat-o şi care a dus finalmente la această soluţie. Ca urmare, pe parcursul cercetării disciplinare salariatului nu i se poate suspenda contractul individual de muncă, nu i se poate modifica în mod unilateral contractul de muncă, nu poate fi trecut pe un alt post decât dacă acceptă, nu i se poate interzice accesul la locul de muncă, toate acestea chiar dacă fapta are conţinut infracţional. Am un salariat ce a săvârşit o abatere potenţial gravă, potenţial cu caracter infracţional, eu trebuie să îl ţin la muncă şi să îi dau toate atribuţiile din fişa postului, în esenţă nu i se pot modifica atribuţiile sau să nu vină la muncă, nu pot face nimic şi îl ţin în continuare la muncă pe parcursul cercetării disciplinare. În aceste circumstanţe ne întrebăm în ce măsură regula penalul ţine loc disciplinarul, ar putea fi aplicată. Iarăşi o regulă veche care datează înainte de a mă fi născut, care a fost cuprinsă într-un studiu al doamnei profesor Sanda Ghimpu, cred că e chiar mai veche, că îi aparţine profesorului Constantin Flitan, o regulă care spune că prin analogie cu penalul ţine loc civilul, câtă vreme nu ştiu să existe urmărire penală cu privire la salariat, nu ştiu dacă salariatul a săvârşit sau nu infracţiunea, eu mă opresc cu cercetarea disciplinară. Trebuie reţinut că această regulă veche se aplică pe vremea când cercetarea disciplinară permitea angajatorului suspendarea contractului, astfel nu era grav dacă tu stăteai cu cercetarea disciplinară şi aşteptai o soluţie penală. Acum lucrurile nu mai stau aşa, iar salariatul vine la muncă în continuare, dacă eu aştept decizia instanţei penale sigur că acest lucru mă poate pune într-o situaţie foarte dezavantajoasă. Am căutat în jurisprudenţă, unele elemente de sprijin în a considera că nu mai pot spune astăzi faţă de circumstanţele actuale că penalul ține în loc disciplinarul. Am găsit o soluție din 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, deci cu mult înainte ca această situaţie să se fi creat, potrivit căreia deși răspunderea penală a salariatului nu a fost stabilită, decizia de concediere disciplinară a fost temeinic emisă de către angajator pentru săvârşirea cu vinovăţie a unor abateri disciplinare grave, câtă vreme cele două forme de răspundere au un izvor diferit, răspunderea penală avându-şi temeiul în încălcarea legii penale, iar răspunderea disciplinară în încălcarea contractului individual de muncă intervenit între angajator şi salariatul, deci o soluţie în care ideea cu penalul ține în loc disciplinarul este depăşită. Am găsit şi o soluţie a Înaltei Curţi de Casație şi Justiție, dar în privinţa acesta luaţi-o sub beneficiu de inventar pentru că nu sunt convinsă dacă am înţeles-o bine, cred, dar era vorba de un litigiu de contencios administrativ, cred că Înalta Curte a vrut să spună că nu intervine în mod obligatoriu suspendarea procedurii administrative în situaţiile în care autoritatea fiscală este învestită cu analiza unor creanţe fiscale care fac şi obiect al acţiunii penale. Este o soluţie complicată pentru că în cele din urmă recursul a fost respins pentru că există contrarietate la soluţiile celor două capete de cerere, dar cred că asta a vrut să spună. Dacă da, putem spune că avem şi un alt argument ce face parte, dintr-o altă ramură de drept, dar care poate ne-ar putea fi de folos. În concluzie, ce poate face astăzi angajatorul? Să realizeze cercetarea disciplinară cu celeritate. Acest sfat pe care în general avocatul ţi-l dă este mult mai riscant, deoarece grăbindu-te ai mai multe şanse să greşeşti. Cercetarea disciplinară are aceleaşi standarde ca întotdeauna, este la fel de greu de realizat şi cu aceeaşi exigență privită de instanțe ca întotdeauna, aşadar că simplul fapt că îţi cer să realizezi repede cercetarea disciplinară nu-i neapărat folositor. Sigur că trebuie să te grăbeşti pentru că ar putea fi vorba despre o abatere care ţine de încălcarea obligaţiei de confidenţialitate ori salariatul respectiv vine în continuare la muncă, după ce şi-a încălcat obligaţia de confidenţialitate poate are în continuare acces la informaţii confidențiale, iar atunci bineînţeles că aş vrea să mă grăbesc cu cercetarea. Aş putea să mă grăbesc printre altele prin stabilirea unei comisii de cercetare disciplinară care să fie constantă, adică să nu pun prima dată problema comisiei când se săvârşeşte o abatere, să am o comisie gata constituită care să fie cu arma la picior, care să intervină în momentul în care este convocată, şi posibilitatea de aplicare a sancţiunii corespunzătoare, inclusiv a concedierii disciplinare, dacă este cazul, chiar dacă angajatorul a depus plângere penală. Acestea sunt chestiunile pe care voiam să le spun cu privire la cercetare, eu mai am câteva idei marginale, însă nu am să insist asupra lor şi aş vrea să pun o întrebare, ce opinie aveţi cu privire la convocare. Convocarea la cercetarea disciplinară apreciez că trebuie să se realizeze cu predarea hârtiei de convocare şi nu pe e-mail în pofida deciziei Înaltei Curţi, care după părerea mea ar trebui interpretată restrictiv, adică nu trebuie extinsă, nu trebuie interpretată prin analogie, nu trebuie aplicată în alte împrejurări. Elementul din această decizie care mie îmi dă de gândit este această frază, este vorba despre emailul comunicat de salariat angajatorului, asta este ceea ce nu înţeleg eu din decizie, pentru că m-aş fi gândit că este vorba despre emailul instituţional, emailul pe care angajatorul l-a pus la dispoziţie salariaţilor, dar dacă îmi zice emailul pe care l-a comunicat salariatul angajatorului tinzi să te gândeşti la emailul lui privat pe care l-a comunicat când s-a angajat, aşa că nu îmi este limpede despre ce email este vorba, poate că regulamentul intern ar fi de ajutor sub acest aspect, poate că aş putea preciza în regulamentul intern un element referitor la obligaţia salariaţilor de a-şi consulta emailul instituţional sau la faptul că toate comunicările din firma se vor face pe emailul instituţional. Cu privire la regulamentul intern o precizare referitoare la o modificare, care nu ţine de răspunderea disciplinară, dar care merită cunoscută, din 2015, regulamentul intern trebuie să cuprindă şi programul de reintegrare profesională al persoanelor care au fost în concediu de maternitate sau de creştere a copilului, un program care să dureze cel puţin 5 zile lucrătoare, aceasta este clauză obligatorie în regulamentul intern. Înainte de a mă opri, aş vrea să fac două recomandări de lectură, două documente care cred eu că sunt importante şi pe care poate că unii dintre dumneavoastră le vor parcurge cu interes. Întâi de toate, o chestiune foarte importantă de la nivelul Uniunii Europene este vorba despre o recomandare a Comisiei europene privind pilonul european al drepturilor sociale, adoptat în 26 aprilie 2017. Vă recomand să parcurgeţi acest document, deoarece el arată angajamentul actual al Uniunii Europene în direcţia protecţiei drepturilor lucrătorului şi în direcţia restabilirii şi menţinerii ca obiectiv al modelului social european. Este foarte important, deoarece te-ai fi gândit că de vreme ce Uniunea Europeană trece prin vremuri atât de dificile, poate ideea modelului social european nu mai este un obiectiv, ei bine este, iar acest document o dovedeşte. Este important de parcurs şi este important de reţinut, conceptul de flex-securitate nu mai apare deloc şi abordarea este mult mai protectivă pentru lucrător, decât cea la care eventual te-ai aştepta faţă de ultimele evoluţii din statele membre.

O altă recomandare de lectură este un foarte amplu studiu al Organizaţiei Internaţionale a Muncii, publicat la sfârşitul lui 2016, Non-standard employment around the world, cu privire la contractele de muncă non-standard în toate statele lumii. Este un studiu fabulos realizat pe categorii şi la care a muncit o echipă foarte mare de experţi. Mulţumesc!

Andrei Săvescu: Mulţumim şi noi! Întrebări?

Participant: Prima decizie a Curţii Constituţionale nu vine din cauza deciziei din 2012 sau cel puţin eu nu cred lucrul acesta, ci din cauza faptului că în prezent urmăririle acestea penale durează şi ani de zile. Nu există dincolo de pragul pus pe termenul de prescripţie în Codul de procedură penală nişte intervale foarte clar stabilite în ceea ce priveşte durata urmăririi penale. Dacă suntem în interiorul termenului de prescripţie care în prezent este mai generos, pedepsele sunt mai mici, dar termenul în care putem vorbi de răspundere penală a crescut, iar atunci din cauza duratei foarte mari și-au pus problema judecătorii Curţii Constituţionale dacă este în regulă să ţii suspendat un contract de muncă pentru 2,3,4,5 ani. Înainte de 1990, nu cred că urmăririle penale durau 5,6 ani, iar atunci de aceea este posibil ca acel text să fi rămas ca atare pentru că înainte de 1990 nu erau asemenea situaţii, iar după 1990 este posibil să aibă puţin legătură cu schimbarea de abordare a Curţii Constituţionale, căci sunt convinsă că a mai făcut obiectul Curţii Constituţionale. Acum cu cea de-a doua decizie a Curţii Constituţionale, mărturisesc că nu o mai faci în 30 de zile, dar în maximum şase luni faci o cercetare, şase luni nu este un termen atât de disproporţionat cum este în cazul urmăririi penale unde putem vorbi de 2,3,4,5,6 ani, iar atunci mi se pare că aici au oferit o supraprotecţie, în condiţiile în care dacă ne raportăm totuşi la Constituţie se vorbeşte despre dreptul de a munci, ceea ce presupune că este şi flexibil, dacă ai o asemenea problemă nimic nu te împiedică să te duci să încerci să te angajezi la alt angajator. Ce voiam să mai spun legat de urmărirea penală, o chestiune similară este şi în cazul judecătorilor, vă daţi seama că sunt situaţii în care una dintre părţi pierde, următorul lucru pe care îl face este să meargă şi să facă plângere penală. Ce s-ar întâmpla dacă s-ar suspenda posibilitatea de a profesa până la soluţionarea unei plângeri penale? Acest lucru cred că l-a avut în vedere Curtea Constituţională, însă cu privire la cea de-a doua mi se pare că a fost o abordare să spunem aşa supraprotectivă, în condiţiile în care eşti capabil, cu rare excepţii, când eşti protejat spre exemplu, să îţi găseşti un alt loc de muncă în contextul celor şase luni, nu este un interval atât de mare.

Raluca Dumitriu: Eu am zis 5 luni pentru că scad cele 30 de zile.

Participant: Aţi scăzut cele 30 de zile, iar cu privire la hotărârea din 2012 şi ştiu că am mai discutat şi cu alte ocazii, cred că şi în panelul de faţă aveţi susţinători ai ideii că cele 30 de zile se calculează de la data la care s-a întocmit acel raport final, deşi raportul în sine nu este prevăzut nicăieri de Codul muncii, probabil este prevăzut de regulamente, dacă sunt bine făcute. Este un lucru bun că au gândit aşa, de ce? Nu toate procedurile se pot face în 30 de zile, dacă e să ne gândim că un salariat îţi poate cere măcar 7 zile să îşi pregătească apărarea, pot exista situaţii în care în practică este nevoie să audiezi alţi salariaţi, deci cercetarea disciplinară nu se desfăşoară la un singur termen, iar atunci de multe ori acest termen de 30 de zile de la momentul la care a fost sesizat cu privire la fapta era, faţă de complexitatea lucrurilor de analizat, prea mic, iar atunci s-a mers pe această variantă care nu este excesivă, 6 luni nu reprezintă un termen excesiv. Cu privire la ce spunea doamna Volonciu, concedierea pentru necorespundere profesională, da, în practică este greu de făcut diferenţa, eu de 8 ani cred că un singur caz am avut în acest sens în care a fost concediat disciplinar, dar de fapt era vorba despre o incapacitate a lui de a-şi îndeplini atribuţiile din perspectiva de șef, deci i s-au dat nişte atribuţii peste puterile lui, el ca lucrător era bun, ca şef nu. Ceea ce eu nu înţeleg din Codul Muncii este că de ce, dacă este necorespunzător profesional tu ca angajator ai obligaţia de a-i oferi un post corespunzător cu pregătirea, în vreme ce dacă îl concediezi pentru motive care motive ce nu au legătură cu el, discutăm despre o culpă, este adevărat, aşa cum spune domnul profesor, nu în drept, dar o culpă în formarea profesională. Tu ca angajator trebuie să îl protejezi, deşi el are o carenţă de pregătire, dar în egală măsură, dacă îl concediezi pentru motive ce nu au legătură cu persoana sa, deci nu este concediere colectivă, ci una individuală, tu nu ai această obligaţie şi nu pentru că zice Codul, ci pentru că a spus Înalta Curte tot aşa într-o interpretare. Eu acest lucru nu l-am înţeles, deşi dacă omul e foarte bun pe care nu îl mai poţi ţine pe un salariu de consilier, de ce nu îi dai postul liber de portar? Poate îl vrea, de ce să nu îi oferi acest lucru? În schimb, dacă ai unul care este incapabil îi oferi acel post. Bineînţeles că am dus puţin în derizoriu toate chestiunea aceasta prin exemplul dat, dar sunt chestiuni pe care legiuitorul poate ar trebui să le gândească mai bine pe viitor. Mulţumesc!

Magda Volonciu: Să ştiţi că ceea ce a condus la decizia Înaltei Curţi din 2012 sau cum o gândesc eu, are şi un element strict de lege. Articolul 252 alin. (1) stabileşte termenul de 30 de zile ca începând să curgă de la momentul abaterii. Abatere în articolul 247 alin. (2) înseamnă să fi constatat toate elementele. Aceasta este soluţia, din punctul meu de vedere era una de text, că această soluţie de text se suprapune pe text şi pe soluţiile de practică socială, din punctul meu de vedere iarăşi este foarte adevărat pentru că dumneavoastră faceţi referire la situaţiile în care am un făptuitor foarte bine definit. Ce mă fac cu acele incidente majore în care mai întâi trebuie să determin cine a săvârşit fapta pentru că dacă mă uit mai departe în acelaşi articol 252 alin. (1) mă raportez la momentul săvârşirii faptei când fac referire la termenul de 6 luni, iar atunci evident că nu am ce să fac în cele 30 de zile, suprapunând pe această soluţie rezultată din interpretarea Înaltei Curți de Casație si Justiție. Ce s-a întâmplat mai departe cu deciziile de Curte Constituţională şi în special cu cele de înlăturare a articolului 52 alin. (1) lit. (a), poate că asta a fost gândirea judecătorului constituţional, dar eu cred că până la urmă ne aflăm şi aici în nevoia de a gândi soluţia juridică proporţional, numai că eu aş fi gândit-o altfel. Cred că se impune soluţie de lege, pentru că sunt situaţii în care este absolut adevărat că acel salariat nu mai poate rămâne în organizaţie înţelegând acest prin concept ceea ce se înţelege şi din punctul de vedere al relaţiilor din acel colectiv, deci trebuie să vină o soluţie de lege. Nimeni însă nu a spus nimic despre articolul 52 alin. (2) cred care spune că dacă se constată că acolo nu se poate pune problema unei vinovaţii, atunci salariatul beneficiază de toţi banii înapoi. Veţi veni să îmi spuneți că da, dar ce făcea fără bani 5 luni, murea de foame? Dar repet, părerea mea este că este nevoie de o soluţie de lege aici pentru a rezolva toată această problemă. În ceea ce priveşte articolul 64 raportat la articolul 61, deci sunt obligat la oferta unui post dacă am o concediere pe necorespundere, dar articolul 64 nu se poate aplica şi pentru textul 65, este iarăşi o problemă strict de lege, aceasta este soluţia de lege lata. Ea funcţiona, a venit Înalta Curte şi a spus că aşa trebuie să funcţioneze, eu nu sfătuiesc pe nimeni să meargă strict pe soluţia aceasta şi am să vă spun de ce. Dacă eu am un post apropiat de cel pe care îl desfiinţez, ce bună-credinţă dovedesc eu ca angajator, că este un principiu general cu care ne putem juca, în măsura în care nu ofertez postul vacant şi mă duc şi angajez unul de afară. Salariatul poate veni şi spune că este o concediere nelegală pentru că m-a dat pe mine afară şi pe un post pe care mă putea pune pe mine l-a angajat pe X, adică în practică am nevoie doar de puţină imaginaţie şi credeţi-mă că demonstraţia funcţionează. Ar fi bună şi o soluţie de lege care să modifice chestia asta, în schimb nu sunt de acord cu ofertarea unui post în cazul necorespunderii, de ce? Pentru că trebuie să dau un post corespunzător pregătirii profesionale, unul este economist pentru că aşa scrie pe diploma lui, eu constat că nu este deloc bun ca economist, la serviciul nu ştiu care, în schimb am un post la serviciul celălalt pe care trebuie să îl reofertez. Fără concurs îl poate ocupa, gândiţi-vă şi dumneavoastră ce înseamnă asta.

Ion Traian Ştefănescu: Am o rugăminte. Eu înţeleg această întrunire a noastră, colegială că o întrunire care vrea să clarifice cum se aplică legea care există în momentul de faţă, dacă glisăm oricare dintre noi înspre propuneri de lege ferenda şi alte chestiuni, cred că obiectivul fundamental al îmbogăţirii posibilităţilor noastre de a acționa în practică nu l-am atinge în integral. Cred că propunerile de lege ferenda poate fi la o reuniune ştiinţifică, strict academică, dar fără îndoială că sunt corecte, vreau să fiu foarte bine înţeles. Vreau să vă informez pe linia acestor lucruri ridicate de doamna profesor Dimitriu că în momentul de faţă la Curtea Constituţională sunt depuse 19 sesizări de neconstituţionalitate la texte din Codul muncii şi 3 sesizări de neconstituţionalitate la Legea dialogului social. Instanţa constituţională văzută drept un fel de Lycurg care clarifică nu numai legile, dar şi raporturile dintre puterile în stat şi aşa mai departe, se află într-o dificultate extraordinară. Este uşor să iei o decizie a Curţii Constituţionale, să fii sau nu de acord, să poţi aduce argumente, credeţi-mă că nu au niciun fel de legătură de ordin personal cu judecătorii Curţii Constituţionale, dar acolo este un balamuc. Este ceva nemaipomenit ca volum de muncă şi complexitate a problemelor, trebuie să fim raţionali. De aceea din acest punct de vedere, eu vă spun că, din punctul meu de vedere, textul de la lit. a nu era neconstituțional. Era neclar din punctul de vedere al posibilităților aplicării sale în timp și al unor temeiuri primare pe care angajatorul ar trebui să le aibă atunci când debutează cu cercetarea disciplinară. Dacă aș avea legea între acești 2 parametri, atunci nu se poate spune că textul este neconstituțional, numai că instanța constituțională nu este îndreptățită să aprecieze în următorul sens, textul este neconstituțional, nu se poate pune această problemă, dar ar fi necesar să comporte precizări, în competența instanței nu intră așa ceva și aceasta este o dificultate pe care dacă ar depinde de mine eu aș surmonta-o la o reglementare ulterioară și aș crea instrumentele necesare ca instanța constituțională să se poată pronunța și în acest sens. Și ultima chestiune. Vă rog să nu confundați, nu toate considerentele Curții Constituționale sunt obligatorii, este o confuzie în lumea juriștilor, sunt obligatorii numai considerentele care fac corp comun cu dispozitivul. Este regula din procedura civilă. Când Curtea Constituțională a statuat că și considerentele sale sunt obligatorii, a considerat că în mod rațional orice jurist își dă seama că nu oricare considerent tangent sau chiar marginal este obligatoriu pentru practica socială, a gândit că își vor da seama că este vorba de de acele considerente care fac legătură directă cu dispozitivul. Mulțumesc!

Andrei Săvescu: Alte întrebări? Eu am o considerațiune foarte scurtă față de chestiunea alegerii e-mailului, care e-mail este folosit. În RIL se precizează în treacăt că este vorba de mailul pe care l-a comunicat salariatul angajatorului, în realitate este vorba de mailuri în legătură cu care există o uzanță a acestei forme de comunicare între părți. Și uzanța poate fi pe mailul privat, poate fi pe mailul de firmă, de aceea putea să lipsească expresia: a comunicat aceste date de contact. Le-a comunicat, dacă e e-mailul de firmă nu le-a comunicat salariatul angajatorului, deci dimpotrivă angajatorul i le-a comunicat salariatului datele de logare pe mailul firmei. Important este dacă există o uzanță, iar aceasta este ușor de dovedit. Vă rog.

Participant: Apropo de mailul de serviciu. Din punctul meu de vedere nu cred că se poate face o comunicare pe mailul de serviciu, în special când vorbim despre decizii de concediere. Decizia de concediere își produce efectul la momentul comunicării și atunci vin și pun întrebarea – în momentul în care eu transmit decizia pe mail, după acest mail salariatul mai are acces la mailul de serviciu? Din punct de vedere practic, eu știu că nu mai are acces la absolut nimic. Mulțumesc!

Raluca Dimitriu: Angajatorul poate să-i taie complet accesul la mailul instituțional și ipoteza este aceea în care salariatul are acces, despre asta este vorba, dar sigur că se întâmplă.

Magda Volonciu: Nu vreau să mă bag în discuția asta, dar mi se pare că ce am învățat în anul I cu interpretarea a fortiori se potrivește aici atât de bine. Deci, pot să comunic o decizie că așa spune Înalta Curte pe oricare mail, nu pot să comunic orice alt act de dreptul muncii? Din moment ce acela care produce cele mai grave efecte îmi este permis să-l comunic, mi se pare clar o interpretare a fortiori și care îmi permite să folosesc acest mijloc de comunicare în relația cu salariatul, pentru că de fapt este principiul. Evident să fac dovada că i l-am comunicat. Mă duc în aceeași teorie care deja văd cu bucurie că este folosită în practica jurisprudențuială, fac toate diligențele să comunic prin poștă și nu se duce să ia comunicarea, cine e de vină?

Raluca Dimitriu: Acum cu privire la chestiunea a fortiori, asta e decizie de concediere individuală, vorbim de o convocare pentru o concediere disciplinară, n-a zis chiar orice act, a zis decizie de concediere individuală.

Magda Volonciu: Dar dacă pot să rup raportul de muncă, de ce n-aș ăutea să fac și alte acte?

Participant: Dacă pot să comunic decizia de concediere înseamnă că le pot comunica și pe celelalte, pentru că sunt mai puțin importante.

Raluca Dimitriu: Iar la decizia de sancționare disciplinară, am și text, 252 alin. (4) care zice: comunicarea se predă personal salariatului cu semnătură de primire ori în caz de refuz a primirii, cu scrisoare recomandată la domiciliu sau reședință, mi-e greu să zic că comunicarea prin e-mail acoperă.

Magda Volonciu: De acord, dar unde legea nu prevede, nici noi nu ne băgăm să prevedăm că nu suntem contabili. Motiv pentru care dacă legea nu-mi interzice în mod expres, pot să comunic, important este să am o dovadă a diligenței.

Participant: Exact cum spunea și domnul profesor, care este scopul acestor formalități? Să fiu înștiințat, dacă scopul a fost atins mi se pare de un formalism exagerat să susținem că nu ni s-a comunicat, pentru că ni s-a comunicat pe mail, receptând mailul și pentru că n-am primit scisoare. Am avut în practică o astfel de situație, o decizie de sancționare în mediul universitar, refuza să participe la evaluare profesională, l-au sancționat cu 5% și pentru că nu au putut să-I comunice personal, i-au trimis acasă prin scrisoare recomandată, locuia cu bunica de 90 de ani, ne-a spus în sală că bunica era foarte vigilentă și sigur ar fi auzit dacă ar fi sunat factorul poștal cu comunicarea și în plus ceea ce prezenta interes era că n-au făcut dovada că a refuzat să primească și că nefăcând această dovadă în mod nelegal i-au comunicat în mod direct acea decizie de a-l sancționa acasă, obiectul cauzei nu era contestația deciziei despre care știa din primul ciclu procesual, ci drepturile salariale reținute, deci efectul, parctic. Și făcea o întreagă construcție logico-juridică pe acestă chestiune, că nefiind comunicată legal pe cale de consecință nici efectul nu s-ar fi produs, apropo de aceste dispoziții ale Codului muncii și cum pot fi ele interpretate de către justițiabili.

Ion Traian Ștefănescu: Deci se poate și pe mailul de serviciu, Decizia Înaltei Curți nu interzice acest lucru, ci permite prin mailul personal. Faptul că se întrerupe contactul cu el după ce i s-a comunicat prin mailul de serviciu, asta este ca un titlu de decădere. Următoarea chestiunea. Este logic, rațional dacă poate să procedeze în acest fel, sigur că pot și cu privire la altă sancțiune disciplinară să comunic sub această modalitate. Este firesc acest lucru, dar mă lovesc de ce spune colega dânsei și a mea, doamna Dimitriu care spune că da, dar când e vorba de concediere disciplinară nu se mai poate că te obligă textul să-i dai înscris direct, personal, deci această decizie trebuie și ea inetrpretată rațional, ea n-a venit să înlăture excepția din Cod, pentru că ar fi trebuit să o spună în mod expres, or Decizia Înaltei Curți nu face acest lucru, iată tabloul concis pentru activitatea noastră parctică. Foarte interesante lucruri.

Andrei Săvescu: Dacă nu mai sunt alte discuții, mergem mai departe. Să discutăm dacă această cercetare disciplinară este efectivă, care trebuie făcută repede înțeleg acum după Decizie, dacă o facem repede, cât de efectivă este? Trebuie să fie și efectivă.

Elena Daniela Bogatu: Da, o să vorbesc despre caracterul efectiv al cercetării disciplinare, deși nu e reglementat în Codul muncii, în jurisprudență se întâlnește această sintagmă, caracter efectiv, și se referă de regulă la situația în care deși aparent a fost respectată procedura cercetării disciplinare, în fapt, nu s-a atins scopul pentru care a fost edictat art. 251, respectiv s-a încălcat dreptul la apărare al salariatului sau nu s-au elucidat cum trebuie toate circumstanțele în care s-au săvârșit faptele. Art. 251 din Codul muncii prevede obligativitatea convocării salariatului, în convocare trebuie precizate data, locul și obiectul cercetării disciplinare. În ceea ce privește data la care se efctuează cercetarea disciplinară, în jurisprudență s-a arătat că este necesar ca între data la care angajatul primește convocare și data la care se efcetuează cercetarea să treacă un termen rezonabil. Ce înseamnă rezonabil? Termenul rezonabil este termenul în care angajatul are posibilitatea să își pregătească apărarea și să nu mai fie sub efectul emoției provocate de gândul că este cercetat disciplinar. E unanimă aproape practica în sensul că dacă convoci salariatul astăzi și tot astăzi îl și asculți și tot astăzi faci și cercetarea disciplinară, de regulă acest termen nu era rezonabil, îi încalci dreptul la apărare, pentru că nu are posibilitatea să ofere explicații coerente, aflându-se sub efectul emoțiilor. Există o prezumție că starea psihică a angajatului nu este în regulă în momentul în care primește convocarea și este și ascultat în aceeași zi. Deci, termenul trebuie să fie rezonabil. În contractul colectiv de muncă la nivel național care a fost valabil până în 2010, era prevăzut un termen de 5 zile. Acum nu se mai prevede acest termen, de aceea trebuie să stabilești în funcție de circumstanțele cauzei. De exemplu, dacă angajatul solicită un termen pentru pregătirea apărării întrucât complexitatea problemelor impune de exemplu angajarea unui avocat și nu poți să angajaze avocatul chiar în 5 zile, că ai dreptul la apărare în cursul cercetării disciplinare prin avocat, poți să soliciți, consider că angajatorul are obligația să îți acorde un termen suficient pentru pregătirea apărării. Ce se întâmplă dacă termenul stabilit pentru cercetarea disciplinară cade într-o zi în care angajatul se află în concediu de odihnă. Există practică neunitară sub acest aspect, pentru că dreptul la concediu de odihnă este un drept fundamental, s-a considerat că dacă l-ai convoca pe angajat într-o zi în care se află în concediu, îi vei încălca un drept fundamental. Cu toate acestea, este posibilă rechemarea din concediu. Dacă trebuie să termini cercetarea disciplinară, spre exemplu pentru că ajuns la termenul de 6 luni și nu mai poți aplica sancțiunea disciplinară, consider că este justificată rechemarea din concediu, dar instanța a spus că există 2 proceduri aici, prima rechemarea din concediu și apoi convocarea. Adică convocarea nu este echivalentă cu rechemarea din concediu. Deci, ar trebui să urmezi prima procedură și apoi să realizezi convocarea. A mai existat în speță situația în care fiind suspendat contractul individual de muncă, angajatul comunică angajatorului că nu se poate prezenta la termenul stabilit pentru efectuarea cercetării discplinare, întrucât este plecat din țară în vederea realizării unui interviu pentru un loc de muncă. În cazul în care angajatul nu acceptă să modifice termenul pentru efectuarea cercetării disciplinare, deși nu are niciun motiv justificat pentru a refuza și procedează la aplicarea art. 451 alin. (3) în sensul că dacă nu se prezintă angajatul se poate aplica sancțiunea fără realizarea procedurii disciplinare. Consider că în situația aceasta nu e aplicabil 451 alin. (3), pentru că exista un motiv obiectiv pentru care angajatul nu s-a putut prezenta la cercetarea disciplinară. În ceea ce privește locul cercetării disciplinare, în prezent nu am mai întâlnit spețe care să ridice probleme din această perspectivă, există o speță mai veche în care angajatul a fost convocat la cercetare disciplinară la sediul firmei care se afla la câteva sute de km față de locul la care își desfășura angajatul activitatea, față de punctul de lucru. În convocare s-a arătat că locul cercetării este sediul firmei, deși cercetarea disciplinară urma să se efectueze și la punctul de lucru întrucât trebuiau audiați martori, colegi de serviciu ai angajatului și trebuiau întocmite referate de șefii angajatul, numai că angajatul este chemat la sediul firmei, la sute de km depărtare. Instanța a arătat că s-a făcut pentru angajat foarte dificilă prezența la cercetarea disciplinară, pentru că i-a impus acestuia niște costuri disproporționate față de scopul cercetării disciplinare și că s-ar fi putut realiza cercetarea inclusiv la punctul de lucru. Ceea ce privește obiectul indicat în convocare, acesta nu trebuie să fie vag. În situația în care obiectul cercetării este exprimat clar în sensul că nu este vag, există posibilitatea ca din cauza complexității faptelor să fie necesar ca angajatorul să efectueze și demersuri suplimentare pentru a se asigura că este respectat dreptul la apărarea angajatului. De exemplu, în situația în care angajatului i se comunică faptul că fapta este reprezentată de efectuarea cu întârziere a unor lucrări în dosarele și se înșiră un număr de 20 de dosare, e clara fapta, nu e vagă, angajatul în principiu ar trebui să cunoască despre ce faptă este vorba. Însă în cursul cercetării disciplinare angajatul dă explicații în scris în legătură cu aproape fiecare dosar în care explică care a fost rațiunea pentru a întârziat cu efcetuarea lucrării, motive temeinice, însă în legătură cu o parte din dosare nu își aduce aminte, dar presupune că sunt aceleași motive ca și în celelalte dosare. Angajatorul nu îi precizează în cursul cercetării disciplinare obiectul respectivelor dosare în care au avut loc întârzieri. Numai că în cursul judecăți în apel, explică angajatorul că de fapt dosarele acelea după ce instanța de fond reține că sunt justificate motivele pentru care s-a întârziat, exprimă angajatorul că de fapt dosarele acelea nu privesc fapta explicată de angajat, ci privesc întârzieri care nici nu au legătură cu explciațiile angajatului. Instanța este luată prin surprindere, pentru că deși este indicat numărul dosarului, nu știi care este fapta în condițiile în care nu-și aduce aminte angajatul despre ce fapta era vorba în dosarul respectiv. Asta în situația în care sunt mai multe fapte și trebuie să dea explicații în legătură cu fiecare faptă în parte. În ceea ce privește dreptul la apărare, angajatul are dreptul să fie asistat de avocat. Într-o cauză în care angajatul solicită modificarea datei de efectuare a cercetării disciplinare întrucât angajatul nu poate să se prezinte, vrea să fie asistat de avocat, însă avocatul nu ar putea să se prezinte. În speța pe care am avut-o eu, în condițiile în care nu s-a arătat, nu s-a făcut dovada că solicitase asistența unui avocat și nici nu s-a arătat motivul pentru care avocatul nu se putea prezenta, am considerat că nu a avut loc nicio încălcare a dreptului la apărare, însă în condițiile în care se face dovada faptului că similar procedurii avocatul nu se poate prezenta din motive temeinice, de regulă din motive medicale, refuzul angajatorului de a modifica data cercetării disciplinare echivalează cu încălcarea dreptului la apărare din punctul meu de vedere. Există și situația cum arătat doamna judecător Farmathy în care cercetarea disciplinară se efectuează nu la un singur termen, ci angajatul este ascultat pe parcursul mai multor termene, este chemat de mai multe ori pentru ascultare. În aceste condiții, dacă este asistat de un avocat, normal că angajatul ar dori să fie asistat de avocat pe parcursul întregii cercetări. Consider de asemenea că angajatul ar avea obligația să țină cont și de posibilitatea de prezentare a avocatului, dar motivele temeinice care nu sunt definite în Codul muncii, de fapt Codul muncii nu reglementează niciun fel asistența angajatului de către avocat în cursul cercetării și prin urmare consider că ar putea fi aplicate prin analogie dispozițiile din Codul de procedură civilă cu privire la motivele temeinice pentru care este posibilă lipsa avocatului. În ceea ce privește asistarea de către un reprezentant al angajaților în condițiile în care angajatul este membru de sindicat, sunt aplicabile aceleași rațiuni ca și pentru avocat cu privire la posibilitatea acestui reprezentant de a fi prezent alături de angajat. O mare parte din probleme sunt determinate de caracterizarea ca obiectiv a motivelor pentru care angajatul nu se poate prezenta la cercetarea disciplinară. De regulă, dacă se află în concediu de odihnă, în concediu medical. În situația în care are grijă de un părinte bolnav, de exemplu, iar părintele nu are pe altcineva care să-l asiste în boală și angajatul este obligat să asigure această grijă. Consider că ar putea să fie considerat motiv obiectiv de neprezentare la cercetarea disciplinară. O să închei aici, dacă aveți întrebări.

Participant: Considerați că discuția cu salariatul trebuie să fie ultimul act al cercetării disciplinare? Sau e posibil ca după discuția cu salariatul să mai fie făcute acte de cercetare eventual cu scopul urmăririi celor susținute de salariat. Multumesc!

Elena Daniela Bogatu: Da, procedura cercetării se desfășoară în felul următor: în primul rând sunt adunate date de la martori, de la șefii ierarhici ai angajatului, apoi este ascultat angajatului, iar angajatul își prezintă apărările, aceste apărări pot necesita apoi alte verificări. Se pot efectua verificări în vederea clarificării apărărilor angajatului și poate fi din nou ascultat angajatul.

Participant: Dar nu-i obligatoriu, nu este ceva similar ca în penal, ultimul cuvânt.

Elena Daniela Bogatu: Nu.

Participant: S-a invocat de către salariat această apărare în litigii, că s-au administrat probe cu privire la care el nu a mai apucat să le confirme sau nu.

Elena Daniela Bogatu: Da, în cursul cercetării disciplinare de exemplu nu exista obligația angajatorului de a prezenta cum e obligația de a prezenta materialul de urmărire la sfârșit, nu există obligația angajatorului de a prezenta toate probele pe care le-a administrat în cursul cercetării disciplinare.

Participant: Am și eu o întrebare, vă rog, în cazul unui salariat căruia i s-a comunicat convocarea la cercetarea disciplinară ar eun termen de 5 zile lucrătoare pline în care poate să ia la cunoștință de faptele imputate, însă se prezintă la cercetare și solicită amânare pe motiv că nu a înțeles faptele care i se impută. Comisia de disciplină îi comunică pentru a se edifica referatul și ia decizia de a nu-i acorda un termen dându-i la dispoziție 3h pentru a studia referatul și a citi încă o dată convocarea, vi se pare că s-a respectat dreptul la apărare a salariatului?

Elena Daniela Bogatu: Depinde de complexitatea problemelor, relativ la o faptă simplă care în mod evident putea fi înțeleasă de salariat în cele 5 zile plus 3h acordate nu este nicio problemă, dar depinde de ce scrie în convocare, dacă sunt vagi faptele și necesită mai mult timp și studierea unui material pus la dispoziție chiar de angajator, consider că trebui acordat acest termen pentru pregătirea apărării.

Participant: În termen de cât? Comisia de disciplină poate să limiteze sau să reducă termenul solicitat de salariat sau este obligată să-i acorde termenul solicitat?

Elena Daniela Bogatu: Angajatorul este cel care stabilește termenul, angajatul nu poate să spună că vrea un termen de 10 zile, iar angajatorul să fie obligat să-i acorde 10 zile, dacă e rezonabil acel termen de 10 zile, dacă angajatorul consideră, trebuie să aibă în vedere ca și instanța să considere că termenul acela de 10 zile este optim pentru pregătirea apărării, ar trebui să-l acorde, în schimb dacă nu e necesar un termen atât de lung, mai ales că procedură cercetării disciplinare trebuie să se desfășoare totuși cu celeritate ca să asigure siguranța raporturilor juridice, nu e obligatoriu ca termenul să fie cel solicitat de angajat sau să fie mai lung decât este necesar pentru pregătirea apărării, în funcție de complexitatea faptei.

Ion Traian Ștefănescu: Și de nivelul pe care îl are salariatul respectiv. Una este un om cu pregătire superioară care vine după 5 zile și spune că n-a înțeles, iar ceea ce tu i-ai spus este clar, dar alta e când e un om simplu care înțelege cu dificultate, sigur comisia trebuie să fie rezonabilă, că îi dă 3h, 2 zile.

Participant: În condițiile în care salariatul este convocat la o anumită oră și o anumită dată și în momentul în care se prezintă în fața comisiei de cercetare disciplinară solicită angajatorului atunci angajarea unui avocat și mai mult decât atât și prezența unuia sau mai multor reprezentanți ai salariaților și angajatorul trece peste solicitări ale salariatului convocat la cercetarea disciplinară, apreciați că i s-a respectat dreptul la apărare?

Elena Daniela Bogatu: Convocarea s-a făcut într-un termen în care angajatul avea posibilitatea să își angajeze un avocat sau să ia legătura cu reprezentantul salariaților, adică angajatul își dă seama abia la data cercetării că are nevoie de un avocat? Sau cunoștea dinainte?

Participant: Deci în momentul în care se prezintă la convocare solicită angajatului că dorește să îi acorde un alt termen, nu e chiar ca instanța, evident nu se va exprima așa un salariat sau depinde de cunoștințele în domeniul juridic, solicită să-și angajeze un avocat sau dorește să fie prezent unul sau mai mulți reprezentanți ai salariaților și angajatorul nesocotește această solicitare.

Elena Daniela Bogatu: Depinde iar de circumstanțe, pentru că dacă într-adevăr descoperă după ce se prezintă că în convocator nu i-au fost prezentate pe larg faptele și ar trebui să solicite și opinia unui avocat, consider că angajatorul ar fi trebuit să îi acorde, dar în condițiile în care a avut timp suficient pentru a solicita serviciile unui avocat și faptele sunt clare și nu sunt complexe, consider că refuzul angajatorului de a amâna data cercetării disciplinare nu reprezintă încălcarea dreptului la apărare, depinde de circumstanțe.

Participant: Încă o întrebare punctuală, referitor la ce a întrebat un alt coleg din sală, în ceea ce privește reaudierea salariatului, această reaudiere a salariatului este evident că sunt cauze complexe și cercetarea disciplinară nu se poate realiza la o singură prezentare a salariatului, e nevoie de reaudiere. Reaudierea salariatului nu ar trebui să fie prevăzută într-un înscris sau apreciați că reaudierea se poate face tot în urma unei alte convocări?

Elena Daniela Bogatu: În practică am văzut că toate reaudierile se fac în urma convocărilor, nu e ca și când s-ar acorda termen, poate vă mai chemăm. Și reaudierea se face tot în legătură cu faptele, în noul convocator trebuie să fie indicate faptele care vor fi reanalizate. Uneori pot să fie și fapte noi, pentru că de regulă din cercetare ar putea să rezulte și săvârșirea unor fapte noi și e obligatoriu să fie menționate într-un nou convocator, dacă sunt aceleași fapte, trebuie să fie punctate aspectele rămase neelucidate și consider că trebuie emis un nou convocator pentru ca de asemenea să-și poată pregăti apărarea punctuală și așa am văzut că se face în practică.

Participant: Dacă-mi permiți, o părere un pic nuanțată, dacă e vorba despre aceleași fapte și mai dorim să mai aflăm amănunte, nu cred că e cazul să mai convocăm o dată, dacă cercetarea disciplinară se desfășoară la mai multe termene, de regulă la fiecare dintre aceste întâlniri se încheie un proces verbal în care se stabilește de comun acord care va fi data următoare, dacă apar modificări evident că acestea vor fi communicate în aplicarea acelui principiu de bună-credință, dacă discutăm despre alte fapte, deja discutăm despre o nouă cercetare disciplinară, dacă este însă vorba doar despre reaudierea salariatului pentru detalii înseamnă că practic suntem în derularea aceleiași cercetări disciplinare și nu văd rostul unui nou convocator. Sunt 2 lucruri un pic distincte. Și referitor la ce ați întrebat dumenavoastră, sunt chestiuni efectiv care țin de speța respectivă, cum spunea și colega mea. În principiu așa v-aș putea spune și în fața instanței se solicită la primul termen de judecată un nou termen de judecată pentru a-și angaja apărător, dar dacă ești cel care a declarat ca de la data concursului procedurii scrise și până la stabilirea primului termen ai avut 2-3 luni, e greu dacă nu aduci motive evidente și clare să ți se acorde un asemenea termen. La fel și aici, dacă i s-au acordat 5 zile și în acest răstimp a intervenit, ferească Dumnezeu, un deces, o problemă gravă de care a trebui să se ocupe cu prioritate, evident că și neacordarea unui astfel de termen poate fi interpretată de instanță ca nerespectarea dreptului la apărare, dar dacă au trecut 5 zile și pur și simplu te duci în fața comisiei și ceri un alt termen, angajatorul nu este obligat să ți-l și acorde. Așadar, întrebarea pentru tine, suntem colege, de aceea vorbesc la persoana a 2-a singular, ca judecator consideri că măsura angajatorului prin care i s-a cerut avocatului o împuternicire avocațială dată direct de către client și s-a condiționat posibilitatea asistării salariatului la cercetare, ți se pare că este de esența dispozițiilor care acordă posibilitatea de a fi asistat, inexistența acestui contract încheiat la momentul la care se prezintă cu avocatul X este de natură să-l împiedice? Și a doua întrebare – au fost situații în care s-a încheiat acel contract direct de către sindicatul al cărui membru era salariatul, cum apreciezi în practică aceste 2 aspecte?

