TRANSCRIPT
[restrict]
Gabriel Aurelian Uluitu: Bună ziua, doamnelor şi domnilor, stimaţi colegi, îmi revine mie misiunea de a deschide lucrările celei de-a cincea conferinţe „Probleme dificile de dreptul muncii”. În această întâlnire ne-am organizat în patru paneluri: în prima parte a întâlnirii vor fi prezentate soluţiile la întrebările corespunzătoare participanţilor la cele două paneluri, durata unui panel nu ar trebui să depăşească o oră şi jumătate cu tot cu răspunsurile la întrebări, astfel încât să fim în măsură la 13.30 să epuizăm primele două seturi de întrebări. Ar urma un interval de pauză, pauza de prânz între 13.30-14.30 şi apoi următoarele două paneluri. Îi dau cuvântul domnului profesor Traian Ştefănescu în deschiderea primului panel pentru a prezenta răspunsurile domniei sale la întrebările care apar în această secţiune. Domnule profesor, vă rog.
Traian Ştefănescu: Bună dimineaţa! Am selectat trei întrebări care mi s-au părut mai complexe. Prima se referă la hotărârea oarecum recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene privind timpul de lucru în aplicarea art. 2 (1) din Directiva în materie privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru. Hotărârea în discuţie s-a întemeiat pe analiza situaţiei de fapt prin prisma următoarelor concepte definite de Directivă: timp de lucru, orice perioadă în care lucrătorul se află la locul de muncă la dispoziţia angajatorului şi se exercită activitatea sau funcţiile în conformitate cu legislaţiile şi practicile naţionale, perioada de repaus, acea perioadă în care nu este timp de lucru. Analizând Curtea elementele constitutive ale timpului de lucru şi decelându-le ca fiind trei, şi anume perioada în care lucrătorul se află la locul de muncă, faptul că lucrătorul se află la dispoziţia angajatorului, şi al treilea, perioada în care lucrătorul prestează efectiv munca, Curtea a apreciat că sunt întrunite aceste elemente şi că, deci, speţa, respectiv un salariat mobil care merge de la un client la altul, se poate încorpora în timpul de lucru perioada de la domiciliul lucrătorului la primul client şi perioada de la ultimul client la domiciliul său. S-au precizat însă şi anumite elemente care să risipească eventuale îndoieli în legătură cu soluţia Curţii, şi anume primul element, temerea că lucrătorul s-ar putea ocupa pe parcurs cu chestiuni personale nu poate afecta calificarea juridică a duratei deplasării ca timp de lucru. În fond, angajatorului îi revine sarcina, dar şi dreptul de a utiliza instrumente adecvate de control pentru a se evita eventualul abuz al lucrătorului. Cea de-a doua subliniere, foarte importantă, mai ales că trebuie operat cu o anumită deducţie raportat la formularea Curţii, şi anume faptul că angajatorul rămâne liber să determine, atenţie, remunerarea timpului de deplasare de la domiciliu la clienţi. Se deduce, deci, că ar putea fi această remunerare mai mică decât remunerarea de la prestarea efectivă a muncii la unul sau altul dintre clienţi. Şi acum, cu privire la întrebarea propriu-zisă, atenţionez că nu este posibil să se înţeleagă că, potrivit acestei hotărâri, constituie timp de lucru şi perioadele de deplasare ale lucrătorului de la domiciliu la locul de muncă dacă acesta este un loc de muncă fix. Aşadar, hotărârea nu poate fi interpretată extensiv sau, altfel spus, dilatoriu. Ea este de strică interpretarea, acoperă numai acele situaţii la care se referă în mod expres, şi anume constituie timp de lucru timpul de deplasare zilnică al salariatului de la domiciliu la locul la care se află primul, respectiv ultimul client. De reţinut, şi insist cu deosebire asupra acestui aspect, că perioada de deplasare a lucrătorului între clienţi, altul decât primul şi ultimul client, nu constituie şi ele timp de lucru, numai cele spre primul client şi de la ultimul client la domiciliul lucrătorului. Posibile similitudini ar putea fi invocate în ipoteza delegării conform articolului 43 din Codul muncii care, fireşte, s-ar putea referi la succesive operaţiuni pe care cel delegat trebuie să le facă la clienţi ai angajatorului său. Numai că, prima facie, delegarea se referă, potrivit textului legal, la lucrări care se desfăşoară în afara locului de muncă, în mod ritos. Deci, în afara locului efectiv de muncă, subînţelegându-se locul de muncă de la sediul angajatorului sau de la alt loc de muncă în care munca se prestează în mod obişnuit, iar nu aşa cum în speţa analizată de Curte, în afara domiciliului lucrătorului. A doua facie, delegarea intervine accidental, în timp ce în speţa analizată de Curte locul de muncă era obişnuit şi de durată, neavând concomitent un caracter fix. Cea de-a doua întrebare, în esenţă, în ce coordonate se realizează informarea reprezentanţilor angajaţilor în vederea negocierii colective, şi se face şi o referire la atribuţiile sindicatelor, subînţelegându-se că ar trebui şi ele să opereze cu privire la elementele informării pe care trebuie să le prezinte angajatorul. Textul art. 30 alin. (2) din din fosta Lege a sindicatelor 54/2003 era formulat astfel, citez: „În scopul apărării drepturilor şi promovării intereselor profesionale, economice, sociale, culturale sau sportive ale membrilor, organizaţiile sindicale reprezentative vor primi de la angajatori sau de la organizaţiile acestora informaţiile necesare pentru negocierea contractelor colective de muncă sau, după caz, pentru încheierea acordurilor privind raporturile de serviciu, în condiţiile legii, precum şi cele privind constituirea şi folosirea fondurilor destinate îmbunătăţirii condiţiilor la locul de muncă, protecţiei muncii şi utilităţilor sociale, asigurărilor şi protecţiei sociale”. Textul actual, art. 30 alin. (2) din Legea 62/2011 a dialogului social: „În scopul apărării drepturilor şi promovării intereselor profesionale, economice şi sociale ale membrilor, oganizaţiile sindicale reprezentative vor primi de la angajatori sau de la asociaţiile acestora informaţiile necesare pentru negocierea contractelor colective de muncă ori, după caz, a acordurilor colective în condiţiile legii”. Rezultă, pe de-o parte, că textul actual a renunţat la referirile exprese la activitatea culturală şi sportivă, logic pentru că sunt preocupări sindicale care, în cea mai mare măsură, au dispărut între timp. Pe de altă parte, s-a renunţat, şi este aspectul esenţial, la termenul reducţionist „încheierea acordurilor colective”, fiind utilizat tot termenul de „negociere”. Este o schimbare de viziune, nu un simplu amănunt. Şi în cazul acordurilor colective, clauzele lor, de regulă, se negociază, nu se încheie ca în trecut reproducându-se pur şi simplu textele legale cu anumite concretizări. În prezent, nu se poate negocia doar în ceea ce priveşte elementele excluse în mod expres cum sunt în principiu salariile. Nota bene: Guvernul vrea să aşeze în alte coordonate statutul funcţionarului public, nu cred că va reuşi până la sfârşit ţinând seama de insuccesul şi al problemelor salarizării şi vă informez că recent a apărut un nou comentariu al profesoarei Verginia Vedinaş referitor la statutul funcţionarilor publici., cea de-a doua ediţie. Între timp s-a susţinut o teză de doctorat pe concedierea angajaţilor, inclusiv eliberarea, restituirea de funcţie şi, pentru prima dată în acest comentariu, se analizează şi problemele legate de eliberarea şi restituirea de funcţie pentru că, în mod cutumiar, cursurile în materie erau pur şi simplu o enunţare a textelor legale, sub nicio formă o analiză a lor. Revin, răspunsul la întrebarea pusă rezultă din precizarea că organizaţiile sindicale vor primi de la angajatori informaţiile necesare în condiţiile legii. În formularea întrebării este o confuzie prin prisma competenţelor sindicale, or condiţiile legii sunt cele stabilite principial în art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, angajatorul este obligat să comunice periodic angajaţilor situaţia economică şi financiară a societăţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii, coroborat cu textele specificeale Legii 467/2006 privind stabilirea cadrului legal de informare şi consultarea angajaţilor, care transpune Directiva în materie din 2002. În legătură cu acestea, evidenţiez câteva precizări: prima, cerinţele minime obligatorii ale informării colective sunt cele cuprinse în art. 5 alin. 1 din Legea 467/2006, respectiv sunt obligat să le enumăr pentru că este o enumerare exhaustivă, nu enunţiativă, evoluţia recentă şi evoluţia probabilă a activităţilor şi situaţiei economice întreprinderii, situaţia, structura şi evoluţia probabilă a ocupării forţei de muncă în cadrul întreprinderii, precum şi cu privire la eventualele măsuri de anticipare avute în vedere, în special atunci când există o ameninţare la adresa locurilor de muncă, deciziile care pot duce la modificări importante anizarea muncii, în relaţiile contractuale sau în raporturile de muncă, si cele vizate de legislaţia noastră prin procedurile de concediere colectivă şi, respectiv, de protecţia drepturilor angajaţilor în cazul întreprinderii. Esenţial este că modalităţile de informare şi şi consultare ale angajaţilor se definesc, cum spune Legea, liber şi în orice moment, prin înseşi contractele şi acordurile colective de muncă. Evident că nu poate fi orice moment din moment ce consultarea nu poate fi decât prealabilă, dar este o scăpare superfluă a legiuitorului. Art. 6 alin. (2), de această dată, stabileşte că aceste contracte şi acorduri colective, ca şi orice înnoiri ulterioare, citez şi rog să fiţi atenţi, „pot prevedea dispoziţii diferite de cele enumerate la articolul 5”, pe care le-am citat mai sus. Prin sintagma dispoziţii diferite s-ar putea înţelege, la prima vedere, dar şi cu neştiinţă de carte, atât mai mult, cât şi mai puţină, faţă de prevederile acestui text legal. Cu toate acestea, ţinând seama de punctul 18 din preambulul Directivei care, citez, specifică: „Acest cadru general are ca obiectiv de a stabili exigenţele minimale aplicabile fără să împiedice statele membre de a prevedea dispoziţii mai favorabile pentru lucrători”. Ca atare textul în cauză nu permite să se coboare sub nivelul obligaţiilor angajatorului prevăzute în articolul 5 din actul normativ pe care l-am citat mai sus. Se adaugă ca argument spiritul general al legislaţiei muncii şi al interpretării sale care se încopciază şi în prevederile din Codul Civil, referitor la caracterul de protecţie a angajaţilor a legislaţiei muncii. Este de reţinut că sunt, în plus, supuse obligaţiei de informare a reprezentanţilor angajaţilor logic şi acele aspecte care, constituind obligaţii de informare individuală a candidatului selectat în vederea încadrării în muncă apar ca fiind de interes spre a fi negociate de colectiv şi cuprinse, cu titlu general, în cadrul contractului sau acordului colectiv de muncă. Spre exemplu, durata normală a muncii pe unitate, nivelul minim al salariului de bază pe unitate, nivelul minim al concediilor de odihnă pe unitate. Trebuie să adaug că pentru a asigura interesele legitime ale angajatorului, în spiritul textului din Codul Muncii, aticolul 40, articolul 7 din Lege statorniceşte că reprezentanţii angajaţilor le este interzis, inclusiv după încetarea mandatului, să divulge angajaţilor sau terţilor orice informaţie care, în interesul legitim al întreprinderii, le-au fost furnizate în mod expres cu titlu confidenţial. Informaţiile de acest tip se convin de către părţi prin contractele sau acordurile colective, sau altă formă, şi fac obiectul unui contract de confidenţialitate prin care se stabilesc care sunt categoriile de astfel de informaţii considerate drept confidenţiale. Un contract de confidenţialitate superfluu, ca şi în cazul informării candidatului la încheierea unui contract de muncă din moment ce statuezi în contractul individual sau, cum se spune aici, în contractul colectiv sau acordul colectiv că sunt confidenţiale, apare ca superfluu contractul de confidenţialitate. Mai mult decât atât, şi extrem de elocvent, mai ales în logica discuţiei care se conturează a fi fantastică la scară planetară şi la scara fiecărei naţii, vezi efortul de elaborare al legilor în materie de siguranţă naţională spre a defini ce este anume în mod real şi integral liber şi ceea ce nu poate fi în mod real şi integral liber pentru că societatea impune anumite obligaţii, cel puţin în temeiul dictonului milenar neminem laedere. Nu poţi să-l lezezi pe altul exercitându-ţi propriul drept. Lumea încă nu este dezmeticită nici la noi, că are loc o schimbare de fond faţă de Conferinţa de Securitate Europeană care a avut loc la Helsinki în deceniul opt, în care ţările socialiste au acceptat drepturile omului nedându-şi seama de implicaţii şi, mai apoi, au avut răsturnată vizita prin insistenţa pentru respectarea lor. Într-un fel se puneau atunci problemele drepturilor omului în societăţile dezvoltate, democratice, cu stat de drept, şi în alt fel se pun astăzi. Fără amendarea lor raţională, logică, nu se poate asigura, în condiţiile pe care le trăim, din nefericire cu toţii, încă din fericire la noi nu, nu se poate asigura decât dacă se asigură tot ceea ce este necesar pentru informarea integrală a autorităţilor statului. Deci, mai mult decât atât, angajatorul poate, sub condiţia motivării, să nu comunice anumite informaţii dacă acestea sunt de natură să dăuneze grav funcţionării întreprinderii sau să+i prejudicieze interesele. Dar, în pandant şi în corelaţie cu ce am spus anterior, dacă reprezentaţii angajaţilor nu consideră justificată motivarea angajatorului, se pot adresa instanţelor judecătoreşti. Câteva menţiuni cu privire la modalităţile concrete în care se poate realiza informarea. Unele sunt precizate expres de lege, dar în alte contexte Trebuie însă, cu mintea necesar asociativă a juristului, accentuez, necesar asociativă a juristului, car enu stă în buchia unui singur text, ci are capacitatea de a le corela, atunci ajungem la aceste modalităţi de informare. Prima: prin invitarea sindicatului reprezentativ la nivel de unitate şi adaug, prin analogie, şi a reprezentanţilor aleşi ai angajaţilor la şedinţele consiliului de administraţie, articolul 30 din Legea 65/2011. Prin comunicarea în scris a hotărârilor Consiliului de Administraţie cu privire la problemele profesionale, economice şi sociale, sindicatul, şi adaug din nou, sau reprezentanţii aleşi ai angajaţilor, în termen de două zile de la adoptarea lor. La această chestiune, până acum, nici nu am scris-o, nici nu am vorbit-o, este ilogic şi ţine de domeniul analogiei elementare ca ceea ce reprezintă obligaţiile angajatorilor faţă de reprezentanţii sindicali să opereze prin translarea logică şi în cazul reprezentanţilor angajaţilor. Prin comunicarea în scris sau verbal de către angajatori la informaţiile pe care consideră că este necesar să le furnizeze reprezentanţilor angajaţilor, printr-o notă explicativă care insoţeşte însuşi proiectul de contract sau de acord colectiv de muncă. Precizez că instanţa constituţională a statuat prin Decizia 659/2011 că angajatorul, singur, în acord cu reprezentanţii angajaţilor, stabileşte modalităţile concrete de informare, dar atenţie, rogu-vă, nu şi conţinutul informării., care rămâne cel stabilit ca minim legal obligatoriu în articolul 5 din Lege şi potrivit acordului între părţi, eventual completat. Relaţia administrator-director-salariat, în cazul societăţilor, mai întâi, cu titlu introductiv, câteva probleme. Legal pot exista două categorii de directori întro societate, cei desemnaţi conform Legii 31/1990 sau, conform altor legi civile speciale, şi cei încadraţi potrivit Codului muncii dacă, nota bene, potrivit articolului 277 alin. 1 din Cod, s-a stabilit în acest fel, adică prin reglementări interne ale angajatorului, adică regulamentul de organizare şi funcţionare şi regulamentul intern. Textul spune „regulamentul reglementării interne ale angajatorului”, deci acestea sunt cele care sunt exclusiv ale angajatorului. În alte ipoteze el este obligat să consulte, să ţină seama de reprezentanţii angajaţilor şi aşa mai departe. Directorii de ambele categorii pot fi fără sau cu puteri de reprezentare a societăţii. Subliniez următoarele: dacă directorilor li s-au conferit puteri de reprezentare, calitatea administratorului Consiliului de Administraţie de organ de conducere al societăţii, atenţie, a căror semnătură este înscrisă la Registrul Comerţului, nu se suspendă şi nici nu încetează ca urmare a împuternicirii directorului cu factor de reprezentare a societăţii. Este ceea ce explică faptul că, în anumite situaţii prevăzute de lege, răspunde şi administratorul de director. Se pune problema dacă puterea de reprezentare trebuie atribuită directorului salariat tot pe baza unui contract de mandat, și este posibil să-i fie atribuită printr-un contract individual de muncă sau prin acte adiţionale la contractul său de muncă. Pe de-o parte, numai Legea 30/1990 prevede că administratorul poate să-şi substituie un director, conferindu-i puteri de reprezentare în perimetrul mandatului. Pe de altă parte, nici Legea 31 şi nici Codul Muncii nu interzic expres angajatorului ca prin contract de muncă să-i confere atribuţii de reprezentare directorului salariat, rezultă că nimic nu se opune ca puterea de reprezentare a directorului salariat să fie stabilită prin clauze ale contractului individual de muncă sau prin acte adiţionale la acest contract. În concluzie, substituirea directorului în calitate de mandatar al atribuţiilor administratorilor este reglementată numai pentru directorii numiţi în baza Legii 31/1990, iar nu şi în cazul directorilor salariaţi cărora li se pot stabili puteri de reprezentare direct prin contractul individual de muncă. Cu privire la directorii care au ca puteri de reprezentare a societăţii, în primul rând, directorii numiţi potrivit Legii 31/1990, pentru ca administratorul să poată transmită dreptul de reprezentare a societăţii către aceşti directori, este necesar să fie prevăzută această operaţiune în actul constitutiv sau să se fi dat o aprobare expresă a Adunării Generale a Acţionarilor, să nu fie vizate prin împuternicire directorului acele atribuţii prevăzute de articolul 142 alin. (2) din Legea 31/1990, text care, referindu-se la atribuţiile enumerate în cuprinsul său, specifică expres că ele nu pot fi delegate. Rezultă, per a contrario, că celelalte atribuţii, în afara acestora, pot fi în toate cazurile transmise directorilor, în ipoteza societăţilor pe acţiuni. În plus, este imposibil ca directorii să fie împuterniciţi să exercite atribuţii care revin exclusiv Adunării Generale a Acţionarilor, aşa cum stabileşte art. 111 alin. 2 şi art. 113 din Legea 31. Ceea ce însuşi administratorul nu are pentru că revine în competenţa exclusivă a Adunării Generale, nu poate să delege unui director, evident. Specifică alte limitări ale atribuţiilor administratorilor, dincolo de limitarea lor expresă prin lege, sunt lovite de nulitate sau, în terminologia la zi a Codului civil, sunt considerate a fi nescrise. Toţi aceşti directori nu pot avea calitatea de salariaţi, ei fiind mandatari profesionişti. În cazul numirii lor dintre salariaţii societăţii pe acţiuni, contractele de muncă, în consecinţă, se suspendă ex legis. Directorii numiţi conform Codului muncii, logic, printr-o analogie elementară, le sunt aplicabile şi lor regulile de mai sus, cele principale, şi anume să se dea dezlegare prin actul constitutiv sau de către Adunarea Generală şi să se vizeze numai atribuţiile cre lagal pot fi delegate, cu alte cuvinte, să fie foarte clar ceea ce nu se poate spre un director numit în baza Legii 31 de către administrator în numele societăţii, nu se poate face nici pe cale ocolită în perimetrul reglementărilor de drept al muncii referitoare la directorul salariat. În cazul societăţii cu răspundere limitată, trebuie ţinut seama ca specific de următoarele norme: art. 197 alin. (3) din Legea 31, care menţionează faptul că acestei societăţi i se aplică anumite texte din Legea 31 dar atenţie, vă rog, este de precizat că toate aceste texte nu se referă la posibilitatea desemnării de director, şi art. 197 alin. 4, care precizeată că dispoziţiile privind administrarea societăţilor pe acţiuni expresis verbis nu se aplică în cazul SRL-urilor. Concluzia care rezultă este aceea că în ipoteza societăţii cu răspundere limitată nu se pot desemna directori potrivit Legii nr. 31/1990. În schimb, nihil obstat, se desemneze directori potrivit Codului muncii. Răspunderea directorilor ce constituie, de fapt, obiectul întrebării, am prezentat în preambul elementele esenţiale, informative. În cazul răspunderii contractuale, îngăduiţi-mi să mai adaug o frază. Şi în lucrările de specialitate sunt afirmaţii globale, amestecate, zăpăcite, din care literalmente nici nu ştii ce să înţelegi, asta este un aspect. Al doilea aspect, se afirmă în lucrări de specialitate, chiar ca pretenţii, pur şi simplu aşa: se consideră că – şi autorul nu mai spune nimic despre propria sa opinie. Păi ce să înţelegi? E de acord sau nu e de acord, e corectă sau nu e corectă opinia respectivă? Rogu-vă, în exerciţiul activităţilor dumneavoastră cotidiene, să înţelegeţi că juristul, de la Justinian, a fost clar şi concret. Deci, în cazul răspunderii contractuale, directorii numiţi în baza Legii 31, sunt o grupare de articole numiţi în această lege, le enumăr, poate că vă este util: 73, 144 de la indice 1 la indice 3, 152 