Elena Daniela Bogatu: Pentru prima ipoteză în care angajatorul solicită să se facă dovada asistenței, pentru că e vorba de asistarea de către un avocat și nu de către părinți, consider că trebuie să faci dovada că persoana este avocat, dacă ai încheiat un contract, dar nu cu împuternicire, nu ca în procedură, deci în procedura civilă trebuie să faci dovada calității cu împuternicire, în dreptul muncii nu există nicio condiționare de reprezentare, de dovedire a calității prin împuternicire, cu toate acestea consider că trebuie să dovedești calitatea de reprezentant, deci un mijloc de probă pentru dovedirea acestei calități trebuie să existe, nu neapărat împuternicire. În ceea ce privește încheierea contractului de asistență de către sindicat, esența sindicatului este să reprezinte membrii săi de sindicat și să asiste membrii de sindicat, astfel asigurarea asistenței juridice consider că este posibilă și că nu e nicio problemă.

Participant: Și dacă nu e membru de sindicat?

Elena Daniela Bogatu: În contractul de asistență juridică, nu contează cine încheie contractul, dacă obiectul este asistarea în cursul cercetării.

Andrei Săvescu: Dacă mă întrebați pe mine, dar nu m-ați întrebat, poate să-i plătească oricine avocatul.

Participant: Asta era ideea. Ideea era că pentru a face posibilă asistarea nu contează cum ajungem la asistare, cine îmi plătește avocatul, poate nu-l plătește nimeni, poate se prezintă în ziua respectivă și spune că am aflat de această cercetare, întrebați-l pe salariat dacă dorește să-l asist, iar dacă salariatul acceptă, atunci domnul avocat este poftit și își va face treaba. Au fost și soluții în practică în care s-a considerat că dacă apărătorul a fost angajat în baza unui contract încheiat de către sindicat, iar salariatul nu era membru al sindicatului respectiv, acel domn sau doamnă avocat nu avea îndreptățirea de a-l asista, nu de a-l reprezentare, căci aici discutăm despre o dublă prezență, cel puțin dacă e nevoie de audierea salariatului, discutabil dacă și la celalate înfățișări când audiem martori, dar când îl audiem pe salariat, avocatul poate doar să asiste, nu să-l reprezinte, au existat soluții în care s-a spus de instanță că foarte bine că a fost împiedicat, eu am avut obiecțiune în sensul că l-ai împiedicat, dar de ce nu i-ai dat un termen să vină cu un avocat și atunci lucrurile puteau continua, scopul este să asiguri, dacă legea îți permite, modificând legea, că la început discutam doar despre asistarea printr-un reprezentant al salariatului, s-a avut în vedere acordarea ajutor specializat salariatului, părții considerate vulnerabile. Că e vulnerabilă sau nu e o altă discuție care ține de speță. Asta era ideea, că poate. Ideea e să-și dovedească calitatea de avocat prin prezentarea legitimației și aici cred că toată lumea e de acord.

Magda Volonciu: Eu aș spune că din povestea cu avocatul, aș prinde o idee transmisă puțin înainte, respectiv de ce tu angajator te reprezinți să faci audierea în momentul acesta în condițiile în care mă suprapun pe procedura din instanță însăși instanța acordă termen pentru dovedirea calității de reprezentant, cu atât mai mult aici nu poți să-l înlături. Asta este discutabil. Dar în ceea ce privește posibilitatea ca un salariat să fie reprezentat de sindicat sub nicio formă dacă nu este membru pentru că am text expres în 251 alin. (4) unde spune că la cererea sa de către avocat sau de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este și cred că discuția se pune mai departe – pot eu să solicit să vină sindicatul și să-mi angajeze avocat? Și aici m-aș duce pe binecunostul 28 alin. (2) din Legea 62. În exercitarea atribuțiilor sale, organizațiile sindicale pot întreprinde orice acțiune prevăzută de lege inclusiv de a formula acțiune în justiție, în numele membrilor lor în baza unei împuterniciri scrise din partea acestora. Întrebare – am nevoie de împuternicire scrisă de la salariat? Eu sindicat ca să-i angajez lui avocat în procedura prealabilă, eu îmi permit să spun că pe textul lui 28 care face referire la toate acțiunile inclusiv la acțiunea în instanță, ar trebui să am acest mandat special, atunci când sindicatul zice: Eu, în numele lui Gigiel.

Andrei Săvescu: La reprezentare, dar la asistare, nu. Discuția era la asistare când avocatul este lângă om.

Magda Volonciu: Deci la asistare, putem să mergem fără aceste formalisme. Dacă mergem așa la asistare, atunci împreună să fim de acord că atunci când se face cercetare disciplinară și vine avocatul sau sindicatul cu salariatul, ori avocatul, ori sindicatul, ori amândoi trebuie să tacă. Și să șoptească acolo la urechea salariatului. Dați-mi voie să întreb sala. Așa se întâmplă? Știți care este nenorocirea? În procedurile acestea, întreabă comisia de cercetare, răspunde ca să noteze comisia, salariatul tace și avocatul dictează. Și dacă eu comisie de cercetare îl pun să tacă, i-am mâncat dreptul la apărare. Deci aceasta este o problemă strict de practică. Eu însă observ altceva și aici v-aș incita puțin să ne gândim împreună. Până unde trebuie să aprobi procedura de cercetare disciplinară prevăzută de Codul muncii de ceea se întâmplă în instanță? Adică, dreptul la apărare al salariatului trebuie bine respectat și bine conturat. Mie mi se pare că această procedură disciplinară devine din ce în ce mai mult sau își dorește să devină din ce în ce mai mult, un înlocuitor pentru ceea ce urmează să se întâmple sau cred că asta ar trebui să fie viziunea, pentru că eu simt în momentul acesta că sunt în 2 proceduri cu anumite elemente care se suprapun. Și atunci vin și întreb – am un drept al salariatului care încearcă să demonstreze că nu s-au întâmplat elementele răspunderii disciplinare în fața angajatorului său, iar mai departe, același salariat încearcă să dmeonstreze ce? Același lucru, atenție. Aici e problema. Și în fața instanței. Și iată că suprapun, oare nu cumva ar trebui gândită o procedură în care eu angajator mă uit, văd ce se întâmplă și abia la momentul instanței să am acea treaptă superioară în care instanța să verifice legalitatea strictă a cercetării mele. Nu situația de fapt propriu-zisă, ci respectarea regulilor. Este adevărat că întotdeauna când mergi pe această sârmă, bârnă foarte subțirică îți scapă piciorul, n-ai cum să ajungi în analiza faptelor. Simt nevoia unei determinări concrete a ceea ce înseamnă cercetare, conceptual vorbesc, la nivelul angajatorului și ce poate să înceteze instanța.

Ion Traian Ștefănescu: Vă rog, cu acordul doamnei Farmathy, îl dați așa fără a ști despre ce este vorba, aveți încredere în mine. Am discutat despre cercetarea disciplinară o zi întreagă cu specialiștii denumiți experți în legislația muncii și după o zi întreagă, am ajuns la concluzia și am rugat-o public pe doamna Farmathy, pentru că eu lucram la tratat atunci să scrie un material despre cercetarea disciplinară. Și dumneaei cu politețea care o caracterizează s-a declarat de acord. Dar materialul nu există în momentul de față. A doua chestiune. Când spun procedură disciplinară, care e? Am o procedură disciplinară? În afară de convocare, nu mai am nimic. Și de comunicarea la disciplinară în scris și dincolo prin mail. Deci, toată procedura este o problemă a angajatorului care trebui să și-o amenajeze cum crede de cuviință ca procedură a comisiei de cercetare disciplinară. Și aici sigur că lucrurile sunt esențialmente de la caz la caz, e normal dacă i-am înfățișat din momentul în care l-am convocat, toate faptele pe care i le pun în față și și-a dat seama de dimensiunea problemei și că îi trebuie neapărat avocat, pentru că gândește el că-l dau afară și vine peste 5 zile și spune că n-are avocat, nu-i dau niciun termen, pentru că știu precis că a avut toate elementele necesare care să opteze pentru. Invers, dacă nu i-am dat toate elementele și când încep discuția cu el, îmi spune că vezi că este și problema cutare și atunci sigur că pot cere avocat și trebuie să fie receptiv. Am și eu o întrebare, poate angajatorul în cadrul comisiei de cercetare disciplinară să numească pe cineva din afara unității sale?

Elena Daniela Bogatu: Consider că da și în practică nu știu dacă la noi, dar în străinătate sunt în comisiile de cercetare experți.

Ion Traian Ștefănescu: Așa și este, dacă eu n-am serviciu juridic, așa și fac, o să invit un avocat să mă asiste în cadrul comsiei, oameni pe care i-am desemnat eu, altfel am d ela resurse umane, de la juridic, altminteri trebuie să apelez la un specialist. Sau dacă sunt și cu elemente de pagubă de ordin material, atunci voi putea să am un expert lângă mine care să certifice că așa stau lucrurile.

Andrei Săvescu: O să ne mai referim la asta în panelul II în cadrul temei doamnei Marilena Balabuti. Până atunci, aș vrea să dau cuvântului domnului avocat Cătălin Micu care o să vină cu câteva chestiuni foarte concrete și una dintre ele chiar extrem de interesantă.

Cătălin Micu: Încerc să fiu cât mai precis având în vedere timpul și o să prezint prima speță pe care nu pretenția să o clarific eu sau poate o clarificăm împreună. În conextul în care avem și doctrinari și practicieni prezenți în cadrul acestei conferințe. Speța este simplă. Un angajat cu contract individual de muncă la un anume moment dat beneficiază de încrederea angajatorului și este promovat pe poziția de administrator, fiind vorba despre o companie pe acțiuni i se suspendă contractul individual de muncă și rămâne doar cu contract de mandat pe poziția de administrator. În ceea ce privește atribuțiile, nu se modifică absolut deloc. Fișa postului din contractul individual de muncă este preluată efectiv sub aceeași denumire de fișă a postului și în contract ca și anexă la contractul de mandat. După o anumită perioadă de timp, contractul de mandat încetează. Cred că datorită expirării, a fost numit pe o perioadă foarte scurtă pentru a asigura tranziția. La ceva timp după ce a încetat contractul de mandat și s-a reluat contractul individual de muncă s-a descoperit faptul că pe perioada contractului de mandat a săvârșit o serie de abateri de la politicile interne ale angajatorului care erau atașate regulamentului intern și făceau corp comun din regulamentul intern, a săvârșit aceste încălcări de politici interne suficiente de grave încât să se pună în discuție problema licenței respectivului operator. Angajatorul se întreabă ce face. Faptele au fost săvârșite când el era sub imperiul contractului de mandat, acum sunt sub imperiul contractului individual de muncă. Pot să-l sancționez disciplinar pentru ce a făcut aici? Era încă în termenul de 6 luni, asta este clar. Ca să depășim acest subiect al termenului de 6 luni. Argumentul pro pe care l-a ridicat angajatorul fiind acela că avea și pe perioada contractului de mandat și pe perioada contractului individual de muncă fix aceleași atribuții, nu-I trebuia nicio supervizare nici când a ocupat funcția de administrator, nici când a ocupat funcția din contractul individual de muncă. Dacă vă puneți problema pagubelor într-adevăr au existat niște pagube, răspunderea putea fi atrasă și pe contractul de mandat, dar problema angajatorului: încrederea mea în acest angajat care mi-a pus în pericol inclusiv posibilitatea de a desfășura activitate a dispărut. În accepțiunea mea chiar dacă din punct de vedere juridic nu există un suport direct, aș aprecia posibilă calea cercetării disciplinare a respectivelor fapte. Cât de mult ar putea această situație să fie ratificată de instanțele de judecată, nu știu, asta rămâne de văzut. Probabil într-un termen destul de scurt, dar ca principiu, argumentele pe care le-am utilizat au fost argumentul ridicat de angajator vorbind de fix aceleași atribuții, repet, nu există ideea de supervizare de care ar fi avut nevoie angajatul dacă ar fi fost angajat și nu la administrator unde ideea de supervizare a dispărut, al doilea argument pe care l-am utilizat a fost faptul că în respectiva entitate contractele de mandat erau supuse reglementărilor interne de dreptul muncii, respectiv și cei care aveau contracte de mandat se supuneau unor dispoziții din contractul colectiv de muncă, cât și din regulamentul intern, a beneficiat de același tratament vizavi de necesitatea comunicării documentelor și în final inclusiv angajatul a recunoscut, al treilea argument a fost acela că o faptă a fost începută sub imperiul contractului de mandat, dar continuată sub imperiul contractului individual de muncă, una dintre ele, au fost vreo 4, celelalte 3 au fost în contractul de mandat. Aceasta ar fi prima speță. Propun să discutăm pe toate la final. O a doua speță se referă la posibilele remedii pe care ar putea angajatorul la acest moment să le implementeze prin reglementări interne față de imposibilitatea suspendării contractului individual de muncă pentru săvârșirea unor abateri disciplinare sau pentru, mai grav, săvârșirea unor fapte cu conotație penală. Este clar că în lipsa unor dispoziții exprese în actele interne, ești într-un fel sau altul legat de mâini și de picioare și ai situația în care un angajat săvârșește o faptă de o gravitate suficient de mare cât să fie considerată abatere disciplinară gravă, sancționată conform regulamentului intern și contractului colectiv de muncă cu desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, însă tu bineînțeles trebuie să organizezi cercetarea disciplinară, însă angajatorul spune ok, cum pot eu să mai las pe cineva să desfășoare activitatea care mi-a adus un asemenea prejudiciu în condițiile unui termen de implementare a cercetării disciplinare de minimum 2 săptămâni, rezonabil sau scenariul optimist 2 săptămâni. O propunere pe care o am este următoarea: dacă am putea să exploatăm art. 54 din Codul muncii care se referă la suspendarea prin acordul părților și care spune că contractul individual de muncă poate fi suspendat prin acordul părților, în cazul concediilor fără plată pentru studii, pentru interese personale. Este clar că pot să ajung la acest articol după ce am demarat cercetarea disciplinară sau după ce am descoperit fapta, însă este foarte posibil ca angajatul să refuze suspendarea contractului individual de muncă și atunci îmi pun problema, putem apriori de la momentul încheierii contractului individual de muncă să stabilim prin însele dispozițiile contractului individual de muncă că în situația în care există indicii temeinice cu privire la săvârșirea unei abateri disciplinare grave identificate la art. X lit. a, b,c,d din regulament intern sau contract colectiv de muncă, contractul este suspendat utilizându-se acest acord al părților a priori. Aceasta ar fi o primă propunere. Dacă această propunere n-ar putea să fie considerată, deși cum a spus domnul profesor, acest articol principial este interpretat că poate fi suspendat pentru interese personale ale salariatului, dar el poate fi suspendat și pentru interesele personale ale angajatorului, pentru că legea nu-mi interzice această posibilitatea, îmi dă doar posibilitatea de a-l suspenda pentru interese personale și vă dau un exemplu. Au fost situații în care anagajații au spus că uite, eu sunt medic, vreau să plec să profesez în străinătate 2 ani, dar pe de altă parte vreau să-mi păstrez postul, până la urmă este un interes personal de natură a celui pe care ni-l imaginam și pe care practica l-a dezvoltat, că am o problemă de sănătate mai gravă sau alte chestiuni, este o chestiune de dezvoltare profesională sau pur și simplu de a câștiga mai mulți bani în străinătate și angajatorul a fost de acord și au suspendat contractele prin acordul părților pentru 2 ani, 3 ani. Întrebarea mea este dacă această propunere nu poate fi îmbrățișată, atunci dacă angajatorul ar aplica alte remedii cum ar fi să restricționeze nu total accesul în cadrul companiei, dar să restricționeze accesul la anumite informații sau la anumite fluxuri prin care angajatul era implicat tocmai pentru a-și putea securiza o dată posibilitatea de desfășurare a cercetării disciplinare, existând riscul ca angajatul să intervină și să poată să remedieze înainte de cercetarea disciplinară anumite elemente sau varianta doi, există totuși posibilitatea ca atunci când tocmai accesul la întreg sistemul informatic să fie măsura rezonabilă o putem implementa, putem să recurgem la această soluție? Și merg mai departe, dacă totuși aplic o astfel de soluție, fie restricționez accesul parțial la sistemul informatic sau la anumite fluxuri interne în care angajatul era implicat, fie restricționez cu totul accesul la sistemul informatic, care este riscul pe care îl are angajatorul? Poate risca desființarea deciziei de desființare a contractului individual de muncă pe motiv diciplinar desfășurată până la capăt à la carte sau doar riscă daune de natură materială sau de natură morală? Opinia personală este că față de cele 3 remedii, contractul ar putea să fie suspendat, aș putea să-i restricționez parțial la sistemul informatic sau la anumite fluxuri tocmai pentru a putea să dau sens corect cercetării disciplinare și pentru a împiedica angajatul să poată să remedieze sau chiar să pună presiune pe anumiți angajați, cea de-a 3 soluție, dacă totuși soluția corectă și rezonabilă este de a-i tăia accesul la sistemul informatic atunci eu personal sunt de acord și cu această soluție, sancțiunea dacă ar putea discuta despre sancțiune fiind aceea a plății unor daune morale sau materiale, iar aceasta neputând să afecteze legalitatea deciziei de concediere pe tărâm disciplinar. A treia speță pe care vreau să v-o supun atenției este o speță cu care ne-am confruntat inclusiv în instanță și au fost instanțe inclusiv din București sau Ilfov care s-au pronunțat în următoarea chestiune. Avem un lanț, un flux în cadrul unui angajator de întocmire a unui document care trebuia să plece către o instituție de supervizare a angajatorului. L-a întocmit un angajat de pe funcție de execuție, l-a verificat inițial șeful de departament, deci un angajat cu funcție de conducere, în final același document a fost supraverificat de către CFO-ul companiei, de către directorul financiar contabil. Acel document a plecat către instituția de supervizare, incluzând o eroare care a obligat respectiva companie la suportarea unor consecințe de natură patrimonială și s-a pus problema cine este răspunzător pentru această chestiune? Inițial angajatorul a spus că cel care a redactat documentul era un new entry level în echipa cuiva, nu dorim să-l sancționăm, era și în perioada de probă, dorim să-i dăm încredere, nu a mers pe cercetare disciplinară. Directorul financiar contabil el trebuia să facă doar o verificare de natura îndeplinirii conținutului și nu și a cifrelor, căci cifrele trebuiau buchisite de cineva de un nivel ierarhic inferior și atunci a fost cercetat disciplinar exclusiv șeful de departament, s-a aplicat și o sancțiunea. S-a apărat pe principiul că e discriminat, pe acel flux doar el a fost cercetat disciplinar și doar el a fost și cel sancționat. Țin să precizez că sancțiunea nu a fost desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, ci doar retrogradarea, iar instanța a marșat pe acest argument indicând faptul că din moment ce doar el a fost cercetat disciplinar, nu s-au avut în vedere niște elemente obiective, ci pur și simplu a fost exercitat într-un mod arbitrar o formă de abuz față de acest angajat, angajatul spunând că așa îmi afectați și posibilitatea de dezvoltare profesională, se va înscrie sancțiunea în REVISAL și dacă are și o altă ofertă de la alt angajator, această sancțiune este cea care mi-a blocat posibilitatea de a pleca pe un post mai bun făcând apel la acea ofertă. Eu consider că această soluție suportă unele critici în sensul în care angajatorul este totuși cel care are atributul disciplinar și care poate într-un mod rezonabil să-l conchidă asupra cercetării unei persoane sau unei alte persoane în funcție de circumstanțele și de modul în care persoanele care au intrat pe fluxul redactării acestui document trebuiau să-și pună amprenta asupra acestui document. Nu cred că trebuie dacă avem de-a face cu 3 persoane să-i cercetăm disciplinar pe toți, doar pentru simplul motiv că așa nu discriminăm pe nimeni, pentru că putem ajunge la situații, spre exemplu, dacă să spunem că una dintre autovehiculele Dacia ar avea o anumită eroare ar trebui să cercetezi disciplinar tot fluxul de producție sau doar pe cel care a proiectat acea piesă? Cine a contribuit efectiv la eroare. Mai există o speță, dar ea într-un fel sau altul a fost atinsă la momentul la care s-a discutat despre penalul ține loc disciplinarul, nu cred că mai e cazul să tratez, ar fi un pic redundant. Mulțumesc!

Ion Traian Ștefănescu: Uite, încerc să dau eu răspunsul, în niciun caz la prima întrebare. În niciun caz, una e mandat, alta este contract de muncă. Răspunderea intervine pe legislația muncii la contractul de muncă, pe legislația societăților comerciale 31/1990 și completare Codul civil, în devălmășie nu se pot rezolva probleme de răspundere juridică, instrumentele sunt diferite și bine am făcut că am introdus un capitol mandatul și contractul de muncă și administrator și cu toate ipotezele, de altfel un mare cabinet de avocatură, nu spun cine sunt, mi-a cerut o consultație și cu prilejul acestei consultații se punea în discuție că cineva n-ar fi avut hotărârea de mandat și că ar fi avut un contract de muncă și se făceau eforturi pentru a se demonstra această chestiune mergând pe elementele clasice, subordonare, muncă prestată, retribuție ș.a.m.d. Eu n-am putut să ma raliez la punctul de vedere la care mergea cabinetul de avocatură și am comunicat că nu pot să dau niciun fel de consultație, mi s-a propus ceea ce îmi certifică faptul că se întâmplă în practică din nefericire, mi s-a propus să se redacteze în numele meu un punct de vedere și să semnez eu și să meargă în instanță și eu i-am spus doamnei respective, doamnă, în mediul academic așa ceva nu este posibil, împoriva convingerilor mele profesionale eu nu pot să servesc o altă cauză, de aceea pot colegial să vă spun dacă aș fi în situație dumneavoastră ce aș mai aduce în plus, dar să pun un punct de vedere, nu. Și atunci trebuie să veghem foarte atent la corelația asta pe multiple planuri între administrator, mandat, contract de muncă și efectele care se pot produce în această chestiune. La a doua chestiune, prin acordul părților, da, nu e nevoie să căutați textul din Codul muncii, este principiul fundamental și insurmontabil al libertății de voință a părților, eu pot să-i propun că dacă te-am găsit în neregulă, nu pot să te las în continuare, îți propun să suspendăm contractul prin acordul nostru, liber, nimic nu se opune. Nu vrei? Poți să-ți introduc restricții, dați-mi voie, să dea dispoziții cu caracter obligatoriu pentru salariați sub rezerva legalității, să stabilească atribuțiile corespunzătoare fiecărui salariat în condițiile legii, să stabilească organizarea unității, a muncii ș.a.m.d., bineînțeles că pot să introduc restricții, să nu-l las să utilizeze mijloace pe care în mod normal le-ar fi utilizat, nu e un abuz de drept, e măsură de prevedere unde joacă interesul meu de această dată de patron, de întreprinzător. În legătură cu discriminarea, întrebarea ar fi prin ricoșeu. De ce o spune oare că dacă participă mai mulți la păgubirea angajatorului și nu se poate stabili vinovăția lor fiecare răspunde potrivit salarialui său? Pentru faptul că aș putea să cercetez numai pe unul dintre ei? Nu, toți cei care au concurat la săvârșirea faptei respective, e un concurs de fapte, trebuie să fie cercetați din punct de vedere disciplinar și de aici se pornește și la nota de constatare dacă sunt și în planul răspunderii patrimoniale, propun fiecăruia potrivit cu vinovăția lor sau potrivit cu salariul pe care îl au. Deci, aici nu se poate pune problema că iau cu penseta pe unul dintre ei și îl cercetez disciplinar, iar pe linia de producție cum spuneți dumneavoastră, asta este o formulare generală și neelocventă, adică toți cei care au un rol major, esențial în obținerea produsului respectiv, dacă au greșit în lanț, toți vor trebui să fie cercetați disciplinar. Toți. Evident că în procesul de producție sunt și factori adjuvanți inclusiv umani care stau în umbra celui care operează nemijlocit pe utilajul respectiv cu mijloace de sprijin, îi aduce la mână scula, instalația electrică etc., nu aceștia sunt cei la acre va putea fi antrenată răspunderea disciplinară. Acestea sunt opiniile mele.

Cătălin Micu: Domnule profesor, o singură mențiune, problema era dacă într-adevăr susținerea elementului de discriminare putea să fundamenteze desființarea deciziei de concediere atâta vreme cât cercetarea disciplinară s-a desfășurat à la carte, a fost dovedit modul în care angajatul a interacționat cu respectivul document, el fiind cel care chiar a modificat cifrele introduse de juniorul care a redactat inițial documentul, deci față de aceste aspect dacă ideea de discriminare putea fundamenta desființarea deciziei de concediere.

Ion Traian Ștefănescu: Domnule, discriminarea, și aici este o mare confuzie cu discriminarea la scară socială aș zice, dar de ce nu am eu salariul pe care îl are celălalt, dar de ce Olguța Vasilescu n-a făcut? N-a făcut pentru că nu e capabil să facă din 2010. Pentru că este o problemă extraordinară de complexă, de grea, de dificilă care poate să nască probleme sociale cu totul și cu totul deosebite, poate să debalanseze scara salariilor în sectorul privat, sunt foarte multe implicații. Deci, nu ești discriminat, pentru că aparții altui sistem, nu poți să ai același salariul pe care îl are medicul, pentru că și tu lucrezi tot la Ministerul Sănătății. În cazul de față, între acești oameni care complotaseră la săvârșirea faptei respective, a cerceta pe unul sau pe oricare dintre ei sau pe toți înseamnă discriminare? Evident că nu.

Elena Daniela Bogatu: Nu sunt de acord, consider că discriminarea reprezintă tratamentul diferit aplicabil persoanelor aflate în situații similare, în condițiile în care toate persoanele au participat la săvârșirea unei fapte și numai o parte dintre persoane au fost cercetate, li s-a aplicat unora dintre persoane tratament diferit, deși erau în aceeași situație.

Ion Traian Ștefănescu: Fals. Sunt pe o scară ierarhică. A prezentat speța foarte riguros, ei sunt pe o scară ierarhică. Nu toți se află în aceeși situație, implicarea intervenției lor culpabilă la producerea faptei și la săvârșirea pagubei materiale este cert, asta este comună, dar nu au aceleași responsabilități.

Elena Daniela Bogatu: Dar la discriminare nu e necesară existența unor situații identice, ci existența unor situații similare.

Ion Traian Ștefănescu: Știu foarte bine ce înseamnă discriminare, nu-mi dați mie lecții că pierdeți partida. Nu se putea argumenta în sensul că nu ar fi corectă măsura luată. De aceea, nici nu știm ce să punem în regulamentele interne când este vorba de discriminare formulată cu titlu general acolo. Sigur că nu e vorba de situații identice, sigur că nu. Dacă situațiile sunt diferite nu se poate vorbi dacă asupra uneia dintre situații aplic o măsură care ar fi o discriminare în raport cu celălalt, dacă situațiile sunt diferite, dacă sunt însă identice sub toate aspectele, atunci fără îndoială că da, dacă aplic numai unuia dintre ei, asta este logica discriminării.

Andrei Săvescu: Alte discuții? În legătură cu contractul de mandat, sancționarea celui care are un contract de mandat ca și cum ar fi salariat sub forma sancțiunii disciplinare, eu cred că se poate face, nu văd nimic care să se opună, să se facă dovada că un contract care se numește de mandat este în realitate un contract de muncă.

Ion Traian Ștefănescu: Nu aceasta este ipoteza lui.

Andrei Săvescu: Aceasta este ipoteza lui. Cătălin?

Ion Traian Ștefănescu: Nu e aceasta. A avut contract de muncă.

Andrei Săvescu: A migrat de pe unul pe altul.

Cătălin Micu: A avut contract de muncă, a urcat pe poziția de administrator, s-a suspendat contractul de muncă, a intrat pe contract de mandat, a revenit pe contractul de muncă și pe tărâmul contractului de muncă se pune problema dacă pot să-l sancționez pentru ce a făcut când era mandatar al companiei.

Elena Daniela Bogatu: Pe mandat a avut funcția de administrator?

Cătălin Micu: A avut funcția de administator cu fix aceleași atribuții.

Elena Daniela Bogatu: Dar Legea societăților comerciale spune că administratorul funcționează în baza contractului de mandat, nu poți să califici natura juridică a contractului de mandat ca fiind de muncă.

Ion Traian Ștefănescu: Dumneata nu ai înțeles, nu e nicio problemă, se mai întâmplă.

Andrei Săvescu: Încercam să vin cu o opinie de partea lui Cătălin.

Participant: Interdicție expresă în regulamentul intern de a încălca prevederile acestuia precum și ale celorlalte reglementări interne inclusiv pe durata suspendării contractului de muncă. Pe durata suspendării există anumite cazuri în care anumite drepturi sau obligații pot subzista. Sunt persoane cu contractul de muncă suspendat, au acces în incintă, intră în contact cu salariații.

Cătălin Micu: Există într-adevăr așa cum ați punctat dumneavoastră anumite obligații care rămân valabile și după ce contractul a fost suspendat, spre exemplu obligația de confidențialitate sau de a nu aduce atingere imaginii companiei, inclusiv în mediul privat sau obligația a nu denigra angajatorul sau anumite persoane din cadrul angajatorului. Cred că și fără o mențiune directă în regulamentul intern această obligație subzistă chiar pe perioada suspendării contractului individual de muncă, altfel ea ar rămâne fără obiect sau nu și-ar atinge scopul în integralitate.

Ion Traian Ștefănescu: Uitați, doamnă, ce spune textul. Suspendarea contractului de muncă are ca efect suspendarea prestării muncii și a plății dreptului de natură salarială. Alineatul următor: pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi și obligații ale părților decât cele prevăzute la alin. (2) dacă acestea sunt prevăzute în legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contractele individuale de muncă sau prin regulamente interne. Deci, când dumneavoastră veniți aici trebuie să cunoașteți legea și să veniți cu neclarități privind interpretarea ei și nu să nu o cunoașteți și să vă citesc eu.

Participant: Cunoșteam această prevedere.

Ion Traian Ștefănescu: Prea târziu, de ce ați mai întrebat?

Participant: Întrebam dacă nu ar fi de folos în speța respectivă.

Ion Traian Ștefănescu: Dar nu e aplicabil pentru mandat.

Participant: Pe durata mandatului, aveam și un contract de muncă suspendat. Știu că este tras de păr.

Ion Traian Ștefănescu: Lăsați-o, că dacă e trasă de păr ne pierdem frumusețea.

Andrei Săvescu: Domnule profesor, noi aici încercăm să-l ajutăm pe Cătălin sau de fapt nici nu știm care este punctul lui de vedere.

Ion Traian Ștefănescu: Ce să-l ajutați dacă nu se poate. A spus băiatul.

Participant: Dacă-mi dați voie pe discriminare apropo de ce s-a discutat despre răspunderea disciplinară. Ce sancționăm la răspundere disciplinară? Fapta. Cum este răspunderea disciplinară? Personală. Pentru ce îl cercetez pe un salariat care să spunem că a fost consilierul juridic și avea obligația întocmirii corespunzătoare a unei decizii de concediere pe care ulterior a semnat-o și șeful lui sau directorul în calitate de reprezentant legal, pentru neîntocmirea acelui document în conformitate cu cerințele legale pe care el se presupune că trebuia să le știe, fișa postului ș.a.m.d. A veni să spui după aceea când ai fost cercetat disciplinar, de ce n-a fost cercetat și directorul și sunt discriminat, e o greșeală, pentru că șeful sau directorul avea alte atribuții, eu te-am cercetat pentru că nu ai întocmit cum trebuie, nu ți-ai îndeplinit atribuția ta, celălalt avea alte atribuții, tu nu poți să justifici că ai fost discriminat, dacă erau 2 coautori ai deciziei, 2 cu aceleași atribuții, trebuiau să colaboreze și să întocmească acea decizie sau acel raport, putem discuta despre o atribuție ce trebuia realizată în comun, dar atunci când discutăm despre inflație de semnături pe un document, deseori vedem un document semnat de 4 persoane, de fapt îl întocmește doar unul, iar ceilalți 3 ar trebui să verifice, nu putem discuta de ce nu i-am sancționat pe cei 4, cine avea obligația de a întocmi acel document, eu pe acela l-am verificat. Trebuie făcută clar diferența între răspunderea disciplinară și răspunderea patrimonială. E foarte posibil ca eu să cercetez doar un singur salariat, cel care a redactat, dar dacă în urma acelui document s-au produs consecințe care au păgubit societatea e foarte posibil să mă întorc împotriva tuturor și am avut situație de genul acesta, e adevărat că nu am împărtășit opinia, eram pe o altă chestiune cu dobânzi, unui director sancționat i se cereau toate drepturile salariale pe care le primise un salariat reîncadrat pentru faptu că instanța anterior anulase o decizie de concediere pe motive de formă în condițiile în care decizia respectivă fusese redactată de un consilier juridic, iar bietul director era medic, el a semnat-o în calitate de reprezentant legal, nu era pentru inexistența faptei, chestiuni care excedau aspectelor formale și a fost obligat în temeiul răspunderii patrimoniale alături de consilierul juridic și de încă cineva de la resurse umane să răspundă cu plata acelor salarii, între noi fie vorba, eu aveam mari dubii și cu privire la prejudiciu, pentru că în bugetul acelei instituții fuseseră prinse salariile pentru cel care ulterior a fost concediat, dar soluția era intrată în puterea lucrului judecat, nu mai puteam discuta pe marginea ei, de aceea subliniez că aici se face distincția între răspunderea patrimonială, la baza căreia nu trebuie să existe întotdeauna o decizie de sancționare, pentru că alminteri întotdeauna am putea spune că nu pot să răspund patrimonial dacă tu înainte nu m-ai sacționat disciplinar că am încălcat nu știu ce atribuție, deci sunt chestiuni distincte și care nu trebuie confundate, de aceea la discriminare, cum spunea și domnul profesor, toți suntem discriminați, puțini realizăm că suntem foarte rar în situații identice sau chiar similare, nu putem spune că atunci când avem atribuții diferite am fi în situații similare sau cel puțin eu nu văd.

Ion Traian Ștefănescu: Fiți tolerantă cu colega dumneavoastră.

Participant: Nu, e o altă opinie.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, dânsa a venit la prima impresie, toți au săvârșit încălcări disciplinare, deci sunt în aceeași ipostază, dar acum ne-am lămurit cu chestiunea aceasta și nu e nicio problemă. Dar cum rămâne cu cercetarea disciplinară, cu acel material?

Participant: Materialul face parte din teza mea de doctorat și știu că dacă îl public anterior sau lucrez separat.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, nici vorbă.

Andrei Săvescu: Eu vă propun ca această discuție să o facem într-o scurtă pauză de cafea.

 

Panel II

 

Andrei Săvescu: Să începem abrupt, întrerupând o conversație privată și să o rugăm pe doamna Marilena Balabuti, cum ziceam mai devreme că o să revenim la această comisie de cercetare disciplinară, să ne vorbească despre rolul comisiei de cercetare disciplinară la nivelul angajator, să ne spună dacă nu cumva o să apară niște comisii de cercetare disciplinară externe, un fel de instanțe private, un fel de curs de arbitraj, la care angajatorii să poată apela rapid ca să facă cercetarea.

Marilena Balabuti: Bună ziua, încă o dată. Mulțumesc frumos pentru invitație. În afară de multe aspecte precizate în panelul anterior de doamna judecător, aș vrea să mai punctez și eu câteva chestiuni, poate multe dintre ele legate de activitatea practică, pentru că pe acest aspect inspectorii de muncă pe toate documentele pe care le lasă în activitatea lor de control angajatorilor, documente care poartă denumirea de înștiințări, după cum bine știți, sunt enumerate niște acte pe care angajatorii trebuie să le pună la dispoziție. Unul dintre acestea îl reprezintă regulamentul intern și așa, după cum preciza și domnul profesor, zilnic vedem și noi zeci de asemenea acte întocmite în fel și chip după priceperea specialiștilor, angajatorilor ca să spun așa. Toată lumea ne întreabă, inclusiv pe toate căile de comunicare, ne întreabă, ok, văd pe acea înștiințare că scrie regulament intern, întrebarea care se adresează extrem de des este: „dar nu există un model?”, care o fi modelul acela ideal de regulament intern să știu că am incluse acolo toate elementele și nu mai vine cineva și-mi spune, de exemplu, inspectorul de muncă care se uită de cele mai multe ori foarte rapid așa mai mult pe diagonală dacă sunt cuprinse elementele minimale pe care le prevede Codul. Și de fiecare dată ne întreabă dacă nu există undeva acolo, de ce nu există pus pe site un model care să cuprindă toate elementele minimale? De ce nu ne precizează cineva care o fi cel mai bun și pe acela să-l folosim toți ca să nu mai vină inspectorul ca să-ți spună „ia uite nu ai cuprins în regulamentul intern elemente privind, de exemplu, protecția maternității la locul de muncă, Ordonanța 96/2003”. Nu există așa ceva și noi simțim nevoia poate așa cum e stabilit în modelul minimal de contract individual de muncă măcar al unui draft cu elemente minimale poate aprobat prin ordin de ministru pentru că nu vă ascund faptul că angajatorii, și știți și dumneavoastră lucrul acesta, după ce primesc înștiințarea și văd că scrie acolo regulament intern funcționează acel telefon. Are cineva un model de îmi dă și mie, uite cer ei acolo, scrie pe document “Regulament intern” îl pun, îl arăt și am bifat documentul pe care trebuie să-l am. Și de multe ori ni s-a întâmplat să verifici un angajator care face pantofi și el, solicitând de la cineva acel model în care a schimbat denumirea societății, ștampila, semnăturile, o să vezi că în regulament se vorbeşte despre pantofi și el face telefoane. Se întâmplă extrem de des lucrul acesta, poate pentru că nu conștientizăm că regulamentul intern este poate cel mai important instrument aflat la îndemâna angajatorului în care trebuie să fie stabilite reguli care diferă de la angajator la angajator. Ce mai voiam să precizez eu, era faptul că de câte ori eram întrebați cum ar trebui să sune modelul, cum ar trebui să arate, existând CCM unic la nivel național 2007-2010, spuneam că acolo într-un art. 75, din acel articol 75 se pot cel puțin inspira și în cuprinsul regulamentului intern. În zona funcției publice, poate știți sau nu, există o hotărâre de Guvern prin care se organizează funcționarea comisiei de disciplină la nivelul instituțiilor publice, o hotărâre de guvern 2007, 1344 în care legiuitorul a menționat, a enumerate abaterile disciplinare și a menționat și procedura de funcționare a comisiei de disciplină, poate cel puțin un model de inspirație vă poate fi și acela. De asemenea, atât timp cât inspectorul de muncă identifică în regulamentul intern lipsa unor elemente minimale, lipsa acelor elemente minimale prevăzute de Cod, va dispune cu caracter obligatoriu în temeiul Legii 108 din 99 o măsură astfel încât, și există așa ceva, regulamente interne în care nu mai discut de faptul că ele sunt botezate în fel și chip de angajator de la regulament de ordine interioară și la alte denumiri, în regulamentul intern, de exemplu, lipsa procedurii de cercetare disciplinară așa cum menționează Codul ca element minimal, inspectorul de muncă va dispune o măsură cu caracter obligatoriu după cum vă spuneam cu termen strict de realizare. La termenul strict de realizare, după cum știți, angajatorul va comunica inspectoratului de muncă realizarea acelei măsuri. În situația în care și cum o poate comunica prin trimiterea unui înscris sau unor înscrisuri în care dovedește că a inclus în regulamentul intern procedura de cercetare disciplinară care, așa cum vă menționa și domnul profesor, diferă ca și conținut și după priceperea specialiștilor de la angajator. Dacă angajatorul ori nu a comunicat la termen îndeplinirea acestei măsuri, angajatorul poate fi sancționat, sancționat contravențional, art. 23, litera B, Legea 108 din 99 privind organizarea și funcționarea inspecției muncii, dă posibilitatea inspectorului de muncă să aplice o sancțiune contravențională între 5000 și 10000 de lei cu plata în jumătate din minim pentru neaducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse, iar una din aceste măsuri frecvente sunt măsurile pe regulamentul intern în care nu sunt introduse cel puțin acele clauze minimale menționate de Cod. Aș vrea să vă mai atrag atenția asupra unui element, este extrem de important din punctul meu de vedere, la comisiile de disciplină din instituțiile publice, angajatorii au strict stabilit de lege cine face parte din această comisie și hotărârea de guvern spune că doi membri sunt numiți de către angajator, doi membri sunt aleși de către sindicatul sau reprezentanții salariaților din acea unitate. Este foarte important pentru că referatul sau toată această judecată a comisiei de disciplină duce, de cele mai multe ori, la întocmirea acelui referat către angajator care stabilește că acea persoană a săvârșit sau nu acea abatere. Nu avem menționat undeva cum să fie aleși acești membri din comisie, cel puțin ar trebui să fie niște persoane cu o reputație, sau recunoscute în cadrul entității dacă ei fac parte de la nivel angajatorilor cu o reputație neștirbită. Există posibilitatea ca un membru al comisiei să fie chiar ierarhic șef sau al persoanelor cercetate și așa mai departe. Cred că ar trebui să gândească foarte bine angajatorul când nominalizează membri comisiei, chiar dacă în Cod se menționează de persoane împuternicite, dacă o să analizăm și în Legea 1/70 se vorbește de comisie și în contractual colectiv de muncă la nivel național 2007-2010, se vorbea de comisie de cercetare. Dacă aveți întrebări? Mulțumesc.

Participant: Am văzut că în multe dintre deciziile de numire a comisiei apar și așa-numiții observatori. De regulă ei fiind reprezentanți ai sindicatului și se menționează în deciziile respective de numire a membrilor comisiei faptul că sunt fără drept de vot. Care este rolul și rostul prezenței lor în comisia de disciplină, în condițiile în care în Codul muncii îi găsim pe reprezentanți dar să spunem așa dreapta salariatului cercetat și nu în cadrul comisiei de disciplină. Cum justifică angajatorii această introducere a lor cu rol de observator fără drept de vot, care este utilitatea lor?

Marilena Balabuti: În opinia mea, cred că aici angajatorul este cel care decide cine face parte din comisia de disciplină. Dacă vreți această idee este, nu știu dacă neapărat, furată din zona reglementării pentru instituții publice. În zona instituțiilor publice sunt aleși un mandat membrii comisiei de disciplină de 3 ani, comisia are un secretar numit cu anumite atribuții strict stabilite de hotărârea de guvern, iar angajatorul își numește doi reprezentanți iar doi sunt reprezentanții sindicatului sau vin din partea reprezentanților salariaților. Deci poate că și această idee a fost luată în zona privată din zona publică unde aceste aspecte sunt reglementate inclusive pe aleși.

Participant: Cu sublinierea că înțeleg că în domeniul public cred că vă referiți la funcționari că eu nu judec în materia contenciosului și de aceea m-am gândit că la acel lucru v-ați referit, cu sublinierea că probabil în acel domeniu public cei doi reprezentanți au drept de vot, deci ei vor hotărî cot la cot sau pix la pix, alături de ceilalți, asupra existenței faptei, asupra unei sancțiuni. În vreme ce eu mă refer la situația în care se menționează clar și chiar de curând am întâlnit un caz soluționat deja definitiv, în care această era mențiunea în decizia de numire, cutărescu face parte în calitate de reprezentant al salariaților fără drept de vot din comisia de disciplină, nu ca asistent al salariatului.

Marilena Balabuti: Atât timp cât prerogativa disciplinară este atributul angajatorului, până la urmă angajatorul este cel care prin decizie nominalizează persoanele și atribuțiile acestor persoane. În zona publică chiar lucrul se concretizează în decizie strictă cu atribuțiile membrilor comisiei, atribuțiile secretarului, mandatului, limitele acestuia și așa mai departe. Dar în zona angajatorilor privat cred că angajatorul este cel care stabilește prin decizie limitele, atribuțiile, persoanele care vor face această cercetare de la nivelul său.

Andrei Săvescu: Mai sunt alte întrebări?

Ion Traian Ștefănescu: Am putea vorbi mai băbește. Dacă sunt deștept ca manager sau consilier juridic sau avocat și dau o consultanță, atunci îi spun aceluia care face cercetarea disciplinară: „Domnule, nu-I numi șef al comisiei pe superiorul ierarhic al salariatului pe care-l cercetezi disciplinar, pentru că o să se spună că am procedat cu subiectivism”. Acesta este un exemplu. Dacă suni la comisia de evaluare profesională trebuie să fiu în miezul lucrurilor să-l fi urmărit pe salariat cum lucrează și să-mi dau seama și ce-l interoghez și ce întrebări îi pun spre a vedea dacă are și atunci trebuie să fie unul din ierarhie. A doua chestiune, e de factură elementară că un bun manager își atrage lângă el și pe reprezentanții salariaților sindicali sau aleși pentru ca să aibă liniște în unitate. Poate să fie într-adevăr întrebare rațională din moment ce el poate să reprezinte pe salariatul care este interogat, ce mai caută și ca desemnat de către angajator în comisia de cercetare. Bun, faptul că îl poate asista pe salariatul care este cercetat, asta o poate face atunci când cere salariatul, deci nu e regulă ca în toate situațiile să fie un astfel. Și atunci pot să fie în comisie oameni desemnați de către ei, dar dacă ar fi un om din afara unității l-ați accepta? Dacă ar fi desemnat în comisia de cercetare disciplinară, ați accepta?

Marilena Balabuti: De ce nu? Poate că e specialist, expert.

Ion Traian Ștefănescu: Da, am vrut ca să vedem. Și așa ultima chestiune, faceți dumneavoastră un regulament intern, Inspectoratul Teritorial al Municipiului București. Eu vă ajut cu toată dragostea. Faceți-l dumneavoastră și dați-l în unități, trebuie să așteptați inițiativa?

Participant: Să încerce să impună obligatoriu la angajator.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, numai cu titlu de regulament-cadru orientativ. Dar dacă vă confruntați, am văzut și eu. Dacă faceți eu vă ajut cu plăcere.

Andrei Săvescu: Dacă nu mai sunt întrebări. Bine, mai sunt. Dar să știți că urmează tema „Regulamentul intern și implicațiile lui în derularea cercetării.”

Participant: Considerați ca fiind o comisie care să aprecieze, să fie obiectivă, în condițiile în care semnatarul deciziei de concediere face parte din comisia de cercetare? Mulțumesc.

Ion Traian Ștefănescu: Nu e o incompatibilitate. Dacă e obiectiv nu e nicio problemă. Dacă poți să probezi că a fost subiectiv că a abuzat, atunci.

Andrei Săvescu: Zic să trecem la tema următoare, domnul avocat Răzvan Vasiliu să ne vorbească despre regulamentul intern și implicațiile lui în derularea cercetării disciplinare, s-a mai discutat despre asta, dar se pare ca aici o să fie, aici o să intervin și eu și o să mă cert probabil cu Răzvan.

Răzvan Vasiliu: Mulţumesc, se pare că nu este o perioadă foarte bună pentru regulamentele interne. Văd că toți avem câte ceva să le criticăm și eu zic că pe bună dreptate chiar când m-a sunat Andrei să-mi propună să vin la această conferință, invitație pentru care-i mulțumesc. Și eu mă luptam cu un regulament intern și imediat am pus mâna pe calculator și am trimis mail-ul „Vreau să vorbesc despre regulamentul intern pentru că este o bună oportunitate să facem un schimb de păreri și de ce nu să învăț cumva un pic din frustrările pe care le-am acumulat citind și eu de-a lungul timpului regulamente interne”. Da, din păcate regulamentul intern este privit de către mulți angajatori și nu mă refer la micii angajatori de unde să zicem că nu prea avem pretenții, ca fiind acel document pe care trebuie să-l ai în cazul în care vine în control ITM-ul, când vin colegii doamnei Balabuti în control trebuie să se arate o hârtie pe care scrie „Regulament Intern” pentru că dacă nu primești o măsură. Da, așa este văzut regulamentul intern.

Marilena Balabuti: Răzvan, scuză-mă e chiar o hârtie pe care s-au schimbat denumirile angajatorului, niște semnături și după cum îți spun conținutul nu se potrivește deloc cu activitatea propriu-zisă a angajatorului, pentru că încă nu conștientizăm faptul că regulamentul intern, așa cum spunea și domnul profesor, trebuie să fie un instrument viu care să mă ajute pe mine, angajatorul x, care fac telefoane să am niște reguli clare. Nimic altceva n-ar trebui să fie, ştiţi mi-e frică că vine nu știu cine și trebuie să-l arăt pe înștiințare. Trebuie să fie un document care să-mi fie mie ca angajator util.

Răzvan Vasiliu: Eu vin și spun că atât timp cât societatea comercială trece prin transformări zilnice, prin perpetue modernizări, upgradări și regulamentul intern trebuie să fie un document activ, întocmit pornind de la particularitățile societății respective, în funcție de necesitățile angajatorului și la intervale regulate de timp el trebuie să cunoască îmbunătățiri pentru a corespunde noilor realități. Da, este o bucată de hârtie care de multe ori nici nu cred că trebuie ca inspecția muncii sau inspectoratul de muncă să facă un draft, pentru că se găsesc la liber pe internet câte vrem astfel de drafturi pe care angajatorii le copiază, schimbă într-adevăr numele și pur și simplu încep să le arate, nu să le aplice, să le arate în cazul controlului. Am întâlnit în anul 2017 regulamente interne întocmite și nemodificate încă din anii anteriori anului 2011, an în care știm cu toții legislația muncii a suferit unele modificări, unele transformări, Legea dialogului social a suferit unele transformări dar regulamentul intern, document de o importanță covârșitoare în cadrul angajatorului, nu a suferit modificări. De asta în prezent am întâlnit situații în care regulamentul intern al unui angajator prevedea elemente ce se regăseau în vechiul contract colectiv de muncă unic la nivel național. De exemplu, nicio cercetare disciplinară nu trebuie făcută sub sancțiunea nulității, fără o cercetare disciplinară, dar, în condițiile în care legislația muncii în prezent oferă angajatorului posibilitatea de a aplica sancțiunea avertismentului scris fără o cercetare disciplinară, avem în continuare regulamente interne prevederi de genul: “salariatul trebuie să fie convocat la cercetarea disciplinară cu cel puțin cinci zile lucrătoare anterior convocării”. Tot așa, prevedere preluată din vechiul contract colectiv de muncă unic la nivel naţional și nu ar fi o problemă că se regăsesc astfel de elemente, doar că în general cei care fac convocările nu sunt neapărat juriști, nu sunt neapărat oameni de resurse umane, sunt unele persoane împuternicite de către angajatori care nu au cunoștință de dreptul muncii și care deschid Codul muncii și văd „putem să aplicăm o sancțiunea avertismentului scris fără cercetare disciplinară”. Și asta și fac, aplică avertismentul scris, omițând însă să se uite în regulamentul intern și să observe că de fapt acesta are o altă prevedere bazată pe o veche legislație. De asta eu spun că regulamentul intern ar trebui modificat cu regularitate ori de câte ori o impune situația pornind de la particularitățile angajatorului. Mai ales că legiuitorul român nu a impus o procedură extraordinară atunci când vorbim despre redactarea regulamentului Intern. Știm cu toții foarte bine, regulamentul intern, poate o să mă contraziceți, dar eu susțin că este apanajul exclusiv a angajatorului. Sigur că da, el se face cu consultarea sindicatelor sau a reprezentanților salariaților, după caz. Dar știți cum este consultarea aceasta? Este una pur formală, este un formalism. Se trimite pe mail sau o copie a modificărilor sau a regulamentului intern ce părere, sunteți de acord cu modificările? Nu sunteți, ghinion, că oricum o să intre în vigoare pentru că așa vreau eu, v-am consultat voi nu sunteți. Deci din punct de vedere formal elaborarea unui regulament intern, modificarea nu presupune cine știe ce mare efort din partea angajatorului. Și mă gândesc, mă gândesc pentru că tocmai legiuitorul a oferit atât de multă libertate angajatorilor în procedura de redactare a regulamentului intern poate tocmai de asta avem atât de multe probleme în ceea ce privește clauzele regulamentului. Știți cum este, mă gândeam într-o zi, când te duci la un restaurant și sunt toate mesele pline și găsești un scaun te duci pe acela, te duci și-l ocupi și nu-ți mai pui probleme, dar când intri într-o sală liberă și sunt foarte multe locuri libere nu știi la care să te așezi, la masa de la fereastră, mai de la ușă, nu știi. Poate tocmai de asta această lejeritate vine cumva și îi încurcă pe angajatori. Sigur că da, toate elementele regulamentului intern și modificările regulamentului intern pentru a-și putea produce efecte este clar pentru toată lumea că trebuie să fie aduse la cunoștința salariaților. În ceea ce privește această aducere la cunoștință însă sunt două opinii pe care eu le-am întâlnit în practică. O primă opinie impune angajatorului în special în litigiile de dreptul muncii, existența unei semnături a salariatului de luare la cunoștință a regulamentului intern. Recunosc, și eu m-am lovit în cariera mea de instanțe de judecată care mi-au solicitat “domnul avocat, depuneți semnătura de luare de cunoștință”. Din punctul meu de vedere, atât timp cât Codul muncii nu impune formal existența unei semnături din partea salariatului de luare la cunoștință, solicitarea în instanță a prezentării unei astfel de semnături poate fi privită un pic cam exagerat. O a doua opinie, căreia eu mă raliez și pe care și pe care o îmbrățișez, stabilește sau consideră că aducerea la cunoștință a regulamentului intern către salariat poate fi făcută prin orice mijloc, de altfel această soluție este în concordanță cu prevederile Codului muncii care spune că modalitatea de aducere la cunoștință a regulamentului intern este stabilită de către angajator, este vorba despre art. 243, iar modul concret se stabilește prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau după caz prin conținutul regulamentului intern. Asta ce înseamnă? Că dacă eu am un contract colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate, împreună cu partenerul social trebuie să negociez modalitatea în care înțeleg să aduc la cunoștința salariaților clauzele regulamentului intern sau modificările acestuia. Le trimit fie pe mail, fie pe suport de hârtie, le trimit cu poșta, le trimit prin executor, pur și simplu îi pun să semneze un tabel de primire a regulamentului intern, deci aceste detalii eu le pot clarifica prin contractul colectiv de muncă sau în lipsa acestuia, că asta îmi spune legislația, eu angajator pot să stabilesc unilateral cu consultarea salariaților sau a sindicatelor din unitate, exact modalitatea în care eu urmează să comunic regulamentul intern. Deci eu, până la urma eu angajator, ajung să-mi stabilesc singur în absența contractului colectiv de muncă cum înțeleg să aduc la cunoștință. Totuși, trecând peste aceste aspecte, legiuitorul a instituit o obligație în sarcina angajatorului, și anume regulamentul intern trebuie afișat la sediul angajatorului. Până la urmă, că eu îi trimit angajatorului draftul de regulament intern pe mail sau că îl trimit pe suport de hârtie, are mai puțină importanță atât timp cât eu reușesc să dovedesc faptul că la sediul meu al angajatorului am o copie a respectivului regulament iar salariatul are posibilitatea de a consulta respectiva copie. Și lucrul acesta îl fac foarte ușor din punct de vedere practic, în momentul în care afișez regulamentul intern fac un proces verbal împreună cu doi salariați care să-mi ateste că în data de s-a procedat la afișarea regulamentului intern sau la data de s-a procedat la afișarea modificărilor regulamentului intern. Sigur, am spus-o și o repet, orice modificare a regulamentului intern trebuie să urmeze aceeași regulă ca regulamentul intern, pentru a-și putea produce efecte ea trebuie să fie adusă la cunoștința salariatului. Din punct de vedere practic, aici eu am întâlnit următoarea situație: angajatorul modifica regulamentul intern, omitea să-i aducă la cunoștința salariatului regulamentul intern din diferite motive, sau pur și simplu salariatul se afla în concediu medical și se afla în imposibilitate obiectivă de a lua la cunoștință de acele modificări afișate la sediul angajatorului, iar angajatorul l-a sancționat pe salariatul în cauză pe prevederile noului regulament intern. Din punctul meu de vedere, o astfel de sancțiune este nelegală pentru că noi trebuie să ne raportăm la norma legală sau la norma convențională în cazul regulamentului intern în vigoare la momentul săvârșirii abaterii disciplinare. Ulterior, respectiva abatere disciplinară putea fi dezincriminată, sau dimpotrivă i se putea atribui un tratament mult mai dur din punct de vedere al sancțiunii. Or, și aici am avut câteva spețe de acest gen câștigate, instanțele au anulat decizia de concediere întemeiată pe prevederile unui regulament intern în vigoare dar necomunicat salariatului. Deci, și din acest punct de vedere, angajatorul trebuie să aibă foarte mare grijă nu numai la ceea ce trece în regulamentul intern, dar și la momentul la care poate să se prevaleze de respectivele reglementări.

Marilena Balabuti: Scuză-mă, Răzvan. În foarte multe regulamente interne pe care le tot vedem, la acel capitol de abateri disciplinare fiecare angajator enumeră ce a mai văzut și el prin alte regulamente interne. Dar foarte des, prima dintre abaterile disciplinare enumerate este cea de absențe nemotivate. Bine, la câte absențe nemotivate constituie abaterea disciplinară și eu pot să trimit salariatul meu în comisia de disciplină? De foarte multe ori se omite a se trece și a se specifica.

Răzvan Vasiliu: Aici, din punctul meu de vedere, lucrurile sunt foarte simple. Abaterea disciplinară de o zi poate reprezenta abatere disciplinară. A doua zi de absență nemotivată reprezintă o altă abatere disciplinară. Deci fiecare zi de absență luată, privită în singularitatea sa reprezintă în sine o abatere disciplinară. Am întâlnit situații în care angajatorul sancționa salariatul pentru absențe nemotivate, perioada absențelor nemotivate începând cu un an în urmă. Am evocat excepția tardivității, angajatorul mi-a spus „domnule, este vorba despre o abatere continuă” pentru că abaterea a început în ziua 1 iar salariatul a absentat și ziua 2 și ziua 3 și ziua 365. Din fericire pentru mine, pentru că atunci îl apăram pe salariat instanța a zis că în dreptul muncii abaterea continuă nu există pe motiv că fapta continuă este specific Codului penal, iar în Codul penal și definește ceea ce este o abatere continuă or legislația muncii nu are o astfel de noțiune si prin urmare ea nu poate fi aplicată prin analogie pornind de la Codul penal.

Participant: Menționa angajatorul lipsa de la locul de muncă?

Răzvan Vasiliu: Angajatorul dacă menționa lipsa de la locul de muncă?

Participant: Da, absențe. Ce ar zice judecătorul de acest lucru?

Răzvan Vasiliu: Ce ar zice judecătorul nu știu, dar eu vă zic ce aș fi invocat eu, o nemotivare a deciziei de sancționare.

Participant: Era suficientă absența pe ultimele cinci luni?

Răzvan Vasiliu: Pe ultimele cinci luni, din punctul meu de vedere, era suficientă și ne încadram.

Participant: Și e motiv să desființezi cu totul decizia?

Andrei Săvescu: Stați un pic să termine. Am și eu întrebări la care nu o să poată să răspundă, dar să-l lăsăm să termine.

Răzvan Vasiliu: Da. Deci ce decide judecătorul asta nu pot să o spun, el o face. Dar, din punctul meu de vedere, o astfel de decizie care nu indică în mod concret data începerii a absențelor nemotivate, din punctul meu de vedere este nemotivată, pentru că nu putem să știm dacă ne aflăm în acel interval de șase luni înlăuntrul căruia poate fi aplicată sancțiunea disciplinară. Da, angajatorul poate, ca să revenim la dumneavoastră, poate ca din acele 365 de zile, acele 12 luni de absențe nemotivate să aleagă să sancționeze absențe numai din ultimele cinci luni. Poate s-o facă, dar asta înseamnă că el trebuie să menționeze la motivarea în fapt la descrierea abaterii disciplinare absențele din ultimele cinci luni de zile.

Participant: Vreți să spuneți că trebuie să introducă în decizia de sancționare intervalul temporal în care a avut loc această absență. Sunt de acord cu dumneavoastră, la acest lucru mă refeream și eu când spun de lipsă, dar mi se pare, nu știu soluția despre care vorbeați dacă este pronunțată de instanța de la care provin, dar mi se pare, totuși, cum adică să fie dacă a lipsit cinci luni să avem 150 de abateri constând în absență în fiecare zi lucrătoare, nu înțeleg raționamentul. Nu este vorba despre o abatere continuă, este pur și simplu vorba despre o încălcare a obligației de a presta munca în favoarea angajatorului și este vorba despre o faptă care nu se poate suprapune cu ceea ce discutăm despre fapta din dreptul penal. Absența de la locul de muncă, lipsa de la locul de muncă, nejustificată de un concediu medical, un concediu de odihnă sau de alte împrejurări mai presus de voința salariatului, e o abatere disciplinară în sine, nu contează că ea a durat cinci zile, două luni, cinci luni. Putem discuta despre altceva dacă, mă rog, și ajungem la proporționalitatea sancțiunii dacă a lipsit o zi îl concediem, dacă a lipsit cinci luni ce-i facem. Dar una este să discutăm despre termenul de aplicare, posibilitatea de a desfășura cercetarea și de a aplica sancțiunea implicit și alta e să discutăm despre faptul că abaterea în sine, lipsa, nu înseamnă că dacă ai lipsit cinci luni avem în fiecare zi câte o abatere disciplinară. Nu, e aceeași abatere, e o prerogativă a mea de a-l sancționa. Am avut și situații de genul acesta în care s-a invocat „domnule, dar de ce ai lăsat să treacă cinci luni și nu l-ai sancționat?” Până la urmă aici scrie că e prerogativa mea, nu obligația mea. E adevărat însă, iată că avem în actualitate în derulare și sunt curioasă din punct de vedere penal ce o să se întâmple, o speță în penal în care cam despre asta este vorba, n-a venit la serviciu, a fost plătită și printre altele se reține și faptul că trebuia declanșată cercetarea disciplinară, încetate raporturile de muncă și așa mai departe, ca un soi de circumstanțierea elementului material al respectivei acuzații. Sunt foarte curioasă ce o să se întâmple pentru că eu până acum în dreptul muncii știam că e o prerogativă a angajatorului și nu o obligație. E adevărat că acolo este vorba de fonduri publice de salarii plătite din fonduri publice. E un pic diferită situația.

Andrei Săvescu: Dacă-mi permiteți două observații. Una că e o sancțiune pe zi, o faptă pe zi sau una pe oră, că și dacă lipsești o ora de la serviciu ești sancționabil că ai plecat. Deci discuția nu cred că-și are rostul dacă evită.

Participant: Poate fi părăsirea locului fără acceptul superiorului, e un pic alta.

Andrei Săvescu: Dar chestiunea mai importantă este, ca să revenim în conferință, vorbim de regulamentul intern. Abatere disciplinară, faptele care îndeplinesc, aceasta este exact tema următoare a doamnei avocat Voinescu. Eu zic să rămânem pe regulamentul și implicațiile lui pe cercetarea disciplinară.

Răzvan Vasiliu: Nu vreau să antamez următoarea temă că sunt foarte multe lucruri de zis aici.

Andrei Săvescu: La următoarea temă sunt foarte multe.

Răzvan Vasiliu: Sunt foarte multe, așa este și practica este variată.

Andrei Săvescu: La tema aceasta am eu ceva după ce terminați dumneavoastră.

Răzvan Vasiliu: Bun.

Ion Traian Ştefănescu: Dar spuneți odată ce aveți de spus.

Răzvan Vasiliu: Ne ține în suspans.

Andrei Săvescu: Păi dacă ne dă inginerul art. 61 pe ecran, în legătură cu regulamentul, observăm că e vorba de concediere nu de orice sancțiune, observăm că se poate face concedierea pentru abateri de la regulile de disciplină a muncii sau de la cele stabilite prin contractul individual și regulamentul intern ca sancțiune disciplinară. Prin urmare, sancționarea disciplinară, ne spune 61, se poate face pentru că s-au încălcat reguli de disciplină a muncii. Nu știm unde sunt, poate sunt de bun simț sau reguli stabilite de disciplina muncii și altfel de reguli stabilite prin contract. Ceea ce vreau să subliniez este că așa rezultă și din practică pentru că nu se poate prevedea atât de exact nici în regulamentul intern, nici în contract nicăieri, că sancționarea disciplinară se poate face pentru niște fapte care ele propriu-zis nu sunt prevăzute în regulamentul intern și nici n-ar putea fi prevăzute, ci sunt niște reguli de disciplină a muncii dacă vreți, care vor fi apreciate, adică instanța în concret va aprecia dacă nu cumva o anumită faptă a încălcat regulile nescrise dacă vreți de disciplină a muncii, poate chiar scrise dacă sunt revăzute în contract sau în regulament. Dar este posibilă sancționarea, ne spune 61, chiar dacă nu s-a încălcat practic o regulă scrisă prevăzută undeva. De ce?

Participant: Andrei, pune și 247

Andrei Săvescu: La 247 o sa ne referim în continuare când o să zică Veronica despre el.

Veronica Voinescu: Cred că despre asta o să zic și eu în continuare, exact despre asta.

Răzvan Vasiliu: Exact. Bun, atunci nu mai zic, voiam să zic și eu, apropo de rolul regulamentului intern. Vedem că legiuitorul a legat foarte strâns noțiunea de abatere disciplinară de noțiunea de regulament intern, atunci când în art. 242 a enumerat niște elemente minimale pe care regulamentul trebuie să le cuprindă și printre acestea, numărându-se regulile de disciplină la locul de muncă, abaterile și sancțiunile precum și procedura de cercetare disciplinară. Deci, cumva prin acest art. 242 legiuitorul a aruncat în responsabilitatea angajatorului de a stabili regulile concrete în ceea ce privește cel puțin cercetarea disciplinară și disciplina la locul muncii. Sigur, vorbeam despre particularitățile fiecărei societăți în parte. Aceste abateri disciplinare, regulile de disciplină a muncii trebuie elaborate de către angajator, pornindu-se de la specificul activității sale dar și de la minimul legislativ prevăzut de Codul muncii. În ceea ce privește normele pe care angajatorul ar putea să le insereze, sigur că da, domnul profesor a expus unele dintre punctele pe care angajatorul le poate insera în cuprinsul regulamentului intern, doar că eu vin și subliniez sau atenționez faptul că acest regulament intern dacă nu este bine întocmit, s-ar putea să reprezinte o piedică pentru angajator în derularea cel puțin a cercetării disciplinare, la asta mă refer, pentru că asta este tema conferinței noastre. Și am întâlnit înainte ca cei de la Curtea Constituțională să se pronunțe și să constate neconstituționalitatea prevederilor Codului muncii care stabileau posibilitatea angajatorului de a suspenda contractul individual de muncă pe perioada cercetării, am întâlnit câteva spețe în care angajatorul, în mod unilateral, prin regulamentul intern și-a limitat cazurile în care putea să dispună suspendarea contractului individual de muncă pe perioada cercetării disciplinare apreciind și menționând în cuprinsul regulamentului intern că o astfel de măsură putea fi aplicată numai în trei cazuri. În mai multe spețe, salariaților li s-a suspendat contractul individual de muncă pe perioada cercetării disciplinare și vorbim de acea perioadă în care se putea din punct de vedere legal să suspendăm contractul pe perioada cercetării disciplinare și instanța, cel puțin Tribunalul București în unanimitate, a apreciat că măsura suspendării contractului de muncă este nelegală pentru că angajatorul a renunțat la beneficiul său general de a dispune această suspendare limitând cazurile în care poate dispune suspendarea doar la trei situații. Curtea de Apel București nu a fost însă în totalitate de acord cu aceste soluții pronunțate de către Tribunalul București, astfel încât practica pe această speță a fost diferită. Sigur că da, în legătură cu regulamentul intern se mai pune problema a unei pre-individualizări a sancțiunilor disciplinare. Art. 242 din Codul muncii menționează că trebuie să se regăsească în regulamentul intern abaterile disciplinare și sancțiunile aplicabile. Eu nu am considerat niciodată că în regulamentul intern trebuie să „batem în cuie”, faptul că pentru sancțiunea x se aplică sancțiunea y. Și părerea mea se bazează pe faptul că sancțiunea se aplică de către angajator ținând cont de niște elemente, elementele prevăzute la art. 250, împrejurările în care au fost săvârșite faptele, conduita salariatului, eventualele sancțiuni. Deci până la urmă sancțiunea pe care o aplică angajatorul îi revine reprezentantului legal. Faptul că în regulamentul intern se menționează că pentru o anumită faptă se aplică, nu conduce automat la obligativitatea angajatorului de a aplica sancțiunea menționată în regulamentul intern, v-am și spus de ce, din cauza art. 250. Sigur, eu sunt de acord că în regulamentul intern trebuie să avem categoria de fapte ce pot constitui abateri disciplinare și niște abateri, niște sancțiuni de fapt, recomandate a se aplica pentru ca salariatul să aibă reprezentarea cât mai clară ca în măsura în care săvârșește o faptă de o anumită natură, riscă aplicarea unei anumite sancțiuni. Dar nu consider că, așa cum de exemplu nu împărtășesc ideea și cred că nimeni din această sală nu o face dar am întâlnit-o, că sancțiunile trebuie aplicate în mod gradual în sensul că indiferent de abaterea săvârșită prima sancțiune trebuie să fie avertismentul scris. Am întâlnit-o în practică, am rămas mut de uimire, am zis „ba nu” și asta a fost.

Andrei Săvescu: Individualizarea sancțiunilor este o altă temă, se ocupă doamna profesor Luminița Dima.

Răzvan Vasiliu: I-am făcut așa un scurt intro, sigur că da, că atunci când va expune tema să se refere și la mine. Bun, ultima chestiune pe care vreau să o discutăm astăzi se referă la controlul prevederilor din regulamentul intern. Sigur că da, legiuitorul român a stabilit că orice salariat nemulțumit de prevederile din regulamentul intern le poate contesta în fața angajatorului și în măsura în care este nemulțumit de răspunsul primit se poate adresa inclusiv instanțelor de judecată. Și eu sunt de părere că nu există o procedură preliminară în sensul că salariatul trebuie neapărat să se adreseze mai întâi angajatorului înainte de a se adresa instanțelor de judecată pentru că o astfel de procedură preliminară ar încălca dreptul la justiție. Pe de altă parte, eu până acum nu am văzut, dar poate cei care vor urma o să-mi confirma sau o să-mi infirme dintre judecătorii care vor lua cuvântul, eu până acum nu am văzut nicio speță pe rolul instanțelor, nu am găsit nicio speță în care salariatul sau sindicatul să conteste în mod direct prevederi ale regulamentului intern. Am întâlnit pe cale incidentală, solicitam anularea deciziei de sancționare ca urmare a nelegalității dispozițiilor din regulamentul intern. Da, pe aceasta am întâlnit-o, dar o acțiune directă în anularea regulamentului intern sau în anularea unor prevederi a regulamentului intern eu încă nu am întâlnit. Și mai era o chestiune pe care voiam să v-o supun atenției, este mai mult o situație pe care am întâlnit-o în practică și nu odată. Atenție la modul în care reglementăm clauzele regulamentului intern. Am întâlnit situații în care angajatorul stabilea că reprezintă abatere disciplinară furtul din unitate. Din punctul meu de vedere o astfel de prevedere este nelegală, pentru că furtul este o infracțiune și ea poate fi apreciată numai de către un judecător, de către o instanță de judecată.

Andrei Săvescu: E favorabilă salariatului, evident. Nu e nelegal, este o dispoziție foarte bună pentru salariați.

Răzvan Vasiliu: Da, depinde de care parte a baricadei te afli. Așa este, da. Eu vin și spun că în loc de furt putem să spunem că reprezintă abatere disciplinară sustragerea de bunuri de produse aparținând angajatorului, dar de furt nu putem vorbi decât în momentul în care există o hotărâre de condamnare. Până nu zice colegul dumneavoastră de la secția penală că e furt este doar sustragere. Eu am o vorbă, întotdeauna vreau să mă pregătesc pentru ce-i mai bine și să mă aștept la ce-i mai rău. Eu vreau să fac un regulament intern, că tot vorbim despre el, pentru niște salariați de bună credință. Problema se întâmplă ce fac în momentul în care ajung în instanța de judecată pentru că acolo eu scap hățurile din mână, acolo ajung în fața judecătorului care va aprecia pe baza intimei convingeri și s-ar putea să nu avem întotdeauna aceleași puncte de vedere. Și tocmai de asta eu prefer să fiu un pic atent la modul în care redactez.

Andrei Săvescu: Aveam o întrebare că n-am înțeles până la urmă. Deci dacă pot să invoc direct cu ocazia cercetării disciplinare, respectiv a contestării deciziei de sancționare dispoziții ale regulamentului intern pe care nu le-am atacat la momentul potrivit?

Răzvan Vasiliu: Nu, nu încă. Bine, poți să o faci și în cadrul cercetării disciplinare.

Andrei Săvescu: Deci da sau nu? Deși s-a comunicat regulamentul în bună regulă nu a zis nimeni nimic.

Răzvan Vasiliu: Regulamentul eu pot să-l contest oricând. Eu nu am un termen să contest regulamentul. Eu pot să contest regulamentul, ceea ce-mi spun mie prevederile art. 245 spun că „controlul legalității dispozițiilor cuprinse în regulamentul intern este necompetența instanței judecătorești care pot fi sesizate în termen de 30 de zile de la data comunicării de către angajator a modului de soluționare”. Deci, eu pot să am un regulament.

Participant: Cum calculăm termenul de 30 de zile dacă procedura sesizării angajatorului nu este obligatorie a fi parcursă înainte de a sesiza instanța? Sau la ce mai putem daca nu e obligatoriu, procedura în sine.

Răzvan Vasiliu: Din punctul meu de vedere este un termen de recomandare acesta, dar nu cred că un salariat, v-am spus eu n-am întâlnit practică pe chestia asta.

Participant: Există practică. A fost situația concedierii colective de la SRTV în care s-a pus problema unei proceduri de valoare distinctă în baza căreia au fost selectați salariații vizați de măsura concedierii. Nu țin însă minte dacă, dar cred că era partea regulamentului, în orice caz au atacat-o, și nu salariații ci sindicatul și salariații au solicitat suspendarea judecății cauzelor lor până la soluționarea definitivă a cauzei privind regulamentul. Ceea ce s-a și întâmplat, au pierdut în cauza cu privire la regulament, ceea ce bineînțeles nu i-a împiedicat, oricum lucrurile acestea se derulau și anterior, să invoce și ei chestiuni care țineau de regulament, de nelegalitatea regulamentului. Contrar opiniei dumneavoastră, sesizarea adresată angajatorului e obligatorie pentru că altminteri nu cred că Codul muncii ar introduce termene doar așa de dragul de a le introduce. Este obligatorie, nu încalcă la dreptul de acces la nicio instanță, pentru că dreptullui de acces poate fi condiționat de o procedură de acces, cu condiția să nu fie disproporționată sau să nu impună o povară excesivă. Or aici nu avem o povară excesivă, nu avem condiționare de bugetar, să spunem taxă și așa mai departe, ci pur și simplu te adresezi angajatorului dacă în termen de 30 de zile nu ți-a răspuns sau te nemulțumește răspunsul te adresezi instanței pentru că altminteri termenul rămâne fără utilitate dacă n-ar fi obligatorie procedura.

Andrei Săvescu: Adică vreți să spuneți că este posibil ca sesizarea problemei din regulament să fie tocmai cu ocazia cercetării, și salariatul zice stați puțin că avem probleme cu regulamentul.

Participant: E posibil, firește că e posibil dar aș mai avea o nuanță de la comunicarea regulamentului. Dacă vă uitați în Cod nu se vorbește despre comunicare, ci despre încunoștiințare. Ce înseamnă lucrul acesta? Am avut situații în practică în care angajatul s-a apărat și a spus “nu cunoșteam dispozițiile, nu mi-au fost comunicate”. Nu există obligația comunicării ci a încunoștiințării. Ce se întâmplase în situaţia aceea? Angajatorul a expus pe pagina sa de intranet regulamentul și instanţa i-a spus: „aveai acces, puteai să iei oricând cunoștință, faptul că nu ai luat cunoștință reprezintă propria ta atitudine și prin urmare nu poți să-ți invoci propria atitudine culpabilă în susținerea unor critici tardive”. Deci n-aș zice că acea procedură prealabilă e, să spunem așa, facultativă ci chiar obligatorie pentru că altminteri termenul acela de 30 de zile înseamnă că e lipsit de utilitate.

Răzvan Vasiliu: Eu nu pot decât să mă bucur că am aflat această părere și asemenea furtului de dinainte o să știu acum că înainte de a mă adresa, dacă va fi cazul, de a mă adresa instanțelor de judecată cel mai bine ar fi să parcurg și această procedură.

Participant: Nu spuneați că vreți să vă protejați de orice interpretare?

Răzvan Vasiliu: Păi tocmai de asta nu spun furt, spun sustragere, nu mă adresez direct instanței, urmez această procedură.

Ion Traian Ștefănescu: Salariatul, potrivit alineatului 1 poate să adreseze angajatorului și dacă nu se adresează nu se mai poate adresa instanței? Degeaba brodați lucruri care sunt împotriva textului constituțional. N-ai voie să-l blochezi. Deci, dacă se adresează angajatorului este comandat acest termen de 30 de zile, dacă nu se adresează angajatorului se poate adresa direct instanței judecătorești. Este singura interpretare care corespunde viziunii constituționale cu privire la dreptul liber a justiției.

Participant: Eu aș zice că numai această trimitere la principiul constituțional îmi înlătură gândirea cu privire la admisibilitatea sau non-admisibilitatea acțiunii legate de regulament. Eu lucrurile le văd în felul următor: eu am acțiune împotriva regulamentului unei clauze din regulamentul intern, dar să cer desființarea acelei clauze din regulamentul intern. Dacă am prevăzut o faptă care este considerată de angajatorul meu o abatere disciplinară foarte gravă, eu stau în papuci, ajung să fiu sancționat pentru fapta respectivă și ajung în instanță. Întrebare: pot eu în cadrul unei cauze în care capătul principal este în sensul anulării deciziei de sancționare să pun în discuție anularea textului din regulamentul intern? Da sau nu? Dacă mă duc înainte cu o astfel de acțiune, o acțiune împotriva regulamentului intern, eu cred că este de prim drept funcțional textul de la 245. De ce? Pentru că trebuie să coroborez cele două texte. E adevărat că salariatul poate, dar controlul legalității dispozițiilor cuprinse în regulament este de competența instanțelor judecătorești, foarte frumos, care pot fi sesizate în termen de 30 de zile de la data comunicării de către angajator a modului de soluționare a sesizării. Deci, eu dacă mă duc pe cale separată nu pot să nu țin cont de acest text. Oare când mă duc și invoc nulitatea textului din regulament incidental într-o altă cauză s-ar pune sau nu s-ar pune problema inadmisibilității raportat strict la acest text din 245 cu doi. Eu nu știu dacă asta a gândit legiuitorul, bănuiesc că nu, dar textul acesta este. Eu bănuiesc, dacă vreți să facem și pașii următori, că și cu privire la clauzele regulamentului intern sunt relativ apropiate cu amenajări corespunzătoare dispozițiile din 242 din Legea 62, adică acele dispoziții referitoare la nulitatea clauzelor din contractul colectiv. Cu aceeași discuție, cu posibilitatea invocării excepției nulității în cadrul unei alte cauze, deci o invocare a excepției pe o altă cauză inclusiv, după cum a spus ultima soluție a Înaltei, și din oficiu de către judecător. Deci asta este problema și mie mi se pare că din punct de vedere a textului de lege este o problemă, cum interpretăm și care a fost gândirea este altceva. Și, într-adevăr, pot să fiu de acord că nu ar trebui să omor efectele regulamentului intern. Și mai apare o problemă, eu mă duc să invoc incidental într-o cauză care are ca obiect contestarea deciziei de sancționare, invoc nulitatea unui text din regulamentul intern și instanța admite. Față de cine se produc efectele? O să fie acela nul numai în raport cu mine sau în raport cu toată lumea?

Răzvan Vasiliu: Da, este un bun punct de vedere.

Participant: Știți de ce susțin că trebuie urmată acea procedură după sesizare și ulterior termenul de 30 de zile? Pornim de la rolul regulamentului. Regulamentul ce face?

Ion Traian Ștefănescu: Dumneavoastră susțineți numai acea procedură. Dă textul de constituție că vorbim aiurea. Nicio lege nu poate îngrădi exercițiul acestui drept.

Participant: Îmi exprimam doar opinia. Dar nu-l îngrădește, îl supune.

Ion Traian Ștefănescu: Doamnă, ei sunt practicieni. Să nu cădem în golul abisal al teoriei. Pot să fac teorie atât timp cât nu am un text legal imperativ și de ordine publică care îmi interzice să interpretez astfel textul. Încă o dată, textul constituțional este acesta: „nicio lege nu poate să limiteze dreptul de acces la justiție”. Cum să interpretez eu din Codul muncii că numai dacă se adresează angajatorului se poate duce la justiție?

Participant: Pentru că avem și în contencios proceduri prealabile care sunt pe deplin constituționale și dacă nu le parcurgem respectivul funcționar nu se poate duce.

Ion Traian Ștefănescu: Doamnă, eu nu spun că nu pot să fie. Eu spun că în acest caz nu pot să fie că îmi spune textul poate să se adreseze angajatorului.

Participant: Da, în sensul că are posibilitatea, dar nu înseamnă că dacă nu o face trebuie să apreciem lucrul acesta ca operând în beneficiul lui. Orice drept spune „poate face” dar asta nu înseamnă că dacă nu l-a făcut trebuie să interpretăm.

Ion Traian Ștefănescu: Ca să fie așa cum spuneți dumneavoastră, ar trebui ca alineatul 1 să fie altfel formulat „Salariatul se adresează angajatorului în cazul oricărei încălcări a unui drept al sau”. Și mai apoi alineatul 2 că după ce îi răspunde în 30 de zile așa și așa. Textul nu este așa, textul spune clar „poate” și dacă nu vrea să se adreseze el angajatorului ce se întâmplă? Nu se poate adresa justiției? E absurd, e împotriva textului constituțional.

Participant: Asta înseamnă că întotdeauna regulamentul intern va fi „pasibil” de a fi oricând constatat nul și de a avea tot timpul o formă de contestare, deși această contestare ar trebui făcută într-un termen rezonabil de la momentul la care este adus la cunoștința tuturor salariaților pentru că, cum spuneați dumneavoastră și preluându-vă ideea, foarte bună de altfel, acel regulament este ca o mică Constituție, ca o lege fundamentală a angajatorului.

Ion Traian Ștefănescu: Doamnă, vă rog să-mi răspundeți, dumneavoastră puteți susține sub cunoștințele dumneavoastră că împotriva unui text interdictiv constituțional poți să interpretezi cu textul dintr-o lege altfel?

Participant: Mie mi se pare că acest text dă posibilitatea salariatului ca în 30 de zile să se adreseze, dacă nu o face, mie mi se pare că pe cale incidentală în cazul unui litigiu el nu poate invoca aceste nulități pentru că a avut o altă cale. Și calea aceea a fost prevăzută de legiuitor ca, fiind următoarea, sesizez angajatorul. Mergem, cum spuneți și dumneavoastră, nu-l sesizez, mă adresez direct instanței. Dar trebuie să o fac totuși într-un termen rezonabil, nu stăm cinci ani cu un regulament și pentru că am fost concediat ne dăm seama că nu știu ce dispoziție regulamentară nu este în acord cu dispozițiile legale pentru că este evident că e o susținere, o procauză a salariatului respectiv.

Ion Traian Ștefănescu: Încă o dată eu nu vreau să port acest dialog. Sunteți oameni tineri, sunteți formați în facultățile de drept de după 89 și eu vă spun acest lucru categoric: împotriva Constituției nu poți să interpretezi un text. Dacă textul constituțional spune într-un anumit fel, nu îl poți interpreta altfel chiar dacă ți s-ar părea că din anumite puncte de vedere ar trebui să fie altminteri.

Andrei Săvescu: Dacă îmi permiteți, domnule profesor. Eu cred că, cunoscând bine judecătorii, cred că ei au această tendință de a interpreta textul din Codul muncii pentru că el încă n-a fost declarat neconstituțional. Este greu pentru un judecător când are un text clar, să se ducă direct la constituție și să spună „nu se aplică textul de lege”.

Ion Traian Ștefănescu: Dar de ce să interpreteze restrictiv, judecătorul?

Andrei Săvescu: Vreau să spun că judecătorul nu poate să ignore un text clar în lege, chiar dacă în sufletul lui consideră, poate și eu consider la fel, că el contravine Constituției câtă vreme avem textul care, până la Constituție, avem textul care se aplică. Asta ar fi o chestiune, iar pe de altă parte, poate că tendința este de a interpreta așa din cauza exprimării moi din 245 alineatul 1 pe care dacă o citim pe scurt este: orice salariat interesat poate sesiza, poate ataca regulamentul în măsura care face dovada încălcării unui drept al său, adică sigur că poate ataca, oricine poate ataca. Adică aceasta spune de fapt că doar dacă e vorba de dreptul tău nu-l ataci în general. Adică acesta este sensul cuvântului „poate”, nu atacă Constituția, asta încerc să spun.