şi, respectiv, articolul 1915 alin. (1) din Codul civil. În mod concret, se deduc din aceste texte următoarele: sub aspectul răspunderii faţă de societate, adică în interior, faţă de salariaţi, pentru acte săvârşite în interior răspunde exclusiv directorul. Cu toate acestea, va răspunde nu numai directorul, ci şi administratorul în cazul în care prejudiciul nu s+ar fi produs dacă administratorul ar fi exercitat supravegherea asupra directorului în condiţiile impuse de atribuţiile funcţiei sale, este prevedere expresă în art. 144, indice 2, alin. (2). Faţă de terţi răspunde exclusiv directorul fără a fi angajată şi răspunderea administratorului dacă directorul, atenţie, şi-a depăşit puterile acordate sau fără a avea puteri de reprezentare şi+a arogat asfel de puteri, este textul art.1310 din Codul Civil referitor la lipsa împuternicirii sau la depăşirea puterilor acordate. Îngăduiţi-mi o mică, mititică precizare. Nu omiteţi în tot ceea ce aveţi de făcut, pe fondul legislaţiei muncii, să vă duceţi mereu la Codul civil. Una este încercarea de a perverti viziunea asupra legislaţiei muncii şi asupra dreptului muncii, care a fost, este, şi trebuie să fie în continuare o ramură autonomă a dreptului privat, şi alta este ca, din ignoranţă, să nu te duci perpetuu la Codul Civil. Numai acele texte exprese, care sunt specifice cu adevărat, nu trebuie să te duci la Codul Civil. Cu toate acestea, răspund atât directorul, cât şi administratorul în celelalte situaţii, oricare alta faţă de punctul anterior, inclusiv în ipoteza reorganizării judiciare şi a falimentului. Terţul se poate adresa fie directorului, fie administratorului. Dacă s-a adresat administratorului, asta, administratorul, se poate regresa împotriva directorului în temeiul art. 1446 din Codul Civil, referitor la prezumţia de solidaritate între debitorii unei obligaţii contractate în exerciţiul activităţii unei întreprinderi. Directorii numiţi în baza Codului muncii, sub aspectul răspunderii în interiorul unităţii, răspunde directorul împuternicit cu puteri de reprezentare a societăţii pentru încheierea, executarea, suspendarea şi ăncetarea contractelor individuale de muncă. În acest caz, în raport cu specificul acestor contracte de muncă, problema răspunderii administratorului ca regulă nu se pune. Dacă, prin excepţie, la producerea faptei care l-a prejudiciat pe salariat a contribuit, totuşi, şi administratorul, existând deci o culpă comună, atunci va răspunde şi administratorul respectiv. În raporturile cu terţii, aceştia se adresează administratorului care, ulterior, se regresează împotriva directorului, cel care a săvârşit efectiv fapta contractuală prejudiciabilă. Cu toate acestea, ca excepţie, răsăpunde numai directorul dacă, la fel, a depăşit puterile ce i-au fost conferite sau a acţionat fără împuternicire. În cazul răspunderii delictuale, în acest caz este vorba de răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, potrivit art. 1373 din Codul civil. Introductiv şi informativ atrag atenţia asupra următoarelor deosebiri faţă de ceea ce s-a învăţat de-a lungul timpului până la apariţia Codului civil. Directorul, prepusul, răspunde în toate cazurile, chiar dacă nu a acţionat cu vinovăţie. Este o altă ipoteză în care, este amendată, şi în acest caz, ideea că nu ar exista răspundere civilă dacă nu există vinovăţie. Dacă legea prevede în mod expres, există răspundere civilă şi fără vinovăţie în ideea garanţiei, cel mai larg acceptată în materie de drept comun, şi cea de-a doua particularitate deosebită faţă de trecut, răspunderea comitentului există numai dacă prin lege sau prin contract s-a stabilit un raport de prepuşenie, iar nu şi atunci când acest raport s-ar fi produs în baza unei situaţii de fapt aşa cum se petreceau lucrurile în trecut. Dacă copilul conducea maşina şi tatăl lui era alături, răspundea în calitate de comitent tatăl pentru copilul care a produs un accident pentru că se asimila, în virtutea unei decizii a fostului Tribunal Suprem, cu o situaţie de fapt în care se deduce că există un raport de prepuşenie. Ca răspuns concret la întrebare, subliniez următoarele: răspund solidar directorul şi administratorul faţă de cel prejudiciat, art. 1382 din Codul civil. Aşadar, în cazul în care cel prejudiciat îl cheamă în judecată atât pe director, cât şi pe administrator, răspunderea lor este solidară. Dacă salariatul, terţul, s-a adresat administratorului, acesta are acţiune în regres împotriva directorului. În principiu, cel prejudiciat, salariatul sau terţul, poate chema în judecată numai pe comitent, adică pe administrator. Nu este exclusă, însă, şi chemarea directă în judecată, este un punct de vedere propriu, adică personal, deci chemarea directă în judecată a prepusului, adică a directorului pentru că operează, cred, art. 1357 din Codul civil, referitor la răspunderea pentru fapta proprie. Două precizări de detaliu: dacă aş mai rescrie tratatul de dreptul muncii, n-aş mai vorbi despre delegarea de atribuţii directorului sau unei persoane pe care o împuterniceşte angajatorul spre a încheia, executa, înceta raporturile de muncă. Aş utiliza terminologia actuală, rezultată din Codul civil, substituirea cu atribuţii de reprezentare sau fără atribuţii de reprezentare. Ca să nu se creeze o confuzie şi datorită faptului că legislaţia trebuia dezbătută şi data trecută, ediţia ultimă, dar nu m-am dus, legislaţia nu vorbeşte nicăieri despre delegare de atribuţii, acest concept nu există în legislaţia noastră, şi cea de-a doua chestiune, vă rog să nu uitaţi, că dacă există contractul individual de muncă, el este singurul contract de drept privat care naşte prezumţia raportului de prepuşenie. Nu este necesar ca la antrepriză, spre exemplu, dacă-l am sub cheie pe cel care lucrează, constructorul, aunci voi avea un raport de prepuşenie cu el. Existenţa contractului de muncă rezumă raportul de prepuşenie şi, în sfârşit, chiar în cazul în care este vorba de o subordonare relativă pentru că superiorul ierarhic nu poate interveni cu indicaţii obligatorii în ce priveşte actul medical, totuşi, el păstrează calitatea de comitent în temeiul principiilor de drept. Între el şi medic există o legătură de dependenţă sub alte aspecte decât cele propriu-zise ale actului medical. Vă mulţumesc!
Gabriel Aurelian Uluitu: Vă mulţumim, domnule profesor. Avem două opţiuni, să adresăm acum întrebări, dacă sunt, sau la sfârşit.
Traian Ştefănescu: Am vorbit cu Săvescu de la bun început că o să pună întrebările după ce prezintă toţi ce au de prezentat, dar nu ţi-a comunicat ţie. Acesta este Andrei.
Gabriel Aurelian Uluitu: Poate suntem certaţi. O invit pe doamna judecător Elena Daniela Bogatu să prezinte răspunsul domniei sale la întrebarea care i-a revenit conform distribuirii.
Elena Daniela Bogatu: Da, o să discutăm tema 10 din panelul 1, o să discutăm despre art. 56 alin. 1 lit. c) teza 1 din Codul muncii. O să vi-l citesc: „Contractul individual de muncă existent încetează de drept la data îndeplinirii cumulative a condiţilor de vârstă, standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare. Situaţia, de fapt, este următoarea: un angajat, femeie, împlineşte vârsta pentru pensionare şi comunică angajatorului faptul că doreşte să continue raporturile de muncă. Angajatorul comunică faptul că, potrivit Codului Muncii, la data împlinirii condiţiilor de pensionare încetează de drept contractul de muncă. Angajatul contestă această decizie a angajatorului, considerând că există o discriminare în acest caz, discriminare pe criterii de sex. O să fac aici o precizare, este important să avem în vedere criteriul în funcţie de care se stabileşte discriminearea, respectiv criteriul sex, deci nu invocă faptul că „sunt discriminată faţă de alţi angajaţi pentru că am această vârstă de pensionare, ci sunt discriminată în funcţie de angajaţii de gen masculin”. Articolul 56 prin el însuşi nu constituie nicio discriminare pe criterii de sex însă, în coroborare cu dispoziţia din dreptul comun din Legea pensiilor, Legea 263/2010, care insitutie o vârstă diferită de pensionare pentru femei şi bărbaţi, respectiv 63 de ani pentru femei, 65 de ani pentru bărbaţi, ar putea să reglementeze o discriminare. De ce? Angajatul de sex feminin invocă faptul că dacă ar fi fost bărbat, i s-ar fi permis să continue raporturile de muncă până la vârsta de 65 de ani. În schimb, pentru că este angajat de sex feminin, raporturile de muncă încetează conform Anexei 5 din Legea 263 la vârsta de 59 de ani. Existenţa discriminării a fost analizată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cazul acesta care, în cauza Marshall, a constata următoarele: o politică generală de concediere care implică concedierea unei femei având ca singur motiv fapul că aceasta a atins sau a depăşit vârsta la care are dreptul la o pensie de stat şi care este diferită pentru bărbaţi şi femei în temeiul legislaţiei naţionale constituie o discriminare pe criterii de sex. În concluzie, în condiţiile în care ai vârste diferite de pensionare pentru femei şi bărbaţi şi încetează de drept contractul individual de muncă în cazul unei femei care are o vârstă de pensionare mai mică decât a bărbatului, această măsură de încetare constituie o discriminare pe criterii de sex. O să fac altă precizare, există în legislaţia naţională dispoziţii speciale, cum este dispoziţia din Legea privind reforma în domeniul sănătăţii, care instituie aceeaşi vârstă de pensionare pentru femei şi bărbaţi, respectiv 65 de ani. Deci, pentru asistenţii medicali, de exemplu, vârsta este de 65 de ani, nu poţi să invoci aici faptul că femeile ies mei devreme la pensie decât bărbaţii, respectiv le încetează contractul individual de muncă mai devreme decât bărbaţii. De obicei, în situaţia aceasta, se invocă discriminarea pe criterii de vârstă. Fac încă odată precizarea, criteriul de discriminare aici nu este vârsta, deci tratamentul diferit nu apare din cauza vârstei diferite, apare din cauza sexului diferit, implicit din cauza vârstei subsidiar pentru că legislaţia naţională instituie vârste diferite de pensionare. În ceea ce priveşte discriminarea pe criterii de vârstă, art. 56, din punctul meu de vedere şi din punctul de vedere al jurisprudenţei Uniunii Europene şi cred că şi al domnului profesor Ştefănescu, nu instituie o discriminare pe criterii de vârstă deoarece prevede un obiectiv legitim, art. 56 şi măsura este adecvată, obiectivul legitim este favorizarea încadrării în muncă a persoanelor tinere, deci trebuie să stabilim o vârstă maximă la care poate înceta contractul individual de muncă cu scopul de a favoriza încadrarea în muncă a persoanelor tinere sau cu scopul de a evita litigiile care ar putea apărea ca urmare a diminuării capacităţii de muncă a persoanelor care îndeplinesc o anumită vârstă. Reiau încă odată concluzia, în condiţiile în care există vârste de pensionare diferite pentru femei şi bărbaţi, încetarea de drept a contractului individual de muncă la vârsta prevăzută de lege constituie discriminare conform jurisprudenţei CJUE.Întrebările la sfârşit.
Gabriel Aurelian Uluitu: Mulţumesc! O invit pe doamna avocat Veronica Voinescu să ne spună răspunsurile domniei sale.
Veronica Voinescu: Mulţumesc frumos şi bună ziua! Prima problemă la care mă voi referi este tema numărul 1, invocarea de către salariat a excepţiei de neexecutare a contractului individual de muncă. Soluţia inadmisibilităţii invocării excepţiei de neexecutare îl pune pe salariat în poziţia de a-şi da demisia, fără preaviz, ca unică modalitate de a contracara imedat efectele codnuitei nelegale a angajatorului. Pe de-o parte, observăm că legea, Codul muncii nu interzice expres invocarea excepţiei de neexecutare iar, pe de altă parte, observăm că demisia este o soluţie definitivă, inaptă să satisfacă interesele pe termen lung ale salariatului, întrebarea fiind cum va proceda salariatul faţă de ordinele vădit ilegale ale superiorului şi dacă vina inadmisibilităţii invocării excepţiei de neexecutare nu reprezintă o pârghie prin care angajatorul forţează demisia salariatului incomod. Potrivit dreptului comun, art. 1556 din Codul Civil referitor la excepţia de neexecutare: „Atunci când obligaţiile născute dintr-un contract sinalagmatic sunt exigibile, iar una dintre părţi nu execută sau nu oferă executarea obligaţiei, cealaltă parte poate, într-o măsură corespunzătoare, să refuze executarea propriei obligaţii, afară de cazul în care din lege, din voinţa părţilor sau din uzanţe rezultă că cealaltă parte este obligată să execute mai întâi”. Aceste prevederi din noul Cod civil nu au adus modificări cu privire la doctrina şi la practica existentă în materia dreptului muncii referitoare la invocarea excepţiei de neexecutare a contractului de către salariat. Este adevărat, interdicţia invocării excepţiei de neexecutare nu se regăseşte într-un text expres din cuprinsul Codului muncii. Pe de altă parte, caracterul indiscutabil al subordonării juridice a salariatului faţă de angajator, subordonare ce particularizează contractul individual de muncă şi-l diferenţiază faţă de alte specii de contracte sinalagmatice, rezultă din prevederile art. 10 din Codul Muncii, din prevederile art. 39 alin. (2) din Codul Muncii, ale art. 40 alin. (1) din Codul Muncii. Textul art. 1556 din Codul Civil, care prevede că nu este posibil să se răspundă la neexecutarea unei obligaţii contractuale tot prin neexecutare dacă aceasta este prevăzută de lege, stabilită din voinţa părţilor sau rezultată din uzanţe, nu trebuie înţeles în sensul că s-ar cere o prevedere legală expresă care să interzică pe tărâmul dreptului muncii salariatului să opună angajatorului excepţia de neexecutare. Din ansamblul prevederilor legale amintite, cele din Codul Muncii la care am făcut referire şi care impun poziţia de subordonare juridică a salariatului, rezultă cu claritate că este exclusă această invocare a excepţiei de neexecutare a contractului individual de muncă de către salariat. Salariul are posibilitatea însă nu numai de a deminsiona, sau de preaviz, aşa cum se arată în ipoteza întrebării, şi poate să se adreseze bineînţeles instanţei de judecată pentru contestarea măsurilor nelegale dispuse de angajator şi, dacă este cazul, pentru repararea eventualelor prejudicii ce au fost astfel produse. În ceea ce priveşte ordinului de serviciu vădit nelegal, după cum se ştie, neexecutarea ordinului de serviciu nelegal nu este de natură să atragă răspunderea salariatului, cu precizarea că acest caracter nelegal se va stabili de către instanţa de judecată. În această situaţie, nu se pune problema invocării unei excepţii de neexecutare a contractuluidarece ordinul de serviciu vădit nelegal nu este o neexecutare a contractului, o neexecutare de către angajator a obligaţiilor sale contractuale. Faptul că salariatul este îndreptăţit să nu execute acel ordin vădit nelegal nu este o aplicaţiei a excepţiei de neexecutare a contractului, ci este un efect direct în materia dreptului muncii al prevederilor art. 40 alin. (1) lit. c) din Codul Muncii. Şi, mă rog, o precizare finală din punctul meu de vedere, prevederea similară a acestui text din art. 40, prevederea similară din dreptul comun, nu este art. 1556 Cod Civil referitor la excepţia de neexecutare ci, mai degrabă, art. 1364 din Codul Civil, referitor la îndeplinirea unei activităţi impuse sau permise de lege sau la ordinul superiorului care nu îl exonerează de răspundere pe cel care putea să îşi dea seama de caracterul ilicit a faptei sale săvârşite în asemenea împrejurări. Acesta ar fi dreptul comun faţă de ordinul vădit nelegal. O a doua temă la care mă voi referi este tema numărul 2, consecinţele juridice ale nerespectării de către salariat a peavizului la demisie. În practică, schimbarea locului de muncă de către salariat îl pune pe acesta deseori în situaţia de a nu putea respecta termenul de preaviz la demisie. Ce riscă salariatul este întrebarea şi dacă este abuzivă concedierea disciplinară a salariatului ăn această situaţie. Obligaţia respectării de către salariat a termenului de preaviz, stabilită în cuprinsul contractului individual de muncă, instituită prin clauze contractuale cu luare în considerare a prevederilor art. 81 din Codul Muncii. Menţionez de la început că nu iau în discuţie problema alin. (8) de la art. 81, cea a demisiei fără preaviz, nu face obiectul acestei întrebări. Mergând mai departe cu această logică, nerespectarea prevederilor contractului individual de muncă dă naştere răspunderii disciplinare sau, după caz, a răspunderii patrimoniale a salariatului dacă sunt întrunite în fiecare din cele două cazuri condiţiile răspunderii. Identificarea unui nou loc de muncă şi dorinţa salariatului de a părăsi actualul loc de muncă şi de a se încadra la alt angajator nu constituie o cauză de exonerare de răspundere a salariatului. Aşadar, demersul angajatorului de a dispune în astfel de situaţii o măsură disciplinară este corect şi legal. O concediere dispusă în acest context, apreciez, nu este abuzivă, în principiu, cu atât mai mult cu cât o astfel de măsură nu ar urmări să producă un prejudiciu salariatului, nu acesta ar fi scopul angajatorului, ci să protejeze dreptul angajatorului, şi pun eu aici o întrebare retorică: ce s-ar întampla dacă toţi salariaţii din unitate ar avea reprezentarea faptului că pot încălca obligaţiile ce le revin dacă oricum urmează într-un interval relativ scurt să înceteze contractul ca urmare a demisiei? Ma mult decât atât, nu se pot identifica în astfel de cazuri cele două elemente ce stau la baza analizei instituţiei abuzului de drept, pe de-o parte reaua-credinţă a angajatorului, pentru că nu putem vorbi de reaua-credinţă a angajatorului când salariatul nu-şi respectă obligaţiile şi, mai mult de atât, deturnarea de către angajator a dreptului său de a dispune o măsură disciplinară de la finalitatea urmărită de legiuitor, în condiţiile în care tocmai asigurarea disciplinei ăn unitaet are în vedere recunoaşterea prerogativei disciplinare şi, aş adăuga aici în plus foarte important, totuşi şi caracterul preventiv al unei astfel de măsuri pentru a crea în mintea, în imaginea celorlalţi salariaţi faptul că nu pot încălca prevederile contractuale fără să existe o consecinţă. Este posibil, totuşi, ca nerespectarea preavizului de către salariat să nu aibă un caracter grav prin efectele sale, spre exemplu, există mai multe posturi cu aceleaşi atribuţii şi absenţa salariatului respectiv să poată fi suplinită de un alt coleg, sunt aspecte care trebuie analizate de la caz la cazcu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 250 din Codul Muncii, şi anume a criteriilor care stau la baza evaluării durităţii sancţiunii care se impune a fi aplicată, împrejurările în care a fost săvârşită fapta, gradul de vinovăţie, consecinţele abaterii, comportarea generală în serviciu şi eventualele sancţiuni suferite anterior. În final, subliniez, trebuie să fie foarte clar, singura ipoteză în care salariatul poate să nu respecte termenul de preaviz este aceea în care angajatorul îşi manifestă voinţa în acest sens prin renunţarea la termenul de preaviz, o altă ipoteză nu există şi, în final, ultima problemă pe care o voi lua în discuţie este tema numărul 8, revocarea tacită a demisiei. În practică se întâlnesc situaţii în care, după trecerea termenului de preaviz, dar şi al demisiei, salariatul continuă activitatea o perioadă de timp. Cum vom califica noua situaţie? Suntem în prezenţa unei revocări tacite a demisiei? Este valabilă revocarea tacită ca act simetric unei demisii care trebuie să îmbrace forma scrisă? Suntem în prezenţa unui nou contract individual de muncă lovit de nulitate pentru lipsa formei scrise cu toate consecinţele legale care decurg de aici? Reamintesc numai faptul că demisia este un act unilateral de voinţă al salariatului, aşa cum rezultă din definiţia dată de art. 81 alin. 1 din Codul Muncii. Cu privire la revocarea acestui act, legisaţia muncii nu conţine niciun fel de prevede. În aceste condiţii, apreiez că în baza art. 278 alin. (1) din Codul Muncii, devin aplicabile prevederile art. 1552 alin. (4) din Codul Civil, care stabileşte că declaraţia de rezoluţiune este irevocabilă de la data comunicării ei către debitor sau, după caz, de la data expirării termenului prevăzut la alin. (1), este vorba de termenul fixat pentru punerea în întârziere. Rezultă, aşadar, că revocarea demisiei după comunicarea acesteia către angajator în scris nu este posibilă. Cu toate acestea, sunt de părere că este firesc să acceptăm ca in situaţia în care angajatorul este de acord să fie permis ca salariatul să revină asupra actului său unilateral. Potrivit art. 81 alin. (7) din Codul Muncii, mergând mai departe cu ipoteza întrebării, contractul individual de muncă încetează la data expirării termenului de preaviz sau la data renunţării totale sau parţiale de către angajator la acest termen. După momentul încetării contractului individual de muncă, continuare prestării muncii se va face în baza unui acord al părţilor, este adevărat aşa cum precizează ipoteza, dar care, fiind unul tacit, neîmbrăcând forma scrisă cerută ad validitatem pentru încheierea unui contract de muncă valabil, va da naştere unui contract de muncă lovit de nulitate. Prin urmare, sigura soluţie faţă de ipoteza expusă în această întrebare este încheierea unui nou contract individual de muncă cu îndeplinirea tuturor condiţiilor impuse de lege în acest caz. Mulţumesc!