Ion Traian Ștefănescu: Andrei, te rog să-mi dai argumentul pentru care salariatul care nu atacă la angajator nu poate să se adreseze instanței judecătorești într-un stat de drept. Hai să fim serioși, domnule. Este imposibil, este liber dacă nu vrea să atace regulamentul la angajator, să se adreseze direct instanței judecătorești, asta comandă Constituția. Că textul este interpretabil, că ar trebui să fie mai nu știu cum mai nu știu ce, e altceva. Dar să nu mergem pe o cale în această direcție într-un stat pe care îl clamăm cu toții ca să fie un stat de drept. Și a doua chestiune: de ce să interpretez eu ca specialist în legislația muncii nu in favor prestatoris, în favoarea amărâtului care muncește. De ce să interpretez împotriva lui? Dar voiam să-mi îngăduiți să vă spun altceva. Domnul Vasiliu, inteligent fiind, l-am remarcat și în alte dezbateri publice cu care am avut o convorbire, ne-am partajat în ce privește problemele pe care trebuie să le abordăm. Vă rog din punct de vedere practic să vedeți că în legislație, nu este întotdeauna contractul colectiv de muncă ori regulamentul intern, adică alternativă pentru ipoteza în care nu există contract colectiv. Sunt texte, din păcate, tot din subțirimea intelectului juridic al autorilor de text de atunci care spun contractul colectiv de muncă și regulamentul intern. Vă rog să observați că într-un asemenea caz angajatorul este cel care trebuie să propună sindicatului sau reprezentanților ce anume să fie în contractul colectiv de muncă, ce anume trebuie să fie în regulamentul intern. Am încercat de dimineață să prezint elementele de ordin strict disciplinar care să fie cuprinse la fiecare din aceste litere, celelalte, dacă sunt în materie de securitate, sănătate în muncă, pot să fie în contractul colectiv. Cu una, cu două, cu trei, textul din 1950 spunea că salariatul poate fi concediat pentru o singură faptă gravă sau pentru fapte sistematice și atunci era o întreagă dezbatere la care am participat și eu, inclusiv în lucrarea de licență și în teza de doctorat, ce înseamnă sistematic. Și evident că logica elementară, mania juriștilor de a le întoarce pe toate părțile, domnule una e repetat și alta e sistematic, înseamnă minimum trei. Așa ceva nu mai există azi în legislație, legislația spune o singură faptă foarte gravă sau o faptă repetată. Că e una, că sunt două, că sunt trei că sunt nouă, important este că eu nu mai pot să-l accept pe acest salariat în colectivul meu. Îmi este imposibil, îmi devine nociv ca atmosferă, ca eficiență și așa mai departe. Și atunci indiferent câte sunt trebuie ca această condiție să fie întrunită pe baza sigură a criteriilor care sunt reglementate în Cod. Un exemplu, și cu asta am încheiat, una e să fiu secretara managerului general și dacă absentez nemotivat pentru că ea este antena mea de contact cu toți oamenii de afaceri, cu toți clienții mei, cu toți cei care sunt într-o țesătură extraordinară și să-mi încurce deci toate aceste lucruri, să-mi prăbușească termene, lucruri care mi se aduc la cunoștință habar nu mai am de ele și așa mai departe și pe aceasta o dau afară la prima abatere de absentare de la serviciu pentru că mi-a dat peste cap lucruri serioase și alta este secretara care e pe undeva pe la contabilitate pe acolo pe la un departament și care face niște legături telefonice și face cafele. În ce privește problema continuate, necontinuate nu sunt apt să dau răspuns pentru că în doctrină întotdeauna s-a discutat, penalul în disciplinar se aplică în sensul că penalul ține în loc disciplinarului, penalul ține în loc civilul și mutatis mutandis penalul ține în loc disciplinarul. Dar se pune întrebarea următoare: cumva dreptul penal nu e drept comun și pentru dreptul muncii? Numai dreptul civil să fie oare? Dacă o abatere este zi de zi, una după alta eu nu o pot considera o abatere continuată, care ilustrează o opțiune deliberată a salariatului într-o direcție greșită de încălcare a legii sau a contractului? Este o chestiune pe care, până în momentul de față, nu mi-am pus-o serios și sub toate aspectele, dacă numai incidente sunt legăturile între penal și dreptul muncii sau nu cumva sub aspectul anumitor instituții juridice, anumitor instituții juridice, nu ar putea să fie penalul și drept comun sub aceste aspecte. Nu știu să răspund la acest lucru. Dacă poate cineva dintre dumneavoastră, îi rămân îndatorat.

Andrei Săvescu: Dar după pauza de masă. Până la pauza de masă propun să abordăm și tema care ar putea fi temă de conferință de o zi sau două: abatere disciplinară, aspecte practice privind faptele care îndeplinesc abatere disciplinară.

Veronica Voinescu: În primul rând, bună ziua, în al doilea rând, mulțumesc lui Andrei pentru invitație și posibilitatea de a exprima niște opinii și în al treilea rând sunt conștientă că stau între dumneavoastră și masa de prânz. În abordarea subiectului referitor la abaterile disciplinare trebuie precizat în primul rând că există o deosebire fundamentală între reglementarea anterioară, cea de la art. 100 alineat 1 din Codul muncii din 72 care era generică, încălcarea cu vinovăție de către cel încadrat în muncă indiferent de funcția sau postul pe care-l ocupă obligațiilor sale, inclusiv a normelor de comportare, constituie abatere disciplinară și reglementarea actuală de la 247 alineat 2 din Codul muncii din 2003 care conține o enumerare insist exhaustivă. Abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici. Și în câteva secunde răspund și întrebării adresate de Andrei. Art. 61 litera a din Codul muncii nu poate fi aplicat și interpretat cu ignorarea definiției abaterii de la 247 pentru că ele trebuie coroborate și pentru că 61 face vorbire de abatere, or abaterea este cea definită la 247 alineat 2 din Codul muncii. Așadar, suntem în prezența unei abateri disciplinare numai dacă salariatul încalcă norme legale, regulament intern, contract individual sau colectiv de muncă aplicabil, ordine și dispoziții legale ale conducătorilor ierarhici și atât. Cea de-a doua premisă la care se referă 247, astfel cum arăta de altfel și domnul profesor, este următoarea: regulamentul intern ca intenție cel puțin a legiuitorului cuprinde prin formularea sa generală care-i la plural “abaterile disciplinare” ar trebui să le cuprindă pe toate, deși practic nu este posibil toate faptele săvârșite în legătură cu munca. În această categorie incluzându-se atât cele descrise faptă de faptă sub aspectul altor obiective cât și cele descrise indirect rezultând din încălcarea unor obligații pentru salariați, obligații de a face sau a nu face reglementate de același regulament. Problemele care se pun însă în practică intervin atunci când fapta nerenumerată de regulamentul intern ca fiind abatere este sau nu o faptă în sensul lui 247 alin. (2. În aceste coordonate, în jurisprudență s-a apreciat în mod clar că nu se poate reține abaterea în absența prevederilor deja enunțate și nici în afara legăturii cu munca. Și concret într-o speță s-a reținut ca abatere disciplinară comportamentul necorespunzător al salariatului în cadrul ședinței comisiei de negociere a contractului colectiv de muncă, salariat care a adus injurii degradante și calomnii nefondate la adresa reprezentanților angajatorului ridicând tonul vocii și vorbind necuviincios. Hotărârea judecătorească nu dezvoltă mai mult ce a făcut respectiva persoană. Ședința însă la care el a participat în calitate de lider sindical și și-a exercitat atribuțiile pe care le conferea legea în acest sens. Instanța de judecată aprecia că această faptă nu constituie o faptă în legătură cu munca sa, respectiv cu natura obligațiilor de serviciu cum impune 247 alin. (2), nu constituie abatere, a anulat sancțiunea. Tot pe cale jurisprudențială într-o altă cauză referitoare la concedierea disciplinară a unei salariate s-a reținut deosebit de succint comportamentul neadecvat al acesteia față de colegi, clienți și asociați, nimic altceva. Instanța a reținut că descrierea sumară și imprecisă a faptei în cuprinsul deciziei în condițiile în care angajatorul nu a indicat concret nici măcar în ce a constat acest comportament, nu mai discutăm că nu existau prevederile concrete din regulament invocate în acest sens, nu constituie abatere, atrage nulitatea deciziei de sancționare. Într-o altă speță instanța a reținut că reglementarea și, aici poate răspund un pic la ce s-a discutat mai devreme, acolo se discuta despre „am atacat, n-am atacat regulamentul” aici este vorba de o prevedere din fișa postului, reglementarea potrivit căreia salariatul îndeplinește orice alte sarcini de serviciu primite de la conducerea direcției fiind exprimate într-o formă generală trebuie interpretată în sensul că aceste sarcini să fie în legătură directă cu atribuțiile de serviciu ale salariatului potrivit fișei postului, or din fișa postului rezultă că nu există indicat în mod expres o atribuție de natura celei ce a fost calificată drept abatere disciplinară și că mențiunea de la sfârșitul enumerării atribuțiilor îndeplinește orice alte sarcini primite de la conducerea direcției, poate fi cenzurată de instanță direct în litigiu care a soluționat contestația împotriva măsurii disciplinare, nu pe cale separată. Față de aspectele descrise instanța a concluzionat că sarcina dispusă salariatului nu avea legătură cu natura postului, faptă reținută în decizie potrivit căreia salariatul nu și-a îndeplinit orice alte sarcini de serviciu primite de la conducerea direcției, fiind insuficientă pentru a se aprecia valabilitatea actului în lipsa unei precizări concrete a atribuției prevăzute în fișa postului și, din nou, instanța a dispus anularea măsurii. Iată că instanța a interpretat în cadrul litigiului referitor la contestarea măsurii disciplinare a interpretat prevederea din fișa de post, legalitatea și caracterul suficient de clar al acesteia. În plus, față de aceste repere jurisprudențiale voi prezenta și două situații de practică, n-au ajuns neapărat pe rolul instanței. Prima situație, locul de muncă al salariatului era situat într-o clădire ce făcea parte din categoria imobilelor încadrate în clasa I de risc seismic care prezintă pericol public, iar încadrarea în această categorie a spațiului în care salariatul era obligat să-și desfășoare activitatea s-a realizat anterior încheierii contractului individual de muncă. În cursul executării contractului angajatorul a primit somație să înceteze activitatea în spațiul respectiv în termen de 24 de ore. Salariatul a văzut acea somație, a fost primită chiar la locul său de muncă, a citit-o, a solicitat angajatorului să ia măsuri în acest sens, viața și sănătatea să nu-i fie puse în pericol, angajatorul n-a întreprins nici un demers, nici măcar nu a răspuns adresei înaintate de salariat, însă salariatul nu s-a mai prezentat la locul de muncă apreciind că viața și sănătatea îi sunt puse în pericol drept consecință angajatorul a dispus sancționarea disciplinară. Într-o astfel de situație sancțiunea a fost emisă de angajator cu încălcarea legii. Pentru că avem un singur caz în care legea reglementează expres posibilitatea salariatului de a refuza prestarea muncii. Este vorba de art. 11 din Legea 319/2016 a securității și sănătății în muncă, articolul este mai complex, mă voi limita doar la două paragrafe pe care vi le spun și anume „angajatorul are obligația să nu impună lucrătorilor reluarea lucrului în situația în care încă există un pericol grav și iminent, iar lucrătorii care în cazul unui pericol grav și iminent părăsesc locul de muncă sau o zonă periculoasă nu trebuie să fie prejudiciați și să fie protejați împotriva oricăror consecințe negative și nejustificate pentru aceștia”. Iată din nou o situație în care angajatorul nu era în drept să emită decizia de sancționare. Cea de-a doua situație de practică se referă la ipoteza în care angajatorul a procedat la modificarea locului muncii în condiții ce exced categoric cadrului legislativ, pe durată nedeterminată fără a ne afla în prezența unei măsuri de detașare, fără consimțământul salariatului și trebuie s-o spun și fără a emite vreun act scris în acest sens, indicând printr-o simplă adresă salariatului să se prezinte la un alt loc de muncă. Salariatul a refuzat să se prezinte la acest nou loc de muncă, consecința a fost sancționarea sa disciplinară de către angajator. În această ipoteză se ridică problema ordinilor și dispozițiilor conducătorilor ierarhici și mai exact a modului în care salariații ar trebui să procedeze atunci când se confruntă cu un ordin sau dispoziție nelegală. La prima vedere situația părea facil de rezolvat în sensul că fapta salariatului prin care nu pune în executare un ordin dispoziția angajatorului reprezintă abatere disciplinară, dacă ordinal este legal, însă nu constituie abatere dacă ordinul nu este legal. În legislația muncii n-avem prevederi exprese referitoare la posibilitatea de a refuza un ordin nelegal, excepție făcând exemplul anterior referitor la sănătatea și securitatea în muncă și ar fi util să avem reglementată o astfel de situație în regulamentul intern, dar evident că în practică în majoritatea cazurilor nu avem reglementată o astfel de situație, motiv pentru care suntem de părere că salariatul ca de altfel oricare subiect de drept, nu poate fi obligat să execute o dispoziție nelegală și va fi îndreptățit să nu o pună în executare. Iar dacă angajatorul apreciază că această faptă constituie abatere disciplinară, urmează să-și exercite prerogativa disciplinară, iar instanța ce va fi sesizată de salariat cu o contestație împotriva deciziei de sancționare disciplinară și n-am dezvoltat aici dacă este vorba de concediere sau altă sancțiune, va fi în măsură să se pronunțe și asupra legalității sau nelegalității ordinului de serviciu. Practic dacă ordinul de serviciu este nelegal nu avem abatere, fapta nu există. În final, încercând să concluzionez, ne aflăm în prezența unei abateri doar în situația în care se încalcă norme legale, convenționale, prevederi ale regulamentului intern, ordine sau dispoziții legale ale superiorilor ierarhici, abaterile ar trebui reglementate prin regulamentul intern. Dincolo de faptele reglementate în regulament ne putem afla în prezența unei abateri disciplinare numai dacă fapta respectivă o încălcare a unor norme legale contractuale ordine sau dispoziții, deci niciodată art. 61 litera a nu poate fi interpretat ca referindu-se la orice reguli de disciplină a muncii ne-am putea imagina, iar pentru angajarea răspunderii va trebui în final să avem în vedere îndeplinirea tuturor condițiilor pe care le impune răspunderea disciplinară nu doar existența faptei a abaterii. Vă mulțumesc.

Andrei Săvescu: Mulțumim și noi. Am o întrebare, dacă sunteți de părere că în materie disciplinară se aplică principiul nullum crimen sine lege, bineînțeles cu excepția ordinelor și dispozițiilor superiorului ierarhic menționate la 247 alin. (2). Dacă în rest, în afară de această ultimă chestiune, se aplică acest principiu al legalității incriminării poate fi sancționat salariatul disciplinar doar dacă fapta este prevăzută undeva în contract, în lege, în regulament. Dacă asta e părerea dumneavoastră vă întreb.

Veronica Voinescu: Depinde cum înțelegi principiul, dacă tu înțelegi principiul strict în Dreptul penal unde definește fapta concret aș spune nu. Dar tocmai ce am spus că încălcarea unor prevederi din regulamentul intern comportă două coordonate, acele fapte definite ca atare, faptă de faptă sub aspectul laturii obiective sau obligații de a face sau de a nu face instituite în sarcina salariatului. Pot să nu am fapta definită ca atare reprezintă abatere.

Andrei Săvescu: Exact la fel este și la infracțiuni. Sunt omisive și comisive, exact același lucru este, dar întrebarea mea este foarte clară.

Veronica Voinescu: Dar pot să am o obligație de tipul salariați.

Andrei Săvescu: Eu am înțeles asta. Întrebarea mea este dacă poate fi sancționat în lipsa prevederii scrise undeva în aceste izvoare?

Veronica Voinescu: Nu

Andrei Săvescu: Nu poate fi sancționat. Deci avem acest principiu al legalității incriminării. Asta înseamnă că după părerea dumneavoastră, pe care bănuiesc că o să v-o susțineți, înseamnă că art. 1 litera a din Codul muncii poate fi citită în felul următor: în cazul în care salariatul a săvârșit o abatere gravă sau abateri repetate stabile prin contractul individual de muncă, deci practic aș putea să ignor, după părerea dumneavoastră dacă vă susțineți punctul de vedere, chestiunea asta pot să o ignor. Vreau să vă întreb dacă după părerea dumneavoastră comunicarea către terți a unor date ale societății care să presupunem că nu este prevăzută, nu e ceva secret, nu e un secret de serviciu, nu se încadrează în niște date care ar putea fi considerate cumva relevante, care nu sunt neapărat confidențiale. Dacă fapta aceasta, să presupunem că ea nu este prevăzută în lege, nu avem contract colectiv, nu e prevăzută în regulament, nu poate fi sancționat după părerea dumneavoastră?

Veronica Voinescu: Nu

Andrei Săvescu: Nu poate fi pentru că trebuie să respectăm principiul legalității incriminării.

Participant: Chiar m-am confruntat cu o situație de genul acesta. Un salariat în mod anonim pe forumuri formula opinii cu privire la întreprinderea unde lucra: vedeți că sunt salariile mici, vedeți că e așa și pe dincolo. Și angajatorul a reușit să-l identifice. Nu e scris negru pe alb în regulamentul intern că n-ai voie să faci așa ceva, dar este abatere disciplinară deoarece este o neîndeplinire a obligației de fidelitate care consacrată legal.

Andrei Săvescu: Dar principiul legalității încriminării rămâne.

Participant: Pai aici este problema, dacă există sau nu acest principiu. Pe vremea mea, acum o mie de ani, nu funcționa principiul legalității, exact asta este prerogativa angajatorului, dreptul de a aprecia în ce măsură o faptă îi aduce sau nu o încălcare disciplinei muncii în unitatea lui. Asta este rațiunea acestei prerogative că nu pot să exercit capul meu și cum vreau eu, că am acest 247 care funcționează dar vin eu și spun că trec acea poveste pe care 90% dintre regulamentele interne o presupun precum și orice alte fapte prin care ni se aduce nu știu ce și nu știu cum. Ce fac cu acelea? Da, evident, nu pot să aplic pur și simplu o sancțiune pe o faptă că mi s-a năzărit mie acum, dar întotdeauna am dreptul, zic eu, să consider că există o răspundere disciplinară și să analizez elementele acestei răspunderi disciplinare în măsura în care fac demonstrația obiectului, adică încălcării disciplinei muncii în unitate.

Andrei Săvescu: Păi da, exact asta scrie, că și acum e la fel, așa zice 61 litera a prima teză.

Participant: Eu aș zice că prerogativa disciplinară a angajatorului se exercită înainte de toate tocmai prin elaborarea regulamentului intern, prilej cu care acesta va putea să adreseze salariaților arătându-le care sunt rigorile disciplinare în compania sa. Să-l surprind pe salariat în condițiile în care nu a avut nicio informație cu privire la caracterul de abatere disciplinară a unei anumite conduite, consider că este cel puțin o încălcare a bunei credințe din partea angajatorului.

Andrei Săvescu: Dați-mi voie o întrebare, doamna profesor. Imaginați-vă următoarea situație: un salariat lucrează la o fabrică de mașini și el postează pe Facebook, să zicem că lucrează la Skoda, să zicem că ar avea fabrică în România și spune pe Facebook „Skoda este mai scumpă decât Dacia”, ceea ce este adevărat, „Skoda este mai puțin fiabilă decât Mercedes”, ceea ce este adevărat, „Skoda este mai urâtă decât Audi”, ceea ce este adevărat. Sigur că putea să selecteze și împrejurări de genul că este mai fiabilă decât nu știu ce, dar prezintă lucrurile, o sa spuneți poate numai cu rea-credință, el spune numai lucruri adevărate, nu mi se pare că este în regulă așa cum procedează. Cred că principiul legalității incriminării care e o chestie foarte serioasă în penal ca să protejeze oamenii de eventuale abuzuri, că acesta este rolul lui, pentru că acolo e vorba de cercetare care durează ani de zile, odată ce a intrat în concasorul justiției parchetul este o chestiune foarte, ești aproape exclus social. În ce privește dreptul muncii nu este chiar așa pentru că se face o cercetare cercetare efectivă cum era tema dinainte apoi se ajunge în instanțe iar judecătorii vor aprecia fără îndoială. Dar dacă doamna avocat va susține chestiunea asta că avem principiul legalității incriminării, înseamnă că judecătorii vor fi ținuți.

Ion Traian Ștefănescu: Dacă nu-l avem la o faptă pe care o descrieți dumneavoastră, ce spune angajatorul în decizia de concediere, care-i temeiul legal? Iarăși brodați, și brodați și brodați. Poate că logica Veronicăi care a fost foarte cursivă într-adevăr n-a fost suficient de punctată în final.

Andrei Săvescu: Invoc 61 litera a.

Ion Traian Ștefănescu: Nu domnule, 61 litera A nu poate fi interpretat decât în coroborare cu textul care definește abaterea disciplinară și abaterea disciplinară înseamnă încălcarea normelor legale, a contractului colectiv, a contractului individual a regulamentului intern. Așadar, inclusiv exemplul dat de doamna Dimitriu care este corect factologic, se încadrează în conceptul de încălcarea normelor legale. O altă soluție nu există, există o singură ipoteză în care se iese din cercul acesta închis care rezultă din definiția abaterii disciplinare, ordinul ilegal de serviciu pentru că în acest caz nu te mai poți sprijini din legislație pe nimic, decât dacă ai merge la analogie, la statutul funcționalului public și așa mai departe, chestiune care este discutabilă dacă-i posibil așa ceva. Asta este problema, deci nullum crimen sine lege este valabil și în domeniul disciplinar, în sensul că trebuie să trimiți expres, fie la normele legale, fie la contractul colectiv, fie la contractul individual, fie la regulamentul intern, fie la un ordin sau o dispoziție legală a superiorului ierarhic.

Andrei Săvescu: Ceea ce aș dori să vă întreb este dacă nu luați în considerare având în vedere textul art. 61 litera a că legiuitorul a spus.

Ion Traian Ștefănescu: Domnule, dă o faptă, dă-o pe băbește, ce crezi tu că nu s-ar putea sancționa dintre faptele pe care le-a săvârșit salariatul și după părerea ta trebuie sancționate?

Andrei Săvescu: Șicana pe Facebook, legală, atitudinea anti-firmă pe Facebook.

Ion Traian Ștefănescu: Păi da asta înseamnă că încalcă obligația de fidelitate, încalcă norma legală.

Andrei Săvescu: Nu, asta înseamnă că interpretăm fidelitatea până la Dumnezeu.

Participant: Avem o definiție a obligației de fidelitate formulată în doctrină.

Andrei Săvescu: Având în vedere textul, nu vi se pare că în realitate avem două categorii de abateri? O categorie de abateri, abaterile de la regulile de disciplină a muncii sau reguli stabilite prin contract ca sancțiune disciplinară, adică a doua categorie este stabilită, adică avem legalitate în incriminare, dar legiuitorul ne lasă la art. 61 litera a partea de început, lasă judecătorului în fond, angajatorului și judecătorului, marjă de apreciere dacă nu cumva se încalcă niște reguli de disciplină a muncii care n-au fost reglementate dar totuși justifică o concediere.

Participant: Ați mers foarte mult pe forma textului. Înainte de „ori” se referă la reguli de disciplină care rezultă la modul general din lege, din orice lege care are incidență cu atribuțiile din contractul individual de muncă.

Ion Traian Ștefănescu: Ipoteza dumneavoastră este falsă. Nu pot exista fapte care-l deranjează pe angajator care să nu se integreze în suita asta de izvoare de drept, exceptând contractul individual.

Participant: Faptul că legiuitorul a făcut acolo o enumerație și este destul de strictă, dar pentru că lipsește cuvântul „legal”, reguli de disciplină, se subînțelege legale adică de undeva dintr-o lege, iar legea are un înțeles extrem de larg.

Andrei Săvescu: Păi cum să se subînțeleagă dacă asta este după „ori”?

Participant: Păi bineînțeles, vă rog frumos să fiți atenți la enumerație. Reguli de disciplină a muncii că doar n-or veni din cosmos, trebuie să vină din legile care sunt valabile în statul de drept de aici.

Andrei Săvescu: Nici vorbă. Disciplina muncii poate să fie pur tehnologică.

Participant: Păi și nu rezultă tot din lege?

Andrei Săvescu: Nu rezultă din lege.

Ion Traian Ștefănescu: Nu-i adevărat.

Participant: Cum să nu?

Ion Traian Ștefănescu: Păi dacă n-ai fost atent ce-am spus dimineață. Am spus clar că numai dacă sunt cuprinse în regulamentul intern capătă forță juridică normele tehnologice, numai dacă sunt așa.

Andrei Săvescu: Eu cred că litera a, este făcut ca să permită să poată fi sancționat salariatul chiar dacă săracului angajator i-a scăpat să pună ceva în regulamentul intern, că atunci ce sens mai are discuția cu privire la necesitatea de a prevedea regulamentul intern. Dacă tot e prevăzut deja și încadrăm la fidelitate, ce mai contează regulamentul intern?

Ion Traian Ștefănescu: Regulamentul intern cuprinde o enumerare în care ți-am explicat de dimineață că izvorăște din faptul că în Franța acesta are dreptul să stabilească sancțiunile. Și atunci sigur că nu poate în abstract să stabilească sancțiunile, trebuie să spună: acestea sunt abaterile, acestea sunt sancțiunile. La noi textul spune „cel puțin următoarele elemente” spre deosebire de textul francez, care a fost preluat cum a fost preluat, care este exhaustiv pentru că nu putea să-l lase pe angajator să facă altceva decât cadrul pe care ei îl stabilesc. La noi, în afară de enumerarea acestor abateri, cu sancțiuni adecvate și cum a spus colegul tău corect aici că nu se poate face abstracție, e numai o recomandare în fond, pot să fie inserate obligații ale salariaților care nu mai sunt de această dată enumerate ca abateri fiecare în parte cum am discutat despre mijloacele audio/video, despre alte chestiuni care sunt necesare. În acest fel, paleta acoperitoare a regulilor de disciplină a muncii în care te proptești tu la art. 61 este completă, nu există alte izvoare, s-ar putea discuta despre uz, eventual, dacă s-ar încălca de către salariat un uz care a fost consacrat de această dată ca valabil într-o anumită unitate. Și atunci voi putea să adaug la izvoarele care sunt enumerate acolo la abaterea disciplinară pe dreptul comun ca drept civil, uzul.

Participant: Uzul fiind și el un izvor de drept legal până la urmă că este recunoscut prin Codul civil în anumite condiții. Dacă-mi permiteți, aș vrea fără a fi insistentă, ați tot menționat aici obligația de fidelitate și ați mers până a da exemple de natura postărilor pe Facebook sau pe forum. Cred că această obligație de fidelitate trebuie să o punem de fiecare dată în balanță cu dreptul fundamental de liberă exprimare, pentru că un contract individual este cu drepturi și obligații de către ambele părți ori această obligație de fidelitate nu este una absolută. Față de angajator am dreptul să spun că Loganul este mai urât decât Mercedesul, pentru că nu m-am obligat față de angajator în viața mea privată să nu fac asemenea afirmații.

Ion Traian Ștefănescu: Nu mai dezvoltați. Are dreptate doamna Magda Volonciu.

Participant: Eu mi-am exprimat un punct de vedere.

Ion Traian Ștefănescu: Obligația de fidelitate trebuie s-o transpuneți dumneavoastră în regulamentul intern ca să se înțeleagă ce trebuie să facă salariatul.

Andrei Săvescu: Foarte bine, sunt absolut de acord cu dumneavoastră, domnule profesor. Dacă obligația de fidelitate nu este detaliată în regulamentul intern, sigur că în doctrină, după cum bine știți, s-a spus că e vorba de neconcurență și de secret profesional.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, e vorba de loialitate. Ce spunea dumneaei n-are dreptate că n-are voie să spună așa prin afară că nu e mai bun acela decât celălalt, că nu e loial.

Andrei Săvescu: Eu sunt de acord cu ce spuneți că trebuie concretizat în regulament. Dar dacă nu este concretizat în regulament obligația de fidelitate, nu o să-l pot sancționa?

Ion Traian Ștefănescu: De ce pui întrebare absurdă?

Andrei Săvescu: Păi cum dacă nu este prea vag legalitatea incriminării.

Ion Traian Ștefănescu: Sancționează legea, dragă.

Andrei Săvescu: Păi cum dacă spui fidelitatea este un cuvânt prea vag.

Ion Traian Ștefănescu: N-am spus că este un cuvânt prea vag. S-a spus, nu-mi aparține mie și consider că este corect că nu este suficient și că este util pentru practică ca în afară de ideea loialității și a neconcurenței care încorporează conceptul de obligație de fidelitate, să fie anumite aspecte concrete descrise ca atare în regulamentul intern. Acesta este sensul ideii pe care a promovat-o una dintre colegele mele, corectă.

Veronica Voinescu: Andrei, dacă-mi permiți două secunde, trei. Bun și dacă repudiem legalitatea incriminării cum aplici 252 alin. (2) litera b? Ce scrii în decizie, că până la urmă ajungi într-o nulitate de formă dacă repudiez legalitatea incriminării?

Andrei Săvescu: Legalitatea incriminării bineînțeles că trebuie să existe doar partea a doua. Firește că este de dorit să fie așa însă nu se poate lăsa instanța fără marja necesară pe care o dă 61 prima parte, fără marja de a constata că sunt abateri disciplinare chestiuni care n-au fost prevăzute în regulament. Pentru că altminteri ar trebui ca instanța să facă o interpretare foarte extensivă.

Ion Traian Ștefănescu: Dacă-mi dai un exemplu de o faptă care ar trebui sancționată disciplinar și care nu se încadrează în enumerarea asta care e cuprinsă aici în Codul muncii, atunci ai dreptate, atunci spun da, disciplina muncii este un concept mai larg care nu se referă numai la aceste izvoare de drept și contractuale și atunci se poate discuta. Dar orice exemplu dai, bați fie în normă legală, fie în contract colectiv, fie în regulamentul intern, fie în contractul individual de muncă, fie în ordinea și dispoziția superiorilor ierarhici.

Andrei Săvescu: Aveți perfectă dreptate. Totuși, probabil că există fapte care nu sunt cuprinse în regulamentul intern că de aceea insistăm că ar trebui să fie, adică suntem ori, ori. Ori trebuie să precizăm în regulamentul intern, ori o lăsăm așa ca fiind deja funcțională.

Ion Traian Ștefănescu: Dar nu trebuie să fie în regulamentul intern toate. Asta e platforma, premisa, nu este o enumerare exhaustivă, legiuitorul ar dori așa ceva dar este imposibil de făcut. Și atunci fata aceasta spune pe bună dreptate „Domnule, există abatere disciplinară: dacă se încalcă obligațiile de serviciu sau este o faptă în legătură cu munca și, aici iar n-a fost ea suficient de explicită, numai dacă se încalcă o normă legală, contractul colectiv, regulamentul intern, ordinile și dispozițiile superiorilor ierarhici și respectiv contractul individual de muncă, numai în aceste cazuri, în rest nu poate exista abatere”.

Andrei Săvescu: Am înțeles.

Ion Traian Ștefănescu: Știți, e foarte important ca să avem cum suntem aici toți colegi de breaslă să avem înțelegerea lucrurilor în profunzimea lor ceea ce înseamnă și corect. Sigur că la prima impresie, vedeți el care este un om foarte sensibil, eu îl cunosc foarte bine, el vine și spune la nivel de principiu zice „Domnule, dar totuși angajatorul acesta, pot să fie niște fapte care nu se încadrează exact” și atunci mintea lui de om inteligent l-a adus să pună întrebarea: este nullum crimen sine lege și în domeniu disciplinar? Că dacă nu este atunci pot să spun că există și alte fapte. Păi uite că nu le putem deosebi.

Andrei Săvescu: Eu voiam să spun că după părerea mea, acum chiar îmi spun părerea mea, nesimțirea oamenilor este atât de mare, atât de inventivă, încât nu poate angajatorul să prevadă toate nesimțirile care ar putea exista și este nefiresc să lași că, instanțele oricum fac, ca să lași instanța să tragă de niște fapte prevăzute în regulament sau neprevăzute ca să încadreze o nesimțire anume.

Ion Traian Ștefănescu: Nu trebuie să fie, dragă, prevăzute în regulament.

Andrei Săvescu: Pentru că ele trebuie sancționate.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, dacă încalcă legea, dacă încalcă contractul colectiv, dacă încalcă contractul individual, este abatere disciplinară, chiar dacă nu este enumerată de lege. Deci nu de la faptul că ar trebui și nu poate să le enumere pe toate, este sau nu este în regulament, este abatere dacă încalcă aceste izvoare de drept sau contractul individual de muncă, îl alătur așa convențional. Vreau următorul lucru: câte motive de fapt poate invoca angajatorul, câte motive de drept poate invoca angajatorul în decizie?

Participant: Motivele de drept sunt cele relaționate cu încadrarea în drept a abaterii, adică prevederea din contractul colectiv de muncă, contractul individual, regulament care a fost încălcată și de multe ori ei mai introduc și dispoziția din Codul muncii care arată ce sancțiuni pot fi aplicate, precum și cea referitoare la ierarhizarea acestora, iar ca motive de fapt sunt acele împrejurări care descriu practic modalitatea în care s-a comis fapta care a fost considerată abatere disciplinară.

Ion Traian Ștefănescu: Pot exista mai multe temeiuri de drept? Asta întreb eu.

Participant: Dacă prin acea faptă au fost încălcate mai multe prevederi din regulamentul intern, da, dar este o situație de excepție. De regulă corespunde fiecărei fapte o anumită încadrare. Știi de ce nu aveți dreptate domnule Andrei? Pentru că vorbeați de obligația de fidelitate, într-adevăr loialitatea e un pic mai mare, dar dacă te uiți la 39 alin. (2) zice așa: fidelitatea față de angajator în executarea atribuțiilor de serviciu, or atribuțiile de serviciu sunt cam înscrise în fișa postului care e o anexă a contractului individual de muncă. Mi-e greu să cred despre ce nesimțire ar putea fi vorba pentru că în general în fișa postului avem și obligații de o natură un pic mai generală, ceea ce înseamnă că domnul profesor are dreptate, tot încalci o obligație care este prevăzută undeva. Că nu este în regulamentul intern, că nu este în contractul colectiv, că nu e într-o lege, cu siguranță în interpretarea cu bună credință a uneia dintre atribuțiile de serviciu vom regăsi acea conduită neadecvată a salariatului. Altminteri. într-adevăr, ar fi imposibil să le prevedem pe toate, dar nu-i nevoie pentru că interpretând ceea ce avem ajungem la o concluzie pe baza celor existente. Avem niște atribuții de serviciu, dacă el face altceva decât ar trebui să facă ne ducem la fișa postului în cele din urmă dacă nu ne suficient regulamentul intern. Mai mult, de multe ori fișa postului e doar începutul, o putem corobora cu procedurile și cu instrucțiunile interne ale angajatorului în care se detaliază mai ales pentru procedurile absolut tehnice cum trebuie, uneori și pe unde trebuie să meargă ca să ajungă la postul de lucru. E greu de prevăzut o asemenea situație pe care o antamați dumneavoastră, pentru că totul este foarte bine reglementat.

Andrei Săvescu: În corporații, da.

Participant: Nu, dar eu chiar n-am înțeles conceptul de nesimțire a salariatului. Nu există, există conceptul de îndeplinire a atribuțiilor sau de neîndeplinire, restul cu nesimțire asta ține de cei șapte ani de acasă și mă tem că excedem raporturilor de muncă, ca idee. Sunt convinsă că se poate face o încadrare doar că uneori poate nu o găsim noi imediat, dar dacă ne aplecăm cu bună credință asupra atribuțiilor de serviciu cu siguranță vom găsi. Și să vă dau un exemplu recent, am avut registrator de la oficiu de cadastru sancționat pentru că a soluționat cu prioritate cinci documentații cadastrale. Problema e că fapta nu era prevăzută nicăieri. Atenție, nu l-a sancționat că a întârziat efectuarea altor lucrări, nu, ci că a soluționat cu prioritate. Ei bine, decizia de sancționare a fost anulată, de ce? Exista în cadrul acelui oficiu de cadastru o procedură internă de lucru care spunea unde trebuiau lăsate acele documente dacă erau realizate mai repede decât termenul obișnuit. Prin urmare. Salariatul a venit și a spus: eu le-am făcut mai repede, iată că se putea să fac mai repede și nu era un lucru rău pentru că aveam și instrucțiuni clare de lucru unde trebuia să las documentațiile dacă le făceam mai repede de zece zile lucrătoare. Și aici a fost sublinierea instanței, a spus: dacă l-ai fi sancționat că a făcut anumite lucruri cu întârziere, te regăseai în procedurile regulamentare, dar că a soluționat mai repede anumite lucrări asta în sine nu este o abatere disciplinară, apropo de ceea ce înseamnă regulament. Și aici nu trebuia să fie extrem de explicit și doar să gândească angajatorul la momentul la care a aplicat sancțiunea.

Ion Traian Ștefănescu: Am o completare de făcut. În reglementările anterioare erau posibile de invocat două sau mai multe surse de drept ca temei al concedierii. Motive de fapt pot fi evident mai multe, dacă vorbim de repetat, dar motive de drept nu, trebuie ca angajatorul să vădească în decizie textul esențial, fundamental, cardinal, cum vreți să-l numiți, în temeiul căruia se operează, se produce concedierea salariatului. Sigur că adjuvant, opinia dumneavoastră este întemeiată, se pot evoca și alte texte alături de altele, dar el trebuie să pună, ca să zic așa, primul inter pares, care este textul decisiv în baza căruia se realizează concedierea sau sancționarea după caz. Oricum doamna Veronica a făcut bine că, uite, a născut o dezbatere serioasă.

 

Panel III

 

Andrei Săvescu: Bine ați revenit. O să trecem acum la o temă care cred că este centrală în materie, anume însăși decizia de concediere disciplinară. Mulțumim doamnei judecător Mioara Aldea pentru participare și pentru că abordează această temă atât de sensibilă în jurul căreia de fapt se desfășoară procesele de Dreptul muncii.