Gabriel Aurelian Uluitu: Mulţumesc! Îl invit pe domnul avocat Laurenţiu Petre să prezinte răspunsurile domniei sale şi îi urez şi eu la mulţi ani pentru că este ziua lui de naştere, şi-a ales foarte frumos un mod de sărbătorire.
Laurenţiu Petre: Răspunsul se referă la întrebarea numărul 9, o să citesc conţinutul întrebării, se referă la condamnarea definitivă a salariatului pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută dacă salariatul, al cărui contract de muncă a fost suspendat în temeiul art. 52 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul Muncii, respectiv salariatul a fost trimis în judecată pentru fapte incompatibile cu funcţia deţinută este condamnat definitiv la o pedeapsă cu suspendare, ori cu amendă penală, ce măsuri poate aplica angajatorul, asta ar fi prima întrebare, iar a doua întrebare se referă la faptul că, având în vedere dispoziţiile art. 252 alin. (1) Codul Muncii, instituie un termen de maxim 6 luni de la săvârşirea abaterii disciplinare pentru aplicarea sancţiunii disciplinare, cum va putea angajatorul să recurgă la sancţionare, eventual concedierea disciplinară a salariatului infractor? Dacă îmi permiteţi o glumă, pentru că observ foarte mulţi avocaţi colegi în sală, răspunsul ar putea fi nuanţat depinde de partea cui suntem, depinde şi ce interese apărăm, dar o să vă răspund punctual la întrebarea care a fost, evident menţinând rezerva că pot fi şi alte puncte de vedere, pot fi interpretate lucrurile şi în alt mod decât voi exprima eu în acestă încercare de a surprinde răspunsul. În analiza răspunsului, am avut în vedere dispoziţiile articolui de la 52 la 252 din Codul Muncii şi art. 2532 din Codul Civil cu privire la cauzele generale de suspendare a prescripţiei, art. 1351 cu privire la forţa majoră şi cazul fortuit din Codul Civil, art. 234 din Codul Civil cu privire la efectele suspendării prescripţiei, art. 2537 cu privire la cazurile de întrerupere a prescripţiei din Noul Cod Civil, şi art. 2545 şi următoarele cu privire la termenul de decădere din Codul Civil. Înainte de a răspunde propriu-zis la întrebare sunt necesare câteva clarificări, preciez eu, şi anume: aşa cum este prevăzut şi este redactat textul de lege, contractul individual de muncă poate fi suspendat, şi anume nu este obligatorie o suspendare în cazul dat. Poate reprezintă acea facultate pentru angajator da suspenda sau nu contractul individual de muncă. Trimiterea în judecată a salariatului se referă la ipoteza în cazul în care salariatul a fost trimis în judecată pentru fapte incompatibile cu funcţia deţinută. Prima teză a alineatului, după cum probabil ştiţi, a fost declarată neconstituţională de Curtea Constituţională prin Decizia 279/2015. Sesizarea faptei poate fi făcută de angajator, de către o altă persoană, sau poate fi vorba de o autoinvestire a unui organ de cercetare penală şi, o ultimă precizare, sub aspectul suspendării nu este relevant dacă salariatul este condamnat sau nu ulterior. Ipoteza prevăzută în 52 se referă exclusiv la trimiterea în judecată, aceasta constituie raţiunea suspendării. Acum, avem două termene în cele două articole, şi anume termenul de 30 de zile şi termenul de 6 luni. În doctrină, după cum ştim, au fost exprimate două puncte de vedere. Cu privire la primul termen, respectiv cel de 30 de zile, estă unanimitate, toată lumea recunoaşte că termenul de 30 de zile e un teren de prescripţie, termen de prescripţie care, evident, se supune regimului juridic al prescripţiei, poate fi suspendat, poate fi întrerupt de la caz la caz. Cu privire la cel de-al doilea termen, respectiv cel de 6 luni de zile, aici lucrurile stau mai complicat. Opinia majoritată în doctrină a fost că termenul de 6 luni reprezintă un termen de decădere. Este şi opinia mea, termenul de 6 luni de zile prevăzut de textul de lege este într-adevăr un termen de decădere, ceea ce înseamnă că nu se poate întrerupe, suspenda, decât în cazurile prevăzute expres în Codul Civil. Mai precizez că trimiterea în judecată, în opinia mea, repet, trimiterea în judecată a salariatului nu reprezintă un caz de forţă majoră, caz de forţă majoră fiind şi acela care ar putea să suspende respectivul termen de dcădere de 6 luni de zile. Deci, apreciez că trimiterea în judecată nu constituie acel motiv de forţă majoră care să fie incident în prezenta speţă. Cu privire la termenul de sancţionare disciplinară, inclusiv concedierea disciplinară, consider că el curge de la momentul pronunţării hotărârii de condamnare, fireşte luându-se în calcul şi perioada scursă până la momentul suspendării dar, din nou, fără a depăşi termenul de 6 luni şi acesta având în vedere principiul conform căruia penalul ţine în loc disciplinarul. Problema concedierii nu se pune exclusiv decât din momentul condamnării penale definitive, în rest operează pentru aplicarea sancţiunii, inclusiv a concedierii crteriil de la art. 250 din Codul Muncii, gravitate, fapta şi vinovăţia. În ipoteza în care s+a dispus neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală, încetarea urmăririi penale, achitare sau încetarea procesului penal, soluţia cu privire la salariat depinde de existenţa sau inexistenţa vinovăţiei acestuia, Astfel, dacă există vinovăţie, angajatorul va trebui să aplice sancţiunea salariatului, o sancţiune disciplinară. Dacă însă nu există vinovăţie, salariatul îşi va relua activitatea fiind îndeptăţit şi la o despăgubire plătită de angajator egală cu salariul şi cu celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. În sfârşit, o ultimă precizare, cu toate că angajatorul poate să-l sancţioneze disciplinar pe salariat şi, la fel, el poate să-l concedieze disciplinar, deci nu este obligat să o facă, în cazul dat al art. 52 alin. (1) lit. b), după părerea mea, este o obligaţie a angajatorului dacă salariatul este condamnat penal pentru o faptă incompatibilă cu funcţia deţinută şi deci, fiind incompatibil, în realitate nici nu se pune problema aplicării oricărei sancţiuni disciplinare, ci numai a concedierii disciplinare. Vă mulţumesc, acestea au fost pe scurt consideraţiile.
Gabriel Aurelian Uluitu: Vă mulţumesc şi eu. În continuare voi prezenta răspunsurile la întrebările 1.3 şi 1.4, aceseta mi-au revenit mie. Prima referitoare la concediul de odihnă în cazul salariatului cu timp parţial. Cum se va acorda concediul de odihnă în ipoteza în care stabilirea unei perioade compacte de minimum 10 zile consecutive se poate imputa în totalitate asupra unei perioade lipsite de activitate? În primul rând, regula prevăzută de art. 106 alin. (1) din Codul Muncii stabileşte că salariatul încadrat cu contract individual de muncă cu timp parţial se bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă în condiţiile prevăzute de lege şi de contractele colective de muncă aplicabile. Prin excepţie, conform alin. (2) al aceluiaşi articol 106, numai drepturile salariale se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru. Din coroborarea art. 106 cu art. 145 alin. (1) din Codul Muncii, rezultă că salariatul încadrat cu contract individual de muncă cu timp parţial are dreptul la un concediu de odihnă anual plătit de cel puţin 20 de zile lucătoare. Nu are relevanţă sub acest aspect durata efectivă a timpului de lucru parţial care, în prezent, spre deosebire de forma iniţială a Codului, poate presupune teoretic un interval cuprins între un minut şi 7 ore şi 59 de minute pe zi. Varianta iniţială a Codului stabilea o limită minimă de 2 ore pe zi. Fracţia minimă de 10 zile prevăzută de art. 148 alin. (5) din Codul Muncii, dacă programarea concediului de odihnă se face fracţionat, se poate acorda inclusiv pe o perioadă lipsită de activitate în lipsa unei interdicţii exprese, dar salariatul va beneficia de indemnizaţia de concediu. La întrebarea 1.4 sunt 3 întrebări aici de fapt, raportat la Decizia nr. 20/2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în soluţionarea procedurii de recurs în interesul legii, citesc întrebările: Se poate aplica o soluţie unitară tuturor categoriior de drepturi băneşti acordate prin contractele colective de muncă? Se pot stabili categorii sau criterii şi, în fine, ar putea fi totuşi incident art. 268 alin. (1) lit. c) din Codul Muncii şi în ipoteza în care aceste drepturi ar fi excluse din sfera drepturilor salariale în virtutea calificării cererii vizând plata acestora ca o cerere în despăgubiri? Răspunsurile mele sunt următoarele, cu o precizare prealabilă faţă de Decizia Înaltei Curţi nr. 23/2013. Cred că această soluţie a Înaltei Curţi este una corectă, respingerea recursului în interesul legii ca rezultantă se impunea în condiţiile în care este vorba de interpretarea unor clauze din contractele colective de muncă şi nu de aplicarea unei norme suspctibile de interpretare diferită din partea instanţelor judecătoreşti, norma având prin ipoteză caracter neclar sau echivoc. Prima întrebare, în principiu răspunsul la aceasta este negativ, nu se poate aplica o soluţie unitară tuturor categoriilor de drepturi băneşti acordate prin contractele colective de muncă. Totuşi, pentru că suntem în domeniul juridic şi orice regulă care se respectă are şi excepţii, răspunsul poate fi afirmativ doar în situaţia în care, prin contractul colectiv de muncă în cauză, părţile ar agrea expres că se va aplica termenul de prescripţie de 3 ani tuturor drepturilor stabilite prin contractul respectiv, indiferent de natura lor, aplicându-se în acest fel dispoziţiile din materia dreptului comun, din materia prescripţiei, art. 2515 alin. (3), care permite părţilor unui contract să modifice, printre altele, durata termenelor de prescripţie. Această împrejurare, evident, nu ar conduce prin ea însăşi la schimbarea naturii juridice a drepturilor, dar ar generaliza permis termenul de 3 ani. Referitor la cea de-a doua întrebare, categoriile şi criteriile de calificare a naturii dreptuilor prevăzute prin contractul colectiv de muncă se pot stabili de către părţi, dar este necesar ca acest demers să fie unul echivoc, lipsit de orice dubiu. Astfel de criterii s-ar putea raporta la natura dreptului, dacă este sau nu vorba despre o contraprestaţie a angajatorului în strictă legătură cu munca realizată de către salariat, aici având în vedere, evident, calificarea unui drept salarial. Scopul instituirii dreptului respectiv cum ar fi, spre exemplu, o măsură de protecţie socială, un beneficiu acordat în anumite situaţii, un ajutor material, altele asemenea. Şi, în fine, cu privire la cea de-a treia întrebare, art. 268 alin. (1) lit. c) din Codul Muncii nu ar putea fi incident şi în ipoteza în care drepturi prevăzute prin contractul colectiv de muncă ar fi excluse din sfera drepturilor salariale în virtutea unei simple calificări a cererii vizând plata acestora ca o cerere în despăgubiri. Calificarea pe care o parte ar stabili-o uilateral cu privire la cererea de chemare în judecată nu poate conduce prin ea însăşi la schimbarea naturii dreptului. Vă mulţumesc!
Elena Daniela Bogatu: Pot să adaug ceva? Domnul avocat Petre, în opinia dumnealui, termenul de 6 luni prevăzut în art. 252 din Codul Muncii, în care trebuie constatat că abaterea disciplinară este termen de decădere. Din punctul meu de vedere, acest termen nu este de decădere, ci este de prescripţie, argumentul fiind art. 2547 din Codul Civil conform căruia dacă prin lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie. Acest articole se găseşte în titlul II „Regimul general al termenelor de decădere”. Deci, din punctul meu de vedere, de la intrarea în vigoare a Noului Cod Civil a termen de 6 luni prevăzut de art. 252 trebuie calificat ca şi termen de prescripţie şi nu de decădere.
Gabriel Aurelian Uluitu: Ne certăm între noi atunci ? Ce facem? Nu este productiv.
Laurenţiu Petre: O singură precizare, de aceea am ţinut neapărat să fac menţiunea de la începutul intervenţiei mele. Există într-adevăr opinii, la ce m-am referit a fost că opinia majoritară, doctrina majoritară în materia dreptului muncii până acum, se va schimba, nu se va schimba, asta vom vedea, dar opinia majoritară doctrinară în această materie vede şi tratează şi analizează acest termen ca fiind termen de decădere. Că există şi păreri suficient de valide şi suficient de solide că termenul de 6 luni oate fi considerat şi i se poate aplica regimul de la prescripţie, da, pot să fiu şi eu de acord cu asta. De aceea am ţinut neapărat să fac precizarea chiar încă de la începutul intervenţiei.
Gabriel Aurelian Uluitu: Mulţumesc. Vă propun acum să adresaţi întrebări în măsura n care nu am fost suficientde lămuritori şi evident că nu am fost.
Participant: Am o întrebare. Cum concedierea trebuie să fie efectivă, să aibă o cauză reală şi serioasă? Ce înseamnă reală şi serioasă în momentul în care o societate, în general societăţi mici cu câţiva salatiaţi vrea să concedieze pe cineva, alege pe cineva mai bun?Care e soluţia dumneavoastră ?
Gabriel Aurelian Uluitu: Dumneavoastră întrebaţi referitor la o problemă pe care noi nu am discutat-o. Într-o astfel de situaţie, doamna judecător.
Elena Daniela Bogatu: Cauza reală şi serioasă nu e definită de Codul Munci, însă în jurisprudenţă se regăsesc definiţii ale cauzei reale şi serioase. Motivul concedierii să nu fie fictiv, motivul concedierii să nu fie determinat de necesităţi de reorganizare, de probleme financiare dovedite. Ideea e să nu fie fictivă, cauza să nu fie inventată şi în funcţie de probe se stabileşte caracterul real şi serios, deci nu există criterii stricte, asta înseamnă real, asta înseamnă serios.
Traian Ştefănescu: Sunt obligat să intervin pentru că există un divorţ între doctrină şi practică şi nu e amiabil. Doctrina merg pe ideea că real este ceea ce a spus doamna judecător, dar serios înseamnă să atârne atât de important cauza respectivă încât să-l pună pe angajator în situaţia de a nu avea o altă soluţie decât aceea de a concedia fără vina salariatului respectiv. Deci, asta este viziunea existentă şi în aplicare în dreptul comparat în diverse state, dar poziţia cu deosebire a Curţii de Apel Bucureşti, care este un fel de fanion în materie de practică în acest domeniu, este învârtoşat pe poziţia că real şi serios este ceea ce a spus dânsa, să existe, să nu fie fictiv. Ei, nu. Trebuie să existe, dar trebuie să aibă asemenea efecte încât să-l oblige pe anagajator să procedeze la concediere şi, mai mult, în exercitarea rolului activ, ar trebui de văzut dacă angajatorul a epuizat mijloacele prealabile spre a ajunge în final la concediere. A căutat soluţii în acest sens, le-a practicat, cum, în ce fel, nu intru în detalii din punctul de vedere al soluţionării. Deci, există această opinie distinctă de opinia practică şi, în practică, sunt câteva Curţi de Apel care merg pe viziunea la care m-am referit eu, a cauzei reale şi serioase. Aş mai spune ceva, cu îngăduinţa voastră. Textul din Codul Muncii la care s-a referit doamna judecător n-a arătat aşa initial. În 2005 a fost modificat în sensul că dacă persoana nu doreşte să se pensioneze, atunci angajatorul îl poate concedia. Şi apoi a apărut Legea, observaţi scadenţa, 2003, 2005, 2010 Legea pensiilor. A venit Legea pensiilor şi atunci a intrat în coliziune cu textul din Codul Munci fără a se corela, ceea ce nu este ceribil la noi în materie de legiferare, dimpotrivă, şi fără a se corela a venit cu distincţia de vârstă a femeii faţă de bărbat. Şi atunci, într-adevăr, coroborând aceste două texte, nu textul din Cod a fost sau este discriminatoriu, ci din coroborarea cu textul din Legea pensiilor. În legătură cu termenul de decădere, şi aici punctele de vedere sunt diferite fără niciun fel de îndoială. Eu cred că formularea din textul din Codul Muncii, care spune nu mai mult de 6 luni, deci spune 30 de zile de la săvârşire dar nu mai mult de 6 luni, asta evidenţiază că legea înţelege cu niciun chip să nu se depăşească aceste 6 luni. Dacă a interpretat că şi acest termen este de prescripţie, atunci întrerupându-se termenul de 30 de zile, să presupunem, ar avea ca efect dilatarea în timp şi a termenului de 6 luni, ori textul îţi spune expres nu mai mult de 6 luni şi mai spun ceva, dar spune în Codul Civil, că termenul de decădere nu poate fi suspendat decât exclusiv în cazul forţei majore. Deci, şi aici există opinii diferite în această materie şi ajungem la celebra zicere: de la caz la caz. E foarte complicat pentru judecători să cercetezi dacă într-adevăr a făcut tot ceea ce era posibil înainte de a-l da afară. Stabilesc câteva repere strict legale, formale, nu sunt întrunite, am terminat. Ca să cercetezi, aici este o chestiune serioasă, de mare răspundere, csă spui nu, nu trebuia să-l concediezi, trebuia să aplici o altă măsură, să reduce programul de lucru cu acordul lor, al salariaţilor, să îţi extinzi portofoliul de comenzi, puteai să faci acest lucru, să iei un credit de la bancă, puteai să faci acest lucru, Mă opresc aici. Şi cu domnul Laurenţiu atenţie, nu e căsătorit, aşa că e ziua dumnealui, trebuie ştiută şi menţiunea asta.
Gabriel Aurelian Uluitu: Singurul de la pupitru. Să înţeleg că sunt două categorii de întrebări, intuitu chestionae şi intuitu personae. Acum alegeţi dumneavoastră întrebări care să se adreseze celor prezenţi în considerarea prezenţei lor, să nu zic altceva, şi întrebări în considerarea întrebărilor la care au răspuns. Vă rog.
Participant: Aş dori eu să adresez o întrebare doamnei avocat Voinescu, cu referire la întrebarea numărul 8. Dacă am înţeles eu bine din expunerea dumneavoastră, utilizând argumentele din Codul Muncii şi din Codul Civil aţi concluzionat că revocarea demisiei nu este posibilă. Apoi aţi spus că totuşi, din punctul dumneavoastră de vedere, trebuie să fie permisă, sau poate că nu am înţeles eu prea bine aici şi rugămintea ar fi dacă puteţi relua puţin argumentaţia pe acest punct.
Veronica Voinescu: Revocarea ca act unilateral al angajatului, fără nicio manifestare de voință din partea angajatorului nu este posibilă. Dacă, însă, angajatorul își manifestă consimțământul în acest sens, acceptă.
Participant: Deci ăsta ar fi elementul în plus.
Veronica Voinescu: Întâlnirea celor două voințe pe tărâmul unei ramuri de drept civil, cu îndeplinirea – nu am menționat, am încercat să fiu succintă, am zis că sunt
Participant: Mi se pare important subiectul și poate ar fi bine să dezbatem puțin mai în detaliu.
Veronica Voinescu: Bineînțeles că aceste manifestări de voință trebuie să îmbrace forma scrisă, să îmbrace condițiile impuse de legislația muncii pentru a fi valabile, asta nu am menționat, este adevărat, am precizat doar existența celor două voințe, a salariatului și a acceptării din partea angajatorului, atât în perioada preavizului și după expirarea termenului de preaviz punem clar în discuție existența unui nou contract care, pentru a exista valabil, trebuie la rândul său încheiat cu respectare rigorilor legii.
Participant: Și atunci ar trebui poate să pregătim un document bilateral în care cam ce să scriem. Haideți să încercăm să ne gândim și foarte practic.
Veronica Voinescu: Dacă ne referim la întrebare, strict așa cum a fost formulată și foarte practic, a expirat preavizul – se impune încheierea unui nou contract.
Participant: Acolo nu am o problemă, sigur. Dar dacă vorbim de durata preavizului.
Veronica Voinescu: Dacă însă în perioada de preaviz, salariatul se răzgândește și angajatorul este de acord cu această situație, cu continuarea raportului de muncă, s-ar impune un act bilateral în care să se consemneze și, evident, manifestarea expresă de voință a salariatului în sensul renunțării la încetarea contractului ca urmare a.
Gabriel Aurelian Uluitu: E o luptă titanică, mă refer aici la activitatea didactică în Facultatea de Drept, e o luptă titanică în primii ani ai facultății să explici studenților și ei să înțeleagă acest specific al normelor din Codul civil și anume împrejurarea că sunt norme supletive. Art. 1552 alin. (4) care spune că declarația de rezoluțiune e irevocabilă e tot o normă supletivă, deci părțile contractului pot conveni să revoce declarația respectivă, ceea ce se întâmplă și în cazul salariatului și al angajatorului care, în intervalul preavizului, convin să nu mai dea efect notificării demisiei.
Participant: Aș mai avea o întrebare pentru doamna Voinescu. Ați atins subiectul demisiei fără preaviz și știu că ați exclus totuși alin. (8), dar în practică se invocă și ne-am lovit de foarte multe ori de acest obstacol, în primul rând de a înregistra sau de a nu înregistra demisia când nu suntem de acord, ca angajator, cu motivele salariatului. Ar fi o recunoaștere.
Veronica Voinescu: Vă refereați la ipoteza demisiei fără preaviz atunci când angajatorul nu își respectă obligațiile. Nu am înțeles care este întrebarea dumneavoastră, cum se procedează atunci când angajatorul refuză să o înregistreze?
Participant: Se consideră a fi o recunoaștere a motivelor pe care le invocă salariatul, ce posibilitate are acesta să conteste.
Veronica Voinescu: În primul rând, a înregistra o demisie, a confirma primirea prin înregistrare într-un registru a actului unilateral al salariatului nu poate niciodată echivala cu acceptarea sau cu manifestarea unui acord față de demisia salariatului, cu atât mai puțin manifestarea unui acord față de motivele invocate de acesta, dacă există astfel de motive în cuprinsul cererii, în condițiile în care nu este obligatorie această motivare și Codul muncii o spune expres. Deci nu găsesc niciun fel de impediment pentru angajator să înregistreze demisia. Asta este o problemă.
Participant: Și, mai departe, să o conteste? Dacă nu este de acord cu motivele invocate, sunt fictive.
Traian Ştefănescu: Poate să nu fie de acord, ea produce efecte ex lege. Mi se pare superfluă.
Participant: Acesta nu este de acord cu cele invocate de către salariat, faptele invocate de acesta nu sunt reale.
Gabriel Aurelian Uluitu: Demisia nu se motivează.
Participant: Da, dar preavizul este ”furat”.
Participant: Ați depus demisia în conformitate cu art. 81 alin. (8), invocă salariatul că nu s-au respectat obligațiile, la asta se referă doamna. Și atunci angajatorul sigur că nu îi aprobă sau îi confirmă, doar să îi respecte eventual termenul de preaviz sau angajatorul să renunțe total sau parțial la termenul de preaviz, situație în care se modifică temeiul legal, deci nicidecum angajatorul nu ar fi de acord cu temeiul invocat de salariat. Mă gândesc că la această ipoteză se referă doamna.
Veronica Voinescu: Acum vă spun ca om care răspunde din practică și cu referire la întrebarea nr. 2 pe care am abordat-o, acolo ajungem, la acea concediere disciplinară care intervine, angajatorul apreciind că nu suntem în ipoteza unei demisii fără preaviz deoarece nu subzistă niciun fel de motiv și se tranșează aceste probleme și aceste motive, realitatea lor, temeinicia lor cu ocazia soluționării litigiului având ca obiect contestarea deciziei de sancționare disciplinară, dacă a intervenit o concediere sau un alt tip de sancțiune a fost aplicată.
Participant: În legătură cu excepția de neexecutare ce părere aveți, totuși angajatorul ar putea să nu plătească un salariat care vine la muncă, dar nu desfășoară activitate din vina salariatului, nu din vina angajatorului, invocând excepția de neexecutare? Ipoteza este următoarea: salariatul se prezintă la locul de muncă, nu prestează activitate din motive absolut personale, vă garantez că situația asta am avut-o, iar angajatorul, evident, nu plătește perioada, cele 4-5 zile până când se întrunește Comisia de disciplină ca să se stabilească faptele salariatului. Întrebarea mea este: pentru cele 4-5 zile până la suspendarea contractului ca urmare a începerii cercetării disciplinare angajatorul plătește sau nu plătește, iar, dacă nu plătește, invocă excepția de neexecutare sau nu?
Veronica Voinescu: Prima problemă pe care vreau să o expun este că excepția de neexecutare și particularitățile ei în dreptul muncii se referă la invocarea acestei excepții de către salariat. Nu am spus și nu spun că angajatorul nu poate să o invoce, asta este prima precizare, de aceea am invocat raportul de subordonare și poziția diferită a părților în dreptul muncii care funcționează față de salariat, el fiind în raportul de subordonare. Doi, justificarea angajatorului de a nu plăti, după părerea mea se regăsește cu claritate în art. 159 alin. (1) din Codul Muncii – salariul reprezintă contraprestația muncii depuse de salariat – pentru că, aș spune eu, este o situație similară și atunci când nu intervine suspendarea contractului individual de muncă ca urmare a absențelor nemotivate. Pe textul actual al Codului Muncii aceasta este doar o posibilitate pentru angajator – nu dispune suspendarea, salariatul absentează nemotivat, evident nu îl plătește pe același motiv al textului de la art. 159 alin. (1). Rămâne în discuție în ce măsură ar putea să facă angajatorul proba că salariatul prezent la lucru nu a prestat muncă, dar astea sunt aspecte de practică, am răspuns la nivel teoretic – dacă nu prestează, nu este plătit.
Participant: Chestiunea asta nu ține de chiar esența excepției, adică o parte nu își executa obligația și, ca atare, nu poate solicita ca cealaltă parte să își execute obligația.
Traian Ştefănescu: Nu e bilateral, doamnă, numai salariatul pentru că este subordonat poate să opună excepția de neexecutare. Angajatorul se conformează normelor generale, numai din acest punct de vedere. Au avut și la Facultatea de Drept o teză, de fapt în materie civilă, nu în materie de dreptul muncii în care aveau o dezvoltare – tocmai această particularitate în contractele de muncă față de contractele civile. Ăsta este sensul. Sigur că dacă nu muncește, nu îl plătesc, dar trebuie să probez.
Participant: Vreau să mă încălzesc, îi salut pe toți, pentru panelul 2. Cer scuze celorlalți participanți că intervin avant la lettre, înainte de orele 12. Eu am o părere puțin diferită. Doamna doctorand care de 5 luni mă presează cu această problemă, sigur că aici doamna Voinescu și distinsul profesor Ștefănescu, colegul meu, merg pe o teză civilistă pe care eu nu o împărtășesc pentru următorul motiv: este adevărat că în ipoteza dată avem de a face cu o neexecutare culpabilă a obligației de a presta muncă din partea lucrătorului și care, după cum s-a spus aici, nu poate genera decât neplata salariului ceea ce ar îmbrăca forma excepției de neexecutare a unei obligației principale incumbând angajatorului. Eu, care văd ca și profesorul Ștefănescu, dar și cu aplicație concretă la acest caz, autonomia reală a dreptului muncii față de dreptul civil, am o ezitare consistentă de a mă refugia în paradigma dreptului civil ori de câte ori pare că textul legislației muncii nu e suficient de clar, el o conține o anumită ambiguitate, deci un echivoc care ar îngreuna interpretarea. Pe scurt, raportul de subordonare instituit între cele două subiecte ale raportului de muncă, din perspectiva mea, spune următorul lucru și anume că în momentul în care un lucrător nu lucrează, el de fapt se află într-o grevă ilegală. Este o grevă ilegală pe două considerente, la prima vedere ușor de decelat, nu are caracter colectiv și, doi, reprezintă o culpă pentru că nu se încadrează în ipotezele legale pe care un conflict de interese – eu păstrez această formulare pe care un legiuitor – să nu îi zicem smintit, că ar fi urât, dar perfect adevărat – a eliminat-o din Legea 62, încălcând Carta Socială Europeană care a devenit prin art. 6 alin. (3) text de lege internă și ar fi bine ca și justiția română să folosească și să valorifică mai mult Carta Socială întrucât ea este drept intern prin ratificare prin Legea 74/1999, inclusiv în privința grevei și a conflictelor de interese. Deci terminologia Legii 62 e absolut imbecilă, dar trădează și puținele cunoștințe ale ministrului de la acea vreme în domeniu. Revenind însă la subiect, faptul că ne aflăm într-o grevă ilicită, după mine este o grevă ilicită, ea trebuie tratată altfel din perspectiva angajatorului. Angajatorul nu cred că trebuie să apeleze la o inacțiune, excepția de neexecutare, atâta vreme cât principiile generale de drept, inclusiv de drept procesual, ne arată că, ori de câte ori avem la îndemână realizarea dreptului, nu apelăm la constatarea lui. Ce vreau să spun, lărgind puțin sfera argumentației, că angajatorul are la dispoziție suspendarea ca instituție care în fapt sigur că își trage originea, dacă dorim cu orice preț, din excepția de neexecutare. Dar ceea ce vreau să subliniez este că atunci când am contracte numite, mă duc la regulile din contractele numite, când în materie procesuală am la îndemână acțiunea în realizare, nu mă refugiez în acțiuni în constatare. Așa și aici, dacă tot ne place și deliciul refugiului în dreptul civil e atât de puternic, păi atunci să folosim paradigma din dreptul civil, adică din această supletivitate de care colegul Uluitu ne amintea și să spunem foarte ritos că angajatorul are la dispoziție suspendarea angajatului său, că această suspendare, în privința drepturilor salariale, are incidență imediată și concretă, adică nu se mai plătesc drepturile salariale. Conchid prin a spune: dacă avem o figură juridică numită instituția suspendării pe care nu o găsim în dreptul civil atât de elaborată cum este în dreptul muncii – și eu cred că este un merit al celor care au făcut Codul muncii din 2003 că au adunat, sistematizat și au făcut ceea ce Justinian a făcut cu Codul său pe la 500 și ceva, adică a resistematizat problematica disparată a suspendării – să dăm efect suspendării. Un singur cuvânt, amintiți-vă că doctrina franceză de care amintea aici profesorul Ștefănescu foarte frumos când vorbea de cauza serioasă, dânsul pledând pentru teza casației franceze, începând cu 1983, 1984, atunci s-a schimbat jurisprudența Casației franceze și a pus problema dacă judecătorul poate analiza pe fond rațiunile concedierii, apropo de toate eforturile depuse pentru a salvgarda contractul, deci, revenind la această chestiune, doctrina franceză spune foarte clar că lockout-ul, adică greva patronală, poate fi asemănată doctrinar cu excepția de neexecutare, dar și doctrina franceză care vorbește de împrumutul de tehnici din dreptul civil, cu toate acestea, atâta vreme cât legislația muncii are instituții proprii – și la asta țin foarte mult – care prin ele însele pot satisface rezolvarea unei situații reale, a unei spețe concrete, refugiul la dreptul civil cu orice preț, a căuta mereu ADN-ul strămoșilor pentru a justifica hemofilia copilului mi se pare o soluție pe care nu o pot și nu o voi agrea niciodată.
Traian Ştefănescu: Foarte interesant, dar îți propun următorul lucru. Doamna Veronica a făcut doctoratul cu mine și eu am lăsat-o să mă contrazică ca opinie, a avut o teză despre abuzul de drept. O las și pe doamna, dacă e doctoranda dânsului, să vă contrazică.
Gabriel Aurelian Uluitu: Vă mulțumesc. Pentru pregătirea panelului 2 e nevoie de o pauză de cafea, astfel încât 10 minute să mergem în pauză. Vă mulțumesc!
Luminiţa Dima: Bună ziua din nou! Reluăm Dezbaterile în cadrul conferinţei noastre. Începem discuţiile aferente celui de al doilea panel şi voi începe prin a prezenta membrii panelului în ordinea în care sunt prezentaţi pe site-ul JURIDICE.ro: doamna Mioara Aldea, judecător, preşedintele secţiei litigii de munca a Tribunalului Bucureşti, domnul Alexandru Athanasiu, profesor universitar doctor la Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti, domnul Cătălin Micu, avocat în cadrul firmei de avocatură Zamfirescu Racoţi & Partners, doamna Adriana Radu, avocat în cadrul firmei de avocatură Schoenherr&Asociaţii şi subsemnata Luminiţa Dima, conferenţiar la Facultatea de Drept, avocat la NNDKP. Din lista de teme prezentată orientativ în cadrul materialelor care v-au fost puse la dispoziţie, ne-am gândit să începem cu o temă care a determinat foarte multe discuţii şi înainte şi după ce Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în cauza Bărbulescu vs. România. Este vorba despre monitorizarea salariaţilor la locul de muncă. Îi voi da cuvântul întâi domnului profesor Alexandru Athanasiu.