Mioara Aldea: Ne-am propus să discutăm pe chestiuni practice și în general pe spețe pe care le-am întâlnit și evident că, abordând asemenea spețe, vom aborda și problemele pe care le întâlniți în practică pentru că dacă nu ar fi probleme în practică n-ar fi nici litigii și așa că o să începem să discutăm despe decizia de sancționare disciplinară și o să discutăm de condițiile de formă. Art. 252 prevede sub sancțiunea nulității îndeplinirea anumitor condiții pentru decizia de concediere. Nu o să mă leg foarte tare de alineatul din art. 252 legat de termen pentru că problematica legată de termenul de 30 de zile a fost, să zic așa, rezolvată prin Decizia Înaltei Curți. Controversa de fapt legată de când curge acest termen de 30 de zile s-a rezolvat. Singura problemă care se ivește în practică, dar din punct de vedere al instanței nu ar fi o problemă, ci doar pentru angajatori ar fi acel termen de 6 luni în care trebuie să se aplice sancțiunea plecând de la faptul că a fost declarat neconstituțional textul de lege cu privire la suspendarea contractului de muncă în perioada cercetării disciplinare. Și atunci, chiar discutam mai devreme și cu domnii profesori și cu colegii mei prezenți aici, că trebuie să fie angajatorul extrem de diligent în a identifica faptele care pot să constituie abateri disciplinare să zicem așa într-o perioadă rezonabilă cuprinsă în acest termen pentru că dacă fapta este descoperită la sfârșitul termenului probabilitatea ca ea să poată fi analizată și sancționată este extrem de mică. În momentul în care o faptă se descoperă în ultimele două, trei zile ale acestui termen este greu de presupus că angajatorul s-ar mai putea încadra pe o cercetare disciplinară care să îndeplinească condițiile impuse de Cod, să se asigure și timpul necesar ca angajatul să-și formuleze niște apărări. Nu voi mai detalia aici pentru că știu că a fost în panelul anterior cred că o temă legată exact de această chestiune și o să încerc să vorbesc mai departe legat de condițiile de formă impuse sub sancțiunea nulității și ce ar presupune aceste condiții. Și prima ar fi cea legată de descrierea faptei care constituie abatere disciplinară. Și aici practica abundă de soluții, extrem de frecvent să zic este invocat acest motiv de nulitate pe decizia de concediere pentru că de multe ori descrierea faptei presupune inserarea în decizia de concediere a unei situații de fapt foarte extinse. Când vorbim de mai multe fapte și mi s-a întâmplat să întâlnesc în practică și sancțiune dată pentru 24 de fapte reținute în decizie, că ele nu au rămas în final toate cele 24 așa cum le menționase angajatorul este partea a doua, dar erau 24 de fapte și problema pe care v-o puneți în practică este cât de amănunțit trebuie să descrii această faptă ca să nu ajungi să încalci dispoziția din Cod și să ajungi să ai o decizie de concediere lovită de nulitate. Și, din punct de vedere practic, când nu ai extrem de multe fapte este suficient să arăți în concret în ce constă fapta respectivă la modul de a descrie ce obligație a încălcat angajatul. Se pune problema în situația în care în decizia de concediere angajatorul face o mențiune la modul fapta constă în încălcarea dispozițiilor, să zicem punctul 3 b din Regulament, și evident că aici se pune problema dacă este sau nu descrisă fapta. Din ce am constatat în practică și recunosc că este o opinie pe care o împărtășesc și eu că nu este suficient doar să faci o trimitere la o dispoziție din Regulament sau din fișa postului pe care angajatul a încălcat-o. Există o situație în care se face, nu se descrie fapta, dar se face trimitere la aceeași dispoziție din regulament sau din fișa postului, dar se reia efectiv dispoziția din regulament, adică la descrierea faptei se spune că fapta constă, spre exemplu, în interdicția de a introduce băuturi alcoolice să zicem în unitatea unde își desfășoară activitatea angajatul. Și am văzut și în practică că există discuții și aici dacă este suficient și dacă este descrisă fapta și îți pui problema dacă aici angajatorul ar fi trebuit să spună, pentru că fapta teoretic consta în faptul că într-o anumită zi respectivul angajat a venit cu băuturi alcoolice la serviciu, nu și-a îndeplinit obligațiile de serviciu pentru că a și consumat din acele băuturi alcoolice, dar în decizia de sancționare nu era toată această poveste, ci doar că fapta constă și, reluată în decizie, interdicția menționată în regulament de a nu introduce sau de a aduce băuturi alcoolice în instituție sau în unitate și de a nu le folosi. Da, aici pot fi nenumărate alte discuții. Undeva aici este o situație de mijloc, opinia mea este că întotdeauna trebuie să se păstreze un echilibru, adică nici formalismul excesiv nu este bun. Și, din punctul meu de vedere, era suficient ceea ce a menționat angajatorul, deși, știți cum este, în instanță pot fi și alte păreri decât am eu în această privință. Ar mai fi discuția aici legată de data săvârșirii faptei care se impută angajatului și am întâlnit situații în practică unde cele mai multe discuții sunt legate de faptul că sunt perioade în care a fost săvârșită abaterea sau, deși nu se menționează exact data la care s-a săvârșit fapta, totuși există posibilitatea ca aceasta să fie determinată. Adică din conținutul deciziei sau a actelor la care decizia face trimitere această dată poate să fie stabilită exact pentru că data este importantă raportat la termenul de aplicare a sancțiunii. Tot la fel dacă ar fi să exprim o opinie și recunosc că nu sunt adept a unui formalism exagerat, dar la fel aici discuțiile pot fi de la caz la caz, adică de la decizie de sancționare la decizie de sancționare. Opinia mea este că dacă această dată poate fi, să zic așa, determinată, formalismul din punctul meu de vedere aici n-ar avea câștig de cauză. Probleme în practică mai sunt ridicate tot la fel de forma deciziei de concediere de menționarea motivelor pentru care au fost înlăturate apărările formulate de cel sancționat și aici există practică extrem de vastă în sensul că sunt instanțe care merg excesiv pe condiții de formă în sensul că impun ca aceste mențiuni să fie extrem de detaliate. Eu spun că și aici se poate aprecia de la caz la caz și că în formalismul exagerat nu este cea mai bună soluție. Dacă angajatorul prezintă sintetic motivele pentru care au fost înlăturate apărările angajatului sancționat cred că această condiție de formă este și ea îndeplinită, pot fi nenumărate discuții. Am întâlnit în procedura de cercetare disciplinară invocate să zicem zece motive în apărare, iar angajatorul în momentul în care a emis decizia de sancționare a combătut doar trei dintre ele și a considerat că nu mai este necesar să le dezbată și pe celelalte și să menționeze de ce le înlătură pentru că din aceste motive pe care și le-a expus în decizie rezulta, din punctul de vedere al angajatorului, clar că angajatul săvârșise acea faptă. Problema pe care am remarcat-o în practică pe asemenea situații ar fi doar dacă angajatul își invocă mai multe apărări, trei, cinci, zece și angajatorul motivează doar pe o parte dintre ele și există o apărare care ar fi contat în temeinicia faptei reținute ca abatere disciplinară, doar aici s-ar pune problema dacă această condiție de formă este acoperită sau nu. Ce am avut eu personal, nu am avut o asemenea situație, m-am gândit că este posibilă, dar situația pe care eu am avut-o a fost legată de faptul că erau multe apărări. Angajatorul sintetizase și motivase doar de ce a înlăturat trei dintre ele și pentru că motivarea angajatorului pentru înlăturarea apărărilor formulate de angajat se corobora și cu tot ce ținea de temeinicia faptei, am considerat că este suficient din punctul de vedere al formei, deși nu abordase strict în decizie și celelalte șapte apărări pe care le formulase angajatul. Sunt situații când angajatorul de exemplu face o mențiune sintetică de genul “apărările angajatului au fost înlăturate pentru că nu a făcut dovada că și-a îndeplinit obligațiile de serviciu”. În această situație, din punctul meu de vedere nu este îndeplinită condiția de a motiva de ce s-a înlăturat apărarea reclamantului. Sunt adeptă a faptului că nu trebuie să fie o argumentare excesivă și amănunțită pe apărările formulate de către salariat, dar și formulări de genul “nu au fost reținute apărările angajatului pentru că nu s-au considerat întemeiate sau pentru că nu a făcut o dovadă contrară celor susținute” nu sunt suficiente pentru a îndeplini condiția de formă impusă de art. 252. Și cum de exemplu la descrierea faptei nu poți să suplinești această condiție prin trimiterea la procese verbale sau orice alte acte de constatare pe care le face angajatorul și pe care poate să le facă extrem de amănunțit, dar sunt în practică, am întâlnit situații în care decizia de concediere de exemplu este întocmită pe 25 de pagini, am întâlnit într-una din ședințele trecute. Și în cele 25 de pagini angajatorul reluase absolut tot ce s-a întâmplat de la momentul în care a descoperit fapta cu cercetarea disciplinară, cu absolut toate întrebările din cercetarea disciplinară și fără să indice în concret, să sintetizeze efectiv faptele. Era vorba despre trei fapte, dar două dintre ele se rezumau doar la povestea din cercetarea disciplinară, adică era povestită cercetarea disciplinară fără efectiv să se indice în concret care era fapta pentru care fusese sancționat angajatul, iar decizia, repet, avea 25 de pagini.

Șerban Pâslaru: O întrebare scurtă pentru că ați făcut mențiune de procesul verbal al audierii salariatului, al ședinței de cercetare disciplinară. În ce măsură viciul nemotivării respingerii apărărilor salariatului în textul propriu-zis al deciziei de concediere ar putea fi acoperit de atașarea procesului verbal, dar atenție când spun proces verbal nu mă refer necesar la stenograma discuțiilor care au avut loc între salariat și comisia de cercetare disciplinară, ci la acel raport pe care-l întocmește comisia de cercetare disciplinară. În ce măsură în situația în care în acel raport sunt indicate motivele pentru care nu pot fi primite apărările salariatului dacă respectivul raport, proces verbal este atașat la decizia de concediere ar suplini viciul de care spuneam? Adică nu sunt reluate în corpul principal al deciziei tocmai poate din ideea de a o face mai sintetica, dar se atașează acel raport al comisiei însușit de către angajator și există dovada aceasta în care se indică motivele.

Mioara Aldea: Și acea anexă este și ea comunicată odata cu decizia și evident că în decizie se face mențiunea că apărările sunt înlăturate pentru că în raportul care este anexat deciziei de concediere și care a fost comunicată este dezbatut sau cuprins tot acest aspect legat de înlăturarea motivelor. Repet, eu nu merg pe un formalism exagerat și dacă este cuprins într-adevăr în decizie faptul că înlăturarea apărărilor este cuprinsă în acest act și în acest document și el face corp comun.

Ion Traian Ștefănescu: Da, e posibil, e logic, e rațional.

Manuela Guțu: Spune că da, în condițiile astea se poate.

Mioara Aldea: Răspunsul este da. În general evităm să ne pronunțăm chiar așa.

Manuela Guțu: Acum depinde ce spune și raportul acela.

Mioara Aldea: Eu am zis da. Ar putea fi da, nu sunt adeptă a unui formalism exagerat și ar putea fi da.

Manuela Guțu: Acum depinde ce cuprinde și raportul că, dacă el în sine nu înlătură apărările, trimiterea la el este inutilă.

Mioara Aldea: Situația premisă era așa că am decizia, în decizie se face mențiunea că apărările sunt înlăturate pentru că motivele de înlăturare a apărărilor sunt cuprinse în raport că raportul este atașat deciziei de concediere și că anexa evident este comunicată împreună cu decizia.

Ion Traian Ștefănescu: Zice lumea așa, dacă Înalta Curte spune: domnule, e suficient să vorbești în decizia de concediere că ai dat preavizul chiar dacă n-ai spus durata preavizului cum s-ar cere formal, dar dacă l-ai acordat în fapt e foarte bine, se validează. De ce n-am putea să validăm acum dacă-mi spune: domnule, într-adevăr temeiurile de respingere sunt în procesul verbal, însușiri de minus.

Mioara Aldea: Da. Cred că am zis mai devreme că, din punctul meu de vedere, n-ar fi suficient. Adică doar mențiunea că sunt înlăturate pentru că nu se coroborează cu restul probatului sau cu susținerile angajatului cred că nu este chiar suficient. Adică aici cădem în extrema cealaltă. Bine, nu trebuie să povestești poate pe zece pagini de ce i-ai înlăturat, că angajatul poate să vină într-o cercetare disciplinară și cu o sută de apărări și câte vrea el. Nu este obligatoriu să iei punctual fiecare apărare și să explici de ce demontezi pentru că până la urmă nu ești chiar instanță de judecată. Nici instanța de judecată nu este obligată, trebuie să subsumeze criticile și atunci nici angajatorul nu trebuie să răspundă punctual, dar nici să nu fie o chestiune extrem de generală pentru că ea a fost menționată în Cod tocmai pentru a proteja interesul angajatului și eu, instanța, ar trebui să verific dacă chiar a beneficiat nu doar în drept din ce-i oferă Codul dar și în fapt dacă a beneficiat de dreptul la apărare pentru că aici discuția este pe dreptul de a te apăra într-o cercetare disciplinară. O altă mențiune care este impusă sub sancțiunea nulității absolute este temeiul de drept în baza căruia sancțiunea disciplinară se aplică și aici categoric trebuie să se indice clar textele din Codul muncii, din Regulament, contractul colectiv de muncă sau orice alt text în baza căruia s-a dispus sancțiunea disciplinară, textul se coroborează și cu precizarea de la alin. (2) lit. b a prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern, contractul colectiv de muncă aplicabil, adică textele care au fost încălcate. Se mai întâmplă în practică să mai fie situații destul de rare în care se indică doar că s-a încălcat disciplina muncii sau se indică textul de lege de la sancțiuni, adică acel text care prevede tipul de sancțiune care se poate aplica angajatului fie că el este în regulament sau în contractul colectiv de muncă dar fără a se indica textul de lege sau din contractul de muncă sau din CCM, sau din regulament care a fost încălcat. Sunt situații în care se indică faptul că s-a încălcat fișa de post. În situația în care fișa de post nu are mențiuni cu alineate sau cu subpuncte, atunci mențiunea generală s-a încălcat, s-au încălcat obligațiile din fișa postului, este suficientă în situația în care redai și aceste prevederi. Au mai fost discuții și în practică legate de faptul că și am întâlnit câteva dosare, de faptul că era criticată decizia pe condiție de formă, angajatul încălcase nu regulamentul și nu contractul colectiv de muncă, ci erau niște politici impuse de angajator la nivelul unităților pentru că aveau mai multe puncte de lucru și erau impuse anumite politici. Sancțiunea pornise de la faptul că un angajat încălcase această politică de incompatibilități, deși incompatibilitățile sunt doar la anumite categorii de angajați și aceștia sunt bugetari, dar exista o politică comunicată evident și luat la cunoștință despre această politică la nivelul angajatorului sub semnătură, iar sancțiunea a fost dată pentru încălcarea unei prevederi din această politică. Și critica în instanță a fost că aceste politici teoretic nu s-ar încadra sub nicio formă în ceea ce prevede Codul la 252, adică prevederea să fie într-un statut de personal în regulament intern, contract de muncă sau CCM. Am considerat la vremea respectivă că și aceste politici fac parte din statutul de personal, fuseseră comunicate, angajatorul le-a considerat obligatorii și pentru cei care-și desfășurau activitatea acolo, și am înlăturat aceste critici și am considerat că decizia îndeplinește condițiile de formă. Am mai avea de discutat legat de termenul în care poate fi contestată sancțiunea. Aici discuțiile sunt extrem de puține, termenul este de 30 de zile. Există doar situația în care să zicem că ar fi menționat un termen eronat de către angajator, dar tot angajatorul este cel care ar putea să invoce faptul că contestația a fost formulată peste termenul legal și atunci ar fi culpa lui că n-a indicat corect termenul în care poate fi contestată sancțiunea. Asta în situația în care angajatul contestă în termenul indicat eronat de către angajator, pentru că în situația în care chiar eronat fiind termenul dar angajatul contestă în termenul legal nu este nicio problemă și din punctul meu de vedere nu poate fi sancționată decizia cu nulitatea absolută. Mai există discuții legat de instanța competentă, se întâmplă câteodată să se indice că decizia poate fi contestată în termen de 30 de zile la instanța competentă. Tot la fel, din punctul meu de vedere un formalism exagerat nu este o soluție dacă angajatul se adresează instanței din punctul meu de vedere chiar și la o instanță și în general. Dacă se adresează inclusiv la o instanță necompetentă, din punctul meu de vedere, sancțiunea nu poate fi aplicată. Mai există discuții legate de comunicarea deciziei de concediere în situația în care salariatul să zicem refuză să primească decizia comunicată evident prin scrisoarea recomandată pentru că refuză să se prezinte la poștă s-o ridice sau refuză să-i deschidă factorului poștal. În situația în care se întoarce acea recomandare cu mențiunea că a fost avizat și nu s-a prezentat să-și ridice corespondența, atunci din punctul meu de vedere comunicarea este efectuată.

Andrei Săvescu: Întrebări, nu comentarii. Vă rugăm.

Participant: Referitor la o speță pe care ați dat-o, un caz pe care l-ați prezentat în care ați spus că considerați că este suficientă trimiterea pe care o face decizia de sancționare la textul regulamentului, deci cum citarea textuală a regulamentului sau a dispoziției legale încălcate.

Andrei Săvescu: N-a spus așa ceva, a spus că așa s-a dispus într-o hotărâre judecătorească.

Participant: Da, mă rog. Referitor la asta întrebarea este: nu considerați că această descriere a textului din regulament corespunde mai degrabă dispozițiilor lit. b, adică descrierea prevederilor încălcate mai cu seamă decât descrierii faptei pentru că dumneavoastră v-ați referit la descrierea faptei și ați spus că este suficientă trimiterea la regulament cu menționarea textului din regulament? Nu considerați totuși că descrierea faptei ar presupune de fapt descrierea contextului în care s-a săvârșit și fapta efectivă cu descrierea în timpul producerii ei la o anumită dată și un anumit loc?

Mioara Aldea: Exemplu pe care l-am dat vă refereați la acela cu interdicția introducerii, am spus că data săvârșirii faptei dacă poate fi dedusă din decizie nu este necesară a fi menționată textual, adică data de 17.09.2015. Când am spus că trimiterea era la regulament, adică fapta săvârșită constă în încălcarea dispozițiilor de la un articol din regulament, iar la regulament era interdicția de a introduce băuturi alcoolice și de a le folosi la unitate am spus că este suficient în contextul în care pot să deduc să zicem din celelalte elemente ale deciziei de concediere data la care s-a săvârșit pentru că fapta era “într-o zi a venit cu băutură la serviciu, a consumat-o și nu și-a îndeplinit obligațiile de serviciu, adică nu și-a îndeplinit norma de lucru, a avut un comportament inadecvat, să zic așa, raportat la colegii săi”. Deci data se deducea din ce mai era cuprins în decizie și atunci faptul că nu se spunea textual acolo la descrierea faptei că fapta constă în faptul că a introdus băuturi alcoolice și a avut acel comportament, zic că era suficient ce am descris mai devreme să se încadreze pentru descrierea faptei, repet pentru că data se deducea din conținutul deciziei, iar faptul că textual nu s-a spus era clar că fapta constă în încălcarea acestei interdicții de a nu introduce băuturi alcoolice.

Andrei Săvescu: Mai sunt întrebări?

Participant: Mulțumesc. Pot să mai pun o întrebare?

Andrei Săvescu: Dar scurtă.

Participant: În contextul în care Înalta Curte de Casație și Justiție în decizii de spețe pentru funcționarii publici a considerat, deși există o legislație specială, a considerat că totuși li se aplică 252 în sensul în care în dispozițiile de eliberare din funcția publică sau de sancționare trebuie menționate motivele pentru care au fost înlăturate apărările persoanei sancționate, nu considerați că dacă prin analogie am merge la ideea că se pot prevedea aceste apărări într-un înscris separat atașat deciziei de concediere practic ar deveni inutile toate dispozițiile prevăzute sub sancțiunea nulității în 252, practic am ajunge în situația în care am putea face în decizia de concediere la orice înscris separat de decizia de concediere pentru a eluda dispozițiile prevăzute în 252 sub sancțiunea nulității absolute.

Andrei Săvescu: Dacă m-ați fi întrebat pe mine, eu v-aș fi răspuns altă întrebare.

Participant: O întrebare.

Andrei Săvescu: Credeam că vreți să răspundeți.

Participant: Da. Am tot discutat de 252 de formalism mai mult sau mai puțin excesiv. Am un text care se numește art. 78 și 252 cred că am expres prevăzută sancțiunea nulității absolute în cazul nerespectării condițiilor impuse deciziei, oricum 78 sigur spune chestia asta. Am două ipoteze: 1 – fac o interpretare ad litteram și nu mă interesează care este spiritul legii caz în care, de exemplu, salariatul se duce și atacă decizia de concediere la Tribunalul București în condițiile în care în decizie scrie Tribunalul Călărași, nu mai stau să mă uit ce, cum și în care fel și dispun de pe scaun nulitatea deciziei de sancționare, de ce?, pentru că nu îndeplinește una dintre condițiile de formă impuse de 252, asta din punctul meu de vedere ar trebui să fie soluția ad litteram pe textul actual; 2 – mergem pe ce-a vrut să ne spună nouă legiuitorul în acest 252, eu cred că elementele de formă impuse unei decizii de sancționare au în vedere posibilitatea ca acel salariat să cunoască niște elemente care să-i permită să conteste decizia, măsura angajatorului care a determinat anumite consecințe, eu cred că acesta este rostul și sub acest aspect trebuie de analizat dacă descrierea faptei este sau nu este suficientă, apărările angajatorului sunt sau nu suficiente (ce tot discutăm de înscrisuri că zboară, că se împart în o mie de locuri). Din moment ce am o decizie și ipoteza mi s-a părut clară, atașăm acele decizii, dacă atașăm acele decizii înseamnă că fac referire la o anexă, nu știu să nu mai fi schimbat lucrurile acum, dar pe vremea mea anexa face parte din decizie deci iată că am îndeplinit condiția. Deci, revenim, dacă vreau să mă duc pe spiritul legii eu cred că asta trebuie să caut. A avut salariatul acesta toate elementele ca să poată contesta, să vadă “uite trebuia să-mi dai din punctul de vedere al legii o sancțiune proporțională, eu ți-am spus că am ieșit în nu știu care loc, ai posibilitatea tu salariat să cântărești acest aspect citind decizia? Da sau nu?”. Eu cred că asta a vrut legiuitorul și în sensul acesta trebuie să mergem, repet, dacă mergem pe teoria înțelegerii spiritului legii, dacă nu avem un text care este cât dse poate de clar și spune: n-ai pus cutare lucru, la revedere și sa-mi scrii că s-a desființat decizia.

Andrei Săvescu: Altă întrebare?

Ion Traian Ștefănescu: Discutăm de probleme de temeinicie. Toată povestea cu fapta, cu respingerea, discutăm dacă este legală și dacă este temeinică. Nu dicutăm componenta procedurală unde ne spune textul 78 expres dacă s-au încălcat normele procedurale intervine nulitatea. Discutăm despre temeinicie, și aici este logic și elementar logic, nu este ce anume s-a încălcat, asta este într-o literă separată, ci cum anume s-a încălcat, asta înseamnă să înfățișezi fapta. A doua chestiune, una e când spui în regulamentul intern: este interzis să intri în unitate cu băuturi alcoolice și angajatorul specifică că în ziua de ai intrat în unitate cu băuturi alcoolice, ce altă faptă trebuie să mai descriu, din moment ce am interdicție expresă și indic expres când anume era introdus în unitate alcoolul. Faptul că a consumat, că nu și-a îndeplinit obligațiile de sancțiune, aia e o agravantă. A treia chestiune, logica este următoarea, dacă spunem temeinic, să fiți atenți, înseamnă că acea faptă oricare ar fi ea reprezintă în fond cauza pentru care îl poți sancționa disciplinar. Deci din puzderia de elemente de fapt eu trebuie să ilustrez ce anume este determinant ca faptă s-o descriu și prin asta să susțin decizia de concediere pe care am luat-o. Dacă, spre exemplu, aș spune că a încălcat obligația de concurență, adică a încălcat obligația de fidelitate săvârșind acte de neconcurență, asta nu mai merge ca în primul caz la interdicția privind introducerea băuturilor alcoolice, aici trebuie să spun în ce constă încălcarea faptelor de concurență, altminteri nu am suportul necesar, n-am temeinicia necesară pentru această măsură. Iată câteva creionări în legătură cu această chestiune. În legătură cu respingerea argumentelor salariatului. Nu este suficient în mod cert o simplă afirmație generală că nu a demonstrate că și-a îndeplinit obligațiile de serviciu, în afară de faptul că eu trebuie să demonstrez că nu și le-a îndeplinit. Nu este suficientă o asemenea precizare de factură generală. În realitate trebuie spus că-mi îngădui o formulare introductivă, nu pot fi luate în considerare apărările salariatului, deoarece 1,2,3,4 câte or fie ele contraargumente la susținerile salariatului. A formula generic că se pot spulbera dintr-o singură formulare generală apărările sale nu pot să constituie elemente pe care să le ia în considerare instanța cu toată seriozitatea. Atât în legătură cu aceste chestiuni și cu rugămintea de a partaja intelectual noi toți mai riguros ce înseamnă temeinicie, ce înseamnă legalitate, trebuie să ne clarificăm din aceste puncte de vedere, să știm precis la ce se referă.

Andrei Săvescu: Dacă nu mai sunt alte întrebări, propun să trecem la o problemă foarte simplă care ar putea să fie un subiect de conferință – Individualizarea sancțiunilor disciplinare.

Luminița Dima: Tema este, din punctul meu de vedere, foarte delicată. În special pentru avocații de consultanță sau pentru cei care care fac consultanță sau juriștii societăților, pentru că suntem puși cu toții în fața situației în care avem fapta, s-a desfășurat cercetarea disciplinară, am obținut toate informațiile și se pune întrebarea care este sancțiunea ce va fi aplicată salariatului găsit vinovat de săvârșirea abaterii disciplinare. Nu este simplu, pentru că nu există o rețetă. Avem art. 250 din Codul muncii, dacă-l puteți pune pe ecran, care enumeră criteriile pentru individualizarea sancțiunii disciplinare. Potrivit acestui text angajatorul stabilește sancțiunea disciplinară aplicabilă în raport cu gravitatea abaterii disciplinare săvârșite de salariat avându-se în vedere următoarele și avem cinci criterii: împrejurările în care fapta a fost săvârșită, gradul de vinovăție a salariatului, consecințele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului și eventualele sancțiuni disciplinare suferite anterior de către acesta. Cum interpretăm aceste criterii pentru a stabili în mod corect care este sancțiunea disciplinară care ar trebui să fie aplicată? În primul rând, uitându-ne la text, legea îi spune angajatorului să aibă în vedere aceste criterii, deci sunt niște criterii nu sunt condițiile răspunderii. Pentru a aplica o sancțiune, pentru a stabili că salariatul este vinovat va răspunde disciplinar și i se va aplica o sancțiune sigur că trebuie să fie îndeplinite condițiile răspunderii, abaterile disciplinare, vinovăție, prejudiciu într-o anumită formă în legătură de cauzalitate. Deci nu sunt condițiile răspunderii, condițiile trebuie să fie îndeplinite, însă aceste criterii nu trebuie să fie îndeplinite toate de exemplu să fie eventuale sancțiuni disciplinare suferite anterior pentru că altfel nu este îndeplinit un criteriu și salariatului nu i se va putea aplica o sancțiune. Deci sunt niște criterii, nu niște condiții ale răspunderii. Aceste criterii sigur trebuie interpretate împreună, cumulativ și uneori în funcție de situație, de faptă, unele dintre ele pot avea o importanță sau o pondere mai mare, altele pot avea o importanță sau o pondere mai mică. Prin urmare este complicat să stabilim în funcție de aceste criterii care este cea mai potrivită sancțiune. Mai mult decât atât, sunt acestea singurele criterii de stabilire a sancțiunii, de individuașizarea sancțiunii? De lege lata, mă refer la Codul muncii da, dar în contractul colectiv de muncă la nivel național anterior mai erau niște criterii, încă vreo două, trei. Este posibil, luând acest exemplu, ca angajatorii la nivel de unitate, la nivelul contractului colectiv de muncă să fie obligați să mai respecte niște criterii pe care părțile le-au convenit pe modelul acelui contract colectiv și atunci vor trebui respectate și acele criterii. Mai mult decât atât e posibil ca în regulamentul intern să stabilesc două trei criterii de genul acesta, dacă angajatorul le-a stabilit în regulamentul intern e ținut și de ele, prin urmare trebuie să interpretez cumulativ, să iau în considerare, să am în vedere cum spune textul toate aceste criterii. În ce privește sancțiunea aplicabilă, am întâlnit în practică opinia potrivit căreia sancțiunile sunt prevăzute în ordinea severității lor, prin urmare trebuie aplicată în această ordine, nu spune așa textul, la 248 sancțiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care salariatul săvârșește o abatere disciplinară sunt și sunt prevăzute în ordinea severității lor, dar nu am niciun indiciu cum că ar trebui aplicate într-o anumită ordine, lucrul care din păcate se mai întâmplă în practică, adică mai există această interpretare. Aici aș da exemplu art. 61 care a fost deja discutat când este vorba despre o abatere gravă sau o abatere repetată, angajatorul poate să aplice direct sancțiunea concedierii, sigur că identific gravitatea abaterii în funcție de aceste criterii de individualizare pe care le prevede art. 250. Ce sancțiune aplic? Cele pe care le prevede Codul muncii, pot să adaug sancțiuni noi? Mă duc din nou la text, sancțiunile disciplinare sunt, adică acestea sunt și nu pot să reglementez sancțiuni suplimentare. Mai mult decât atât mai am la 249 alin. (1): amenzile disciplinare sunt interzise, deci nu pot să-l penalizez pe salariat obligându-l să plătească o sumă de bani, reținerea din salariu este altceva. Mai mult decât atât, am întâlnit în practică în situația unor societăți mari internaționale, la ele există următoarea regulă: salariul salariatului nu poate fi atins. Potrivit regulilor lor interne reducerile din salariu nu se aplică, prin urmare am situații în care, asta e sancțiunea prevăzută de Codul muncii, dar am ca excepție în anumite cazuri imposibilitatea de a aplica reducerea salariului, pentru că politicile interne ale corporației respective aplicabile global și în România interzic intervenția chiar cu titlu de sancțiune asupra salariului. Prerogativa disciplinară aparține angajatorului, deci angajatorul este cel care este chemat să identifice, să individualizeze sancțiunea disciplinară și să o aplice în temeiul art. 247 și în temeiul art. 40 lit. (b), (d) și (e) din Codul muncii care reglementează dreptul angajatorului să stabilească atribuțiile corespunzătoare fiecărui salariat, să dea dispoziții cu caracter obligatoriu, să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu și să constate săvârșirea abaterilor și să aplice sancțiuni. Mai mult decât atât, aș merge mai departe, deși legea nu spune asta, sancțiunea pe care angajatorul o individualizează și o aplică trebuie să îndeplinească funcțiile specifice acestui tip de sancțiune: funcția sancționatoare, funcția preventivă și funcția educativă. Prin urmare, angajatorul va trebui să aplice, individualizând sancțiunea, să aplice sancțiunea pe care o consideră din această perspectivă eficientă întru totul pentru situația concretă în care se află. Prin raportare la aceste elemente angajatorul stabilește o sancțiune, consideră că fapta este foarte gravă, salariatul nu mai fusese sancționat, avea un comportament bun în serviciu și cu toate astea angajatorul aplică direct sancțiunea concedierii. Așa a considerat el, sancțiunea concedierii este cea care se impune în situația de față având în vedere toate criteriile de la art. 250. Salariatul contestă decizia de sancționare în instanță, iar instanța în urma recursului în interesul legii, în urma deciziei pronunțate de Înalta Curte în recurs în interesul legii nr. 11/2013 poate să reinvidualizeze sancțiunea și s-o înlocuiască cu o altă sancțiune. Nu intru în detalii cu privire la considerentele acestei decizii, dar suntem în instanță, în situația în care instanța consideră că sancțiunea nu a fost bine individualizată și că se impunea o sancțiune mai ușoară, înlocuiește desfacerea contractului de muncă cu reducerea salariului, cu consecința faptului că salariatul care a săvârșit o faptă disciplinară, discutabil daca-i gravă sau nu în urma soluției dată de instanță, se întoarce în organizație, iar pentru el și pentru ceilalți, rezultatul este că a câștigat fără ca să mai conteze faptul că salariatul respectiv a fost sancționat cu reducere din salariu și de fapt el a săvârșit o faptă disciplinară și este vinovat și a fost în esență sancționat. În aceste condiții, văzând efectele, sigur că este foarte important pentru angajator ca în momentul în care dispune sancțiunea să-și evalueze toate riscurile acestea, pentru că în urma acestei hotărâri a Înaltei Curți, tot din practică am observat că foarte multe instanțe, și în special instanțele din țară au mers pe practica aceasta de a înlocui sancțiunile, deci orice fel de sancțiune primește salariatul instanța o înlocuiește. Discutam mai devreme despre furt, furtul este furt, că îl numim furt sau îl numim sustragere este furt, sunt societăți care nu tolerează furtul deloc, deci orice s-ar fura că e o pungă, că e un șurub, e furt și toleranța la furt este zero. Pentru orice situație de genul acesta angajatorul concediază, oricât i-ai spune “stai puțin că nu-i așa, că sunt criteriile de individualizare, că riscul este să se înlocuiască sancțiunea, că riscul este ca salariatul care a furat orice se întoarce în organizație” și nu e nicio problemă, nu vreau să spun mai mult cu privire la ce-ar putea să spună colegii lui. Prin urmare, orice fel de sancțiune de genul acesta este înlocuită de instanță. Întorcându-mă la criterii, sigur și angajatorul și instanța trebuie să analizeze fiecare dintre ei, fiecare dintre noi, fiecare dintre aceste criterii în parte, împrejurările în care a fost săvârșită fapta. Este posibil ca salariatul să fi săvârșit fapta, nu mă refer la furt, pot să spun de un limbaj nepermis față de șefi sau față de colegi fiind provocat sau într-un anumit context al lui personal, deci sunt elemente care intră la această categorie, împrejurările în care fapta a fost săvârșită, gradul de vinovăție, și aici gradul de vinovăție poate să fie de mai multe feluri. Deci poate să fie intenție, o intenție directă, adică în situația în care se prevede rezultatul și se urmărește salariatul urmărește exact același rezultat sau intenție indirectă în cazul în care nu-l urmărește, dar acceptă că se va produce, însă poate să fie vorba si despre culpă și chiar cea mai ușoară culpă, adică neglijența sau culpa fără prevedere, când salariatul nu prevede rezultatul deși în condițiile date trebuia și putea să-l prevadă. Toate aceste forme ale vinovăției trebuie să fie analizate, pentru că este unul dintre criteriile de individualizarea a pedepsei, dacă nu există vinovăție în niciuna dintre aceste forme, sigur suntem în situația poate a unei necorespunderi profesionale, dar în niciun caz nu se va putea aplica o sancțiune disciplinară. În ce privește consecințele, textul nu spune prejudiciu, nu spune prejudiciu material, deci consecințele pot fi chiar sub forma unei vătămări a unor relații umane, sociale din cadrul organizației respective. Chiar dacă nu s-a produs un prejudiciu, dar era posibil să se producă înseamnă că am consecințe, de exemplu, mi-am adus aminte de un exemplu, pentru că ați vorbit despre salariatul care a băut la locul de muncă, am avut o situație de genul acesta la un angajator care producea utilaje mari, iar salariatul trebuia să manipuleze un utilaj mare și dacă era băut la cârma acelui utilaj și scăpa utilajul pe un coleg sau lovea pe cineva, atunci problema devenea foarte gravă, nu gravă. Prin urmare, un astfel de angajator într-o astfel de situație nu poate să tolereze starea de ebrietate la lucru, deși în cazul acela concret nu s-a produs absolut nicio consecință materială, dar consecința era reprezentată de pericolul social pe care l-a produs fapta salariatului. În ce privește comportarea generală în serviciu, aici sigur este vorba despre comportamentul salariatului pe toată perioada cât a fost angajat, aș include aici și situațiile în care el a fost sancționat anterior, dar a intervenit reabilitarea disciplinară. Sancțiunile din ultimele douăsprezece luni pentru care nu a intervenit reabilitarea disciplinară intră la următorul criteriu, și anume eventualele sancțiuni disciplinare suferite anterior de către acesta. Prin urmare, toate elementele acestea trebuie luate în considerare de către angajator, nu este un demers ușor este un demers foarte greu, pentru că aici intervine subiectivismul angajatorului, nu neapărat al șefului ierarhic cât al conducerii în general și de asemenea, există mergând mai departe, riscul ca instanța judecătorească investită cu judecarea contestației împotriva sancțiunii disciplinare să considere că orice sancțiune este prea aspră față de aceste elemente și să o înlocuiască cu o sancțiune mai ușoară. Atât am avut de spus, întrebări?

Participant: Dacă dispozițiile de la art. 250 din Codul muncii, respectiv criteriile cu privire la individualizare, trebuie avut în vedere în decizie, adică trebuie precizate în conținutul deciziei?

Luminița Dima: Nu.

Ion Traian Ștefănescu: Păi dacă trebuie precizate nu mai este aparataj juridic, precizare, doar e prerogativa disciplinară. Aceasta este treaba lui cum socotește aceste criterii.

Participant: Da, de ce spun asta este pentru că se susține în felul următor, ”din conținutul deciziei de concediere nu este indicată în concret nicio consecință reală și individualizată a abaterii disciplinare de genul, citez, a pus în pericol, a generat o stare de pericol constând în”, citez din hotărârea instanței rămasă definitive.

Luminița Dima: Dar asta este altceva.

Ion Traian Ștefănescu: Instanța poate să aprecieze, dar nu e obligat angajatorul să spună cum a folosit criteriile.

Participant: Păi asta era și întrebarea, angajatorul a avut în vedere criteriile respective, dar nu le-a precizat în cuprins.

Ion Traian Ștefănescu: Nu este obligat să le precizeze, înțelegi?

Participant: Asta am zis și eu, domnule profesor.

Ion Traian Ștefănescu: Păi dacă ai zis, atunci taci din gură să mergem mai departe.

Luminița Dima: Aș mai adăuga ceva, domnule profesor, apropo de ce a spus colegul nostru. Este util, nu-i obligatoriu, dar este util ca în decizie să explic de ce am ajuns la acea sancțiune, tocmai pentru tot ce am spus eu până acum. Să pot să-i explic instanței de ce din punctul meu de vedere angajator, sancțiunea pe care am individualizat-o, sancțiunea pe care am aplicat-o este cea mai potrivită pentru faptele respective.

Participant: Mai fac o singură remarcă, o singură precizare și anume, citez la fel din hotărârea instanței rămase definitivă, ”potrivit prevederilor art. 248, alin. (1), lit. (d) Codul muncii, între sancțiunea reducerii salariului de bază pe o durată de o lună cu 5% (sancțiune aplicată contestatorului în martie 2015) și sancțiunea concedierii disciplinare în prezent contestată se mai găsește o sancțiune intermediară, respectiv reducerea salariului de bază, și după caz, a indemnizației pe o perioadă cu 1-3 luni cu 5-10%, față de aceste motive instanța va admite contestația”.

Ion Traian Ștefănescu: Și ce-ai făcut?

Participant: Nu, ziceam că, discuta și doamna profesor mai devreme, că dacă trebuie aplicate în ordine, se pare că da, adică din argumentul instanței se pare că da.

Luminița Dima: Din păcate în practică întâlnim astfel de situații, dar nu este corectă o astfel de interpretare.

Andrei Săvescu: De fapt este absolut imposibilă, că desfacerea disciplinară este lit. (e), a cincea, deci doar la a cincea oară pot să-i desfac.

Luminița Dima: Da, și ce fac cu salariatul care vine beat și manipulează utilajele acelea mari existând riscul ca în fiecare moment să se întâmple un accident de muncă?

Andrei Săvescu: Îi dai un avertisment scris, când se trezește să-l citească.

Luminița Dima: Da, deci răspunsul este: sunt situații în practică, dar o astfel de interpretare nu este corectă.

Mioara Aldea: Aș vrea să facem o paranteză, apropo de ce spunea doamna profesor, că există în regulamentul sau în contractele de muncă sau ce au ei, politici la nivelul corporațiilor să nu se umble la salariu și trebuie să țină cont. Ok, angajatorul nu dă reducere de salariu, dar vine în instanță și, cum instanța poate pe acea hotărâre a Înaltei Curți să înlocuiască sancțiunea, se poate ajunge în situația în care să i se reducă salariul, dar ca o înlocuire a sancțiunii, adică dispusă de către instanță, pentru că din punctul meu de vedere, instanța nu mai este ținută de regulamentul intern.

Ion Traian Ștefănescu: Tocmai de aceea. Care-i problema? Prevalează legea, bineînțeles. Dragă doamna Alexe, pentru funcționarii publici există un criteriu suplimentar de individualizare de alegere a sancțiunii?

Participant: Da, există. Față de criteriile de individualizare a sancțiunii disciplinare în Codul muncii, statutul funcționarilor publici prevede la art. 77 alin. (4) un criteriu suplimentar, nuanțează față de art. 250 din Codul muncii alte două criterii iar celelalte trei sunt identice. Cel suplimentar este primul, cauzele și gravitatea abaterii disciplinare, cele identice se referă la împrejurările în care a fost săvârșită fapta și gradul de vinovăție, respectiv consecințele faptei comise, iar cele nuanțate se referă la comportarea generală în timpul serviciului a funcționarului public, respectiv la existența unor adescendente disciplinare, și aici se nuanțează respectiva unor sancțiuni disciplinare care nu au fost radiate în condițiile prezentei legi.

Ion Traian Ștefănescu: Măi, este atitudinea la zi a salariatului?

Participant: Da.

Ion Traian Ștefănescu: Păi asta te-am întrebat. Te-am chemat ca să spun ce să spui și tot nu spui asta.

Participant: Plus criteriul care este suplimentar și care se referă la cauza.

Ion Traian Ștefănescu: Deci, logica în statutul funcționarului public este mult mai completă și rațională. Una este să săvârșesc o faptă disciplinară și să viu învârtoșat la cercetarea disciplinară “lasă, nu-i adevărat, să-mi demonstrați nu știu ce” și alta e să viu să spun “domnule, am greșit, cer scuze, vă rog să țineți seama de situația pe care eu o am, nu numai strict în cadrul relațiilor de serviciu, inclusiv sub aspectul vieții mele familiare și vă rog să nu fiți exacerbat de exigenți”. Deci, este un criteriu, apropo de ce a spus doamna Dima, care poate fi introdus în regulamentele interne alături de altele. Acum, criteriile acestea patru sunt obligatorii, ele trebuiesc analizate cumulativ, nu poate unul dintre ele să nu fie analizat, toate trebuiesc analizate. Singurul care poate să nu existe este cel de la ultima literă, eventualele sancțiuni disciplinare, de fapt acesta este un aspect concret al literei anterioare, și vă rog încă o dată, una este dacă s-a săvârșit noaptea și el n-a văzut suficient de bine, pentru că nu era luminată suficient nici ruta respectivă și a făcut un accident și alta e dacă în plină zi a făcut același accident, una este dacă el a venit la serviciu și era într-o stare foarte proastă din punct de vedere medical pe care a și împărtășit-o colegilor lui și ei știu de această chestie, și asta l-a determinat să aibă o stare de blegeală care nu-i permite să facă față la efortul fizic și se dă de-o parte și formal îi spun “domnule, ai săvârșit abatere disciplinară, pentru că nu ai cărat cu cârca” dar alta este situația reală. Deci, este vorba de o apreciere de la caz la caz, extrem de delicată, care să conducă la cea mai justă sancțiune disciplinară, și fără îndoială că nu e cazul ca să fie în decizie toate criteriile enumerate și analizate și nu știu cum, acolo se spune în funcție de gravitate, de efecte, că așa este și textul, dacă se citește textul, se spune că angajatorul stabilește în raport cu gravitatea abaterii disciplinare, nu cu criteriile, cu gravitatea abaterii disciplinare.

Participant: Aș vrea să adresez și eu o întrebare doamnei profesor Dima. Cu privire la o sancțiune, un tip de măsură destul de frecvent întâlnită în companiile, poate mai degrabă în companiile multinaționale, acel name and shame cu privire la salariatul care a avut o conduită ce iese din sfera codului de conduită al angajatorului. Am putea să apreciem că e un fel de sancțiune disciplinară, însă în general atunci când se contestă o astfel de publicitate negativă făcută în jurul unei persoane care a încălcat niște reguli ale companiei, niște reguli poate de conduită socială, această contestație este fundamentată mai degrabă pe exercițiul dreptului la demnitate în muncă. Voiam să vă întreb, care credeți că este rolul dreptului la demnitate în muncă în protecția salariatului în context disciplinar? Nu numai sub acest aspect, din punctul meu de vedere, este unul dintre drepturile care asigură o protecție destul de mare în perimetrul acesta, dincolo de protecția procedurală pe care o acordă legislația întâlnim invocări ale dreptului la demnitate în muncă și în ceea ce privește să zicem contestarea unor condiții impuse în regulamentul intern, de pildă condiții vestimentare, vestimentația impusă salariaților nu ar putea fi niciodată de natură a le afecta demnitatea. Tot astfel, întâlnim invocate demnitatea în muncă și de către salariați care refuză să li se facă control cu privire la prezența băuturilor alcoolice sau a drogurilor în ceea ce îi privește. Care credeți că este rolul dreptului la demnitate în muncă, în context disciplinar?

Ion Traian Ștefănescu: Luminița, doamna Guțu la asta se referă. Deci, poți să de dispensezi de a răspunde.

Participant: Este o tehnică de data aceasta. Art. 250, situația unei abateri care a fost sancționată, deci o abatere care a primit o sancțiune cu un an și jumătate în urmă. Analiza pe criterii o fac raportat la art. 250 lit. (e) sau la art. 250 lit. (d)? Și care ar fi argumentele?

Luminița Dima: Cu un an și jumătate în urmă?

Participant: Da.

Luminița Dima: Pe lit. (d).

Participant: Pe lit. (d), deci înseamnă că ori de câte ori fac referire la eventuale sancțiuni disciplinare suferite, mă gândesc scurt la termenul de cupluri.

Luminița Dima: La termenul de 12 luni.

Participant: Da, și eu gândesc la fel, dar de asta am simțit nevoia chiar să punctez cele două temeiuri, pentru că pot să am în vedere și sancțiunile aplicate anterior, dar pe lit. (d) și nu pe lit. (e).

Luminița Dima: Aici este de fapt problema, dacă pot sau nu să am în vedere sancțiuni anterioare termenului de 12 luni. Nu mai pot să am abateri repetate. Este radiată ca abatere disciplinară, ea rămâne faptă de încălcare a regulamentului.