Alexandru Athanasiu: Mulţumesc! Mă voi referi sigur la tema anunţată, nu doar la ea, deci o să vă plictisesc ceva mai mult. Voi mai reveni şi la alte subiecte. M-am consultat cu doamna profesor Dima, noi vom prezenta în acest panel, e adevărat, nişte chestiuni mai teoretice. Ştiu că în principal, dumneavoastră sunteţi interesaţi de sesiuni foarte concrete, cum am văzut în finalul sesiunii de Q&A de la primul panel. Există şi în panelul nostru chestiuni de ultimă oră, mai ales la nivelul CJUE, foarte scurt le vom prezenta. Voi încerca, ceea ce îmi va fi foarte greu , dar voi face toate eforturile să îmi comprim la maxim expunerile. Sunt nişte chestiuni desigur teoretice cu o incidenţă practică relevantă însă. În legătură cu ceea ce a fost anunţat ca prim subiect al întâlnirii noatre în cadrul acestui panel, şi anume monitorizarea salariaţilor în cadrul raporturilor muncă, cred că este un subiect de mare interes, fiindcă el nu şi-a găsit încă reglementare în dreptul pozitiv, deci în legislaţia românească nu există o reglementare în această materie, de aceea să-mi scuzaţi „excursia” printre anumite concepte care există la nivel european, apoi o discuţie aplicată asupra unei decizii care a făcut cândva obiectul unei dezbateri organizate de JURIDICE.ro chiar cu unul dintre judecătorii de la CEDO, judecătorul român de la CEDO, doamna Motoc, însă doamna Motoc, utilizând rezerva magistraţilor şi în privinţa hotărârilor la care a luat parte, a avut o oarecare timiditate instituţională şi personală în a decortica cât de cât articulaţiile mai profunde ale acestei decizii şi incidenţa deciziei asupra unor chestiuni practice care interesează toate departamentele de resurse umane din România în cadrul companiilor. În legătură cu acest subiect, câteva chestiuni prealabile, principiile privitoare la protecţia vieţii private în raporturile de muncă au fost în timp promovate în diferite documente cum ar fi Working Party din 2002, este vorba de un document asupra supravegherii şi monitorizării mijloacelor de comunicare electronice de la locul de muncă. Principiile monitorizării rezultate din acest document al Consiliului Europei sunt următoarele: transparenţa, deci monitorizarea salariaţilor trebuie să se facă transparent prin comunicare şi avertizarea lucrătorilor că vor fi urmăriţi la locul de muncă, trebuie să fie bazate pe necesitate, adică protejarea intereselor legitime ale angajatorului, pe echitate, adică să se facă cu bună credinţă, pe baza unor aşteptări rezonabile pe care le are angajatorul de la angajat în privinţa onestităţii lui în desfăşurarea muncii şi doar în scopuri profesionale, adică monitorizarea să fie focalizată doar în legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiilor de muncă de către un angajat. În fine, un ultim principiu al acestei monitorizări trebuie să fie cel al proporţionalităţii. Foarte mulţi din această sală, dacă nu chiat toţi, cunoaşteţi „recursul” frecvent al contenciosului constituţional la testul proporţionalităţii, adică foarte multe dintre deciziile Curţii Constituţionale, care a devenit la ora actuală a patra putere legiuitoare a României recurge la testul proporţionalităţii. Testul proporţionalităţii şi voi mai reveni asupra acestui aspect pentru că chiar în cadrul deciziei Bărbulescu contra României se face trimitere la proporţionalitate, proporţionalitatea este un concept care a apărut la nivelul Curţii de Casaţie a Germaniei cu câtva decenii în urmă şi presupune trei elemente esenţiale, şi anume: exclusivitate, necesitate şi proporţionalitate propriu-zisă. Necesitate înseamnă că atingerea unui anumit obiectiv este necesară şi deci de aceea se ia o anumită măsură, exclusivitate presupune că doar o anumită măsură poate atinge acel obiectiv, iar proporţionalitatea sigur în sens restrâns al termenului este o echilibrare între mijloacele de atingere ale unui obiectiv şi realitatea atingerii acestuia. De altfel principiul proporţionalităţii, făcând un excurs în timp, îl cunoaştem dintr-o carte celebră, care sigur acuma nu ştiu dacă mai are o vânzare foarte bună, „Etica Nicomahică” a lui Aristotel care spunea că proporţia este un mijloc şi justeţea o proporţie, deci munca judecătorului este în fond de a găsi proporţia cuvenită între interesele în prezenţă. Jurisprudenţa CEDO în privinţa vieţii private şi ne referim acum la art. 8 din Convenţie a fost extrem de bogată şi sugestivă asupra acestui aspect, numai dacă ar fi să ne referim la de pildă speţa Borlew vs. Germania în care s-a făcut o întreagă procedură judiciară prin care cetăţeanul german respectiv a declanşat o acţiune împotriva statului german, deoarece pe nişte reclame la ţigări s-au utilizat citate din cartea sa şi s-a spus că aceasta este o injoncţiune în viaţa privată prin faptul că utilizând citate din cartea sa, s-a folosit pentru o reclamă la o anumită marcă de ţigări. De asemenea, CEDO s-a pronunţat în privinţa vieţii private şi a corespondenţei cu precădere în diferite speţe cum ar fi Coplant împotriva UK, deci Marii Britanii, Fernandez Martinez împotriva Spaniei sau Hallfond tot împotriva Marii Britanii. Legislaţia română şi e vorba de legea 667/2001 are o serie de dispoziţii privind prelucarea datelor cu caracter personal prin utilizarea mijloacelor de supraveghere video şi totodată ţine seama de câteva principii care se regăsesc la nivelul jurisprudenţei CEDO: rezonabilitatea aşteptărilor la viaţa privată este amendată în cazul în care angajatorul în informează pe lucrător despre posibilitatea monitorizării convorbirii în timpul serviciului şi este un lucru foarte important de reţinut pentru implementarea la nivelul chiar companiilor româneşti a acestor injoncţiuni îndreptăţite în viaţa privată. Principiul secretului corespondenţei acoperă orice tip de comunicare, inclusiv e-mail-urile, iar relaţiile sociale închegate între colegii de serviciu se bucură şi ele de respectul la viaţa privată. Cu alte cuvinte, socializarea la locul de muncă nu aduce atingere vieţii private prin recunoaşterea vreunui drept al angajatorului la interzicerea la aceasta. Acest lucru este subliniat în documentul de care vă spuneam al Consiliului Europei şi arată faptul că nu se pot folosi informaţii din partea colegilor de serviciu, pentru că ele ar fi considerate introziuni, deci injoncţiuni nepermise în viaţa privată. Deci faptul că doi colegi de serviciu, nu importă sexul, îşi exprimă nemulţumirile faţă de anumite chestiuni legate de servici sau chestiuni personale nu pot fi folosite apoi de angajator. O să trec peste alte probleme de principiu pentru a trece la cauza Bărbulescu vs. România. Pentru că am vrut să dăm acest chapeau foarte rezumativ al principialităţii care disciplinează materia în raport cu care CEDO a avut a se pronunţa cum ştiţi printr-o decizie care a trezit interesul şi prin obiectul său, dar şi prin considerentele pe care le-a menţionat. Curtea în esenţă a fost sesizată cum mulţi dintre dumneavoastră ştiţi cu faptul că, fiind într-o procedură disciplinară, unui salariat i s-au adus ca suport acuzator în procedura discplinară anumite elemente din convorbirile sale de pe Yahoo Messenger cu două persoane, la bien aimée să zicem aşa cu iubita şi cu fratele său. Ele fiind aduse în ideea că respectiva persoană nu şi-a îndeplinit obligaţiile de muncă, întrucât folosea laptopul pe care îl avea în dotare de la angajator, nu pentru convorbiri profesionale, ci pentru rezolvarea unor chestiuni personale. Curtea a constatat că, pe de o parte a existat o procedură de warning, deci o procedură de avertizare în legătură cu faptul că folosirea dotărilor din partea angajatorului se fac în scopul exclusiv profesional, ceea ce se încadrează în perimetrul obligaţiilor relative la respectarea sau nu a vieţii private, deci s-a spus de la început că nu poate să-l folosească în scop personal acel laptop şi doi, a fost avertizat că o asemenea utilizare în afara scopului pentru care a obţinut dotările respective este de natură a atrage răspunderea sa. În esenţă, speţa dedusă judecăţii CEDO a pus în discuţie următoarele probleme care au constituit centru de gravitaţie al argumentelor promovate şi anume: conceptul de viaţă privată, existenţa consimţământului angajatului sau cel puţin aducerea la cunoştinţă a efectuării monitorizării activităţii sale efectuate de către angajator, aşteptarea rezonabilă a lucrătorului, privind respectul vieţii sale private, conceptul de obligaţie pozitivă în privinţa amenajării privind garanţia respectul vieţii private, utilizarea în procedura concedierii disciplinare a datelor personale ca probe pertinente în fundamentarea deciziei de licenţiere, posibilitatea recunoscută angajatorului de a solicita daune-interese în situaţia în care descoperă că prin modul de îndeplinire a obligaţiilor de servici şi respectiv prin efectuarea monitorizării a angajatului a adus un prejudiciu definirea cu acurateţe a efectuării monitorizării, respectiv îndeplinirea obligaţiilor profesionale. Plecând de la aceste concepte, care toate au fost listate în cadrul cauzei Bărbulescu vs. România, CEDO a asamblat în logica statuărilor sale jurisprudenţiale din trecutul mai îndepărtat sau mai recent o serie de aspecte furnizate de părţi drept chestiuni centrale ale litigiului respectiv, cum ar fi dreptul angajatorului la monitorizarea vieţii private a angajatului, restricţionarea accesului la internet a angajatului, fundamentarea anchetei disciplinare pe temeiul monitorizării activităţii angajatului. Pe firul ideatic al dezlegării acestor probleme, CEDO afirmă din debutul motivării sale că accesul la internet este un drept al omului cu toate consecinţele juridice, decurgând de aici. Respectiv când vorbim de dreptul omului şi fac o foarte scurtă paranteză, din păcate chiar contenciosul constituţional care este blatul cel mai înalt al tortului judiciar din România, ăla pe care trebuie să îl respecte toată lumea pentru că nu are căi de atac la el, nu-l cunoşte, pentru că s-a dat o decizie privitoare la procedura simplificată de concediere colectivă în cazul în care nu mai este nevoie de consultarea salariaţilor potrivit art. 67, 70 din Codul muncii şi s-a spus că este un drept fundamental dreptul lucrătorilor de a fi consultaţi şi de aceea textul din legea privind falimentul este neconstituţional, întrucât acolo prin excepţie de la prevederile Codului muncii, salariaţii nu mai trebuie să fie concediaţi. Greşit. De ce? Pentru că la nivel european dreptul de consultare priveşte comunităţi de lucru, deci lucrători în entităţi care sunt cel puţin 20, ori dacă sunt cel puţin douăzeci şi nu mai acolo există obligaţie de informare şi consultare, dreptul nu mai este fundamental. De ce nu mai e dreptul fundamental? Pentru că atributul de drept fundamental al omului este dat de universalitate şi indivizibilitate, ori universilatatea de care vorbesc în speţa dată de Curtea Constituţională nu există. Deci spuneam aceste drepturi aşadar sunt drepturi universale, indivizibile de aceea sunt drepturi ale omului şi justiţiabile, adică pot fi aduse în caz de conflict în faţa judecătorului , a doamnei Aldea, prima chemată ca instituţional să judece un litigiu de muncă. Acestui dreptul al omului îi corespunde fără nicio condiţionare obligaţia pozitivă a statului constând în amenajarea unui cadru legislativ eficace şi stimulativ pentru facilitarea exerciţiului dreptului cât şi crearea infrastructurii de comunicaţii respectiv implementarea acestui drept. În acest cadru de preocupări şi ţinând cont de calificarea juridică atribuită dreptului de a accesa internetul, CEDO promovează conceptul aşteptărilor rezonabile la respectul vieţii private în cazul utilizării acestuia chiar în timpul orelor de lucru dacă nu există pe de o parte o avertizare de monitorizare sau după caz o interdicţie de acces în scopuri altele decât cele profesionale la internet. Chiar dacă fără discuţie, accesul la Internet configurează o componentă substanţială ca formă de manifestare a dreptului la libera exprimare, emblemă juridică a unei societăţi democratice, nu este mai puţin adevărat că exerciţiul legal al exercitării drepturilor şi obligaţiilor din contractul de muncă poate limita parţial accesul la internet. În fond, chiar dacă nu se referă în mod explicit, CEDO în formula eufemistică a punerii acest drept accestul la internet a regimului obligaţiilor decurgând din contractul de muncă invederează în mod echivoc faptul că puterile patronare, cele trei pe care le ştim, puterea de direcţie, puterea de control şi puterea de sancţionare disciplinară în principal nu pot fi oricând limitate şi îngrădite în activitatea lor. Este de principiu că în persoana angajatorului se întrunesc aceste puteri, iar monitorizarea lucrătorului şi a modului de îndeplinire a obligaţiilor sale este o faţetă prin care se concretizează puterea de control a angajatorului. Aşadar în potenţiala coliziune între accesul la internet ca drept al omului recunoscut angajatului şi dreptul de control exercitat de angajator trebuie să fie identificată o formulă care să concilieze, să echilibreze interesele legitime în prezenţă. În alţi termeni, aplicarea testului de proporţionalitate în această materie este calea magistrală pentru garantarea exerciţiului corect şi echitabil al drepturilor în prezenţă. Epurarea conceptuală de profesionalism de orice tip de interzicere în viaţa privată pe motive care indirect sunt legate de atitudinea sau eficacitatea muncii angajatului este o soluţie necesară. Totodată detalierea explicită şi angajarea raţională şi utilă a monitorizării prin promovarea unor reguli strice referitoare la avizarea angajatului la obţinerea unui consimţământ expres şi consistent al acestuia în vederea monitorizării sunt limitări juridice puternice în calea folosirii abuzive a monitorizării angajatului, fie că e vorba de monitorizare video, audio sau de alt tip. Apelul la aceste reguli pun în operă testul de proporţionalitate ca soluţie de echilibru în exercitarea drepturilor care pot coliziona pe fond în exercitarea CEDO a probatorului propus de părţi illo tempore încuviinţate şi administrate de aceasta, constată că este îndreptăţită speţa dedusă judecăţii şi că nu se pun semne de întrebare privind încălcarea dreptului la viaţă privată, nu se limitează exerciţiul dreptului la liberă exprimare prin utilizarea internetului, ci obiectul probaţiunii dezvălui o situaţie de fapt în bună măsura diferită. Deci aici CEDO sigur a arătat că obiectul probaţiunii nu era cum s-a susţinut de reclamantul în speţă introziunea injoncţiunea nelegitimă prin citirea mail-urilor şi deci prin accesul de viaţa privată şi era vorba de cu totul altceva. Astfel angajatorul a surprins prin procedurile de monitorizare că angajatul său foloseşte Yahoo Messenger pentru comunicări personale cu logodnicul şi fratele în timpul orarului de lucru şi a programului de serviciu. Aşadar angajatorul a utilizat această dovadă în timpul anchetei disciplinare nu pentru a dezvălui conţinutul e-mail-ului, ci pentru a proba utilizarea în alte scopuri a internetului şi prin aceasta a demonstrării unei activităţi neconforme obligaţiilor sale de muncă. În consecinţă, odată ce accesul la internet este interzis formal pentru chestiuni personale cum este cazul în speţa Bărbulescu vs. România, iar posibilitatea monitorizării angajatului este adusă la cunoştinţă a acestuia, este evident că nu ne aflăm în introziuni ilegale în viaţa privată a angajatului. În opinia dizidentă a judecătorului portughez Soussa, se afirmă metaforic că „lucrătorii nu abandonează dreptul la viaţă privată şi la protecţia datelor al uşa interprinderii, a locului de muncă” şi că deci aşa cum se spune de persoanele publice că şi în ipostaze fiziologice ei continuă să aibă grijă de destinele patriei, tot aşa sigur şi judectorul dizident de la Strasbourg ne spune că viaţa privată este un exerciţiu al unui drept care nu încetează sau nu se suspendă pe perioada orarului de lucru, şi pe acest fundal ideatic se reproşează, în opinia dizidentă, angajatorului faptul că nu a adus probe concludente privind adoptarea unor reguli clare şi distincte dacă ar fi să reproducem celebra lucrare carteziană pentru că el vorbea de ideile clare şi distincte, referitoarea la caracterizarea internetului precum şi limitarea dreptului de a-l folosi în chestiuni profesionale. Mai mult în opinia dizidentă, se susţine că monitorizarea angajatului nu a fost rezultatul unei proceduri general aplicabile în întreprindere concepută ca mijloc de implementare a dreptului angajatorului, ci că în realitate a fost vorba doar de o procedură ad-hoc şi personalizată. Din această perspectivă, se poate conchide că întrucâtva, decizia CEDO este aplicabilă, deoarece cum s-au menţionat în absenţa unei precizări explicite privitoare la monitorizare şi deci la limitarea accestului la internet doar pentru chestiuni profesionale, se poate combate teza încălcării obligaţiilor de muncă valorificate prin rezultatele monitorizării, afirmându-se în contrapartidă rezonabilitatea aşteptărilor angajatului la respectul vieţii sale private. În ce ne priveşte, socotim că noile tehnologii nu trebuie să constituie modalităţi de limitare a exerciţiului drepturilor, dar nici formule de escamotare a încălcării obligaţiilor în raporturile de muncă. Este evident că de cel puţin 40 ani, revoluţia industrială, începută cu robotizarea, continuată cu automatizarea, apoi cu tehnologia informaţiei pun în discuţie tiparele juridice tradiţionale în paradigma cărora eram obişnuiţi a judeca conflictele sociale. Pe de altă parte, chiar dreptul îşi trăieşte propria revoluţie, afirmând drepturi noi sau extinzând limitele juridice între care dreptul subiectiv îşi afirma existenţa. Un asemenea caz îl reprezintă fără îndoială drepturile omului al căror tipar juridic specific cel puţin drepturile de generaţia a doua care ne interesează şi astăzi, drepturile sociale, ele urmează formula working progress, adică sunt drepturi în dinamică, ceea ce este şi o nenorocire pentru ele, pentru că de multe ori magistraţi oneşti dar rigidizaţi de aplicarea întocmai a regulii de drept ne spun că dacă nu există bani, dreptul dispare şi acest work in progress al dreptului social, adică al faptului că ele sunt într-o permanentă dinamică ameliorativă sau ar trebui să fie, este folosit de adversarii drepturilor sociale ca drepturi ale omului, spunând că ele sunt simple deziderate şi de aceea de multe ori drepturile sociale nu se consideră a fi justiţiabile, se consideră că de pildă, faptul că o mărire de salariu ca să dau eu un exemplu foarte simplu, sunt respinse pe teza că mărirea de salariu în condiţiile în care există o constrângere financiar-fiscală nu pot fi recunoscute ca opozabile şi cu atât mai puţin ca justiţiabilul, adică posibil de a fi aduse în faţa unei entităţi imparţiale, neutre şi competente pentru a dezlega cu putere de lucru judecat conflictul generat de nerecunoaşterea acelor drepturi. Spuneam însă că această caracteristică de drepturi de tip working progress deci de permanentă ameliorare este absolut evidentă şi în privinţa drepturilor omului. Dacă adăugăm la acest tablou şi dinamica legislaţiei muncii, putem obiectica în analiza noastră un fenomen de contrast pe care geologii îl identificăatunci când vorbesc de procesul deplasării plăcilor tectonice. Este fără dubiu că ciocnirea permanentă între dreptul de proprietate al angajatorului şi drepturile lucrătorului, ca titulari ai drepturilor omului de primă şi a doua generaţie, pentru că dreptul la viaţa privată este un drept de prima generaţie, drepturile lucrătorilor sunt drepturi sociale, sunt drepturi de a doua generaţie, potrivit CEDO. Clatină edificiul regulilor rigide ale dreptului. În fond, conceptul de proporţionalitate, rezonabilitate, aşa pentru deliciul formulărilor. Conceptul de rezonabilitate este echivalentul proporţionalităţii în dreptul anglo-saxon. Ei vorbesc despre rezonabilitate ca substitut terminologic al proporţionalităţii şi cum spunea în panelul ce ne-a precedat profesorul Ştefănescu, britanicii şi şcoala din jurul dreptului anglo-saxon privileagiază rezolvarea caz cu caz. Deci ei nu au nişte concepte care să fie un fel de paradigmă, de tipar care să-l aplice la orice speţă, ci rezonabilitatea în materia drepturilor sociale în viziunea britanică se face de la caz la caz, sigur pe specificul chiar alcătuirii dreptului britanic, care este un drept de precedent în natură judiciară şi un drept personalizat în privinţa modului de legiferare. Oricum şi proporţionalitatea sau rezonabilitatea în raport cu ordinea de drept la care ne raportăm au rolul de a echilibra, de a reconcilia aspecte antagonice pe care aplicarea deopotrivă a regulilor proprietăţii cu cel al dreptului la viaţă privată şi demnitate umană, pentru că dreptul la viaţă privată este un mecanism prin care se afirmă demnitatea umană, deci dreptul la viaţă privată nu este un scop în sine, ci este un drept suport, un drept mijloc pentru afirmarea unui obiectiv mult mai înalt şi mai important, conceptul de demnitate umană ,care este un concept foarte nou, este un concept lansat 1948 la Adunea Generală a Naţiunilor Unite, este preluat într-o serie de instrumente juridice internaţionale ale Naţionilor Unite, în primul rând pactul asupra drepturilor omului şi sigur în alte documente normative europene importante. Considerăm aşadar că doar apelul la principialitatea derivată din enumerarea corectă, dar insuficientă în ordine practică transparenţă, echitate, bună-credinţă, proporţionalitate fără o reglementare cât mai detaliată a regulilor după care are loc monitorizarea lucrătorilor la locul de muncă nu epuizează sarcina actorilor implicaţi în garantarea drepturilor în raporturile de muncă sub aspectul analizat. Pentru acest motiv considerăm că decizia CEDO analizată doar cazuistic este nu un sfârşit de drum, este doar un sfârşit de drum procesual, doar că în realitate şi trebuie să fie punctul de aplicaţie a unei legislaţii româneşti complete şi eficace în demersul monitorizării lucrătorilor în întreprindere. În străinătate mai ales în lumea ştiinţifică britanică sunt foarte multe studii privind monitorizarea lucrătorilor la locul de muncă. Cred, şi închid aici consideraţiile asupra acestui subiect, că în legislaţia românească de lege ferenda se impune introducerea în Codul muncii a unui capitol detaliat care să articuleze coerent suficient de concret principiile monitorizării la locul de muncă, drepturile şi obligaţiile lucrătorilor în prezenţă legate de utilizarea pe de o pare a mijloacelor de supraveghere, iar de pe altă parte, obiectul supravegherii şi mijloacele de apărare ale lucrătorului pentru o eventuală introziune nelegitimă în exerciţiul drepturilor sale la viaţă privată, de natură a împiedica abuzul patronal sau de ce nu abuzul lucrătorului care utilizând o tehnică de dotare pusă la dispoziţie de angajator foloseşte fără niciun fel de îndreptăţire în scopuri personale, irosind într-un fel practic aceste dotări, destinându-le unor activităţi personale. Mi se pare că problema este extrem de importantă. Din păcate în România, la cunoştinţa mea de informaţie, poate să fie lipsa mea de informaţie şi vina mea până la urmă, nu s-au scris articole pe acest subiect. Este un subiect din ce în ce mai important, trăim într-un sat universal cum spunea Alvin Toffler în al treilea val, e adevărat, la începutul anilor 80, deci cu mulţi ani. Acum constatăm pe pielea noastră, unii mai mulţi, alţii mai puţin că suntem cunoscuţi mai bine decât ne cunoaştem noi, de aceea Proust nu se mai citeşte astăzi, pentru că Proust era un tip care îşi rememora şi încerca să se regăsească amintindu-şi trecutul. Nu mai e nevoie, ni-l aminteşte trecutul, prezenzul şi de multe ori viitorul altcineva. Vă mulţumesc!
Luminiţa Dima: Mulţumesc, domnule profesor! Plecând de la ce spuneaţi mai devreme şi de actualitatea acestei teme, aş profita de ocazia pe care o avem şi aş ruga-o pe doamna avocat Adriana Radu să vină cu aspecte care ţin de practică în ce priveşte această moniorizare a salariaţilor la locul de muncă şi de ce nu, pentru că firma la care dumneai lucrează şi colegii dumneai au unul dintre colegii dumneai a reprezentat reclamantul în această cauză, poate câteva inside informations, sigur profesionale ca să vedem un pic această cauză aplicată la situaţia concretă pe care noi nu o cunoaştem cât din decizia Curţii.
Adriana Radu: Bună ziua! Nu ştiu dacă Ovidiu, unul dintre avocaţii reclamantului, a ajuns în sală, bănuiesc că nu din păcate, pentru că el ar fi fost cel mai în măsură să prezinte detalii în acest caz. Ce pot eu să vă spun este că din practică noi am primit de foarte multe ori, înainte de această speţă, evident şi după această speţă, întrebări de la clienţi cum facem cu monitorizarea, în special în situaţii în care, vă dau un exemplu despre care ştiu că s-a întâmplat în practică, la departamentul de resurse umane al societăţii au venit nişte doamne care s-au plâns de hărţuire sexuală din partea unui coleg, utilizându-se Messenger-ul pus la dispoziţie de către societate. Şi bineînţeles că angajatorul şi-ar fi dorit să verifice aceste informaţii, şi nu numai că şi-ar fi dorit să verifice, dar şi avea obligaţia să le verifice şi întrebarea care s-a pus a fost bine verificăm, cum verificăm? Una dintre modalităţi ar fi să ne uităm la convorbirile pe care ni le pun la dispoziţie persoanele care au reclamat, însă doamnele din speţa respectivă vorbeau de faptul că şi alte persoane din societate ar fi fost hărţuite şi atunci întrebarea era, bine, bine dar am o problemă sistematică, sunt mai multe persoane din societate? Ce fac cu cele care nu vin să-mi spună? Cum le descopăr? Cum tratez situaţia respectivă, pot să mă uit pe convorbirile persoanei respective sau nu pot să mă uit şi din păcate răspunsul a fost de bine. La momentul respectiv am căutat practica instanţelor în acest domeniu. Din păcate, noi nu am găsit nimic, era înainte de decizia Bărbulescu contra României, dar nu cu mult înainte. N-am găsit niciun fel de practică relevantă în domeniu şi apoi am început să ne uităm să vedem cam care ar fi dispoziţiile legale aplicabile şi unde trebuie să căutăm să găsim un răspuns, că ne era clar că în Codul muncii nu aveam un răspuns în legătură cu acest subiect şi bineînţeles că ne-am uitat în legislaţie cu privire la protecţia datelor cu caracter personal, o zonă de interes, şi a doua, legislaţia penală, cu privire la violarea secretului corespondenţei. Şi între cele două, bineînţeles că pe primul plan venea violarea secretului corespondenţei, şi acum nu ştiu dacă avem prevederea din Codul penal cu privire la violarea secretului corespondenţei. În fine, aspectul la care ne-am uitat prima oară a fost ce înseamnă fără drept pentru că legea vorbeşte despre deschiderea, sustragerea, distrugerea sau reţinerea fără drept a unei corespondenţe adresate altuia, precum şi divulgarea fără drept a conţinutului unei asemenea chiar atunci când aceasta a fost trimisă, ori a fost deschisă din greşeală se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Ăsta era primul paragraf şi apoi urmează o serie de alte detalii. Există însă şi paragraful numărul 5 care spune „nu constituie infracţiune fapta săvârşită dacă făptuitorul surprinde săvârşirea unei infracţiuni sau contribuie la dovedirea săvârşirii unei infracţiuni, dacă surprinde fapte de interes public care au semnificaţie pentru viaţa comunităţii şi a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.” Bineînţeles că în legătură cu lit. a), întrebarea a fost: noi ştim că e o problemă, dar poate nu găsim nimic, ce facem? Şi următorul pas a fost să ne uităm în politica utilizare a internetului şi a echipamentelor de către angajaţi. O să mă îndepărtez de la speţa în sine, precizând că în căutările respective am dat şi de speţa Bărbulescu contra României pe site-ul CJUE, dar atunci era doar un foarte scurt sumar în legătură cu speţa. Şi ce ne-am gândit noi că poate fi relevant pentru angajator în momentul în care trebuie să îşi supravegheze angajaţii, în special în situaţii în care fapta angajatului poate să atragă inclusiv răspunderea angajatorului şi cred că esenţial este să fie introdusă o politică clară cu privire la modul în care se pot utiliza echipamentele societăţii, respectiv internetul, dar cred că o interdicţie absolută de utilizare în scop personale a echipamentelor şi a internetului cred că este nerealistă şi cred că în virtutea multiplelor documente adoptate la nivel european cu privire la acest aspect şi în virtutea jurisprudenţei CJUE, e drept până la cauza Bărbulescu contra României, dar şi aici sunt nişte discuţii, cred că este clar că o astfel de interdicţie absolută este nerezonabilă. O altă prevedere în măsura în care se permite utlizarea în scop personal a acestor echipamente, respectiv a internetului. Dacă tot permitem, ar trebui să detaliem în ce condiţii putem folosi în scopuri personale aceste echipamente, în sensul în care avem e-mail-ul de serviciu, în ce condiţii îl putem folosi spre scopuri personale, spre exemplu, trebuie să marcăm corespondenţa ca privată sau confidenţială si atunci angajatorul ar trebui să ştie că ce e marcat privat pe e-mail-ul respectiv, nu poatee fi deschis. Este doar o sugestie, un aspect la care ar trebuie să ne gândim. E drept, art. 29, working party vine şi detaliază şi mai mult acest subiect şi spune că poate ar trebui să se pună la dispoziţia angajatului de fapt un e-mail privat şi unul de serviciu, atfel încât să fie o delimitare clară între cele două tipuri de corespondenţă. Apoi, o altă discuţie este cum informăm terţii, pentru că noi ne uităm în special la violarea secretului corespondenţei şi apoi la protejarea dreptului la viaţă privată, trebuie să ne gândim că acei angajaţi nu comunică doar ei între ei. De foarte multe ori, ei comunică cu terţi şi e greu de crezut că un angajator se va duce să ia acord de la toţi terţii cu care intră în discuţie un angajat. Şi atunci, poate o soluţie ar fi că tot există o practică în semnătură să avem un disclaeimer „nu deschideţi, deschiderea reprezintă o infracţiune. Dacă aţi primit e-mail-ul din greşeală, retrimiteţi-l către cel de la care l-aţi primit.” Poate că ar fi utilă în măsura în care angajatorul vrea să-şi rezerve acest drept şi o informare a terţului, aceste e-mail-uri sunt monitorizate. Bineînţeles că forma în care scrie acest lucru este subiect de discuţie, dar ca principiu ar putea fi o soluţie. Apoi mă întorc la noţiunea de fără drept. Poate o soluţie pentru angajator să obţină în mod neechivoc acordul angajatului pentru deschiderea corespondenţei ar fi includerea unei clauze în contractul individual de muncă prin care părţile agreează că utilizarea e-mail-ului în scopuri de serviciu permite angajatorului deschiderea corespondenţei respective. Deci angajatul îşi dă un acord în legătură cu deschiderea corespondenţei respective în măsura în care nu este marcată cu titlu privat. Spune asta un acord în contractul individual de muncă, pentru că am văzut situaţii în care angajatul şi-a dat acordul cu privire la deschiderea e-mail-ului şi apoi peste un interval de timp a revenit şi a spus „nu mai sunt de acord” şi atunci te trezeşti cu o situaţie în care te întrebi oare cum să o gestionezi. Cu atât mai mult cu cât avem o art. 29 de la working party care spune că în special în zona de protecţia datelor cu caracter personal, acordul este eminamente revocabil şi atunci încep tot felul de întrebări. Bineînţeles că angajatorul ar trebuie să facă şi o notificare către Autoritatea Naţională cu privire la protecţia datelor cu caracter personal în care să descrie foarte în detaliu ceea ce se întâmplă şi bineînţeles că în politicile interne ale angajatorului ar trebui să se descrie foarte clar condiţiile în care se face monitorizarea astfel încât să putem avea nu doar un acord al angajatorului, ci şi un acord informat în legătură cu aspectele pentru care şi-a dat acordul. Cam astea ar fi lucrurile la care m-am gândit, bineînţeles că este un subiect atât de vast şi cu atâtea posibilităţi de discuţie, încât în măsura în care aveţi aspecte.
Luminiţa Dima: Mulţumesc! Aş completa prezentarea făcută de colega mea cu două aspecte care mie mi se par esenţiale. În primul rând, având în vedere şi lipsa legislaţiei naţionale care să reglementeze acest aspect al monitorizării salariaţilor la locul de muncă, este foarte important ca angajatorii să adopte proceduri interne în care să reglementeze în detaliu aceste aspecte, iar în al doilea rând o altă chestiune pe care am văzut că a subliniat-o opinia separată formulată în cadrul acestei cauze, un alt aspect ca aceste proceduri trebuie să fie comunicate salariaţilor, iar lucrul acesta să poată să fie dovedit de către angajator, pentru că numai atunci putem vorbi despre aşteparea rezonabilă. Dacă nu i s-a comunicat faptul că i se monitorizează corespondenţa, ceea ce mie nu mi se pare clar din opinia Curţii. Dacă nu i s-a comunicat, omul poate să susţină că avea aşteptarea rezonabilă să nu-i fie monitorizată corespondenţa. Deci preventiv aceste două lucruri mie mi se par esenţial, în plus faţă de ce spunea domnul profesor mai devreme, nevoia acută de reglementare a acestui aspect în legislaţia noastră. Dacă cineva dintre colegii noştri de panel ar vrea să mai adauge ceva. Doamna judecător Aldea.
Mioara Aldea: Legat de speţă, Bărbulescu s-a judecat la Tribunalul Bucureşti. Ştiu că acolo, în primul rând s-a pus o problemă de probatoriu, şi de aici s-a pornit şi s-a ajuns la acea ingerinţă. Nu vreau să comentez nici soluţia dată de instanţa românească şi nici soluţia dată de instanţa CEDO, dar ar trebui să ne gândim că s-a plecat de la probatoriu şi cum probatoriul este în sarcina angajatorului şi îmi amintesc că exact în, se şi menţionează în sentinţa dată de Tribunal faptul că nici măcar nu a existat o recunoaştere din partea angajatului privitor la aspectul neîndeplinirii obligaţiilor de serviciu. Sunt întru cu totul de acord cu domnul profesor că acest aspect trebuie să fie reglementat prin Codul muncii, că nu trebuie să existe căderi în extreme nici din partea angajatului, nici din partea angajatorului. Apropo de ce zicea doamna avocat şi de ce punea în discuţie domnul profesor legat de acele criterii în care trebuie să se încadreze ingerinţa. În momentul în care spunem doar pe scopuri profesionale această monitorizare, o să fie un pic dificil în situaţia pe care aţi prezentat-o cu acea situaţie hărţuire care greu s-ar încadra monitorizarea pe scopuri profesionale. Undeva ar trebui găsită o soluţie şi pe acest aspect, dar rămâne la latitudinea celor care se ocupă de reglementarea juridică să rezolve aceste aspecte. Va fi destul de dificil de inclus exact în nişte tipare, dar eu zic că nişte linii generale definite foarte bine sunt necesare şi va rămâne tot la latitudinea instanţei în cazurile concrete să aprecieze dacă există sau nu o ingerinţă în viaţa privată.
Luminiţa Dima: Da, mulţumesc! Domnul Cătălin Micu, vă rog!
Cătălin Micu: Aş vrea să adaug doar o simplă remarcă. Această restrângere a drepturilor private în mediul profesional ar trebui privită vis-a-vis de acest principiul al proporţionalităţii strict legată de aria de lucru în care îşi desfăşoară activitatea respectivul angajat sau în funcţie de obiectul de activitate al angajatorului lui. Au fost situaţii practice în care tot ce ţine de relaţia cu mediul privat, telefoane, mijloace de comunicare la distanţă, au trebui să rămână în afara spaţiului de lucru, dar nu în afara sediului angajatorului. Şi aici au apărut foarte multe discuţii, de ce respectivului angajat i se interzice accesul în spaţiul de lucru efectiv, la locul muncii cu telefonul personal şi de ce orice fel de contact cu viaţa privată i se poate permite doar cu telefonul de serviciu, care era strictamente un telefon fix la care inclusiv membrii familiei puteau să aibă acces pentru situaţii de urgenţă, dar bineînţeles cu menţiunea clară că acea convorbire putea tot timpul să fie monitorizată sau era în dreptul angajatorului să monitorizeze aceste convorbiri telefonice. Faţă de acest mediu de lucru, cred că se pot atinge şi situaţii în care efectiv posibilitatea de a verifica acele convorbiri sau acele schimburi de mail-uri personale ale angajaţilor poate să meargă de la o posibilitate până la o situaţie efectivă, respectiv toate mail-uri şi toate convorbirile să fie verificate. În practică am întâlnit cel puţin două cazuri în care angajatorii realizau acest lucru, tocmai datorită faptului că se confruntaseră în trecut cu seminarii de informaţie, care nu le aparţineau, ci le aparţineau clienţilor angajatorului extrem de delicate şi extrem de păguboase pentru angajator, pentru că a pierdut două contracte tocmai datorită faptului că doi angajaţi nu au reuşit să păstreze secretul profesional. Prin urmare, aş vedea posibilă această restricţie a exerciţiului drepturilor vieţii private la birou văzută gradual faţă de context aşa cum avem şi în materia confidenţialităţii, avem informaţii confidenţiale, informaţii în secret de serviciu. Şi aici ar trebui să existe o oarecare gradualitate în funcţie de contextul în care se manifestă această activitate. Chiar dacă din perspectivă teoretică ce spun s-ar putea să sune foarte dur, foarte greu de digerat din perspectiva exerciţiului dreptului la viaţă privată, faţă de consecinţele pe care acest control cât se poate de ferm al angajatorului asupra corespondenţei private cred că este justificat. Mulţumesc!
Luminiţa Dima: Mulţumesc! Având în vedere că timpul trece foarte repede, tema este foarte generoasă şi am putea discuta foarte mult despre ea, dar mai avem foarte multe teme pe lista de astăzi, astfel încât vom trece la tema următoare şi vom vedea dacă la sfârşit vom avea puţin timp pentru întrebări pe această temă privind monitorizarea salariaţilor la locul de muncă. Deci trecem în continuare la tema 2.1, jurisprudenţă recentă a Curţii Constituţionale în domeniul relaţiilor de muncă, decizia 814/2015, referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate, a dispoziţiilor art. 60, al. (1), lit. b) din Codul muncii în contextul propunerilor de modificare a dispoziţiilor Codului muncii care au fost puse în dezbatere publică acum câteva luni. Îi dau cuvântul domnului profesor Alexandru Athanasiu.