Participant: Există efecte, dar aceste efecte sunt prevăzute expres în lege. Unul dintre ele este acesta cu caracterul repetat al abaterii care ar putea să genereze posibilitatea concedierii, iar alteori avem chiar legi speciale care vorbesc despre sancțiunea radiată. Fac referire aici la legea cu privire la stagiu, Legea nr. 335/2013 este una dintre legile speciale care vorbesc expres despre, nu poate să fie mentor pentru stagiar decât o persoană care n-a fost sancționată disciplinat printr-o sancțiune neradiată.

Participant: Dacă-mi permiteți, am și eu o întrebare. Având în vedere Decizia nr. 11 din 2013 a Înaltei Curți, acel RIL, în condițiile în care salariatul apreciază că în raport de criteriile prevăzute în art. 250, fapta care i-a fost reținută ca abatere și a desfăcut contractul de muncă nu a fost corect individualizată. În contestație, în raport de acest RIL al Înaltei Curți, instanța intervine din oficiu sau în contestație salariatul trebuie să solicite în mod expres ca instanța să dispună înlocuirea? Mulțumesc.

Luminița Dima: Da, Curtea tratează acest aspect și spune că nu este nevoie ca salariatul să ceară în mod expres înlocuirea sancțiunii, ci că înlocuirea sancțiunii este parte a demersului de restabilire, a echilibrului în relațiile dintre angajator și salariatul respectiv. Deci, Înalta Curte tratează și acest aspect și spune că nu este nevoie să se formuleze un capăt distinct de cerere.

Ion Traian Ștefănescu: Când a fost nevoie a spus-o legiuitorul la reintegrarea în funcție, că trebuie să o ceară ca instanța să poată, altminteri nu e nevoie.

Participant: Sublinierea că totuși, eu prefer de exemplu, să o pun în discuția părților. Deci, subzistă această posibilitate pentru a da și posibilitatea angajatorului de a-și preciza punctul de vedere și apărările. Am avut însă și situații inedite, situația în care angajatorul a venit în calea de atac și a spus, criticând soluția fondului, fusese anulată decizia de sancționare, domnilor n-o găsiți bună, atunci măcar înlocuiți-o cu una mai blândă. Și ne-am pus problema, poate și angajatorul să ceară? Poate numai angajatul sau poate și angajatorul care să vină să spună “noi considerăm că e legal, dar dacă dumneavoastră ca instanță de apel apreciați că nu trebuia să-l concediem, atunci măcar apreciați că puteam să-l sancționăm mai blând și să aplicați o sancțiune mai puțin”.

Luminița Dima: Da, poate pentru că are interes.

Participant: Așa am zis și noi că poate să solicite acel lucru și îl solicitase într-adevăr.

Ion Traian Ștefănescu: Doamna Farmathy, în raport cu afecțiunea noastră reciprocă care-i opinia dumneavoastră? Radierea de drept dacă a intervenit, ce efecte produce? Nu mai poate fi luată în considerare când analizezi, cum se spune în text, împrejurările anterioare bineînțeles?

Participant: Aș zice că reglementarea de la funcționarii publici este mai bună. Sincer, radierea comportă doar un aspect procedural, strict procedural, în sensul în care „rigoarea dispare din cazierul salariatului”, dacă o considerăm în continuare o circumstanță în funcție de care vom aprecia în continuare comportamentul, aș zice că e discutabil dacă se atinge scopul avut în vederele legiuitorul atunci când a impus acest termen de 12 luni. De ce l-a impus? Dacă trece un an, cred că s-a avut în vedere faptul că dacă salariatul s-a comportat ireproșabil e cazul să restartăm raporturile noastre de muncă și atunci nu cred că poate fi folosită în circumstanțierea altei abateri. Așa am judecat până acum, nu exclud să greșesc.

Luminița Dima: Eu aș adăuga ceva, domnule profesor, aici. Textul spune că sancțiunea se radiază. În urma cercetării disciplinare se constată că există abatere sau nu există abatere, textul nu face nicio referire la abatere. De ce n-aș putea s-o iau în considerare în comportamentul general ca o abatere, poate nesancționată că pot să existe și situații în care angajatorii hotărăsc să nu sancționeze, nu știu mă gândesc am căutat un argument.

Participant: Pentru că sancțiunea se aplică, de aceea ea se radiază, nu poți să radiezi fapta, poți să radiezi sancțiunea, de aceea se radiază sancțiunea pentru că aceea este aplicată, pentru faptă se aplică sancțiunea. Deci, cumva mediat radierea privește și fapta dar mediat doar prin faptul că i se aplică o sancțiune, normal că se radiază sancțiunea pentru că pentru sancțiune e prevăzută radierea.

Andrei Săvescu: O clipă, numai puțin. Vă rog.

Participant: Auziți, da voi întâmplător vorbiți de radiere și nu de reabilitare. Cred că întâmplător absolut așa să se joace cu termenii a folosit radiere și nu reabilitare, dar noi ca specialiști sunt convinsă că găsim multe argumente cu efecte diferite de ce folosim conceptul de radiere și nu cel de reabilitate și cred că aici este toată esența acestei probleme.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, e radiere. Este important să vă spun și asta, pentru că reabilitare se spunea în trecut, în anii socialismului și trebuie să fugi ca dracul de tămâie de o instituție care a fost reglementată într-un anumit fel, deși dreptul muncii a avut și are ca orice altă ramură de drept constante ale dreptului muncii. Concedierea este din 1950 așa reglementată, bate spre secol acum. Deci, nu trebuie să repudiem, asta este foarte important și mă adresez dumneavoastră ca intelectuali, domnule, nu mai procedați în felul acesta. Ce a fost după 23 august totul a fost o porcărie între cele două războaie, noi care eram tineri nu aveam nici de unde să ne documentăm. O fi fost porcărie, n-o fi fost, parinții ne spuneau că n-a fost chiar așa. Ce e după 1989 e porcărie tot ce a fost înainte. Chiar așa? Lucrurile trebuie să le luăm echilibrat, și aici sunt convins Magda, că dacă împărtășești punctul acesta de vedere, că pur și simplu s-au ferit să nu mai folosească reabilitarea. Mai era și reabilitarea facultativă, salariatul putea să ceară să fie reabilitat după un termen mai scurt decât acesta, la 6 luni, 5 luni și așa mai departe, asta nu mai există. Și atunci venim și ne zbatem cu această chestiune și spunem că este o reglementare, doamnelor care ați pus întrebarea, specială față de penal. Este o reglementare specială care se referă exclusiv la radierea sancțiunii disciplinare, dar nu a faptei, fapta a existat și există, ea a generat sancțiunea și mai apoi a fost radiată sancțiunea. Deci, când analizezi întreaga comportare a salariatului nu poți să spui că aceste fapte n-au existat.

Participant: Am și eu o întrebare. În cazul aplicării criteriilor de individualizare, dacă în regulamentul intern tu ai prevăzut că sancțiunea aplicabilă pentru faptele x, y va fi desfacerea disciplinară a contractului de muncă mai trebuie ca să mai fac o individualizare?

Luminița Dima: Răspunsul este da.

Ion Traian Ștefănescu: Nu poți să aplici direct, că trebuie să cercetezi disciplinar și după ce ai cercetat disciplinar să pui în joc criteriile de individualizare.

Participant: Asta am înțeles, dar eu consider că îl cercetez disciplinar și atunci am opțiunea fie că îi aplic pedeapsa fie îi spun că nu se califică adică nu-l mai dau afară și atunci nu mai aplic nicio sancțiune fiindcă n-a fost cel de grad.

Ion Traian Ștefănescu: Serviți o altă sancțiune, dar încă o dată te rog să reții că acest lucru care este fundamental, poți să pui 17 sancțiuni acolo, dar nu poți să le și aplici ca atare, numai cu titlu de recomandare cum a spus unul dintre colegii dumitale care a vorbit aici și după ce faci cercetarea disciplinară vezi dacă într-adevăr se poate aplica sancțiunea pe care o ai acolo în regulament, dacă nu aplici o alta, aplicând aceste criterii. Doamna judecător.

Manuela Guțu: Bun, tema discuției ar fi discriminarea locului de muncă și răspunderea disciplinară. Este o temă foarte largă, dar așa încât timpul este limitat și voi trece peste introducere în sensul că nu vom discuta nici despre definiții, nici cum definesc normele interne sau cum definește dreptul Uniunii discriminarea care se manifestă în diverse domenii. Pentru că nu avem foarte mult timp o să trec în revistă pe scurt anumite chestiuni, după care dacă vom avea, eu știu, o discuție interactivă, dar vreau să mă axez pe niște spețe concrete, pe noțiunea de hărțuire, pe victimizare, eventual pe protecția maternității la locul de muncă, dacă o să avem timp, dar numai din perspectiva aplicării unei sancțiuni disciplinare, deci nu discriminarea la locul de muncă în general, ca să spunem așa. Bun, sediul materiei am spus că este începând cu Constituția, Codul muncii, legi speciale de aplicare, pe care cred că le cunoașteți și nu e cazul să le enumerăm și o să vorbim în principiu, pentru că există într-adevăr ca și cadrul general Ordonanța nr. 137 din 31.08.2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare care în art. 7 sancționează ca și contravenție acele acte sau fapte de discriminare a unei persoane pentru motivul că ar aparține unei rase, naționalități, etnii, religii, categorii sociale sau categorii defavorizate, respectiv din cauza convingerilor vârstei, sexului sau orientări sexuale a acesteia, într-un raport de muncă și protecție socială și enunță de la lit. (a) la lit. (g) domeniile în care se poate manifesta, la lit. (e) arată aplicarea măsurilor disciplinare. Ceea ce vreau să subliniez aici este că art. 7 derogă cumva de la art. 2 alin. (1) de la noțiunea de discriminare, unde criteriile la care se raportează sunt mai largi, când vorbește de discriminarea într-un raport de muncă, faptele de discriminare și criteriile la care se aplică sunt mai restrânse decât în art.2. Se vorbește de dispoziția de a discrimina persoanele care este interzisă, și după care se spune că sunt discriminatorii potrivit prezentei ordonanțe prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane pe baza criteriilor prevăzute în alin. 1, față de alte persoane în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate și necesare. Ce vreau să spun aici cu privire la practicile aparent neutre. că în definiția dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în mai multe spețe, practica aparent neutră a fost definită ca fiind o dispoziție, un criteriu sau o practică care sunt formulate sau aplicate aparent în mod neutru, adică în considerarea unor factori diferiți de caracteristica protejată iar nu o echipolez cu aceasta. Și acum, textul mai face referire la noțiunea de hărțuire și spune că se sancționează contravențional, ceea ce nu ne interesează neapărat în discuție, orice comportament pe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, celelalte criterii enumerate de text sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv și după care în art. 7 definește victimizarea și spune că se sancționează ca victimizare orice tratament advers venit ca reacție la o plângere sau acțiune în justiție cu privire la încălcare principiului tratamentului egal al nediscriminării. Și aici o discuție în privința discriminării unei persoane pentru motivul că aparține unei rase, naționalități, etnii, religii, categorii sociale sau categorii defavorizate, respectiv din cauza convingerilor vârstei, sexului, orientării sexuale într-un raport de muncă, manifestată în ceea ce privește aplicarea măsurilor disciplinare din perspectiva măsurii ca și comportament ce intră în definiția hărțuirii și totodată din perspectiva noțiunii de victimizare. Deci, situația aplicării măsurii disciplinare ca și act de hărțuire a salariatului pe criterii discriminatorii sau aplicării măsurii disciplinare ca tratament advers venit ca reacție la o plângere sau acțiune în justiție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal și a nediscriminării am putea avea aici, o să vă relatez niște situații din practică. În primul rând, atunci când vorbim de victimizare, noțiunea de plângere trebuie înțeleasă în sens larg, adică poate fi vorba atât de o acțiune în justiție, dar și o sesizare a unui organ abilitat să aplice măsuri cu efect disuasiv, cum ar fi cazurile de discriminare sesizate la CNCD, deci nu doar instanța în acest punct de vedere, în opinia mea, poate fi vorba de orice alt organ abilitat să aplice măsuri cu caracter disuasiv, dar în materie de discriminare. S-a considerat, pentru ca o sancțiune disciplinară aplicată unui salariat să fie considerată victimizare, în sensul prevederilor menționate, respectiv să poată fi calificată ca o formă de discriminare, trebuie ca tratamentul advers să aibă drept cauză introducerea acestei plângeri iar aceasta să vizeze încălcarea principiului egalității de tratament și al nediscriminării. Ca atare, plângerea sau sesizarea care conduc la aplicarea ulterioară a unei sancțiuni disciplinare trebuie să aibă ca obiect încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării. Deci, nu poți să vii să spui doar că ți s-a aplicat un tratament advers în sensul că ți s-a aplicat o sancțiune disciplinară ca urmare a unei plângeri pe care ai făcut-o tu la un organ abilitat, dacă plângerea nu a avut legătură cu o faptă de discriminare pe care ai sesizat-o, deci nu poate fi oricare altă faptă pe care ai sesizat-o. Au existat, de exemplu, situații în care salariații au invocat o sancționare disciplinară ca tratament advers venit ca o reacție la o plângere sau sesizare formulată de aceștia în calitatea lor de avertizor, potrivit dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 57/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și din alte unități care semnalează încălcări ale legii, care definesc noțiunea de avertizor și avertizare în interes public, iar în conformitate cu art. 9 din textul aceluiaș act normativ s-a invocat aplicarea acestui text care spune că în litigiile de muncă sau în cele privitoare la raporturile de serviciu instanța poate dispune anularea sancțiunii disciplinare sau administrative aplicate unui avertizor, dacă sancțiunea a fost aplicată ca urmare a unei avertizări în interes public făcută cu bună-credință. Și au existat situații în care instanțele fie au constatat că avertizarea pe care au făcut-o ei, chiar și cu bună-credință sau în interes public, adică nu le-a dat calitatea de victimă în sensul dispozițiilor ordonanței nu ale Legii nr. 571/2004, cu alte cuvinte s-au analizat distinct condițiile, dacă ești victimă, pentru că ți s-a aplicat un tratament advers legat de discriminare sau dacă ești victimă, pentru că ești avertizor în interes public și ai sesizat o faptă de încălcarea altor norme legale în cadrul angajatorului. Și au existat soluții în practică în care instanțele au înlăturat apărările salariaților privind aplicarea unor sancțiuni disciplinare ca tratament advers venind ca reacție la o avertizare în interes public, care ar fi avut ca obiect sesizări de încălcare a legii de către șeful ierarhic, dar nu făcut la un organ abilitat să le cerceteze ci la consiliul de administrație al societății respective și s-a ajuns la concluzia că pot fi avertizori în interes public dar nu pot să se prevaleze de faptul că ar fi victimă în sensul prevederilor alin. (7) art. 2 din Ordonanța nr. 137/2000. Au mai existat și situații în care instanțele, deși s-au sesizat fapte de discriminare în sensul că s-a reclamat faptul că atunci când are o politică de recrutare sau de promovare, angajatorul aplică criterii discriminatorii, și au spus ei criterii politice, criterii de sex, criterii de vârstă. În situația aceasta au invocat această calitate a lor de avertizor în interes public și instanțele fie, nu am văzut o soluție până acum de admitere, există un dosar pe rol deci nu știu cum o să se termine, dar au fost situații în care instanțele fie au ajuns la concluzia că reclamații nu au calitatea de avertizor în sensul Legii nr. 571/2004, că reclamarea unor fapte nu are legătură cu scopul legii, ca să spun așa, că au reclamat fapte care nu sunt prevăzute în textul legii ca fiind fapte pe care le poți reclama sau le poți sesiza ca să dobândești calitatea de avertizor în interes public, că reclamarea unor fapte de încălcarea legii fără niciun fel de probe doar cu scopul de a evita aplicarea unei sancțiuni disciplinare, nu se încadrează în ipoteza și rațiunea textului de lege menționat, că intenția legiuitorului așa cum rezultă din domeniul de aplicare și din expunerea de motive care a stat la baza adoptării acesteia nu a fost de a crea o imunitate sine die pentru personalul administrativ și nici de a lăsa nesancționată abaterile disciplinare săvârșite de aceștia, ci intenția a fost aceea de a delimita anumite principii care să prevină persecutarea personalului administrativ pentru aducerea la cunoștința publică a unor fapte privind încălcarea legii despre care dețin probe sau indicii. S-a mai reținut și că nu a fost încălcat principiul nesancționării abuzive, conform căruia nu pot fi sancționate persoanele care reclamă ori sesizează încălcări ale legii, direct sau indirect, prin aplicarea unor sancțiuni inechitabile și mai severe pentru alte abateri disciplinare, că cercetarea disciplinară și sancționarea salariaților nu a fost declanșată și aplicată în legătură directă sau indirectă cu reclamarea de către aceștia a unor fapte de încălcare a legii, ci au avut ca premisă fapta proprie a salariaților de a nu îndeplini anumite sarcini conform fișei postului sau care le-au fost repartizate. Într-o singură situație, într-adevăr s-a reclamat faptul că sesizarea lor privea anumite acte de discriminare pe care angajatorul le-ar fi aplicat atunci când recruta, dar mai ales atunci când promova personalul, însă din probatoriul cauzei nu a rezultat că sesizarea ar fi privit fapte care ar fi putut fi dovedite în primul rând. Într-o altă speță, a fost anulată o decizie de sancționare disciplinară cu avertisment scris care i s-a aplicat unei salariate, aceasta a fost sancționată în urma unei plângeri adresate Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, pe motiv că în cuprinsul plângerii formulate ar fi reclamat cu rea-credința o serie de fapte care în realitate nu au avut loc și că a angrenat o serie de resurse umane și financiare ale angajatorului și că a încălcat prevederile regulamentului intern care s-ar fi referit la atacarea, defăimarea, calomnierea directă sau indirectă fără motiv a societății, a administrației, a conducerii manageriale a acesteia. Instanțele au reținut în esență că fapta comisivă reținută în sarcina contestatoarei ca abatere disciplinară, aceea de a fi sesizat Consiliul Național de Combaterea Discriminării cu privire la comportamentul superiorului ierarhic pretins discriminatoriu la adresa acesteia, invoca o situație personală și de vârstă, nu constituie abatere disciplinară în sensul prevederilor art. 247 alin. (2) din Codul muncii, au reținut caracterul licit și justificat al sesizării, cât și împrejurarea că un salariat care se adresează Consiliului Național de Combatere a Discriminării, în calitatea sa de persoană ce se consideră discriminată la locul de muncă, solicită înlăturarea situației pretins discriminatorii, nu ar trebui în prealabil să se întrebe dacă nu cumva va răspunde disciplinar sesizând un anumit comportament al superiorului ierarhic și că aceasta are dreptul de a se adresa cu o asemenea sesizare fără a exista pericolul sancționării sale disciplinare, dacă s-ar considera că sesizarea este neîntemeiată. Ca și hărțuire, s-a invocat în practică cercetarea disciplinară repetată în scop neurmată de o propunere de aplicare sau de neaplicare a unei sancțiuni disciplinare și printr-o sentință din 2011 a Tribunalului București care a rămas irevocabilă la vremea aceea prin renunțarea la calea de atac a recursului exercitată, se aprecia de către Tribunal că deși nu există un act de sancționare disciplinară, acesta s-a considerat autorizat în a aprecia dacă salariatul a fost cercetat disciplinar pentru încălcarea sau nerespectarea sarcinilor de serviciu, chiar dacă pentru acea cercetare disciplinară nu a fost emisă niciun fel de decizie și s-a concluzionat că supunerea salariatului în mod frecvent unor proceduri de cercetare disciplinară în care acesta este convocat și nevoit să-și refacă apărări urmate de abandonarea demersului fără nicio propunere de aplicare sau neaplicare a unei sancțiuni și având în vedere că cercetarea salariatului s-a făcut pentru încălcarea sau nerespectarea sarcinilor de serviciu, însă sarcinile de serviciu ale salariatului erau incerte sau cel puțin nu erau cele din fișa postului semnată de salariat, reprezintă un demers al angajatorului de natură a avea ca efect încălcarea demnității profesionale a salariatului pentru că situația a fost cunoscută de către salariații intimatei, însă rezultatul cercetării nu a fost cunoscut nici măcar de către salariatul în cauză, era vorba de un salariat reintegrat după o concediere căruia după revenire postul era ocupat de altă persoană, formal avea aceleași atribuții, același post dar i se dădeau sarcini care nu aveau legătură cu atribuțiile din fișa postului, pentru că erau exercitate evident de persoana angajată concomitent și pentru că refuza să îndeplinească acele sarcini pe care le considera că nu intră în atribuțiile lui de serviciu era permanent convocat la diverse cercetări disciplinare care erau abandonate, pentru că bănuiesc că s-a pus în discuție în ce măsură acesta este un comportament hărțuitor și care ar fi criteriul de discriminare că aici ar fi o întrebare “bun, avem hărțuire, dar trebuie să avem un criteriu de discriminare” ori legea spune că criteriul de discriminare trebuie să fie rasă, naționalitate, etnie, religie, limbă, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut ori dar legea spune, sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv și s-a considerat că se poate încadra în acest ultim criteriu care este foarte larg, să se poată ajunge la concluzia că s-a creat un cadru intimidant, ostil degradant ori ofensiv, deci acest criteriu evident poate fi acceptat numai dacă va crea pentru salariat un astfel de cadru. Ce mai trebuie spus, foarte pe scurt, că hărțuirea sau comportamentul discriminator al angajatorului trebuie criticat în măsura în care vorbim de o sancționare disciplinară, că asta este părticica noastră de astăzi, trebuie criticat pe calea contestației îndreptată împotriva deciziei de sancționare disciplinară. Nici plângerea la CNCD, nici eventuala sancțiune aplicată de acest organ, nici contestarea ulterioară a deciziei CNCD de către angajator dacă a fost sancționat la instanța de contencios administrativ, nu suspendă termenul de sancționare a deciziei de sancționare disciplinară. Aici salariatul are și alegerea de a se adresa CNCD, dar aceasta nu-l scutește de contestarea sancțiunii în instanță, pentru că altfel va rămâne doar eventual cu acea amendă sau măsură pe care poate s-o ia Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării și acela într-un termen destul de scurt, pentru că în afară de măsura avertismentului, toate celelalte sancțiuni se prescriu într-un termen destul de scurt de 6 luni dacă nu mă înșel pentru aplicarea sancțiunii de către CNCD, bine că a existat și acea speță la CJUE, dar bine pe un alt motiv în care s-a spus că simplul fapt că Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării poate să aplice doar avertisment după un termen de șase luni, nu este o măsură cu caracter disuasiv și efectivă și care să poată conduce la corectarea conduitei unui angajator care ar săvârși o faptă discriminatorie la adresa unui angajat, acolo erau în discuție condițiile de recrutare, dar nu face obiectul dezbaterii de azi. Cu privire la acțiunile angajatorului pârât, în altă speță de hărțuire a salariatului prin aplicarea unor sancțiuni disciplinare anulate de instanță, deci salariatul vine în instanță, nu reclamă un comportament abuziv sau discriminatoriu când contestă fiecare din măsuri, dar după a doua, a treia, a patra se adresează instanței pentru o cerere în daune morale să se constate că prin emiterea acestor sancțiuni disciplinare anulate de instanță a avut loc o hărțuire a acestuia și s-a apreciat într-una din cauze, că în principiu existența unei acțiuni nelegale și șicanatorie a angajatorului trebuie să fie solicitat a fi constatat de instanța care a soluționat contestația salariatului îndreptată împotriva deciziei de sancționare disciplinară, întrucât numai această instanță poate aprecia în cadrul probatoriului administrat cu privire la existența unor încălcări ale dreptului salariatului prin aplicarea sancțiunii disciplinare. În ce măsură sancțiunea aplicată este consecința unor măsuri abuzive a angajatorului luate în alte scopuri decât cele recunoscute de lege și dacă a avut în concret efecte păgubitoare pentru reclamant, aceasta cu cât mai mult din cele învederate de reclamant nu s-au putut trage concluzii suficiente cu privire la existența doar prin emiterea unor decizii de sancționare repetate, anulare a unui comportament hărțuitor. Cam ce-ar mai fi de vorbit, cu privire la concediere, avem art. 59 care interzice concedierea salariaților pe acele criterii expres prevăzute la textul art. 59, alin. (5) sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenență națională, nu le mai reiau, dar avem și art. 60 care introduce acele cazuri în care concedierea salariaților nu poate fi dispusă de la lit. (a) la lit. (h), nu insist asupra lor, pentru că toată lumea poate deschide un Cod al muncii, deci nu e nevoie să le redăm, însă din perspectiva abordării referitoare la interes și a discriminării la locul de muncă, ar putea interesa concedierea dispusă ca sancțiune disciplinară astfel că fapta de discriminare este cuprinsă în măsura concedierii disciplinare care o include și care poate fi aplicată în legătură cu unul din criteriile de discriminare prevăzute de textul art. 59, lit. (a) din Codul muncii sau se poate regăsi în cazurile prevăzute la art. 60, alin. (1), lit. (a), (c) până la (f), cazuri care au fost reglementate tocmai pentru a preîntâmpina concedierea pe criterii de sex sau de situație sau responsabilitate familială, sau după caz, pe motive de boală însă motivate pe existența unor pretinse abateri disciplinare. În legătură cu interdicția prevăzută la art. 59 lit. a) din Codul muncii, în practică au existat situații în care instanța a fost sesizată cu un litigiu de muncă având obiect contestarea deciziei de sancționare disciplinară, pe motiv că sesizarea faptelor care ar fi fost reținute ca abateri disciplinare, cercetarea lor și sancționarea ulterioară ca abateri grave, au avut la bază un criteriu de opțiune politică și s-ar fi urmărit prin aplicarea sancțiunii disciplinare îndepărtarea sa dintr-o anumită funcție de conducere. A existat o speță, din anul 2008 pe care am găsit-o într-o culegere, în care instanțele au considerat că măsurile luate de angajator în baza dispozițiilor Codului muncii, nu pot fi considerate fapte de hărțuire la locul de muncă, însă deși speța este cumva în rezumat, ceea ce cred eu că ar trebui să înțelegem din ea este că, da, măsurile luate de angajator în baza dispozițiilor Codului muncii nu pot fi considerate fapte de hărțuire, însă în măsura în care prerogativele sunt exercitate de angajator în scopul pentru care au fost recunoscute și în limitele acestui scop, adică nu aș putea spune că niciodată, dacă îmi exercit prerogativa disciplinară, nu se poate considera că actul respectiv poate fi asimilat unui act sau fapt de hărțuire, dacă din celelalte elemente ale cauzei se poate trage concluzia că sancționarea disciplinară sau cercetarea disciplinară ascunde sau include o faptă de discriminare. Aici invoca într-adevăr un motiv de opțiune politică, că s-ar fi schimbat puterea politică și că i s-ar fi solicitat să demisioneze, pentru că ar fi refuzat, ar fi fost în permanență cercetat disciplinar, se întruneau comisii pentru diverse fapte, se ajungea la anumite concluzii. Instanțele aici au considerat că nu a existat o astfel de faptă. În privința concedierii pe criterii de sex sau de situații sau responsabilitate familială sau, după caz, pe motive de boală, dacă mai aveți răbdare să mă ascultați sau dacă credeți că putem să ne oprim aici. Există concedieri pe aceste criterii motivate pe existența unor pretinse abateri disciplinare. În practică au existat situații în care salariații, fie au invocat aplicarea unor criterii discriminatorii la concedierea disciplinară, respectiv au invocat că au fost sancționați disciplinar cu desfacerea contractului individual de muncă, fiind în realitate în prezența unei concedieri abuzive dispuse pe criterii de sex sau de situație sau responsabilitate familială, alte asemenea situații, ceea ce este de subliniat, dar cred că și știți, în această situație persoanele care se consideră nedreptățite prin nerespectarea principiului egalității de tratament sau invocă tratamente diferențiate sau acte de hărțuire bazate pe unul dintre aceste criterii de discriminare, trebuie să dovedească faptele pe baza cărora se poate prezuma existența unei discriminări directe sau indirecte, iar angajatorul are obligația de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalității de tratament, dar au fost și situații în care nu s-a negat săvârșirea abaterii disciplinare, dar salariații au invocat încălcarea de către angajator a normelor de protecție reglementate de textul art. 60 alin. (1) din Codul muncii, respectiv prin aplicarea unei sancțiuni disciplinare cu desfacerea contractului individual de muncă, deși se regăseau în una dintre situațiile în care concedierea nu poate fi dispusă pentru motive care au legătură cu starea acestora. Au fost, de exemplu, am identificat eu trei asemenea spețe, una la Cluj și două la București, în care salariata gravidă, se află în situația prevăzută de art. 60 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, și evident anunță angajatorul cu privire la acest fapt, deși aceasta săvârșește în perioada de protecție o faptă sau mai multe fapte care constituie abateri disciplinare apte să conducă la concedierea acesteia cu sancțiunea disciplinară, față de normă de protecție înscrisă la art. 60 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, în acest caz angajatorul, s-a decis în două spete, nu poate aplica sancțiunea disciplinară prevăzută de art. 248 alin. (1) lit. e), respectiv desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă a salariatei gravide, pe toată perioada de protecție, angajatorul fiind nevoit în respectarea normei legale să aplice o altă sancțiune disciplinară care să nu conducă la concedierea salariatei. Evident că perioada de protecție ține de la începutul sarcinii până la terminarea concediului de maternitate și încă cele 60 de zile. În acest caz s-a considerat că protecția maternității la locul de muncă prevalează intereselor angajatorului, cu alte cuvinte s-a apreciat că este mai puțin vătămător dacă angajatorul, să zicem, suportă un angajat indisciplinat aflat în perioada de protecție, în sensul că i se poate aplica o altă sancțiune decât concedierea, decât să existe riscul concedierii salariatei gravide care a născut curând sau care alăptează cum spune textul de lege și Directiva, pentru motive care nu țin de starea acesteia. În același sens, este o decizie a Curții de Apel București dată într-un recurs, Decizia nr. 3846/27.05.2009, cu opinia separată a unui judecător care a apreciat ca norma de protecție înscrisă în art. 60 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, nu instituie o clauză de nerăspundere exoneratoare de răspundere disciplinară pentru angajatul aflat în situația descrisă de normă menționată și că aceasta normă de protecție trebuie să fie exercitată în limitele pentru care a fost instituită, au fost invocate prevederile art. 723 din Codul de procedură civilă, abuzul de drept procesual cu care practic eu nu sunt de acord, că abuzul de drept procesual este în instanță, adică ea nu l-a invocat în instanță, a invocat situația ei la data aplicării sancțiunii disciplinare. Evitarea abuzului de drept, asta este cu totul altceva și care odată constatat paralizează efectul de protecție pe care norma juridică îl are asupra raportului social, aceasta a fost opinia separată. Într-o altă opinie exprimată de Curtea de Apel București, în aprilie 2016, a fost respinsă contestația salariatei, că s-a admis în primă instanță, împotriva deciziei prin care angajatorul a luat măsura concedierii disciplinare împotriva salariatei aflată în situația de protecție prevăzută de lege, respectiv salariata este gravidă, anunță angajatorul cu privire la acest fapt, față de împrejurarea că s-a reținut că, începând cu noiembrie 2014, a absentat nemotivat, nu îmi amintesc cât, dar în fine, începând probabil până la data sancționării, fără a se aduce argumente exoneratoare de răspundere în favoarea sa și nu există niciun act medical care să dovedească o stare de incapacitate temporară de muncă. Ce am reținut eu pe scurt din această decizie și ce e de discutat, pe lângă faptul că s-a constatat că reclamanta nu a adus niciun argument cu privire la fapta sa de absentare nemotivată. Cu privire la stabilirea temeiului de drept, eu spun ce scrie exact în decizie, s-a apreciat ca prin voința legiuitorului, reglementările privind protecția salariatelor gravide în sensul interdicției concedierii au fost modificate, fiind exprimate în mod expres în cuprinsul OUG nr. 96/2003 care au modificat sau abrogat implicit normele juridice în această materie din cuprinsul Codului muncii, făcându-se trimitere la prevederile art. 67 din Legea 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, care a stabilit că în cazuri deosebite în care la elaborarea și adoptarea unei reglementări nu a fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite. A reținut instanța de apel că se aplică prevederea art. 21 alin. (1) din OUG 96/2003 care condiționează caracterul ilegitim al concedierii salariatei gravide, de motive în legătură directă cu starea sa și a fost invocat și art. 10 din Directiva 82/85/CEE, aceea cu protecția maternității la locul de muncă, și s-a ajuns ca prin interpretarea normei interne și a normei comunitare, s-a reținut că din probatoriul administrat nu există niciun element de natură a prezuma, chiar și indirect, că măsura luată de angajator are un caracter discriminator legat de starea de gravitate a salariatei. Cu privire la această ultimă soluție, doar pe scurt și doar fără să-mi exprim punctul de vedere cu privire la o soluție care este deja definitivă, doar sub aspectul soluționării controversei referitoare la norma aplicabilă și la caracterul special și derogatoriu al prevederilor art. 21 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 96 /2003, care a condiționa caracterul ilegitim al concedierii salariatei gravide de motive în legătură directă cu starea sa și care s-ar aplica prioritar sau derogatoriu de la prevederea art. 60 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, apreciez fără a critica soluția dată în cauză că nu se poate reține nici aplicabilitatea prevederilor art. 67 din Legea 24/2000 privind normele de tehnică legislativă care se referă la cazurile deosebite, excepționale, când o reglementare este obscură ca să spun așa, mă îndoiesc că ai putea spune că o reglementare din dreptul muncii este o reglementare care nu poate fi identificată. Deci nu se poate accepta abrogarea implicită a acestor prevederi din Codul muncii, dar în orice caz, transpunerea în ordinea juridică internă a Directivei 92/85/CEE nu justifică o eventuală scădere a nivelului de protecție deja atins în fiecare dintre statele membre și este o prevedere care este chiar în textul Directivei, în Preambul. Cu alte cuvinte, la data transpunerii în legislația internă, undeva în septembrie 2003 a Directivei prin OUG 96/2003, exista textul din Codul muncii, chiar art. 1 alin. (3) din Directivă spune că prezența Directiva nu poate să aibă ca efect reducerea nivelului de protecție acordat lucrătoarelor gravide care au născut curând sau care alăptează, față de situația existentă a fiecărui stat membru la data adoptării prezentei Directive. Evident că la data adoptării Directivei nu eram stat membru, deci, este în discuție data la care Directiva a fost implementată în dreptul intern, și eu consider că aceasta este situația, se poate aplica în acest caz, în sensul că prin Codul muncii există reglementat un nivel superior de protecție pentru salariata gravidă. Ar mai fi câteva discuții, dar o să mă opresc aici, adică mai sunt situații, acelea de a asigura măsuri echivalente, când se întoarce din concediu de maternitate, ce înseamnă măsuri echivalente, cum au văzut instanțele aceasta, de ce aceasta este o formă de discriminare sau un tratament care ar putea fi considerat mai puțin favorabil, dar nu avem timp să dezbatem tot, dacă aveți întrebări, dacă nu, o să dea cuvântul.

Andrei Săvescu: Mulțumim foarte mult. Întrebări?

Participant: Aș avea o întrebare scurtă în legătură cu exemplul pe care ni l-ați dat mai devreme, salariatul reintegrat căruia i se dădeau alte atribuții față de cele inițiale, pentru că între timp fusese angajat altcineva care în mod evident exercita atribuțiile aferente fișei postului și am reținut de principiu că ar putea fi considerat un criteriu de hărțuire, discriminare care să se încadreze la ultima literă „alt criteriu” în măsura în care se creează un mediu ostil, să-i spunem degradant. Întrebarea mea ar fi cum am putea să formulăm un astfel de criteriu, pentru că până la urmă, chiar dacă îl încadram la categoria alt criteriu diferit de sex, naționalitate, rasă, religie, și așa mai departe, trebuie să formulăm un criteriu și cum am putea să formulăm acest criteriu pentru că nu putem să-i spunem „salariatul reintegrat” sau aveți vreo idee? Mulțumesc.

Manuela Guțu: Dacă spunem orice alt criteriu care duce la crearea unui alt cadru pe alt criteriu de discriminare. Care ar fi acel caz.?

Participant: Da, exact.

Manuela Guțu: Ar putea fi chiar situația lui de salariat, în persoana non grata, ca să spun așa, pentru că în principiu era clar că nu mai era dorit în cadrul angajatorului și că probabil se urmărea îndepărtarea acestuia pe alte căi. Dacă s-ar fi dorit sancționarea salariatului, s-ar fi ajuns la aplicarea unor sancțiuni, dar cercetările nu erau urmate de aplicarea sancțiunilor, erau șicanatorii în sensul că, poate te determinam sau să ne ajuți să te concediem, în acest sens. Aveți dreptate, că și aici spune orice alt criteriu, dar nu cred că trebuie să-i dăm un nume acestui criteriu și doar să considerăm că a existat un criteriu, personal, avut în vedere față de acel salariat care ar putea duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant sau ofensiv, adică, nu cred că putem inventa alte criterii decât cele prevăzute de textul de lege, dar textul de lege ne permite să identificăm un criteriu, cu privire la o persoană sau la o situație oarecare.

Participant: Criteriul ar fi situația lui particulară.

Luminița Dima: Criteriul este cel pe care l-ați spus, este salariatul reintegrat.

Participant: L-am reintegrat și îl hărțuim, care este efectul? Eu mă gândesc în felul următor, ce poate face acel salariat? Eu spun că, este pe deplin îndreptățit să introducă o acțiune în despăgubire, pe art. 253, solicitând de exemplu și daune morale.

Manuela Guțu: Aceasta a fost și situația și i s-au și acordat.

Participant: Nu văd de ce ar trebui să ne gândim oare cum o fi fost discriminat și care este criteriul.

Manuela Guțu: În cele din urmă respectivul salariat, întâmplarea face că, o parte din aceste sancționări disciplinare repetate au fost, să spunem, pe rolul instanței, având și eu cunoștință de ele, să spunem că o parte din soluții au fost pronunțate de mine, în cele din urmă, s-au acordat acele daune morale, angajatorul a format recurs dar a renunțat la exercitarea căii de atac, la ultima sancțiune disciplinară a renunțat salariatul la contestație și înțeleg că la un moment dat au ajuns la o conciliere într-un fel sau altul. N-aș putea să vă spun de ce și cum, ce i s-a oferit sau nu i s-a oferit, dar a renunțat la contestație și era o contestație cu sancționarea disciplinară cu desfacerea contractului de muncă. Probabil fiecare a renunțat la ceva, angajatorul la recurs și el la contestație.

Ion Traian Ștefănescu: Care este criteriul, pentru că textul nu spune, în alte situații, spune alte criterii. Care ar fi criteriul acesta?

Participant: Nu întâmplător am lansat această discuție, ci pentru că de principiu, mie personal, îmi este foarte frică de momentul în care ne vom apuca să apreciem cu privire la povestea aceasta cu discriminarea, pentru că este un aspect extrem de labil și foarte greu de pus în formă. Atât timp cât eu nu știu că trebuie să văd care ar fi criteriul, ci trebuie să văd care este soluția concretă, să îl ajut pe omul acela, dacă are dreptate și să-i dau dreptatea lui. Mie mi se pare că textele actuale de lege, îmi oferă soluția. De aceea, mă bucur că am atins exact acea soluție, respectiv invocarea art. 253 alin. (2), care mi se pare acoperitor. Eu v-aș adresa o altă întrebare și se referă la suprapunerea discriminării constatate de către CNCD și de către instanța judecătorească și vă dau următoarea ipoteză, salariatul este îndreptățit să-și invoce discriminarea la CNCD și să spună: m-a concediat și m-a discriminat în toate procedurile și sancțiunea aplicată, concedierea este discriminatorie, și vă rog să sancționați, spune CNCD-ului. Spune instanței, vă rog să desființați decizia de concediere. CNCD-ul se târâie în judecata cauzei, ajung să mă judec în instanță, fond, apel, am o hotărâre definitivă, s-a terminat, și care spune că nu a fost constatată nici o discriminare, concedierea este perfect legală, ai săvârșit fapte cu vinovăție. Vine CNCD-ul după un timp și constată că acolo a intervenit o discriminare. Cum rezolvăm problema aceasta, pentru că revizuire nu este?

Manuela Guțu: Da, nu este. În mod cert nu este. În primul rând decizia Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării este atacabilă evident în contenciosul administrativ.

Participant: Ceea ce ușurează.

Manuela Guțu: Nu ușurează, dar de multe ori, procedurile se suprapun. Dacă de exemplu, amândouă ajung în fața instanței, deci nu când este pe rolul CNCD, acolo nu contează, nu este caz de suspendare, dar dacă ajung amândouă în instanță în paralel, una dintre ele se suspendă pentru că se merge pe electa una via. De multe ori instanțele se consideră îndreptățite să verifice ele dacă cel puțin în domeniul în care se manifestă discriminarea, de exemplu, în raporturile de muncă, se consideră mai bine situate să verifice dacă a intervenit discriminarea decât să aștepte o soluție de la Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, pentru că de multe ori soluțiile de acolo, ele nu pot fi opuse în instanță cu autoritate de lucru judecat, sancțiunile de acolo sunt altele și au un alt efect, repunerea în situația efectivă anterioară nu o poate face decât instanța. Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării aplică o sancțiune, în principiu, iar înlăturarea situației discriminatorii poate să recomande înlăturarea situației discriminatorii, dar nu poate să o impună și atunci în principiu instanțele de dreptul muncii, cel puțin anumite instanțe de dreptul muncii spun, considerăm că suntem mai bine situați și îndreptățiți să putem, în cazul concret, mai ales că legea îmi permite aplicarea sancțiunii din toate punctele de vedere, inclusiv, dacă ea a avut la bază un anumit criteriu de discriminare, și nu prea se suspendă, nici măcar, sau poate în unele cazuri se suspendă atunci când ajunge conflictul în contencios, dar numai pentru a aștepta, să spunem, dacă instanța de contencios ar confirma existența sau inexistența discriminării, deci doar pentru acest aspect. Dar dacă eu am motive de nulitate, de exemplu, sau alte cauze de nelegalitate, altele decât discriminarea, n-o să aștept o soluție nici măcar de la instanța de contencios, așa stau lucrurile în practică. Există o inițiativă legislativă pe acest aspect, dar nu știu exact în ce fază este.

Andrei Săvescu: Având în vedere că suntem în grafic, adică de o oră s-a terminat conferința, cred că este momentul să ia cuvântul ultimul speaker din panel.