Alexandru Athanasiu: Mulţumesc! Nu e frumos să ai privilegii într-un sistem democratic care constituţional, cel puţin la nivel formal, ne interzice, dar o să vă propun o formulă de lucru de natură a fi împreună. Eu îmi dau seama, eu am vorbit foarte mult, cel mai mult, trebuie să fim activi. Dumneavoastră aţi venit aici, pentru că vreţi şi nişte răspunsuri la întrebările pe care le puneţi. De aceea o să-mi rezum acuma consideraţiile, o să trec în revistă şi problemele mai scurte legate de coemployement, deci de tot ceea ce îmi propuneam astăzi, şi colegii de panel vor face la fel, pentru că în final este necesar să rezervăm întrebărilor dumneavoastră timpul decent pentru a avea nişte răspunsuri. Despre această problemă o să rezum la maxim, o să apară un articol, deja sunt scrise peste 60 de pagini, vă închipuiţi că nu le pot prezenta aici, dar eu m-am prezentat cu ele pentru dovada respectului pe care îl port interesului dumneavoastră pentru problemă. Decizia 814 din noiembrie 2015, noiembrie este întotdeauna o lună periculoasă, fie că ea sancţionează alegeri, fie revoluţii bolşevice, noiembrie e o lună cu probleme, e luna intersecţiei între două semne zodiacale teribile, scorpionul cu săgetătorul, întotdeauna de revoluţie. De ce am considerat că este necesar să ne oprim asupra acestei decizii? Această decizie vorbeşte despre limitele concedierii a limitelor de sindicat, liderii de sindicat sunt ca religiile, sunt urmaţi fanatici sau contestaţi fanatici. Această decizie operează o soluţie bazată pe textul de proporţionalitate şi spune în esenţă că având de ales între două articole din Codul muncii, art. 60, lit. g) şi art. 220 din Cod, se dă prioritate într-un fel art. 220. Ce am reproşat acestei soluţii nu o să mai citez că e mult, am spus multe lucruri cu o anumită polemică cordială la adresa onorabilei Curţi. Ea nu poate fi decât criticată, pentru că nu poate fi atacată judiciar, neexistând cale de atac, ne rămân doar, cum spunea Shakespeare, „only words”, deci numai cuvinte. Problema esenţială pe care o impune această decizie este următoarea: 1. dacă era competentă jurisdicţional Curtea să se pronunţe, aici am reproşat Înaltei Curţi care, din păcate, e şi de justiţie, nu e doar de casaţie cum ar fi fost normal să fie, asta este iarăşi o aberaţie a organizării judiciare din România. Curtea de Casaţie rulează agende judiciare ca o judecătorie de pace, ceea ce Curtea e de Casaţie, cum a fost şi în perioada interbelică, adică judeca recursul în casaţie. Ea acum este o judecătorie şi de primă instanţă în anumite tipuri de litigii. Ce s-a întâmplat? Tribunalul pe care aici îl reprezintă cu foarte multă elocinţă colega noastră şi fosta mea studentă a ridicat în faţa Curţii această problemă „ce se aplică în situaţia în care avem două texte în coliziune?” unul care spune că nu se poate concedia un lider de sindicat decât în condiţiile art. 61, lit. a) din Codul muncii şi 220, modificat este adevărat prin legea 40/2011 care face o reproducere într-o traducere corectă, nu trădătoare a Convenţiei 135 din 1971 a Organizaţiei Naţionale a muncii, spunând că nu pot fi concediaţi liderii de sindicat pentru motive care ţin de îndeplinirea mandatului. Prima problemă, spuneam, este – putea Curtea să se pronunţe cu privire la acest lucru? Noi zicem că nu. De ce? Pentru că Tribunalul Bucureşti care a sesizat această problemă a sesizat-o ca o problemă de dezlegare a unei chestiuni de drept pe care judecătorul raportor de la Înalta Curte o constată a nu se plasa în câmpul de aplicare a unei probleme noi care necesita, potrivit noului Cod de procedură civilă, dezlegarea problemei de drept, ci că avem de a face cu o practică eterogenă, neunitară adică şi că în fapt, remediul procesual ar fi acela al unui recurs în interesul legii. Leneşi la efort, judecătorii Înaltei Curţi se fac că nu citesc concluzia judecătorului raportor, pentru că ei aveau iniţiativă de a declanşa potrivit Codului de procedură civilă, un recurs în interesul legii, li se spune că este practică neunitară. Unele instanţe merg pe un text, altele merg pe alt text. Curtea întoarce capul privind într-un alt loc sau închide ochii. Acest lucru este exploatat de exercitarea abuzivă a jurisdicţiei Curţii Constituţionale care prinde ea această problemă şi desigur o binecuvântează în modul în care rezultă din decizia 814. Deci prima problemă era că din punctul nostru de vedere, un conflict de dispoziţii ale aceleiaşi legii, adică ale Codului muncii, generator acest conflict de practică neunitară nu era o chestiune care să fie de atributul contenciosului constituţional, ci era la instrumentarul idoneu potrivit de remediere al Înaltei Curţi, dar Curtea pasivă fiind, cum se întâmplă în viaţă, cine stă şi se uită, rămân în general pe jos şi alţii iau autobuzul norocului. Aşa s-a întâmplat cu această speţă. Asta era prima problemă. A doua problemă, pe fondul chestiunii, conflictul aparent sau real de lege sau de articolul din cadrul aceleiaşi legi este o chestiune de domeniul Constituţiei sau de domeniul judecătorului în procedură ordinară? Noi ne-am exprimat în repetate rânduri, am şi scris o cărticică prin care am contestat acest „imperialism” al Curţii Constituţionale care aglutinează aşa cu o bulimie demnă poate de lucruri mai bune competenţa instanţelor de drept comun. Curtea Constituţională la ora asta este într-un proces vizibil de avansare în preluarea competenţelor curţilor de drept comun, adică a puterii judecătoreşti, o instanţă care nu aparţine puterilor statului. Ea nu este în Constituţie încadrată la puterea judecătorească şi nici când se spune cine înfăptuieşte justiţia în România, Curtea Constituţională nu este menţionată. Totuşi acest organism nedotat cu posibilitatea de a primi critică constituţională prin exercitarea unei căi de atac, această instituţie care nu este inclusă în puterea judecătorească îşi arogă putere de a dezlega litigii în societate chiar din competenţa instanţelor judecătoreşti. Nu este un lucru singular în România, în Franţa este un mare conflict între Cour de Cassation şi Conseil Constitutionnel adică este o bătălie pe viaţă şi pe moarte între ei, dar acolo Curtea de Casaţie a reacţionat, adică acest imperialism al instanţei constituţionale este şi în Franţa foarte puternic şi ei vor să judece ei. Numai că în Franţa aceast substituţie procedurală se mai petrece sub o condiţie foarte puternică, să existe o practică consolidată înţelegând doctrina franceză prin practică consolidată faptul că s-a conturat un punct de vedere la nivelul Curţii de Casaţie franceză în interpretarea unui text. Ce observăm în România? În România observăm că nici măcar nu s-a pronunţat un judecător de judecătorie pe un text de lege, deci nu avem nicio practică judiciară şi cu toate astea Curtea Constituţională sare precum celebra sintagmă „a sări din baie” care se pare că este o sintagmă de dinainte de Primul Război Mondial legată de băile publice cu unul căruia i s-a spus că i-a luat foc casa şi ăla era la baia publică şi a sărit aşa cum l-a născut mă-sa, repede să se ducă cu apa de pe propriul corp şi cu alte substanţe de frică incendiul care îi cuprinsese locuinţa. În fine, şi atunci sigur Curtea Constituţională sare şi se repede făcând un lucru pe care eu mă mir că justiţia românească care este foarte vigilentă în alte domenii, rituasă chiar şi rigidă uneori, aici priveşte cu o seninătate demnă de un sinucigaş, adică nu protestează, pentru că ce se întâmplă? Odată ce e obligatorie interpretarea Curţii Constituţionale, toţi judecătorii indiferent de nivelul instanţei în care lucrează vor deveni obedienţi instituţional la dezlegarea dată de Curtea Constituţională, deci practic li se răpeşte dreptul fundamental de interpretare a legii care le aparţine. Pe mine lucrul ăsta mă surprinde. Al treilea aspect, aici era unul de fond. Ce text aplicăm între cele două, pentru că primul înseamnă că exclude de la posibilitatea concedierii în concepţia Curţii Constituţionale orice motiv decât motivul disciplinar, pe când 220 sare în extrema opusă şi spune „ nu, pe orice motiv din 61 poate fi concediat un lider sindical dacă nu se dovedeşte că în realitate acel motiv este fictiv şi că motivul real este legat de calitatea de lider de sindicat, deci două concepţii diametral opuse. Noi considerăm că această situaţie trebuia rezolvată de instanţa judecătorească la nivelul Curţii, iar pe fond, trebuia făcută următoarea analiză care să facă o anamneză în sens de a vedea în trecut evoluţia textului. Care a fost evoluţia textului? Am avut art. 60, lit. g) nemodificat în schimb art. 220 devenit 223 în redactarea iniţială modificării prin legea 40, spunea că nu pot fi concediaţi pe motiv de necorespundere profesională sau pe motive care nu ţin de persoana lor, liderii de sindicat. De fapt, în concepţia noastră, am spus aşa că între cele două articole nu exista o contradicţie de fond, nu era poate decât un conflict aparent, pentru că art. 60 instituia un principiu care se completa cu dispoziţiile art. 220, actual 223, adică acolo se spunea „nu pot fi concediaţi decât pentru motive disciplinare”,iar articolul privitor la sindicate şi la liderii de sindicat concretiza, era ca o normă de implementare a principiului deja enunţat în art. 60. Acum însă, schimbând complet fizionomia articolului respectiv, textele sunt în evidentă coliziune, pentru că unul spune „pot să te concediez doar dacă e un motiv disciplinar”, iar celălalt spune „doar pentru motive care ţin de îndeplinirea mandatului”, deci toate din art. 61 pot fi aplicate în măsura în care nu se face dovada că în realitate sunt legate de motive respective. Aici eu dezvoltat o serie de consideraţii spunând în final că: 1. rezolvarea problemei trebuie făcută prin lege, pentru că nu putem să lăsăm decizia Curţii Constituţionale ca fiind singura soluţie, pentru că ce a făcut Curtea Constituţională? Curtea Constituţională a navigat într-o terminologie absconsă şi relatic echivocă, spunând că acest text de la art. 60, este un text care asigură cvasiimunitatea, că sunt motive care sunt absurde a proteja locul de muncă şi contractul respectivei persoane cum este de pildă inaptitudinea fizică şi psihică de la lit. c) a art. 61. Cum să îl ţii pe liderul de sindicat dacă este inapt pentru a continua? Ce face aici Curtea? Face ce în logica aristotelică se numeşte ignatio elenchi, nimeni nu a spus că dacă eşte inapt fizic sau psihic, tu poţi fi neapărat menţinut pentru că eşti lider de sindicat. De altfel nici în trecut fostul art. 220 nu vorbea de inaptitudinea fizică sau psihică, vorbea de necorespunderea profesională, deci de art. 61-d şi de 65, nu vorbea de arestare şi nici inaptiutidinea fizică. Aici a supralicitat Curtea Constituţională ca să dea o anumită greutate concluziei sale pe o situaţie neplauzibilă şi falsă în practică. Nimeni nu a zis că un lider de sindicat dacă este arestat pe o perioadă mai mare de 30 de zile nu poate fi, adică absolut nişte glume. Însă, am spus, ori un recurs în interesul legii ar fi fost calea, dar deja nu mai e posibil după decizia Curţii, ori o modificare legislativă. Este evident am spus noi că art. 223 în redactarea sa este ultralimitativ şi absurd, pentru că niciodată un lider de sindicat nu va fi dat afară în considerearea calităţii lui de membru de sindicat, pentru că avem art. 59 care instituie interdicţia absolută de concediere a membrului de sindicat. Deci atunci nu ar mai fi fost necesar acest text, deci reducând la absurd ceea ce spune Curtea Constituţională este că nu poate fi dat cineva afară pentru că exercită un mandat sindical în calitate de lider. Păi el exercită mandatul sindical dacă tot ne refugiem în paradigmele dreptului civil, mandatarul este pur şi simplu un interpus care a acceptat acest rol al voinţei mandantului. Deci cine e mandantul? Salariaţii reprezentaţi de sindicat. Păi cum ei nu pot fi daţi afară potrivit art. 59 pentru faptul apartenenţei la sindicat, ce are în plus liderul de sindicat care împlineşte voinţa lor? El de fapt este un creuzet, un mojar în care se amestecă voinţa juridică a mandantului, adică a reprezentanţilor salariaţilor. Deci practic, acest text ar putea să şi lipsească, pentru că mandatarul lucrează în contul şi pe socoteala mandantului, adică a lucrătorilor, adică care este protecţia suplimentară a liderului de sindicat faţă de un simplu membru de sindicat? Niciuna, dacă noi ne rezumăm să apreciem acest text ca fiind singurul în baza căruia ar putea fi considerată legală sau nelegală concedierea unui lider de sindicat. Deci acest text, de altfel dau exemplu legislaţiei franceze. În Franţa există o garanţie suplimentară pentru liderii de sindicat, care nu e de drept substanţial, e de drept procesual. În Franţa ca să fie concediat un lider de sindicat, trebuie cerut avizul inspecţiei de muncă, deci o garanţie plasată în zona dreptului procesual, deci au ceva în plus. Textul rămas aşa cum este acuma nu oferă nicio garanţie, pentru că angajatorii nu sunt idioţi, ei sunt câteodată, foarte rar, abuzivi, dar niciodată idioţi. Nu o să scrie „pentru că eşti lider sindical şi mă enervez, te dau afară”, adică evident că nu vor scrie aşa. Aceasta era în esenţă această problemă, care probabil ştiţi că pe site-ul Ministerului Muncii care este acuma în uşoare metamorfoze ovidiene aşa, a apărut acum o lună şi jumătate un proiect de ordonanţă legat de punerea în aplicare a considerentelor. Nu ştiu cum face, dar textul reproduce vechiul text, acela cu concedierea că nu e permisă în caz de necorespundere, adică în contra deciziei Curţii. Cum însă este încă în fază de draft, nu m-am mai referit la el. Vreau foarte pe scurt, cum vă spuneam, să vă prezinz câteva chestiuni concrete scurte legate de o serie de interpretări sau de probleme apărute în practică. Prima priveşte jurisprudenţa CJUE în materia concedierilor colective, Curtea a decis că pentru armonizarea normelor aplicabile concedierilor colective noţiunea de lucrător nu poate fi definită prin trimitere la legislaţia statelor membre, ci trebuie să facă obiectul unei interpretări autonome şi uniforme în ordinea juridică a Uniunii. Este aici extins raţionamentul pe care în 1984, CJUE l-a făcut într-o decizie celebră, decizia Lory Bloom, legată de lucrătorul migrant când a spus conceptul de lucrător migrant este un concept care aparţine ordinii juridice europene şi nu ordinii juridice interne. Ceea ce înseamnă că definiţia pe care o dă dreptul european devină opozabilă şi deci obligatorie judecătorului naţional care nu poate să invoce o reglementare indigenă diferită de reglementarea dreptului european. Acelaşi lucru se produce acum în legătură cu lucrătorii la care se referă ordonanţa 98/59 privind concedierile colective şi în acest sens, ceea ce este interesant este că în cadrul persoanelor care pot fi luate în calcul, se poate lua în calcul şi membrii ai conducerii unei societăţi care îşi desfăşoară activitatea sub conducerea şi sub controlul unui alt organ al acestei societăţi şi care primeşte o remuneraţie în schimbul muncii prestate. Deci noutatea este că acest concept de lucrător aglutinează şi persoane cu funcţii de conducere în cadrul unei societăţi dacă se dovedeşte existenţa unui raport de subordonare chiar faţă de o altă societate. Adică de pildă, cum avea într-o sucursală şeful unei sucursale poate fi considerat ca făcând parte din totalul lucrătorilor în raport cu care se apreciază criteriile numerice privind concedierea colectivă. De asemenea, o altă problemă pe care v-o supun atenţiei ar fi clauza de mobilitate vs. delegare în cazul transportatorilor. În practică apare această problemă şi bănuiesc că este destul de frecvent întâlnită. Se pune problema dacă aceste persoane transportatorii se află în delegaţie pe perioada deplasărilor, adică pe perioada în care îşi îndeplinesc ca atare obligaţiile de muncă. Şi sigur în această ipoteză dacă pot beneficia de diurnă. Ştim că potrivit art. 76, al. (2) din Codul fiscal, regulile proprii impunerilor salariilor se aprobă indemnizaţiile şi oricare alte sume de aceeaşi natură, altele decât cele acordate pentru acoperirea cheltuielilor de transport şi cazare primite de salariaţi potrivit legii pe perioada delegării detaşării după caz, în altă localitate, în ţară, în străinătate în interesul serviciului pentru partea care depăşeşte plafonul neimpozabil după cum urmează. Nu mai mă refer la plafon. Aşadar potrivit Codului fiscal, beneficiază de deductibilitatea de la calcului impozitului pe venit şi al contribuţiilor sociale numai indemnizaţiile care se acordă salariaţilor pe perioada delegării şi detaşării în limitele prevăzute de lege, iar nu şi sporul de mobilitate care este partea a salariului acordată în considerarea specificului activităţii care presupune tocmai aceastp deplasare permanentă sau care ţine de natura îndeplinirii obligaţiilor contractuale, ştiut că potriviti Codului muncii, clauza de mobilitate, deşi o clauzp facultativă, este o clauză legală, pentru că ea este inserată chiar în Cod. În practică, în cazul în care salariaţii nu prestează activitatea într-un loc de muncă fix, părţile contractului de muncă evită încheierea clauzelor de mobilitate, alegând să se prevaleze de dispoziţiile legale care reglementează delegarea întrucât tratamentul fiscal aplicabil diurnei este mai avantajos din punctul acesta de vedere. Desigur însă se pune o problemă pe care v-o supun atenţiei „în ce măsură utilizarea instituţiei delegării în contractele de muncă care prin natura lor presupun mobilitatea angajatorului poate fi acceptat din punctul de vedere al realităţii clauzei contractului?” Deci dacă acel contract nu este afectat de o clauză fictivă din punctul de vedere al modului de îndeplinire a obligaţiilor pentru a trage avantaje de ordin fiscal, pentru că sigur de la fenicieni încoace totul se reglează în raport cu banii. Dânşii descoperind modul de a împăca sau de a face să se certe oamenii. Deci, noi ştim foarte bine că nu putem încadra la delegare o asemenea situaţie. Deci instituţia delegării pe care o folosesc angajatorii în practică pentru această situaţie nu este cea care să se suprapună exact acestor chestiuni. În cursul anului 2014, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a realizat o serie de controale tematice la nivelul societăţilor de transport şi ca urmare a acestor controale a recalificat diurnele acordate lucrătorilor mobili asimilându-le veniturile salariale pe motiv că aceştia nu au loc de muncă fix prin natura modului de îndeplinire a obligaţiilor de serviciu şi aşadar în opinia ANAF, lucrătorii mobili nu au loc de muncă fix, iar prevederile Codului muncii care reglementează delegarea nu se pot aplica în acest caz. Pe cale de consecinţă nu li s-a recunoscut nefiscalizarea în sens de neimpozitare a diurnelor de delegare. Practica ANAF a generat reacţii puternice din partea societăţilor de transport, pentru că există evident şi interesul lor, pentru că ele participă cu 2 treimi, nu mai sunt 2 treimi după reducerea cu 15 puncte procentuale a CAS-ului, dar participă la plata CAS-ului, deci au şi ele interes, la şomaj unde nu se calculează diurne, deci există un interes nu numai pentru persoanele în cauză, dar şi pentru angajatori. Aceste societăţi au adresat solicitări de emitere a unor puncte de vedere cu privire la încadrarea juridică şi fiscală a sumelor plătite de către şoferi din domeniul transporturilor de mărfuri la Ministerul de Finanţe şi la Ministerul Muncii. Inspecţia muncii a răspuns la această solicitate cu privire la definirea conceptului de diurnă şi nu a făcut decât să reitereze ceea ce legea prevede, că diurna reprezintă o indemnizaţie cu privirea la acoperirea unor cheltuieli de hrană sau cheltuieli mărunte, uzuale pentru care se deplasează în ţară, în străinătate şi întrucât delegarea implică exercitarea temporară de către un salariat pentru lucrări sau sarcini în afara locului de muncă, pentru şoferii care desfăşoară activităţi de transport, de mărfuri, se va aprecia dacă aceştia sunt în delegare prin raportare la locul muncii menţionat în contractul individual de muncă. Aici a fost sigur un răspuns al inspecţiei muncii care aminteşte de judecata lui Solomon până la momentul încercării de tăiere a copilului, când mama adevărată a sărit şi a zis „nu-l omorî” când cealaltă fictivă a rămas pe loc. Ţinând cont de aceste puncte de vedere, credem că opinia inspecţiei muncii este criticabilă, pentru că nu este normal ca mai ales în cadrul transportului internaţional, unde prin natura activităţii, ei trebuie să se deplaseze zilnic în altă parte, deci nu sunt la locul de muncă. E greu de acceptat că acele persoane se află permanent în delegare, delegarea prin definiţie fiind o îndeletnicire a lucrătorului cu caracter temporar. De aceea, această problemă trebuie rezolvată, este o problemă care este în dezbatere în practică acum, interesul ei este evident. Eu am adus-o în discuţia noastră, pentru că mi se pare foarte interesantă şi pentru că trebuie şi la nivelul doctrinei şi la nivelul jurisprudenţei conturate în momentul în care ajung la cunoştinţa lor, conturat un punct de vedere nelăsând doar pe seama practiciii administrative care de multe ori acoperă interese mai obscure. o altă problemă pe care v-o aduc în discuție este Co-Employment-ul, este folosit de multe corporații multinaționale care lucrează în România și acest Co-Employmen privește posibilitatea unei societăți de a pune la dispoziția unei alte societăți salariații săi cu titlu permanent. În esență, acestă procedură de tip anglo-saxon, ea este preluată din lumea anglo-saxonă, se referă la ipoteza în care un salariat are 2 angajatori, care își împart responsabilitățile în raportul cu respectivul salariat, ea se aseamănă cu instituția agentului de muncă temporară, însă există și deosebiri relevante cum ar fi: în caz de Co-Employment regula este că salariatul încheie contractul de muncă atât cu societatea în favoarea căreia va presta activitate, cât și cu organizația angajatoare profesională. 