Șerban Pâslaru: Deci putem vorbi liber? Ok. Din deferență și compasiune față de lectorii din panelul următor și față de toți cei care au mai rămas la aceste ceasuri mai înaintate, o să fiu cât mai succint și o să încerc să trec peste orice considerații teoretice pe care le-am avut inițial în vedere. Direct la subiect și exemplific un reper de jurisprudență care se referă la aplicarea tezei a 2-a a art. 61 lit. a) din Codul muncii și anume situația este cea a unor abateri repetate. În speța concretă, a existat un prim pachet de abateri care a fost sancționat de către angajator cu avertisment. O abatere ulterioară care a fost sancționată cu o reducere de salariu și în fine s-a ajuns la sancțiunea cea mai severă, la concediere, care, după ce la tribunal a fost confirmată și precizez că și primele două sancțiuni au făcut obiectul contestației salariatului în cauză, instanțele au menținut deciziile de sancționare respective, deci sancțiunile au fost confirmate de către instanță, în ceea ce privește concedierea, deși, inițial sancțiunea fusese confirmată, Curtea de Apel, alege să o înlocuiască cu o sancțiune intermediară cu o reducere de salariu. Problema care se pune este, din punctul meu de vedere, în ce măsură instanța având în față o abatere repetată, încă o dată ne aflăm în ipoteza tezei a 2-a art. 61 lit. a), ar mai fi putut sau trebuit, sau înainte de instanță chiar angajatorul să analizeze gravitatea acelei ultime abateri. Cu alte cuvinte, o întrebare posibilă ar fi, dacă nu cumva textul pe care îl menționam în ipoteza abaterii repetate instituie o prezumție de gravitate și dacă într-o asemenea situație s-ar mai face aplicarea lui 250 de care am tot vorbit, pentru că scopul lui 250 este acela de a individualiza sancțiunea, presupunând că, comisia de cercetare disciplinara a analizat și verificat în prealabil existența tuturor elementelor constitutive ale abaterii disciplinare, astfel cum sunt reglementate de art. 247 alin. (2), deci, se verifică încadrarea în definiția abaterii disciplinare. Întrebarea este, dacă, constatând caracterul repetat al acestei ultime abateri, angajatorul ar mai fi obligat să se aplece asupra gravității și dacă în ipoteza unei abateri repetate, ultima abatere, care nu este una gravă, sancțiunea concedierii ar putea fi aplicată. În speța de care vă vorbeam, o Curte de Apel a considerat că abaterea în ciuda faptului că venea într-o succesiune, venea după alte abateri care fuseseră întâmplător și sancționate și confirmate de altă instanță nu a fost suficient de gravă ca să justifice măsura concedierii. Aici ar fi o primă întrebare și o primă problemă, aș încerca, pornind de la acest exemplu care este cât se poate de real, să mai evoc și alte susțineri și critici pe aceeași temă, pe subiecte similare pe care le-am mai întâlnit în practică. Am întâlnit și susținerea că, caracterul repetat al abaterii se confirmă numai în situația în care ar fi existat și alte sancțiuni. Nu sunt de acord cu asemenea opinie, consider că angajatorul poate să sancționeze direct cu concedierea disciplinară dacă constată existența unor abateri repetate și poate să o facă în mod direct, fără să mai fi existat alte sancțiuni, cred că s-a mai spus și acest lucru și în cadrul discuțiilor aferente celorlalte paneluri. De asemenea, am văzut că se mai ridică problema determinării caracterului, sau aprecierii caracterului repetat al abaterii prin raportare la obiectul concret, la fapta săvârșită și am constatat cu surprindere în ceea ce mă privește că există colegi practicieni care susțin că o abatere este repetată dacă se încadrează în același tip, aceeași categorie, spre exemplu, dacă a fost sancționat la un moment dat salariatul pentru absență nemotivată și a doua oară se constată săvârșirea unei abateri constând în, de exemplu, stare de ebrietate. Nu ar fi o abatere repetată, ar fi trebuit să fie vorba tot de o absență nemotivată, nu sunt de acord nici personal cu o asemenea opinie. În fine, am mai întâlnit și o părere adevărat izolată, că ar trebui să avem o prevedere în regulamentul intern care să ne spună de câte ori ar trebui să se repete fapta, ca abaterea respectivă să fie considerată repetată. Din punctul meu de vedere, aici cred că ne ajută suficient gramatica și atât timp când sunt cel puțin două fapte ele ar trebui să fie considerate repetate, evident exceptând acele situații în care chiar definiția abaterii presupune o pluralitate de acțiuni, spre exemplu, am văzut regulamente interne, foarte multe, care spun, constituie abatere disciplinară, absența a mai mult de 3 zile consecutiv sau număr de ore. Aici vorbim despre o singură abatere, pentru că așa a înțeles să și-o definească angajatorul. Cam acestea au fost problemele cu care m-am confruntat sau le-am întâlnit în practică, cred că în ultimii ani cu privire la acest text și aș încheia revenind la speța de care vorbeam și la reperul de jurisprudență, din punctul meu de vedere și sunt convins că domnul profesor nu o să fie de acord și o să mă sancționeze. Art. 61 lit. a) teza a II-a, cred că instituie o prezumție de gravitate, pentru că legea spune că angajatorul poate dispune concedierea atunci când salariatul a săvârșit o abatere gravă sau abateri repetate, nu spune că abaterile trebuie să fie și grave. Cred că simpla existență a unor abateri repetate semnalizează suficient o conduită gravă, o încălcare sistematică a regulilor de disciplină a muncii de către angajator.

Ion Traian Ștefănescu: De 67 de ani așa ceva nu s-a văzut și nici nu s-a auzit. De 67 de ani poate să fie o singură faptă gravă, pot să fie 2 fapte, pot să fie 3, pot să fie 5, ca să pot să-l concediez, trebuie să constituie laolaltă un pachet care-l face indezirabil pe salariat în cadrul colectivității respective. Acesta este criteriul, de ordin calitativ, este numai un reper faptul repetat, ideea de repetabilitate a faptei. Mai apoi, faptele nu sunt identice, nu trebuie să fie identice. Mai apoi, faptele nu trebuie să aibă același grad de vinovăție. Pot să am o faptă pe care o apreciez ca fiind gravă dar nu purced la concedierea disciplinară și el să repete o altă faptă mai puțin gravă, dar eu am dreptul să-mi reconsider poziția anterioară când nu l-am concediat, l-am iertat și săvârșind o nouă faptă, să le cuplez și să le așez pe gravitate și să îl concediez. Aceasta este legătura cu această chestiune, aș vrea să vă rog să acceptați următorul lucru să vi-l spun raportat de ultimele intervenții. Vă rog să rețineți că Uniunea Europeană nu este competentă să se ocupe de probleme de salarizare, nici de probleme legate de statutul sindicatelor patronatelor, nici de grevă, nici de lock-out. Cine a construit acest edificiu european, nu a fost lipsit de fler politic, nu s-au băgat în probleme care pot să nască izbucniri sociale. Problemele de salarizare, de statut a sindicatelor, de grevă, noi nu le băgăm în Uniunea Europeană. Vă rețin atenția în conjuncție cu cele prezentate, extrem de interesant de doamna judecător, faptul că totuși Curtea, pe calea judecării unor cauze de încălcare de discriminare a ajuns să se pronunțe în probleme de salarizare. Deși Uniunea ca atare nu este competentă, iată paradoxal, viața îi împinge să pronunțe decizii. Sunt decizii în materie de discriminare în domeniul salarizării ale Curții de Justiție a Uniunii Europene. Adaug faptul că trebuie să fiți atenți în ce privește conflictele colective de muncă, nu suntem în teren disciplinar aici, ce spune comitetul pentru libertate sindicală al Organizației Internaționale a Muncii. Biblia conflictelor colective, biblia grevei, a lock-out-ului se regăsește în aceste opțiuni ale comitetului, care nu sunt obligatorii din punct de vedere juridic, dar prin prestigiul organului ca atare, de facto, sunt avute în vedere de către toate statele. Uitați-vă la ce face Comisia Consiliului Europei care supraveghează modul în care se aplică în statele membre Carta Socială Europeană revizuită. Acesta este cel mai avansat document internațional tratat în materie socială existent pe plan mondial și aceasta Comisie a Consiliului Europei, pilotează logica aplicării prevederilor Cartei în statele membre ale Consiliului Europei, altele, mult mai multe decât cele ale Uniunii Europene. Iată surse de informare, de aceea, ceea ce a spus Raluca despre documentul Organizației Internaționale a Muncii și documentul Uniunii Europene pe probleme sociale trebuie văzute și atunci, vă spun, un jurist trebuie să fie cult, trebuie să citească mult, trebuie să se documenteze la lumina posibilităților sale exhaustiv ca să poată să ajungă să interpreteze corect și să aplice corect legea.

Andrei Săvescu: Mulțumim. Întrebări? Bine. Vă propun ca în schimb să omitem pauza de jumătate de oră care era programată acum 2 ore jumătate și să facem schimbarea de paneluri.

 

Panel IV

 

Andrei Săvescu: Bine ați revenit, începem panelul IV. O rog să ia cuvântul pe doamna avocat Ileana Lucian.

Ileana Lucian: În primul rând vă mulțumesc celor care ați avut răbdarea să rămâneți până la această oră. În această seară voi încerca să fiu cât mai succintă având în vedere ora înaintată. Voi aborda un subiect aparent simplu, dar care se poate complica în condițiile existenței unei hotărâri judecătorești care cumva deviază de la soluția deja reglementată în doctrină și practică. Voi discuta în această seară despre sancționarea disciplinară a salariatului care absentează nemotivat, în contextul existenței unei decizii de suspendare a contractului individual de muncă pentru absențe nemotivate. După cum s-a discutat astăzi, absențele nemotivate pot fi sancționate disciplinar, pot face obiectul unei cercetări disciplinare, în condițiile prevăzute de lege, contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă și regulamentul intern. Sancționarea disciplinară este total diferită de suspendarea contractului individual de muncă, deci sunt două aspecte total diferite. Vreau să vă aduc în atenție art. 51 alin. (2) din Codul muncii care are în vedere suspendarea la inițiativa salariatului, a contractului individual de muncă. Mai precis, acest text are următorul conținut ”Contractul individual de muncă poate fi suspendat în situația absențelor nemotivate ale salariatului, în condițiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, precum și prin regulamentul intern.”. Această prevedere este ambiguă iar poziționarea sa în cadrul art. 51 care are în vedere suspendarea la inițiativa salariatului a condus la diverse interpretări în doctrină și jurisprudență. Într-o interpretare, la care domnul profesor aici de față a achiesat.

Ion Traian Ștefănescu: Nu spuneți asta public! Eu nu mă pronunț că este sentința definitivă. Dar de unde domnule sistemul ăsta? Unde scrie în legislație că nu are voie un judecător să se pronunțe pe o speță care a fost judecată definitiv? Unde scrie? Unde există această interdicție? Este o chestiune care a devenit la scară socială prezentă. Ba chiar se răzbună, se ridică CSM-ul ca particularii să nu se pronunțe în legătură cu deciziile instanțelor. Păi domnule, să îți fie foarte clar, nu just dex est dei, vox populi est dei, așa că orișice rezistență a acestor chestiuni a corpului magistraților finalmente se va prăbuși, pentru că nu poate exista o interdicție la a se pronunța un cetățean afectat într-un interes al lui cu privire la o hotărâre care a fost deja adoptată. Scuze, scuze.

Ileana Lucian: Nicio problemă. În această primă interpretare, se evidențiază faptul că absențele nemotivate implică automat suspendarea contractului individual de muncă cu consecința neplății drepturilor salariale. În această situație, angajatorul are de asemenea prerogativa disciplinară, putându-l sancționa disciplinar pentru absențele nemotivate respective. Într-o altă interpretare, se menționează faptul că angajatorul are posibilitatea dar nu este obligat să suspende contractul individual de muncă pentru absențe nemotivate, dar în același timp, în cazul în care nu suspendă contractul individual de muncă, se poate invoca excepția de neexecutare a contractului și practic salariatul va fi pontat ca absent nemotivat cu consecința neplății drepturilor salariale, însă în toate cazurile el este pasibil de sancționare disciplinară, deci chiar dacă se emite sau nu se emite o decizie de suspendare a contractului de muncă, salariatul poate fi sancționat disciplinar. Aici intervine o hotărâre, de fapt este vorba de o sentință civilă a Tribunalului București care este susținută de Curtea de Apel București, este vorba de o sentință civilă a Tribunalului București emisă în 2015 care a fost confirmată printr-o hotărâre a Curții de Apel București. Ca să vă spun speța concretă, printr-o decizie internă, o societate a dispus suspendarea contractului individual de muncă pentru absențe nemotivate, pentru o zi de absență nemotivată, conform dispozițiile art. 51 alin. (2) din Codul muncii. Printr-o sentință civilă, Tribunalul București a admis acțiunea reclamantului, adică a salariatului, și a dispus anularea deciziei de suspendare, obligând societatea la plata către salariat a sumei aferente zilei respective de absență nemotivată precum și cheltuieli de judecată. Societatea angajatoare a declarat apel iar Curtea de Apel a respins ca nefondat apelul declarat de către societate, și aici intervin argumentele Curții care mie mi s-au părut cumva halucinante, ca să spun așa. Curtea a stabilit că pentru a dispune suspendarea era necesară o cerere a salariatului în acest sens, deoarece acest tip de suspendare facultativă este enumerat de legiuitor printre cauzele de suspendare din inițiativa salariatului. Mai mult decât atât, Curtea vine și spune că deși această interpretare pare ilogică la o primă vedere, ea are totuși o logică, pentru că în felul acesta salariatul a găsit o altă rezolvare a situației, cu acordul angajatorului care în urma cererii lui a emis decizia de suspendare, decât rezolvarea care s-ar fi putut contura în situația unei declanșări de procedură disciplinară. Deci, cumva Curtea vine și spune, ok, trebuie în primul rând o cerere a salariatului urmată de o decizie a angajatorului și mai mult decât atât, dacă există cererea salariatului și decizia angajatorului, nici măcar nu ai putea să îl mai sancționezi disciplinar pentru absența respectivă. În plus, Curtea argumentează că nicio prevedere legală din Codul muncii nu fundamentează în drept afirmația angajatorului potrivit căreia, în perioada în care salariatul absentează nemotivat, contractul individual de muncă este suspendat, ceea ce ar conduce către ideea unei suspendări de drept, ceea ce, acest caz de suspendare pentru absențe nemotivate nu este încadrat între cazurile de suspendări de drept. Fac o paranteză aici, personal nu sunt de acord cu această decizie și din punctul meu de vedere, existența unei cereri a salariatului urmată de o decizie a societății, conduce către o suspendare prin acordul părților, nu către o suspendare pentru absențe nemotivate. Simpla absență nemotivată a salariatului practic reprezintă inițiativa acestuia care poate avea ca efect suspendarea contractului individual de muncă. Din punctul meu de vedere, suspendarea nu este obligația angajatorului, deci practic angajatorul are opțiunea fie să suspende contractul de muncă în această situație, fie pur și simplu să îl ponteze ca absent nemotivat și să nu îi plătească drepturile salariale. Lăsând la o parte aceste discuții, chiar voiam să o întreb pe doamna judecător aici de față, dacă cumva are aceeași părere referitoare la problematica suspendării, pentru că poate fi o interpretare, deci cumva judecătorul care s-a pronunțat în această speță, cumva a încercat să integreze suspendarea, să dea o explicație a integrării acestui articol în cadrul suspendării din inițiativa salariatului.

Amelia Farmathy: Sincer, mie mi se pare o greșeală a legiuitorului să o treacă aici. Aceasta nu ar avea de să caute la art. 51 alin. (2), ci trebuia să îl ducă direct în art. 52, pentru că dacă vorbim de absențe nemotivate și de o previzibilă cercetare disciplinară, aici vorbim despre inițiativa și prerogativa angajatorului de a lua măsuri în acest sens. Nu înțeleg de ce l-au introdus în art. 51 alin. (2), dar cu privire la speța dumneavoastră, nu este exclus să fi făcut parte din completul de judecată, apropo de comentare, și nu exclud ca noi la momentul respectiv să fi avut în vedere și argumente care să nu reziste la o analiză aplicată, doctrinară. Ceea ce probabil a avut în vedere completul respectiv a fost această situare a suspendării la inițiativa salariatului, dacă este inițiativa salariatului, inițiativa nu înseamnă că nu mai vin la serviciu, faptul că nu mai vin la serviciu este clar că încalc regulamentul și buna-credință care trebuie să existe în relațiile dintre părți ș.a.m.d., dar nu pot să spun că este o inițiativă de a mea ca să conducă la suspendare, pot să spun că este o culpă, orice vreți dumneavoastră, dar nu o inițiativă. Inițiativa presupune ceva pozitiv la finalul ei, pozitiv pentru mine inițiator, cer ceva, doresc ceva, inițiez un dialog, inițiez o discuție, d-asta noi am avut rezerve față de modalitatea în care a gândit legiuitorul inserarea acestui text. Sunt de acord cu dumneavoastră că este prost pus și că poate genera comentarii, singura soluție pe viitor și mă gândesc că iată, am înțeles că este o inițiativă de modificare a Codului muncii, să-l mute, atât trebuie să facă, să mute acest alin. (2) și să îl facă alin. (2) din art. 52 și atunci am rezolvat această problemă. Altminteri este discutabil, nu spun că noi am avut dreptate și este posibil ca eu să fi făcut parte din complet, d-asta vă zic, nu îmi aduc aminte exact, dar parcă, parcă. Atunci este discutabil și noi l-am interpretat în favoarea salariatului, mergând pe ideea că în esența sa, Codul muncii este făcut pentru a ocroti salariatul. Dacă vorbim de inițiativă, păi înseamnă că a dorit lucrul acesta, dar nu a dorit în sensul de a-și face rău, ci în sensul de a găsi o rezolvare unor absențe nemotivate anterioare practic, deja discutăm de ceva care s-a întâmplat înainte de măsura suspendării, ca să ajungem la ideea de suspendare, trebuie să avem înainte. De aceea se vorbește despre absențe nemotivate, că ele nemotivate sunt și înainte, și vine salariatul și spune bine, uite, haideți să ne înțelegem, fac o cerere, îmi suspenzi contractul și vedem noi pe viitor. Aceasta a avut în vedere probabil instanța, fără îndoială, cum spuneați dumneavoastră, criticabil și la prima vedere, și la a doua și la a cincea, dar să mă ierte Dumnezeu dacă nu este criticabil și legiuitorul care a inserat așa ceva, textul în sine și amplasarea lui. Uitați-vă că la alin. (1) sunt toate ipotezele de protecție a salariatului, care este rațiunea ca la alin. (2) să vii cu o măsură care nu are în vedere protecția lui? De ce nu îl inserezi la inițiativele angajatorului? Care la rândul său poate să ia anumite măsuri să se protejeze, această suspendare poate fi una dintre ele. În egală măsură, vreau să vă spun că am pronunțat hotărâri în care deși angajatorul nici nu a suspendat contractul și nici nu i-a aplicat sancțiune, când a venit salariatul și a cerut drepturi salariale, dar s-a dovedit că nu s-a prezentat la serviciu, da, neexecutarea contractului și nu i s-au dat drepturi salariale. Este un contract, tu aveai obligația de a presta munca, nu ai prestat-o, nu poți pretinde drepturi salariale. A venit și exact lucrul ăsta a spus, domnule dar nu mi-a suspendat contractul, nu m-a sancționat disciplinar, și noi am venit și am spus că ambele lucruri, mai puțin chestia cu suspendarea, reprezentau posibilități pentru angajator, nu obligații.

Ileana Lucian: Probabil cea mai sigură abordare este să nu se suspende, pur și simplu să se ponteze absent nemotivat și să se continue doar cercetarea.

Amelia Farmathy: La noi nu se punea în discuție o suspendare ci faptul că a venit în interiorul termenului de trei ani și a cerut drepturi salariale. Atunci am venit și a spus instanța, pardon, tu nu ai făcut dovada că te-ai dus în fiecare zi la serviciu. Nu vă mai spun, conducea acea societate, nu făcuse condică de prezență specială, ca să nu poată fi pontat, nu locuia în orașul în care era director la acea societate ș.a.m.d., deci o multitudine de aspecte faptice care conduceau la verificarea susținerilor angajatorului. Nu a fost plătit pe neexecutarea contractului și pe invocarea acelui principiu al bunei-credințe care trebuie să rezulte din orice interacțiune în executarea contractului între angajator și angajat.

Participant: Eu invoc excepția neexecutării pentru că tu nu ți-ai executat obligația. În consecință, suspend executarea obligației mele. De ce spun acest lucru, pentru că dacă aș face o astfel de interpretare, aș observa că și excepția și teoria utilizării în speță a excepției neexecutării contractului, mă conduce tot la suspendare, dar o suspendare care într-adevăr ar veni pe art. 52, din inițiativa angajatorului. Bun, acum eu vreau să vă spun următorul lucru, am în art. 49 un text care spune că nu pot să concediez atâta vreme cât, mă rog asta este interpretarea, atâta vreme cât contractul este suspendat. Altfel spus, în cazul unei încetări de drept a contractului, se poate trece peste suspendare. Salariatul nu este la locul de muncă, lipsește o zi, două, șaptezeci, o sută și eu vreau să îl dau afară și îl concediez. Mie mi se pare, paradoxal, că dacă m-aș duce pe textul de lege, o astfel de concediere este nelegală, pentru că el s-a aflat într-o cauză de suspendare a contractului. Sau în situația aceasta mă folosesc de acel ”poate” și zic, nu ți-am suspendat contractul, dar dacă spun nu ți-am suspendat contactul, înseamnă că eu pentru alea 90-100 de zile trebuie să îl plătesc, pentru că nu am nicio rațiune să nu îl plătesc, ori recunosc că fac vorbire de o suspendare, suspend munca, suspend salariul, ori nu.

Ileana Lucian: Mergem pe excepția de neexecutare a contractului probabil, pentru că altfel nu avem cum.

Participant: Da, dar vedeți? Lucruri care scapă, pentru că dacă mă duc strict pe ce spune legea, mă trezesc în acest paradox. Trebuie să îl scot din starea lui de suspendare ca să pot să îl concediez. Ori cum să-l scot? Cum să îi spun? Domule, gata, nu mai ești cu contractul suspendat atâta vreme cât inițiativa este la el. Ce să fac? Cum să fac?

Amelia Farmathy: Este într-adevăr o chestiune absurdă a legiuitorului. Eu cred că au greșit, cred că pur și simplu nu și-au dat seama ce au făcut. Ca și domnul profesor, bine, acum se discuta și este posibil să fi pronunțat eu și cu încă un coleg sau doi soluția respectivă, nici eu nu cred că o decizie, o soluție nu ar putea face obiectul discuției, pentru că nu criticăm persoana, ci criticăm soluția. În momentul în care devenim un soi, cum spunea domnul profesor, chiar cred în lucrul ăsta, în condițiile în care devenim semi-zei, uităm să mai rămânem cu picioarele pe pământ. Trăim între oameni, actul de justiție se face pentru oameni și în general nu putem progresa decât dacă învățăm din eventualele erori. Problema însă care se pune, reacția la ipotetica eroare este fulminantă, se dorește pedepsirea și a celei mai neînsemnate erori, uitându-se că toate profesiile abstracte și mai puțin abstracte, și medicii greșesc, dar au asigurare de malpraxis. Atâta timp cât eroare este umană, este posibil să intervină, însă de aici și la a spune că nu se poate pune în discuție, da, nu se poate pune în discuție în sensul că nu mai avem alte căi legale, dar o putem comenta cu argumente, fără atacuri la persoană și fără a sugera că judecătorul a pronunțat-o pentru că nu știu pe cine cunoaște sau nu știu în ce binom, trinom sau catralion intră sau este coordonat ș.a.m.d. Deci și eu cred că orice discuție pe o hotărâre judecătorească este firească, este un act care produce efecte, orice act care produce efecte este supus discuției.

Ion Traian Ștefănescu: Aș avea două precizări. Ideea doamnei Magda Volonciu este corectă, pentru că noi vorbim de imposibilitatea invocării excepției de neexecutare de către salariat, nu tabele, accentuez, vedeți că a apărut și o opinie a decanului de la Iași care este tot specialist în legislația muncii și care a pus în discuție dacă într-adevăr este așa, că nu se poate invoca excepția de neexecutare de către salariat. Nu se poate invoca pentru că el este subordonat și în cazul în care este înghesuit de situație are alte căi pe care legiuitorul le-a prevăzut, dar reciproca, bineînțeles că dacă tu nu te prezinți la lucru eu te suspend, fără dubiu. Dar vă reamintesc, doamna Farmathy că textul ăsta a fost introdus ulterior, ca o inițiativă legislativă a deputaților aiurea făcută. Mai am încă ceva de spus, văd aici, trăgând cu ochiul că este vorba de o decizie a Curții de Apel București, doamna Farmathy s-a și referit expres la speță. Curtea de Apel București nu este infailibilă. Eu îi prețuiesc pe toți judecătorii din țară și cu deosebire pe cei care lucrează pe legislația muncii. Îi iubesc, am o afecțiune pentru ei, pentru că știu ce înseamnă să faci lucrul aceasta. Însă, trebuie să recunoaștem că noi la nivelul Înaltei Curți nu prea știm dreptul muncii și atunci, judecând numai în cauze referitoare la funcționarii publici, specialiști de talie la Înalta Curte nu sunt. Se cer opinii și la mine, și la altul, ca să poată să ajungă la o soluție și atunci de facto fără a minimaliza aportul oricărei Curți de Apel, trebuie recunoscut că în realitate Curtea de Apel București are un rol orientativ-general în materie de practică a soluționării conflictelor de muncă. De aceea este foarte importantă, foarte importantă practica judecătorească a Curții de Apel București. Principalul efort pe care l-am făcut eu acum la noua ediție a tratatului este tocmai acesta de a-l racorda la practica judecătorească, ăsta este principalul efort. În acest context, o să îmi accepte, o rog pe doamna Volonciu, îi spuneam doamnei Volonciu în pauză că eu o admir pe doamna Farmathy pentru că are curajul opiniei. Eu niciodată nu am auzit-o în dezbaterile în care am fost împreună să procedeze de pe poziția aceasta, că e definitivă, că este în curs, că este nu știu cum. Nu, își expune opinia adevărat, civilizat, fără a face referiri la persoane, așa cum este normal și firesc pentru un intelectual.

Participant: Am rugămintea dacă ați putea să ne spuneți numărul deciziei și sursa.

Ileana Lucian: Da. Este hotărârea nr. 3379/2016, sursa nu știu să v-o spun acum pe de rost, mi-a fost furnizată de către o cunoștință, adică nu știu unde a găsit-o efectiv, oricum nu a găsit-o în formă completă, ci pur și simplu speak-uiri din cuprinsul ei.

Ion Traian Ștefănescu: Acum nici nu pot să critic decizia asta dacă știu că a fost doamna Farmathy în complet, ar însemna să mă dezic de prețuirea pentru dânsa.

Ileana Lucian: Decizia însă există, pentru că am găsit-o pe portal cu acest număr.

Andrei Săvescu: Bine, dacă nu mai sunt alte întrebări la această temă, dacă tot a venit vorba de dumneaei, propun să dăm cuvântul doamnei judecător Amelia Farmathy.

Amelia Farmathy: Răspunzând unei rugăminți a unuia dintre moderatori.

Andrei Săvescu: Care a transmis rugămintea domnului profesor.

Amelia Farmathy: Da, exact. Două cuvinte, o să le enumăr, le-am scris ca să meargă repede și apoi am să mă refer la temă. În practică, ce a constituit abatere disciplinară singulară care a condus la concediere, măsură care a rămas, fie s-a respins apelul, fie a fost modificată soluția de la fond. Consumul de băuturi alcoolice, nu o să insist, s-a discutat mult în panelurile anterioare, inclusiv 50 ml de țuică au fost apreciați suficient, acum eu nu știu dacă este mult sau puțin, eu nu am pus gura pe așa ceva. Prezența la serviciu în stare de ebrietate, cuvinte injurioase, vulgare adresate colegilor, fie că a fost vorba de subalterni sau de superiori ierarhici, agresiunea, agresiunea fizică, aici trebuie să subliniez că am găsit o singură speță, m-am uitat pe un portal de jurisprudență la care sunt abonată, nu exclud să fie mai multe, în care s-a înlocuit sancțiunea concedierii cu sancțiunea mai puțin gravă în condițiile în care s-a reținut un soi de provocare. Care fusese provocarea? Agresorul a fost provocat de faptul că cel lovit îi mâncase napolitanele anterior, vă rog să nu râdeți, așa scrie în hotărâre, și eu m-am amuzat citind, nu se spunea negru pe alb provocare dar eu așa am înțeles menționarea acțiunii de a mânca napolitane ca un fel de provocare care a justificat înlocuirea. Absența de la serviciu, iarăși, de regulă însă am văzut că este vorba de perioade mai mari de 2-3 zile, facem aici legătura cu regulamentul și o să spunem că în general în regulament se prevede. Sustragerea de produse aparținând angajatorului, că nu îi spunem furt, că îi spunem sustragere, nu am văzut instanțe care să suspende și să spună să mergeți în penal și noi așteptăm până când se rezolvă în penal, nu, s-a procedat la concediere mergându-se pe aspectul că până la urmă nu este moral să sustragi ceva, nu este deontologic să iei ceva care nu îți aparține, pentru că se poate întâmpla ca procurorul, nu sunt expert, să renunțe la urmărirea penală, sunt o grămadă de soluții care se pot da, asta nu înseamnă că tu nu ai săvârșit fapta în disciplinar. Refuzul efectuării probei cu fiola alcooltest, de asemenea, apropo de băuturile alcoolice, aducerea băuturilor alcoolice chiar dacă nu ai consumat, deci simpla introducere în spațiul angajatorului. Neglijența în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu cu sublinierea că asupra acestor împrejurări s-a apreciat totuși diferit în funcție de urmările concrete. Aici am văzut în general în practică că unitățile bancare tind să fie extrem de exigente, de exemplu, s-a sancționat cu concedierea fapta unui salariat care a semnat în locul clientului un virament, dar deși s-a probat că avea acordul verbal al acelui client. De asemenea, s-a sancționat cu măsura concedierii fapta unui angajat bancar care a închis un cont semnând în locul clientului, deși la fel, s-a probat că acel client știa. Acum că știa, că s-a înțeles în afara procesului cu respectiva persoană, sunt aspecte care nu rezultau din speță dar cert este că s-a mers pe concediere. Comunicarea către terți a unor date confidențiale ale societății, ajungem la obligația de fidelitate ș.a.m.d., dar aici era clar. Facilitarea accesului unei persoane neautorizate în zona strict interzisă persoanelor, aici era vorba de zona destinată păstrării arhivei, am ceva rezerve dar speța nu detalia, este posibil să fie totuși un anumit tip de arhivă. Conduita ireverențioasă în relațiile cu clienții sau partenerii de afaceri, și aceasta a fost considerată ca o abatere gravă. Angajarea în orice fel de activitate, consultanță, parteneriate, consilii de administrație sau alte asemenea pentru care ar fi fost necesar acordul prealabil al consiliului de administrație al angajatorului, am avut concediere pentru așa ceva. Apropo de sustragere, sustragerea poate fi un efect al altei fapte, reetichetarea unui produs, era vorba de un parfum, urmat de însușirea respectivului bun, costa 17 RON, nu asta a contat, l-a transformat în tester și l-a însușit, asta a făcut și a fost dată afară respectiva doamnă. Oferirea unui serviciu în afara celor oferite de angajator, în afara cadrului, a venit o puștoaică la respectivul salariat cu o pereche de ochelari și îi rupsese, îi era foarte frică că o să fie pedepsită acasă, costaseră mult ochelarii respectivi, respectivul angajat i-a spus că îi repară dar contra sumei de 50 lei. Politica firmei era că pentru produsele cumpărate de la ei îți ofereau service gratis, lucru pe care copilul nu l-a știut, s-a profitat de lucrul acesta, fata avea banii, i-a dat, s-a aflat și a fost concediat, a rămas concediat, spunându-se că s-a afectat imaginea societății. Acestea au fost pe scurt, sunt fără îndoială mult mai multe, dar de regulă nu prea se concediază pentru o singură faptă, de regulă sunt mai multe de scris în deciziile de concediere și se ajunge la ideea de abateri multiple, nu știu dacă neapărat repetate dar în orice caz multiple. Revenind la tema pe care mi-am propus-o, știu că în doctrină există o unitate de opinie asupra posibilității revocării deciziei de concediere, iată că și-a însușit-o și Înalta Curte, o acceptăm și o respectăm ca atare, nu se pune problema. Însă, sincer eu nu am înțeles-o din două puncte de vedere. Primul, se spune în această decizie că practic decizia de concediere produce efecte de la data comunicării, lucrul ăsta scrie și în Cod. Care sunt însă acele efecte? Codul nu ne spune. Ar fi două tipuri de efecte, un efect de procedură, termenul care curge de la data comunicării în care poți să ataci în instanță respectiva decizie, iar al doilea efect ar fi încetarea raporturilor de muncă. Decizia are în vedere lucrul acesta și spune că de la data comunicării se produce efectul încetării raporturilor de muncă, așa am crezut și eu multă vreme, însă acum am ceva îndoieli, dar raportat la această decizie evident că o să o respect. Bun, dacă este așa, pornim de la această reținerea a Înaltei Curți, ce rost are să revoc ceva care nu există din punct de vedere juridic? În sensul că nu produce efecte, decizia în sine, ca hârtie există, dar dacă nu i-am comunicat-o nu își produce efectul întreruptiv al raporturilor de muncă. De ce să o revoc și să nu o rup dacă nu i-am comunicat-o? Nu văd utilitatea revocării până la data comunicării. Dar o să spuneți că se pot revoca acte administrative, da, dar cred că au intrat în circuitul civil, adică au produs ceva efecte, nu sunt revocate înainte de a fi aduse la cunoștința publicului, da? Apoi, mai este aici considerentul numerotat cu nr. 46 care la fel, mi s-a părut puțin straniu, pentru că aici se vorbește despre faptul că este irevocabil un act unilateral după care se ajunge la concluzia inversă. Dar de ce? Pentru că el nu produce efecte până la data comunicării, păi și dacă el nu produce efecte, de ce să îl revoc și să nu îl iau în seamă? Ar exista o explicație pentru situația în care l-am chemat pe salariat și nu a vrut să îl primească, el știe că există și i l-am comunicat și pentru că el știe că există, dau o decizie de revocare. Pornim de la această chestiune, pentru că se poate. Ce o să se întâmple în practică? Pentru că practica ne omoară, să zicem așa, sau ne șlefuiește. Dacă citiți se spune că se poate revoca până la data comunicării. Codul spune că decizia de concediere trebuie comunicată în cinci zile. Dar atenție, asta nu înseamnă că dacă o comunici după 10 zile decizia aia de concediere nu mai este valabilă, nu. De la acel termen îți curg ție posibilitățile de a contesta, iată că și de atunci încetează raporturile de muncă, așa zice Înalta Curte. Ce se va întâmpla în practică? Păi vă spun eu ce, am emis decizia de concediere pe 5, i-am comunicat-o pe 5 sau pe 6, nu știm când i-a ajuns, probabil pe 8-9, și aștept. Să vedem, mă dă în judecată? Este posibil să știu că decizia mea de concediere scârțâie, mă dă în judecată, la primul termen, odată cu întâmpinarea vin și cu revocarea și îi spun că am emis și revocare. Cum ai emis-o? Păi am emis-o! Când ai emis-o? Păi înainte. Există vreo formă de a verifica autenticitatea, veridicitatea datei aplicate pe decizia de revocare? Putem noi să fim siguri că a fost emisă anterior comunicării? În sensul că între comunicare, care poate să fie și după 10 zile, avem vreo metodă de a verifica că a fost emisă așa sau ne bazăm pe ce scrie acolo? De ce vă spun lucrul acesta? Pentru că nu există formalitatea aceasta de a da dată certă. Atunci putem să o preconstituim și dacă îmi veți spune că nu se poate, vă spun eu că se poate. Nu îmi cereți date în plus, dar vă spun că la autorități publice care au registre există locuri lăsate libere și apare înregistrarea făcută anterior ca să evităm o amendă sau mai știu eu ce, doamna de la inspecția muncii cu siguranță vă poate spune cum se acționează în practică. Deci, dacă tot am creat această posibilitatea de revocare, ar fi fost bine să ne gândim și la ce efecte va produce, întotdeauna va fi anterioară comunicării, n-avem cum să verificăm dacă este așa sau nu, este foarte greu să verificăm. O prezumție ar fi faptul că nu a fost comunicată decizia de revocare imediat și am primit-o imediat după ce am sesizat instanța. Asta ar putea fi o prezumție că aceea nu este data reală cea înscrisă. Ar mai fi un aspect, de ce o comunicăm? O comunicăm ca să spunem angajatului că e din nou salariatul nostru? Și dacă el a plecat? A primit decizia de concediere și a plecat sau știe că a fost concediat, a refuzat să o primească și până când i-am comunicat-o el a plecat. Unde i-o comunicăm? O să ne trezim cu decizia de revocare întoarsă, pentru că nu mai stă acolo. V-aș mai întreba, dacă o comunicăm, poate să o conteste? Da, o poate contesta pe procedură. Ce să conteste? Data, doar data în sine. Măsura o poate contesta? Măsura în sine, eu vă întreb pentru că sincer și eu mi-am pus întrebările acestea și încă nu ne-am confruntat în practică cu contestarea revocării, dar va fi un subiect care se va pune pe masă, pentru că produce și efecte. De ce vă spun lucrul ăsta? Vin în instanță, solicită rămânerea fără obiect și învingi cu onorariul, iar salariatului îi este foarte greu să spună că l-a obligat să vină în instanță, nu este adevărat, a dat decizia de revocare dar evident că nu au putut ajunge amândouă în același timp. Atenție, decizia aceasta vorbește despre comunicare, nu despre a ajunge la destinatar, da? Deci, i-am dat-o pe 5, i-am trimis comunicarea pe 6, ajunge pe 6, pe 7 sau pe 8 ș.a.m.d., eu în acest interval aștept, văd că m-a dat în judecată, mă uit pe ce a scris acolo, mă și consult cu un avocat și spunem că s-ar putea să nu țină. Ce facem? Dăm o decizie de revocare. Păi cum? Păi punem data. Asta se va întâmpla în practică, pe lângă faptul că eu nu înțeleg de ce era nevoie să revoci ceva care încă nu produce efecte juridice, dacă e tot să revocăm. Dacă era de revocat, trebuia să lase să revoce și după comunicare, mi se pare mai corect așa, cu mai multă acuratețe juridică. O ultimă chestiune pe care aș lansa-o în dezbatere, dacă putem revoca decizia de concediere, demisia o putem revoca? Este tot o revocare, o revenire asupra demisiei, pentru că și revocarea asta este tot o revenire asupra propriei opinii. Putem revoca demisia? Asta cred că va fi următoarea, sau printre multe altele, sesizări ale Înaltei Curți, pentru că eu până acum am zis că nu, ți-ai dat demisia, au încetat raporturile de muncă, să vedeți ce probleme vor fi, pentru că la fel, îți dai demisia azi și mulți dintre angajatori din cauza obligațiilor pe care le au față de Inspectoratul Teritorial de Muncă dau acele decizii prin care iau act de demisie și nu știu ce mai scriu pe acolo, decizii care pot să și lipsească din punctul meu de vedere, pentru că întreruperea raporturilor de muncă, încetarea lor are loc ca efect al demisiei scrise și înregistrată la angajator. O să spuneți că dacă este înregistrată nu mai pot să vin, pentru că deja este înregistrată, vedeți, acolo se prevede formalitatea înregistrării, la revocare nu. La decizie, da, se prevede că trebuie să fie scrisă, să o înregistreze angajatorul și mai este și contravenție, dacă nu mă înșel, dacă nu ți-o înregistrează ca atare. Atunci o să spuneți că i-am comunicat-o, nu mai pot să revin, discutabil. Dacă admitem că putem să revocăm decizia de concediere, ar trebui să ne gândim că putem revoca și demisia, tot o manifestare unilaterală este și aceea. Eu nu împărtășesc opinia aceasta, eu zic că odată încetat și exprimată voința de încetare este vorba de un contract care implică teoretic egalitatea părților. Salariatul ajunge subordonatul angajatorului, dar la momentul în care au încheiat contractul de muncă, părțile au fost egale. Eu ți-am oferit, ți-am făcut o ofertă de muncă, tu ai acceptat-o, nu suntem pe poziții de inegalitate. A, că după aceea eu trebuie să respect anumite reguli de disciplină a muncii și ajung din punctul ăsta de vedere subordonatul tău, da, dar disciplinar, nu contractual. În sfârșit, s-a pronunțat Înalta Curte, eu așa aș vedea și dacă aș fi angajator sau avocat, nu aș exclude sfătuirea angajatorului să procedeze așa, pentru că se poate apăra. O să spuneți că se duce în penal și a antedatat și a produs efectele, dar este foarte greu de dovedit și aș zice că mai de grabă această decizie a deschis cutia Pandorei, în loc să ne trezim cu contestația unei decizii de concediere, la primul termen salariatul o să vină și o să zică că își completează cererea și cu o cerere de anulare a deciziei de revocare. Deci, pentru noi lucrurile nu s-au ușurat, dimpotrivă, și este de văzut cum va evolua practica din punctul acesta de vedere. Nu știu, pentru că este de dată recentă, încă nu au fost, nu au ajuns în instanță, cel puțin nu am văzut în cale de atac, posibil să fie la fond.

Participant: Cum spune? Se poate revoca până la momentul comunicării?

Amelia Farmathy: Da, după care pune o virgulă și zice așa ”actul de revocare fiind supus exigențelor de comunicare corespunzătoare actului pe care îl revocă”. Nu mai discut că exigențele de comunicare prevăd că întâi încerc să îi comunic personal, păi de unde îl mai iau eu după ce i-am zis că l-am concediat?

Participant: Pentru că dacă este așa și pentru aceleași rațiuni, înseamnă că dacă eu am o decizie de concediere cu preaviz inclus este același lucru ca la demisie. Am comunicat demisia, adică faptul că vreau să rup raporturile de muncă după scurgerea termenului de preaviz, eu salariat, am comunicat eu angajator că vreau să rup raporturile de muncă după scurgerea termenului de preaviz, în cazul angajatorului. Înseamnă că nici măcar pe perioada aceasta de preaviz eu nu mai pot să îmi revoc actul unilateral care culmea, nu își produce efecte.

Amelia Farmathy: Lăsând la o parte, și m-au întrebat lucrul acesta practicieni, în condițiile în care i-am dat înainte preaviz, un înscris distinct, a zis Înalta Curte că este ok și sunt de acord, important este ca omul să fie încunoștințat, nu contează că i-ai scris în decizie sau i-ai scris într-un înscris înainte, ideea este să fie încunoștințat să poată lua măsuri. I-ai dat actul acesta înainte, după scurgerea perioadei dai decizia, când își produce efectele? Adică vreți să îmi spuneți că el mai este salariat încă cinci zile până ajunge decizia lui? Sau își produce efectele concedierii la momentul la care s-a ajuns la termenul de 20 de zile? Că asta înseamnă că din 20 de zile, să zicem că omite să îi comunice și nu îi comunică trei luni, mai este salariat încă trei luni? Păi dacă este așa înseamnă că trebuie să îi dau drepturi salariale încă trei luni. Inițial și eu am fost convinsă că este unul dintre efecte.

Ion Traian Ștefănescu: Așa este, dar există decizia Curții și trebuie aplicată.

Amelia Farmathy: Fără îndoială. Era o discuție pe marginea a ceea ce se va întâmpla în practică.

Ion Traian Ștefănescu: Spuneți-mi și mie dacă sunteți drăguță, dacă nu ar fi fost decizia Curții, până când vedeați dumneavoastră ca posibil a se revoca decizia de concediere?

Amelia Farmathy: Eu nu am văzut-o niciodată posibilă.

Ion Traian Ștefănescu: Nu ați văzut-o niciodată posibilă. Sunteți adepta teoriei că actul unilateral nu poate fi revocat.

Amelia Farmathy: Nu. Sunt adepta teoriei că având la bază un contract care s-a încheiat prin acordul părților și precizând legea că poate înceta și prin concediere ca și prin demisie, odată manifestată această voință, am încetat contractul, nu mai am asupra a ce să revin, am încetat niște raporturi contractuale nu o manifestare unilaterală de voință în sensul încheierii contractului.

Ion Traian Ștefănescu: Păi dumneavoastră ați spus că nu încetează contractul și atunci de ce să poată să revoce?

Amelia Farmathy: Păi asta subliniam și eu, că nu are sens ceea ce s-a spus, că dacă nu îi comunica și contractul rămâne, de ce poate dacă tot poate, de ce numai până atunci?

Ion Traian Ștefănescu: Dar dacă ar fi fost formulat așa până la data la care salariatul a luat cunoștință de comunicare, v-ar fi satisfăcut?

Amelia Farmathy: Nu. Din punctul meu de vedere, odată ce ai decis că a fost concediat, rămâne concediat. La fel și cu demisia, odată ce ți-ai dat demisia, nu mai revii asupra ei, pentru că ți-ai manifestat dorința de a întrerupe raporturi de muncă, de a înceta un contract de muncă.

Ion Traian Ștefănescu: Nu este situația similară, acolo toți spunem că se poate revoca demisia numai dacă este de acord angajatorul, așa că este situație diferită, nu este același lucru cu ipoteza asta a concedierii care într-adevăr ridică probleme deosebite. Însă, nu înțeleg care este argumentul fundamental pentru care sunteți împotriva posibilității de revocare a deciziei angajatorului.

Amelia Farmathy: Pentru că în practică revocările nu vor avea data reală. Întotdeauna veți vedea că revocările vor avea o dată convenabilă, situată între data emiterii deciziei și data la care a ajuns la omul acela, mai durează 2-3 zile. De ce vă spun așa, în mod normal ar trebui să vină imediat și revocarea să ne fie comunicată, să o primim. Dacă avem revocare, tot în termen de cinci zile să ne vină revocarea. Ce ne facem când această revocare nu ne sosește? Dăm în judecată angajatorul și îi comunicăm după. Păi dacă mergem și spunem că are aceleași cerințe de comunicare, înseamnă că își produce efectele la data comunicării. Asta ce înseamnă? Că a rămas concediat încă o lună, dar că după aceea el nu mai este concediat, pentru că i-am revocat. În acest timp el și-a angajat apărător, a introdus acțiune, a plătit onorariu ș.a.m.d.

Participant: Domnul profesor vă întreabă de principiu, făcând abstracție de decizia Înaltei Curți, de principiu, dacă ați fi fost de acord cu revocarea sau nu?

Ion Traian Ștefănescu: Păi nu, dânsa spune că nu este de acord cu revocarea. Și eu spun păi de ce nu sunteți de acord când e în favoarea salariatului? La asta vă rog să răspundeți.

Amelia Farmathy: În practică când am văzut când s-au dat asemenea revocări, angajatul nu a fost deloc încântat că a primit revocare, el voia să judece, pentru că l-a concediat și voia să își obțină satisfacție față de actul nelegal. Într-adevăr, ce spune domnul profesor se poate întâmpla ca în practică să îl primească și să nu-l conteste și atunci nu mai ajungem în instanță și nu mai avem discuția, dar aș zice că acelea rămân niște acte interne, nu le contestă nimeni și mergem mai departe

Ion Traian Ștefănescu: Dumneavoastră aveți teză de doctorat pe problema aceasta. Eu vă sugerez ca pe de o parte, să vedeți toată teoria în legătură cu revocarea actului unilateral civil unde și acolo există dispute, apoi să încercați să argumentați, așa ar trebui să fie în logica unei teze de doctorat, să veniți și să spuneți că chiar dacă este în favoarea salariatului, regulă acceptată pentru interpretarea textelor legale, suntem de părere că nu este aplicabilă deoarece și pe urmă înșirați argumentele din care să rezulte că nu este bine.

Andrei Săvescu: Dacă îmi permiteți și mie 30 de secunde. După părerea mea, decizia de concediere este un act juridic, dar ideea este că în realitate este un act juridic unilateral care pune capăt unui act juridic bilateral, seamănă cu plata care este o executare a obligației, dar care în realitate este un act juridic. Ceea ce ne interesează este în realitate faptul că se pune capăt contractului individual de muncă. Odată ce s-a pus capăt contractului individual de muncă, întocmai ca în cazul unui contract de închiriere când chiriașul zice că nu mai dorește să fie chiriaș și că pleacă, el nu se poate răzgândi să spună că dorește să fie în continuare chiriaș, mă scuzați.

Amelia Farmathy: Asta este și argumentația mea, pentru că la baza lui este un contract, testamentul de exemplu, acela este act unilateral el în sine, aici avem contract care stă la baza acestei măsuri.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, nu. Stimată doamnă, dumneavoastră sunteți în eroare. Aici avem text legal expres care ne permite să încetăm contractul prin concediere, deci actul unilateral este admisibil ca atare, pentru că legea însăși prevede această posibilitate a concedierii. Noi discutăm nu că e grefă pe contractul preexistent și că nu s-ar putea pentru că este contract, se poate pentru că așa permite legea, așa concepe legea. Problema este dacă acceptăm ca atare revocarea or ba, asta este problema. Aici, dincolo de dezagrementele categorice care vor apărea și apar în practică, aveți de surmontat această dificultate care acum nu este numai a Codului muncii și recunoscut ca atare în legislația muncii, se spune colo cum spune olteanul, la finalul criteriilor de interpretare a actelor, a contractelor cu deosebire, că interpretarea se face în favoarea celui care se obligă și atunci, nici nu vreau să vă schimb opinia, dar vă atenționez că în teza de doctorat asta va fi o problemă foarte importantă.

Amelia Farmathy: Da, fără îndoială. Evident că pornim de la premisa respectării deciziei Înaltei Curți fără niciun dubiu, însă tot din practică vă spun că au concediat, au revocat între ghilimele, după care au constatat că angajatul nu s-a prezentat la muncă și l-au concediat din nou pentru absențe nemotivate, a doua concediere fiind legală în sensul că au făcut-o mai bine ca prima din punct de vedere formal. Asta este practica, pentru că dacă ar fi într-adevăr vorba doar despre sprijinirea salariatului, într-adevăr, cheia interpretării în acest sens este una absolut logică și rațională, însă în practică asta am văzut, când am văzut revocare am văzut ulterior și o nouă decizie de concediere prin care s-a invocat fix absența salariatului nejustificată de la locul de muncă, spunându-se că prima concediere nu își mai produce efecte pentru că au revocat-o.

Ion Traian Ștefănescu: Dar dacă comunicarea deciziei trebuie făcută în scris, se poate imagina un decalaj între momentul în care, nu concordă momentul comunicării despre care vorbește Înalta Curte, nu înseamnă că i-l comunic în scris?

Amelia Farmathy: Ba da, i-o comunică în scris, dar dacă este o decizie de revocare, suntem în ipoteza în care salariatul refuză să primească decizia de concediere, pentru că dacă a primit-o, singura soluția ar fi că i le dau pe amândouă în același timp, ceea ce este greu de imaginat. Cred că Înalta Curte a avut în vedere situația în care salariatul refuză să primească și atunci mergem pe articolul din Codul muncii care spune că i-o trimitem prin scrisoare recomandată. Între momentul în care am emis-o și momentul în care i-o comunic poate să treacă 2-3 zile, în acel răstimp eu teoretic fac decizia de revocare și i-o comunic după aceea, tot în scris, evident, dacă nu i-o comunic singura sancțiune este aceea că rămâne în continuare concediat, atât. Dar pot să i-o comunic și mai târziu de cinci zile, la fel ca și la decizia de concediere, există jurisprudență constantă, am văzut o excepție în care s-a spus că chiar dacă nu i-a comunicat-o în cinci zile i-a comunicat-o în zece, singura sancțiune este că de atunci curge termenul, își produce efectele, la fel și cu revocarea, nu i-o comunic nu își produce efectele în sensul că rămâne concediat dar i-o comunic după ce am văzut că m-a chemat în judecată și zic că am emis-o până la data la care ți-am comunicat ție dar am omis să ți-o transmit, am avut acea scăpare. Este adevărat că angajatul și avocatul se poate apăra spunând că această împrejurare poate constitui o prezumție asupra faptului că decizia de revocare de fapt nu are data înscrisă pe hârtia respectivă, dar în contextul în care contestă și decizia de revocare, că dacă nu o contestă ea rămâne neatacată, deci trebuie să își modifice cadrul procesual, ceea ce se va și întâmpla. Chiar aștept cu nerăbdare să vedem ce o să se întâmple cu aceste decizii de revocare în practică și care vor fi apărările concrete ale avocaților, am dat doar o posibilitate, sunt convinsă că dumneavoastră ca oameni care creați probleme în sensul pozitiv, creați problema juridică instanței, noi doar încercăm să o rezolvăm. Din punctul acesta de vedere sunteți mai avantajați și aveți o vedere mai largă, noi suntem cantonați să rezolvăm problema, dumneavoastră creând-o sunteți mai imaginativi și este un lucru extraordinar pentru un intelectual, sunteți învățați să gândiți, noi suntem învățați în primul rând să rezolvăm, evident gândind, dar este una să știi să pui problema și alta este să rezolvi cu materialul clientului ca să spun așa. Deci va fi foarte interesant și cu siguranță în măsura în care se va cristaliza cât de cât o practică o voi reliefa și în preocupările mele care exced ședinței de judecată.

Ion Traian Ștefănescu: Mai aveți încă o problemă pentru teză, nu este pentru auditoriu, nici pentru cei din țară, premisa, suspectarea conduitei necorecte a unui subiect de drept nu trebuie să schimbe soluția legală dacă ea este necesară, trebuie să antureze acea soluție legală cu garanția că acea suspiciune pe care eu o am el nu o poate realiza în fapt.

Amelia Farmathy: Corect, dar din păcate nu am garanțiile acestea, că dacă îmi spunea legiuitorul, domnule, așa cum decizia de concediere o comunici la Inspectorat pentru că trebuie să arăți cum a încetat raportul de muncă, în ziua în care ai dat decizia de revocare, în ziua aceea o comunici la Inspectorat, și având o dată certă a unei comunicări pot să vin în instanță să spun că iată, am revocat și aceasta este data cu certitudine, dar nu găsim niciun fel de chestiuni de genul acesta reglementate.

Andrei Săvescu: Întrebări? Bine. Eu nu am întrebări pentru că sunt de acord. Mai răspund disciplinar înalții funcționari publici? Părerea mea că nu, ce rost are?

Irina Alexe: Mulțumesc, nu v-am dat încă articolul pe care l-am scris, studiul pe care l-am pregătit pentru seara aceasta. Pentru că este foarte târziu o să trec peste considerentele care m-au determinat ca în cadrul unei conferințe despre ”Răspunderea disciplinară. Probleme dificile de dreptul muncii” să vorbesc despre răspunderea disciplinară a înalților funcționari publici. O să vă spun doar că, preocupată fiind de statutul înalților funcționari publici am considerat necesar să subliniez care sunt acele caracteristici ale răspunderii disciplinare care îi diferențiază pe înalții funcționari publici de celelalte categorii de funcționari publici în general, pe de o parte, și de salariați, pe de cealaltă parte, și am analizat în studiul meu care sunt acele reglementări aplicabile categoriei înalților funcționari publici, respectiv dacă în acest moment răspunderea disciplinară este aplicabilă înalților funcționari publici sau dacă există modalități de evitare a acestui gen de răspundere, altele decât cele prevăzute de lege, iar în finalul analizei am propus și câteva măsuri pentru remedierea aspectelor pe care o să vi le supun atenției. Potrivit legii, spunem cine sunt înalții funcționari publici. Categoria înalților funcționari publici cuprinde persoanele care sunt numite în următoarele funcții publice: secretarul general și secretarul adjunct al Guvernului și aici fac o paranteză, potrivit legii de organizare și funcționare a Guvernului și a ministerelor, Guvernul poate decide să utilizeze aceste funcții ca funcții din categoria înalților sau ca funcții de demnitate publică, astăzi ele sunt utilizate cu persoane numite politic ca demnitari, deci nu fac parte astăzi din categoria înalților funcționari publici. Revenind, în categoria înalților funcționari publici regăsim secretarul general al ministerelor și secretarul general adjunct al ministerelor și altor organe de specialitate ale administrației publice centrale, prefectul și subprefectul și inspectorii guvernamentali. Observăm că această categorie de înalți funcționari publici se află în proximitatea decidenților politici. Am arătat cu alte ocazii, inclusiv într-un studiu recent că înalții funcționari publici au un sistem de garanții, prevăzut de statut, care să le permită exercitarea în deplină legalitate a atribuțiilor pe care le au și de asemenea, le sunt aplicabile dispozițiile în ceea ce privește răspunderea disciplinară cu toate sancțiunile care decurg din aceasta. O să fac o paranteză și o să spun că în loc să utilizeze acest sistem de garanții și dacă un înalt funcționar public a săvârșit o faptă care constituie abatere disciplinară, guvernanții și nu mă refer la un anumit guvern, guvernanți în general, au ales să nu utilizeze calea răspunderii disciplinare ci o altă instituție care a fost instituită prin lege și modificată ulterior prin hotărâre a guvernului, în mod nelegal în opinia mea, aceea a mobilității. Prin această instituție a mobilității, înalții funcționari publici au fost mutați dintr-o funcție pe care o ocupau în alte funcții publice, respectiv putem să considerăm că au fost chiar retrogradați, pentru că au fost mutați în anumite funcții cu salariu mai mic, deși dăduseră concurs de ocupare a unor funcții, dar închid paranteza și trec rapid peste aceste probleme. Care sunt particularitățile răspunderii disciplinare a înalților funcționari publici? Dacă răspunderea salariaților în general este reglementată în Codul muncii, fără a fi enumerate și abaterile disciplinare așa cum am văzut astăzi, nu la fel stau lucrurile în ceea ce privește răspunderea funcționarilor publici, pentru că statutul prevede în textele care sunt cuprinse în Legea nr. 188/1999 la capitolul VIII ”Sancțiuni disciplinare și răspunderea”, toate cele patru forme de răspundere și condițiile în care poate fi atrasă răspunderea funcționarilor în general. Relevante pentru analiza noastră sunt dispozițiile art. 77 și art. 79 din Statut care pe lângă definirea abaterii disciplinare și descrierea condițiilor în care aceasta poate să fie atrasă, indică în mod expres faptele care constituie abateri disciplinare precum și sancțiunile disciplinare, respectiv modul de aplicare a acestora. Țin să subliniez importanța articolelor 77 și 78 care stabilesc pe lângă aspectele menționate, modalitatea de individualizare și aplicare a sancțiunii disciplinare, aici sper să nu mă mai certe domnul profesor, pentru că atunci când am luat cuvântul voiam să spun că Statutul acordă o protecție suplimentară sau descrie mult mai bine aceste fapte decât Codul muncii. Astfel, din analiza acestor texte pe care le-am invocat rezultă mai multe trăsături, o să mă refer la câteva dintre ele: toate sancțiunile disciplinare se aplică de către persoana care are competența legală de numire în funcția publică; sancțiunile disciplinare pot să fie aplicate doar după cercetarea prealabilă a faptei săvârșite și după audierea funcționarului public; nicio sancțiune disciplinară cu excepția mustrării scrise care poate să fie aplicată direct de către persoana care are competența legală de numire în funcția publică, nu poate să fie aplicată decât la propunerea unei comisii de disciplină; nicio sancțiune disciplinară nu poate să fie aplicată dacă a trecut termenul de un an de la data sesizării comisiei de disciplină, indiferent dacă aceasta s-a pronunțat sau nu cu privire la sesizare; nicio sancțiune disciplinară nu poate să fie aplicată dacă a trecut termenul de doi ani de la data săvârșirii abaterii disciplinare. Pentru ultimele dintre aceste două situații trebuie să luăm în considerare și faptul că legea reglementează cazul de suspendare a procedurii disciplinare, deci și de suspendare a curgerii termenelor, în situația în care fapta a fost sesizată atât ca abatere disciplinară cât și ca infracțiune, deci intrăm în domeniul penalului. De ce sunt importante, în opinia mea, aceste termene? Toate aceste prevederi și aceste trăsături pe care le-am enumerat sunt aplicabile tuturor funcționarilor publici, legea neinstituind reglementări distincte, speciale, cu privire la categoria înalților funcționari publici, decât în textul art. 79 unde la alin. (4), atunci când vorbește de constituirea comisiilor de disciplină se referă la faptul că doar pentru această categorie se instituie o comisie de disciplină care este instituită la nivel național. Această comisie de disciplină care este reglementată printr-o hotărâre a guvernului este constituită din cinci înalți funcționari publici care sunt numiți în această comisie prin decizia Primului Ministru, la propunerea Ministrului dezvoltării regionale, administrației publice și fondurilor europene, se cheamă acum ministerul. Același articol cuprinde la alin. (5) și o dispoziție aplicabilă pentru toate categoriile de funcționari publici care constituie temeiul legal pentru reglementarea prin hotărâre a guvernului la propunerea Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, a modului de constituire, organizare și funcționare a comisiilor de disciplină, precum și a componenței, modului de sesizare și procedurii de lucru pentru aceste comisii, v-am spus că la înalți avem o comisie specială. Pe baza acestei reglementări din lege, printr-o hotărâre a guvernului au fost stabilite atât normele generale aplicabile tuturor categoriilor de funcționari publici, cât și normele speciale care sunt aplicabile pentru categoria înalților funcționari publici. Coroborând toate aceste norme, rezultă că comisia de disciplină pentru înalții funcționari publici are câteva caracteristici care o diferențiază de celelalte, este constituită la nivel național după cum v-am spus, nu are personalitate juridică, își desfășoară activitatea la sediul ANFP-ului care asigură și secretariatul, iar președintele ANFP-ului desemnează prin ordin secretarul acestei comisii, respectiv un secretar supleant, reprezentarea în instanță și apărarea intereselor acesteia se asigură de către Secretariatul General al Guvernului iar Agenția colaborează cu aceasta și îi furnizează toate datele și informațiile necesare, această comisie are în compunere, după cum v-am spus, cinci înalți funcționari publici care sunt numiți în modalitatea pe care am precizat-o, iar pentru fiecare membru titular este desemnat și un membru supleant, mandatul este foarte important, membrilor titulari și al membrilor supleanți are durată de trei ani cu posibilitatea reînnoirii, spune legea. Consider că mai sunt importante pentru ceea ce urmează să spun și faptul că hotărârea reglementează cazurile de încetare a mandatului de membru al comisiei de disciplină, cel mai important dintre ele este expirarea perioadei pentru care membrul titular a fost desemnat în comisia disciplină sau dacă a fost transferat, delegat sau detașat într-o altă instituție decât în cea din care a fost numit în calitate de membru al comisiei de disciplină respectiv, cazul de încetare a mandatului unui membru al comisiei de disciplină, deci dacă încetează mandatul unui membru, hotărârea prevede că se numește membru titular membrul supleant corespunzător și se demarează procedura pentru desemnarea unui nou membru supleant deși procedeul descris de hotărâre este că dacă cumva se vacantează un loc dintre cele ocupate de cei cinci membri titulari, automat vine supleantul, pentru că pentru fiecare titular se desemnează un supleant, vine supleantul și declanșăm procedură pentru membru supleant, nu pentru titular. Toate bune și frumoase, potrivit acestor prevederi legale, ultima dată în anul 2012 printr-o decizie a Primului Ministru a fost numită comisia de disciplină pentru înalții funcționari publici, în componența care este prevăzută în anexă, cu cinci membri titulari, cinci membri supleanți. Pot să fac o precizare în sensul că această decizie din 2012 are în conținutul său o prevedere potrivit căreia mandatele tuturor membrilor comisiilor desemnați prin decizii anterioare au încetat, dar nu se regăsesc în situațiile prevăzute de lege, trecuse doar un an de la numirea fostei comisii de disciplină.

Andrei Săvescu: Dar a funcționat comisia de disciplină? A fost cineva cercetat disciplinar dintre înalții funcționari?

Irina Alexe: A funcționat.

Andrei Săvescu: A cercetat pe cineva, deci.

Irina Alexe: Da, a funcționat.

Andrei Săvescu: Foarte interesant.

Irina Alexe: Deci, acest lucru, încă o dată spun, au încetat mandatele celor care erau numiți de un an de zile, nu trei ani și nu discut rațiunile pentru care au încetat.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, dar pot să înceteze, asta trebuie să înțelegi. Dacă eu sunt mandatar legal să stabilesc comisia cu competență și cu durată pot să o încetez peste trei zile.

Irina Alexe: Exact, de asta am spus că nu discut. Nu discut că nu ăsta este subiectul analizei noastre din această seară. Revin, a fost numită noua componență, pentru cei cinci membri titulari avem de la unu la cinci și avem cinci supleanți de la șase la zece. După mai mult de doi ani, în 2015, întrucât mandatul membrului titular înscris la numărul trei a încetat a fost numit un alt membru titular al comisiei de disciplină, nefiind desemnat un supleant, a fost numit pur și simplu un alt membru titular. Pentru că nu a atacat nimeni decizia și nici procedura, cred că ar fi putut să funcționeze comisia și în aceste condiții, numai că între timp mandatele celorlalți membrii ai comisiei au încetat la data de 4 septembrie 2015, când s-a împlinit termenul de trei ani prevăzut de legislația în vigoare și nemaiexistând publicată în Monitorul Oficial nicio altă decizie a Primului Ministru prin care mandatele să fie reînnoite, am precizat că legea spune că mandatul este de trei ani cu posibilitatea reînnoirii, nefiind reînnoite, odată expirate nu mai putea să aibă loc reînnoirea și din punctul meu de vedere, este necesară desemnarea unor alți înalți funcționari publici printr-un alt act administrativ care să facă parte din componența comisiei de disciplină.

Ion Traian Ștefănescu: Adică din 2015 și până acum nu a fost numită noua comisie.

Irina Alexe: Exact, exact. M-am întrebat ce se întâmplă cu acele sesizări depuse la comisie și înregistrate de secretar, pentru că v-am spus că avem un termen de un an, respectiv de doi ani, ce se întâmplă cu ele? Este un caz de înlăturare a răspunderii neprevăzut de lege doar prin neaplicarea legii? Am concluzionat că din punctul meu de vedere, este evident că începând cu data de 4 septembrie 2015 comisia de disciplină pentru înalții funcționari publici desemnată prin decizia din 2012 nu mai are cum să își desfășoare activitatea, singurul răspuns valid la întrebarea mea ar fi că în aceste cazuri funcționarul nu mai răspunde disciplinar pentru fapta sa și că în astfel de situații singura sancțiune disciplinară care ar fi putut să fie aplicată în mod direct, deci fără cercetarea pe care ar fi făcut-o comisia de disciplină, era mustrarea scrisă chiar dacă gravitatea abaterii ar fi presupus o sancțiune mai mare. Însă, consider că este foarte important să precizez și faptul că chiar dacă ne-am afla astăzi în această situație a aplicării directe a sancțiunii mustrării scrise, în cazul înalților funcționari publici ar trebui aplicată de către persoana care are competența legală de numire în funcția publică, respectiv Guvernul pentru funcțiile de prefect și subprefect, respectiv Primul Ministru pentru funcțiile de secretar general, secretar general adjunct și inspector guvernamental, eu apreciez că prin aplicarea discreționară a acestor dispoziții legale sau mai precis prin neaplicarea lor, în sensul că ministrul de resort nu a propus, sau dacă acesta a propus Primul Ministru nu a emis decizia privind numirea comisiei de disciplină, este lipsită de substanță norma din Statut care instituie răspunderea disciplinară a înalților funcționari publici și că această situație echivalează de fapt cu o exonerare parțială dar substanțială de răspundere care nu este prevăzută de lege. Eu consider că acesta este unul dintre exemplele despre cum incapacitatea administrativă, ori necunoașterea legii sau ceea ce cred că ar fi foarte grav, neaplicarea voită a legii, poate să conducă la situația în care un înalt funcționar public să nu mai răspundă din punct de vedere disciplinar. Pentru ca astfel de practici să nu mai poată să fie posibile, eu cred că nu este nevoie de modificarea legii ci doar de aplicarea ei, în spiritul și litera ei și prin utilizarea mecanismelor legale. Din punctul meu de vedere, nu a existat și nu există nici astăzi niciun impediment legal pentru decidenții politici să emită potrivit legii acea decizie a Primului Ministru care să permită funcționarea comisiei de disciplină pentru înalții funcționari publici. Ca o ultimă concluzie, reiterez convingerea mea fermă că întotdeauna exercitarea unei funcții, fie că este o funcție publică sau funcție de demnitate publică, trebuie să fie îndeplinită cu bună-credință, cu onestitate, în condiții de deplină legalitate și mai ales, să fie îndeplinită de persoane care să aibă pregătirea profesională, experiența necesară și capacitatea de a exercita aceste funcții. Mulțumesc.

Andrei Săvescu: Deci, practic, dacă îmi permiteți, în cazul răspunderii faptelor înalților funcționari publici care ar atrage răspunderea lor disciplinară, avem de a face cu un fel de caducitate a răspunderii disciplinare prin omisiune, fapta ulterioară fiind omisiunea de constituire a comisiei. Glumesc, sigur.

Amelia Farmathy: Glumiți, glumiți, dar s-ar putea să vedem și dosare penale pe chestiunea asta.

Andrei Săvescu: La momentul potrivit.

Ion Traian Ștefănescu: Auzi, Irina, eu nu am textele în față acum. Cercetarea disciplinară poate fi făcută potrivit textelor legale numai de către comisia de la nivelul național?

Irina Alexe: Da, pentru înalții funcționari publici, da. Doar de către comisia pentru înalții funcționari publici, că de aceea este constituită.

Ion Traian Ștefănescu: Dar cel care numește comisia nu poate să îi cerceteze el direct?

Irina Alexe: Nu. Poate să aplice doar măsura mustrării, deci sancțiunea mustrării scrise, aceasta este prima sancțiune prevăzută de lege și tot legea spune că poate să fie aplicată fără cercetare făcută de comisie, iar pentru toate celelalte fapte, pentru toate celelalte sancțiuni, nu pot să fie aplicate decât la propunerea comisiei.

Ion Traian Ștefănescu: Da. Dar dacă eu judec pe textul din Statutul funcționarului public că se aplică Codul muncii ca drept comun?

Irina Alexe: Nu pot să judec așa, pentru că am normă specială în Statut, în Legea nr. 188 am aceste norme, deci nu pot să spun că s-ar aplica dreptul comun dacă legea nu ar distinge, dar aici prevede în mod expres.

Ion Traian Ștefănescu: Da. Nu am textele în față și nu îmi dau seama. Este o problemă, dacă vrei să publici această chestiune, atunci trebuie să abordezi și această problemă. Domnule, nu se poate aplica norma din dreptul comun, și anume ca Primul Ministru să desemneze pe cineva care să cerceteze disciplinar înalții funcționari publici, că asta spune Codul muncii și în absența reglementării să se aplice norma din dreptul comun și trebuie să demonstrezi de ce nu este posibil. Pentru a demonstra de ce nu este posibil, trebuie să demonstrezi că nu este admisibil legal ca altcineva decât comisia să îi cerceteze disciplinar.

Irina Alexe: În studiul meu am făcut aceste precizări, am scris în nota de subsol exact aceste precizări, pe lângă faptul că am precizat care sunt abaterile disciplinare, care sunt sancțiunile, deci pentru publicare există.

Ion Traian Ștefănescu: O cunoașteți pe doamna Irina Alexe? A lucrat în Ministerul de Interne, juristă foarte bună, foarte bună, cunoaște legislația funcționarilor publici în detaliu, a lucrat mult ca reprezentant al Ministerului în raporturile cu Parlamentul ca secretar de stat. Însă, inteligentă fiind și nealergând așa cum este moda acum numai după bani, s-a retras acum și se află într-o perioadă precum învățământul superior, după șapte ani poți să îți iei o perioadă în care să te documentezi, s-a retras, se documentează și numai ea știe ce vrea să facă în continuare, dar glumesc acum pentru că este seară, m-a întrebat nevastă-mea, dar cât mai stați dragă acolo? Și am spus că nu pot să îți răspund pentru că 99% sunt doamne și domnișoare și este greu să te rupi de mediul ăsta. Revin, lăsând gluma de o parte, ea este căsătorită cu copil și știe să opteze singură, să rupă în momentul în care își dă seama că nu poate să se ducă în continuare și se duce spre altceva. Este de admirat, ăsta este omul modern, într-adevăr omul modern care are această capacitate.

Irina Alexe: Vă mulțumesc domnule profesor.

Ion Traian Ștefănescu: Spune-mi te rog, mutarea aceasta este folosită în fapt ca un substitut al sancționării?

Irina Alexe: Da. Mobilitatea, după cum știți foarte bine domnule profesor, trebuie acum să mărturisim fiind la ceas de seară, am lucrat 20 de ani în administrația publică centrală, m-am retras, adică am optat să plec, pentru că mi-a permis statutul, am fost polițist și îmi place să citesc și să scriu după cum spunea domnul profesor, dumnealui a făcut parte din comisia care mi-a analizat teza de doctorat și îi mulțumesc pentru aceasta. Am scris și atunci, evident că se referă la înalții funcționari publici, felul în care decidenții au înțeles și au decis să aplice legislația în ceea ce privește această instituție nou introdusă în lege, mobilitatea înalților funcționari publici, modalitate de aplicare care a fost sancționată foarte dur de instanțe. Felul în care au înțeles să aplice această legislație ne demonstrează că nici nu au înțeles instituția înaltului funcționar public și nici nu au fost pregătiți să accepte și să conlucreze cu astfel de categorie de înalți funcționari publici, pentru că trebuie să vă spun că scopul pentru care a fost înființată categoria înalților funcționari publici și vă citez din lege ”este acela de a realiza managementul de nivel superior în administrația publică centrală și în instituțiile administrative autonome”, dar rolul lor este acela să asigure stabilitatea autorității sau instituției publice în momentul schimbării puterii politice și să asigure continuitatea proiectelor și a parcursului instituțional.

Ion Traian Ștefănescu: Scurteaz-o!

Irina Alexe: Pot să mă opresc.

Ion Traian Ștefănescu: Oprește-te. La noi s-a vorbit despre faptul că respectăm regimul continental, la Paris, apropo de președintele Franței ales acum recent care are două mame, la Quai d’Orsay secretarul general lucrează câte 30 de ani. Se schimbă ministrul politic, dar secretarul general care ține frânele ministerului nu se schimbă. Ministerul de Externe, păi de joci cu lucrurile astea? La orice minister ar trebui ca acești înalți funcționari publici să fie longevivi în funcție, să ducă lucrurile în continuitate pe aceste paliere. Din păcate nu se întâmplă așa, în fapt se întâmplă și la noi, de sus și până jos se schimbă tot, ori asta este fără îndoială o neșansă provocată pentru eficiența activității administrative. Mai vreau să mai spun ceva, m-am uitat în cursurile de administrativ și vreau să fiu iertat, dar așa cum sunt reglementate abaterile disciplinare în Statut, exhaustiv de această dată la funcționarii publici, așa sunt enumerate și în cursurile de administrativ, fără niciun fel de analiză. Or, se poate lua ca exemplu, uite din dezbaterile noastre de acum și din câte știu eu dumneaei are în intenție să scrie ceva despre răspunderea disciplinară a polițiștilor, deci se poate lua ceva și analizele specialiștilor în drept administrativ să nu fie numai aruncate în eter principial, teoretic, ce este administrația, cum, în ce fel, ci să analizeze bob de bob cum se aplică regulile privind răspunderea disciplinară sau răspunderea civilă în cazul lor care este net civilă, nu patrimonială ca la noi.

Andrei Săvescu: Întrebări? Bine. Ultima temă de astăzi, dar nu cea din urmă, particularitățile răspunderii disciplinare a consilierilor juridici. Cred că aceștia răspund disciplinar spre deosebire de cei 70 de inspectori guvernamentali. Nu mai sunt? Am văzut în presă că au mai fost arestați.

Irina Alexe: Da, nu vreau să intru în sfera penală. Am vrut să spun că mergând până la a desființa practic o subcategorie din categoria înalților funcționari publici, în anul 2013 au fost emise două ordonanțe de urgență, una prin care se introducea un caz de încetare de drept a raportului de serviciu doar pentru inspectorii guvernamentali numiți prin mobilitate, iar cazul de drept era expirarea unei perioade de trei luni de la data numirii în funcția de inspector guvernamental prin mobilitate, știind și cunoscându-se că potrivit legii mobilitatea nu poate să fie refuzată decât în anumite condiții, au fost declarate neconstituționale ambele, în integralitatea lor, am scris despre ele. Pentru că ulterior și-au dat seama că trebuiau să le acorde perioada de preaviz și toți acești înalți funcționari publici care, trebuie să fac o paranteză, ca să accezi în categoria înalților funcționari publici trebuie să absolvi un curs de formare specializată, sunt mai multe condiții și cel mai important, să câștigi un concurs național de intrare în categorie. O să vă spun doar că la începutul anului trecut erau doar trei prefecți și trei subprefecți care fuseseră numiți după ce au promovat concursul național, ceilalți exercitau cu caracter temporar, la secretarul general și secretarul general adjunct la ministere situația stătea mai bine și ceilalți înalți erau toți inspectori guvernamentali. Spuneam că și-au dat seama că prima dată trebuiau să îi numească tot pe acești funcționari publici pe care îi puseseră la dispoziție și au mai dat o ordonanță de urgență prin care au spus că nu poți să vii într-o instituție pe o funcție de înalt funcționar public dacă conducătorul instituției nu este de acord, nu trebuia să motiveze în niciun fel faptul că este sau nu este de acord. Curtea Constituțională le-a declarat neconstituționale pe amândouă și atunci i-au reintegrat în funcție pe cei care nu acceptaseră funcții din categoria funcționarilor publici de conducere sau din categoria funcționarilor publici de execuție, pentru că au fost astfel de presiuni și omul în loc să se ducă în instanță pentru că are dreptate și trebuie să își apere funcția publică, concursul și poziția sa de înalt funcționar public, au acceptat să meargă pe diverse funcții, deci nu mai sunt atât de mulți, sunt mult mai puțini. Gata, închid paranteza și promit să nu mai vorbesc.

Andrei Săvescu: Dar văd că Guvernul pregătește un proiect ca să desființeze prefectul, subprefectul și inspectorul guvernamental.

Irina Alexe: Da, am scris un articol despre asta, am fost acum două săptămâni la Cluj.

Andrei Săvescu: Da, am citit în presă. Asta voiam, ultima temă, aceștia sigur răspund disciplinar, consilierii juridici. Vă rog domnule avocat Laurențiu Petre.

Laurențiu Petre: Bună seara. Nu o să încerc să fiu succint, chiar o să fiu succint. Se pot face multe discuții pe marginea acestui subiect, dar în concluzie, există dacă vorbim strict juridic, judicios, cum vreți dumneavoastră să îi spuneți, opinie împărtășită azi de dimineață și de domnul profesor Traian Ștefănescu, există o singură realitate, o singură particularitate. Nu vorbim de particularități, vorbim de aspecte diferite, există o singură particularitate în ceea ce privește categoria consilierilor juridici, și anume independența, independența acestora, respectiv consilierul juridic este independent profesional și nu poate fi supus niciunei îngrădiri sau presiuni de orice tip, acesta fiind protejat de lege împotriva acestora, este vorba de art. 5 din Statutul profesiei de consilier juridic. Mai mult decât atât, consilierul juridic formulează punctul său de vedere potrivit prevederilor legale și a crezului său profesional, art. 40 alin. (2) din Statut. Punctul de vedere formulat de consilierul juridic în legătură cu aspectul juridic al unei situații nu poate fi schimbat sau modificat de către nicio persoană, consilierul juridic menținându-și opinia legală formulată inițial indiferent de împrejurări, același art. 40 din Statut. Cum se traduc aceste texte de lege? Consilierul juridic nu poate fi cercetat, sancționat, inclusiv concediat disciplinar pe opiniile formulate de către acesta, opinii care după cum spuneam anterior, sunt formulate potrivit prevederilor legale, că a formulat o opinie care nu este potrivită prevederilor legale este altă discuție și a crezului său profesional. O altă idee în susținerea acestei independențe este tot un text de lege care spune că indiferent de forma în care își desfășoară activitatea profesională, consilierul juridic se subordonează numai pe linie administrativă, deci numai pe linie administrativă, persoanei juridice în favoarea căreia își exercită profesia. Am încheiat subiectul. Mai fac o scurtă precizare, nu este o particularitate dar mie mi s-a părut interesant, pentru că nu am mai regăsit-o în alte profesii, este vorba despre o obligație statuată de art. 47 alin. (3) din Statut, ”indiferent de reglementările persoanei juridice sau entității în favoarea căreia își exercită profesia”, prin urmare, indiferent de contractul colectiv de muncă, de regulamentul intern, de orice altă procedură internă sau externă, consilierul juridic va ține evidența următoarelor activități: intrările și ieșirile de corespondență juridică numerotate și datate; registrul de evidență privind orice situație litigioasă cu care a fost sesizat; registrul de evidență privind avizele scrise, datate și numerotate; registrul de înregistrare a actelor juridice atestate de consilierul juridic cu privire la identitatea părților, a conținutului și a datei actelor, ce se întâmplă în practică știm foarte bine.

Participant: Asta pe de o parte, pe de altă parte avem situația în care angajatorul are propria organizare a evidențelor de intrare-ieșire a documentelor și nu acceptă o altfel de situație.

Ion Traian Ștefănescu: Dincolo de glumă, important este să ne despărțim cu următoarea chestiune, subordonarea juridică nu există întotdeauna în dimensiunile exacerbate în care este prezentată de regulă. Sunt categorii profesionale care se subordonează numai în componenta organizatorico-administrativă, cum este judecătorul, doamna Farmathy nu este subordonată juridic pe fond sau pe soluții la superiorii săi, ea este subordonată pentru respectarea programului de lucru, concediu de odihnă ș.a.m.d. La fel și medicii, nu este admisibil ca un medic șef de secție să îi spună subordonatului său să dea acel medicament, să facă acea procedură, nu. La fel și la consilierii juridici, este foarte important pachetul acesta de câteva norme care le conferă nu independență ci autonomie. De aceea, dacă publici, să revizuiești termenul acesta, pentru că independent ar însemna să nu fie subordonat nici din punct de vedere administrativ, or tocmai tu ai precizat că sub acest aspect sunt.

Participant: Credeți că este normal să se considere că nu avem abatere disciplinară, că nu avem răspundere disciplinară în cazul unui consilier juridic parte într-un dosar al propriului lui angajator, care primește corespondența juridică, primește interogatoriul trimis de instanță către angajator și nu îl transmite angajatorului? Pentru că o astfel de faptă nu este nicăieri expres prevăzută, instanța a admis contestația consilierului juridic și a desființat sancțiunea disciplinară.

Ion Traian Ștefănescu: Păi este corect, a procedat corect instanța. El nu se subordonează în ceea ce privește opțiunile lui de fond juridice asupra dosarului sau speței sau ce ar fi ea!

Participant: Dar era o problemă administrativă, eu consilier juridic primesc un interogatoriu.

Ion Traian Ștefănescu: Îl poți sancționa!

Participant: Nu. Din păcate, instanța a considerat că atâta vreme cât nu am fapta expres prevăzută nu se poate reține răspunderea disciplinară a consilierului juridic.

Ion Traian Ștefănescu: Suntem acolo unde se poate critica această decizie a instanței.

Amelia Farmathy: Să înțeleg că era parte în sensul că era reclamant? Angajatorul era pârât și el era reclamant iar în propriul lui dosar a luat.

Participant: Da, fiind acolo angajat și transmițându-i-se corespondența, a primit interogatoriul pe care instanța l-a transmis.

Amelia Farmathy: Am înțeles. Dar totuși, așa cum spuneam, discutăm pe soluții și nu pe cine a pronunțat, nici nu ne interesează, tot o încălcare de atribuții este și asta, pentru că el indiferent ce primește avea obligația să prezinte. A, poate nu se putea ocupa el în sensul de a face apărări, pentru că era propria lui cauză, dar a transmite celui care are decizia ce va face în continuare, va angaja un apărător sau va desemna altul. Acolo nu s-a formulat o plângere penală pentru distrugere de înscrisuri?

Participant: Nu.

Ion Traian Ștefănescu: Magda critică decizia instanței.

Laurențiu Petre: Doamna profesor, vă dau eu argument de text de lege, ”Consilierul juridic este obligat să respecte dispozițiile legale privitoare la interesele contrare în aceeași cauză sau în cauzele conexe, ori la conflictul de interese pe care persoana juridică ce o reprezintă le poate avea. El este de asemenea obligat să respecte secretul și confidențialitatea activității sale în condițiile legii.”, este art. 16 din Legea nr. 514/2003. Deci, în susținerea opiniei dumneavoastră avem și argument de text legal, nu că nu este precizat, ba este precizat.

Andrei Săvescu: În plus o să îl bată Dumnezeu, asta este.

Laurențiu Petre: Da. Ca o concluzie, pe linie administrativă consilierul juridic răspunde disciplinar ca orice salariat, numai profesional, consilierul juridic, așa cum am precizat, este autonom și nu poate fi supus niciunei îngrădiri sau presiuni. Vă mulțumesc.

Ion Traian Ștefănescu: Fiind la final vreau să spun ceva. Când m-am referit glumind la președinte, am vrut să spun următorul lucru, domnule, vedeți totuși că la vârsta la care eu sunt am această revelație, totuși iubirea asta străpunge orice, străpunge distanțe, străpunge vârste, străpunge decalaje de pregătire, intelectuale ș.a.m.d. și pâlpâie fir-ar al naibii inclusiv la vârsta a treia și atunci trebuie să vă declar patetic că țin la dumneavoastră la toți, vă iubesc în accepțiune profesională, pe dumneavoastră cei prezenți aici și pe toți cei din sală care deservesc legislația muncii. Mulțumesc. [/restrict]