2. activitatea prestată de salariat are de regulă caracter permanent, el nefiind pus la dispoziția unui utilizator în vederea executării unor misiuni cu caracter temporară, cum este cazul muncii prin agent de muncă temporară. De multe ori în România, unde nu există reglementat acest lucru, totuși se utilizează și de multe ori societățile care nu sunt autorizate ca agent de muncă temporară, că aici e problema, ele nu sunt autorizate de Ministerul Muncii cum prevede Codul, cu toate însă ele încheie un contract de prestări servicii cu o altă societate, deci e în formula muncii prin agent de muncă temporară prin care pun la dispoziție cu caracter permanent un anumit număr de salariați pe care îi angajează și societatea aceasta pe durată determinată sau nedeterminată, anterior angajării salariaților condițiile de angajare sunt stabilite prin intermediul unui contact între societatea A, societatea de angajare și societatea B, care va avea calitatea de beneficiar, deci utilizatorul dintr-o muncă prin agent de muncă temporară, deși contractul dintre societatea și societatea B conține clauze specifice contractului de punere la dispoziție, părțile stabilesc în mod expresc că intenția lor nu este aceea de a încheie un contract de punere la dispoziție și pe cale de consecință, de a aplica instituția agentului de muncă temporară. Salariații se subordonează în fapt societății A, care decide și politica de salarizare, timpul de lucru, timpul de odihnă, drepturile și obligațiile acestora. Ce probleme practice apar de aici? Salariații solicită instanței de judecată să constate existența unui contract de muncă între aceștia și societatea B, au apărut asemenea probleme, și 2,salariații reclamă încălcarea principiului nediscriminării pe motive că primesc o remunerație mai mică prin comparație cu cea de care beneficiază salariații comparabili recrutați direct de către societatea B, adică situația care a apărut imediat după Legea nr. 40 și abia a fost remediată, având și noi o minimă contribuție în corul celor care am criticat Legea nr. 40, abia a fost corectată prin Legea nr. 12/2015, pentru că vă amintiți când a intrat în vigoare Legea nr. 40 a dispărut o prevedere existentă inițial în Codul muncii în care se spunea că salariații puși la dispoziție de un agent de muncă temporarăla un utilizator vor primi o remunerație egală cu cea a unui salariat comparabil care era angajat de utilizator, dispoziția asta a dispărut în aprilie când a intrat în vigoare Legea nr. 40, a fost reintrodusă că am țipat la vremea aia, am răgușit, spunând cum se poate, suntem împotriva Directivei 2000/78 privind apropierea legislațiilor în politicile de combatare a discriminării și a asigurării tratamentului egal etc. Vedeți că prin Co-Employment, exclusându-se din câmpul de aplicare a muncii prin agent de muncă temporară se poate din nou discrimina cu privire la acești salariați care rămânând angajați aici la acest așa-zis angajator de muncă temporară, dar el nu este ca atare autorizat, rămâne cu salariul de aici care este mai mic decât salariul unui salariat comparabil. În fine, mai aveam o problemă, dar nu vreau să epuizez timpul colegilor mei, una singură mai era aici enunțată, iarăși un document mai lung, era problema art. 16 alin. (1) din Codul muncii care a făcut obiectul unor, să zic, luări de poziție documentate, legată de împrejurarea dacă neredactarea în limba română a contractului de muncă este o cauză de nulitate sau nu, și mai ales dacă într-un studiu al unui distins coleg de-al nostru, profesorul Ovidiu Ținca de la Oradea, care a scris un studiu mai larg, utilizând o decizie din 2013, Antonio Lass, legată de, să zicem, îngreunarea libertății de mișcare a lucrătorilor, deci una din cele cinci libertăți fundamentale a Uniunii Europene, prin faptul că dacă nu cunosc limba statului pe teritoriul căruia închei un contract de muncă, asta are semnificația unei anumite restricționări a libertății de mișcare și profesorul Ținca a scris un studiu foarte interesant pe care m-am simțit obligat să intru cu dânsul într-un dialog epistolar, și am scris la rândul meu un studiu, dânsul folosind jurisprudența Curții și Decizia din 2013 spune că 1. neredactarea în limba română nu este o cauză de nulitate și 2. că exclusivitatea utilizării limbii române în contractul de muncă este o practică legislativă contrară dreptului european. Din punctul meu de vedere scurtând la maximum spun așa, este greu de conceput forma scrisă a unui contract de muncă despărțită de limbă în care se redactează înscrisul, adică mi se pare ușor de tipul sexului la îngeri despre care se zice că bizantinii vorbeau în ultima fază a Imperiului, când Mahommed bătea la porțile Constantinopolului, adică a spune forma scrisă este ad validitatem, neîndeplinirea ei duce la nulitate, dar neredactarea în limba română, ca și cum limba de redactare o poți disocia de înscris, pentru că limba este forma de exprimare a înscrisului, pentru că înscrisul nu este format doar din liniuțe așa, e format din cuvinte, deci eu cred că limba de redactare e organic legat de forma scrisă, adică mi-e greu, sunt autori care vor veni în panelul următor, o distinsă colegă a noastră care a scris că se poate, eu încă nu pot să cuprind, nu pot să cuprind, adică să spun limba nu duce la o cauză de nulitate, spune trebuie numai în scris și în limba română, „și” este o conjucție copulativă din inventarul nostru lingvistic, deci și-ul înseamnă că se aruncă sau se prelungește aceeași condiție și în privința limbii, când zic „și” înseamnă că aceeași condiție juridică privește și al doilea termen al enumerării, adică tot ceea ce este enumerat este sub tutela aceleiași reguli de drept, bun, asta este însă o problemă aparte, cealaltă problemă este mai importantă legată dacă avem de a face cu o stânjenire, o restricționare a libertății de circulație și că deci ar trebui ca textul din Codul muncii să fie amendat, eu propun o amendare a art. 16 pe următoarele ipoteze: 1. ipoteza în care am un cetățean european, deci dacă e un cetățean european în sensul de resortisant al unui stat membru sau dacă este resortisantul unei țări din spațiul economic european sau și din Elveția. În acest caz, obligatoriu contractul de muncă din perspectiva mea ar trebui redactat în limba română și în limba statului, întrucât numai așa art. 45 din Tratatul pentru punerea în aplicare a Tratului Uniunii Europene ar căpăta substanță aplicativă, și deci s-ar realiza punerea în opera principiului egalității de tratament, pornind de la faptul că dacă eu nu cunosc limba în care se redactează, consimțământul meu nu este liber, pentru că, consimțământul presupune aducerea la cunoștință a clauzelor contractului, dacă clauzele contractului sunt într-o limbă pe care eu nu o pot accesa lingvistic, din punct de vedere inteligibilitate, este evident că nu se mai realizează un consimțământ liber, de aceea eu spun că e mai mult decât o obligație de informare, e chiar un consimțământ neliber restricționat. 2. Dacă contractul este încheiat între un cetățean străin, dar care nu e resortisant al unui stat membru al UE, toată discuția deschisă de profesorul Ținca rămâne în parte fără obiect, dacă nu în totalitate, că nu mai putem aplica principiile dreptului UE aici, aici ce facem, aici cred eu pe principiul consimțământului liber și nerestricționat, să aplicăm soluția unora mai deștepți decât noi sau care mai devreme s-au gândit la această problemă a art. 122 alin. (1) din Codul muncii francez care spune câteva lucruri foarte clare și raționale, spun că orice contract, zic ei „constate e conclu sur le territoir de la France”, deci constatat adică încheiat și executat pe teritoriul Franței se redactează în limba franceză, alin. (2) spun francezii în Cod, la cererea angajatului se poate elibera o versiune în limba solicitată de acesta, alin. (3) cele 2 versiuni au egală valoare probantă inclusiv în fața unui judecător, ceea ce este iarăși foarte corect, deci nu au valoare probantă diferită versiunile, știți că în multe tratate internaționale e chestiunea asta, că dacă există diferențe versiunea în limba engleză prevalează, nu, francezii spun versiunile au valoare probantă egală, și în completarea acestui principiu la alin. (4) mai spun un lucru, spun așa, orice eroare de traducere din limba franceză nu poate fi folosită împotriva angajatului, adică să-l păcălești la traduttore-tradittore, să-l păcălești la traducere și după să-i spui „țeapă” nu e așa cuvântul, nu. Deci asta ar fi altă variantă adică altă soluție pe care o propunem. Ce se întâmplă dacă contractul de muncă este încheiat cu un cetățean străin dintr-o țară nemembră a UE cu o sucursală a unei firme străine pe teritoriul României, aici avem o problemă, art. 2 lit. c) din Codul muncii spune că dispozițiile Codului se aplică la contractele, și ca să nu greșesc și să nu fiu corectat brutal, deci spune așa, „dispozițiile cuprinse în prezentul Cod se aplicăm, art.2 lit. c), cetățenilor străini sau apatrizi încadrați cu contract individual de muncă, care prestează munca pentru un angajator român pe teritoriul României, problema, într-adevăr când vorbește la lit. g) de angajator, Codul muncii nu mai face distincție în privința naționalității lor, de unde și concluzia tuturor autorilor că angajatorii pot fi români sau străini, problema este la cetățeanul străin, și repet, nu resortisant al unui stat membru UE pentru că pentru acesta se aplică principiul egalității de tratament, deci egal cetățean român și atunci intrăm la altă ipoteză, dar când e din Pakistan, de pildă, și încheie contractcu o firmă americană, cu sucursala unei firme americane, se încheie în limba română sau pentru că textul spune dispozițiile prezentului Cod, inclusiv dispozițiile art. 16 nu au a se aplica și deci nu trebuie încheiat în limba română, care este soluția aici, nu vă voi spune ce părere am, poate v-a interesat subiectul și aș fi foarte curios să văd punctul dumneavoastră de vedere, am încheiat.
Luminița Dima: Mulțumesc domnule profesor, avem două opțiuni, continuăm cu întrebări sau continuăm cu prezentări. Cred că ar trebui să discutăm și despre cealaltă decizie a Curții Constituționale, după care să dăm timp întrebărilor, după care vom închide panelul pentru că nu mai avem timp și nu cred că, și se va epuiza auditoriul, corect. Îi dau cuvântul colegului meu Cătălin Micu, tema este 2.3 Efectele deciziei Curții Constituționale nr. 279/2015 – Salariatul al cărui contract individual de muncă a fost suspendat în temeiul art. 52 alin. (1) lit. b) teza I din Codul muncii, angajatorul a formulat plângere penală împotriva angajatorului, va putea să solicite reintegrarea în funcție sau încetarea suspendării ca urmare a publicării în Monitorul Oficial a deciziei Curții Constituționale menționată? Vă rog.
Cătălin Micu: Ca să răspund direct, nu. Iar argumentele sunt următoarele, o să încerc să le sintetizez pe cât posibil pentru a putea da posibilitatea să avem un timp cât mai mare alocat sesiunii de întrebări și răspunsuri. Așa cum spuneam, răspunsul a fost nu, răspunsul a fost tranșat inclusiv de către o instanță chemată să judece următoare cauză: în decembrie 2014 un angajator a dispus măsura suspendării ca urmare a formulării plângerii penale împotriva unui salariat, în februarie a intervenit decizia, iar în aprilie a fost motivată, ceva de genul acesta, oricum contează mai puțin, salariatul a formulat acțiune împotrivă, dar pe temeiul Codului, pe calea normală, contestație în termen de 30 de zile față de decizia de suspendare, a intervenit instanța, a dat termen, între momentul în care s-a dat termen și în momentul primei înfățișări a intervenit motivarea și decizia a devenit incidentă, angajatul a încercat să își completeze petitul privind contestarea deciziei, inclusiv cu argumentul declarării neconstituționalității termenului pe care și-a fundamentat decizia angajatorul. Pe scurt, instanța a respins inclusiv acest capăt de cerere pentru următoarele motive, primul motiv constă în acela că deciziile Curții Constituționale produc efecte pentru viitor, aceasta era o faptă care s-a petrecut în trecut, ea și-a produs o parte din efecte în trecut, a produs suspendarea în trecut, distincția era „ok, a produs efecte în trecut, că s-a produs actul suspendării”, dar acest act al suspendării este, să-i spunem așa, se prelungește și dincolo de momentul în care decizia Curții Constituționale a început să producă efecte, însă, aici a intervenit și principiul neretroactivității legii, cu atât mai mult, nu putea să retroactiveze nici această decizie a Curții Constituționale, argumentul denotă un anumit paralelism pe care l-a făcut instanța între neretroactivitatea legii și neretroactivitatea deciziilor Curții Constituționale, aici se cam îmbină ce a spus domnul profesor Athanasiu, că și Curtea Constituțională face legi. Un alt argument a fost faptul că…
Alexandru Athanasiu: Mă iertați, chiar dezgroapă legi cum au făcut în materia calomniei. Deci dezgroapă legi, adică este și un…
Cătălin Micu: Un alt argument pe care l-a reținut Curtea a fost acela că actul a produs efecte și a intrat în circuitul civil anterior momentulul în care a intervenit actul suspendării și unul dintre ultimele argumente a fost că remediul pe care îl avea la dispoziție angajatorul, respectiv acela de a contesta decizia ca urmare a nelegalității a fost exercitat în termen, prin urmare i s-a dat și dreptul de a o putea contesta dacă au considerat că este vătămat în drepturile sale. Prin urmare, decizia instanței o văd absolut rațională, însă din câte înțeleg este un caz fericit, a mai existat un caz cred că la Cluj, dar nu sunt foarte sigur dacă la Cluj sau la Oradea, unde instanța a decis dimpotrivă că nu este cazul să mai rămână în vigoare o astfel de decizie, acolo nu a fost contestată în termen decizia de suspendare, în schimb, imediat după ce a apărut decizia Curții Constituționale a încercat, probabil de acolo a fost luată și această întrebare, a încercat o reintegrare sau o încetare forțată a stării de suspendare pe motivul neconstituționalității temeiului pe care și-a fundamentat angajatorul decizia. Nu comentez pentru că nu știu exact care au fost argumentele, doar știu că a existat și o astfel de decizie contrară. Ce aș vrea să atrag atenția este doar următorul lucru, în această decizie a Curții Constituționale elementul esențial pentru care a considerat Curtea că este neconstituțional textul este următorul, că măsura de privare de un drept a unui privat așa cum ni se întâmplă și în materie penală, trebuie să existe sau trebuie să fie fundamentată de necesitatea protejării drepturilor unor alte persoane, altfel spus, dacă eu îi dau cuiva un pumn este normal să mă rețină, să mă priveze de libertate, pentru ca a nu exista riscul să i-l mai dau și pe al doilea. Ceea ce cred eu că instanța nu a luat în calcul aici este „ok, bun, îl privez de contractul de dreptul muncii pe angajat”, și a considerat că este într-un fel sau altul lipsită de temei această încălcare a dreptului pentru că nu există niciun drept de protejat, eu aș spune că există un drept de protejat, există de protejat dreptul angajatorului pentru că cel puțin în speța noastră angajatul respectiv produsese un prejudiciu substanțial pentru companie, or menținerea lui în funcția respectivă, pe postul respectiv ar fi perpetuat sau exista riscul perpetuării a acelei practici care a condus în final la, cel puțin până la data exercitării respectivei funcții, la un prejudiciu substanțial. Deci apreciez că totuși concluziile Curții sunt un pic forțate și mă gândesc că dacă asta a fost raționamentul pentru care a fost declarat neconstituțional acest articol, va fi foarte ușor de declarat neconstituțional celălalt articol foarte apropiat, respectiv acela în care pot să suspend pe perioada cercetării disciplinare, deci dacă săvârșirea unei fapte care are oarecare iz penal, „nu știm, deocamdată am făcut o plângere, nu știu ce va decide nici procurorul chemat să instrumenteze cazul și nici judecătorul nu știu dacă va decide în sensul unei decizii de condamnare sau nu”, dar cu atât mai puțin atunci când vorbim despre o faptă care are doar un iz disciplinar până la momentul la care totuși angajatorul va decide în baza recomandărilor comisiei că a existat o abatere disciplinară, mă gândesc că va fi foarte, foarte ușor, deja știu că sunt ceva colegi care s-au gândit pe acest raționament al Curții din Decizia nr. 279, s-au gândit să invoce excepția neconstituționalității și a acelui articol privind posibilitatea suspendării pe perioada cercetării disciplinare. Vă mulțumesc, dacă sunt întrebări vă stau la dispoziție.
Luminița Dima: Mulțumesc, deschidem sesiunea de întrebări. Nu avem foarte mult timp la dispoziție, dar vă rog.
Participant: În legătură cu ultima decizie a Curții Constituționale, ați dat exemplu de o singură decizie, știu mai multe decizii ale Curții de Apel București în care s-a arătat că decizia Curții Constituționale produce efecte în cauzele pendinte, deci și în deciziile Curții Constituționale se arată cum se produc efectele deciziior, prin urmare în cauzele pendinte care nu sunt soluționate definitiv până la data la care s-a publicat sau s-a pronunțat Curtea Constituțională e aplicabilă decizia, deci nu mai produce efect art. 52 declarat neconstituțional, nu mai e temei de drept al deciziei. O singură decizie ați găsit sau mai, păi știu că jurisprudența e invers majoritară, nu știu.
Cătălin Micu: Vorbesc de o decizie pe care am avut-o noi în cadrul casei noastră de avocatură, nu de ce s-a întâmplat într-o altă parte, în cazul nostru, înțeleg, a fost un caz foarte fericit față de practica majoritară, dar pe de altă parte, nici această decizie, nu știu, dumneavoastră ați spus că a precizat Curtea că produce efecte în cauzele pendinte.
Participant: Curtea Constituțională în alte nu decizii, nu în aceasta, a precizat cum se produc efectele deciziilor Curții Constituționale, adică sunt aplicabile în cauzele pendinte.
Alexandru Athanasiu: Dacă îmi permiteți numai un lucru să spun, deciziile Curții Constituționale într-un anume fel sunt asimilabile actelor normative de tip lege, putem să acceptăm pentru că ele au un grad de opozabilitate mult mai larg, nu sunt ca o simplă decizie legată de un litigiu ut singuli , așa stau lucrurile, deci dacă le putem asimila într-o anumită măsură, legiilor e și firesc să fie această soluție, pentru că dacă de pildă o lege ar interveni, o lege de ordine publică mă refer, ea ar fi de imediată aplicare și desigur că ar fi opozabilă unei situații juridice în curs, așa că este normal ca și decizia Curții Constituționale, ea se aplică pe viitor în sensul că ea însăși nu retroactivează ca o decizie a unei instanțe judecătorești de drept comun, pentru că tocmai ea nu este o decizie tipică judecătorească, deciziile judecătorești retroactivează, adică se duc până la momentul nașterii dreptului contestat, decizia Curții Constituționale ca un act normativ nu se duce în trecut, pleacă de acum, dar pleacă pentru tot ceea ce încă nu a fost cu caracter definitiv rezolvat, exact ca o lege. Dacă am da o lege în locul deciziei Curții pe același subiect, în principiu legea, dacă e de ordine publică e de imediată aplicare și s-ar aplica și la situații juridice în curs de a-și produce efectele. Adică e foarte corect.
Cătălin Micu: Totuși aici efectele fuseseră deja produse, contractul era deja suspendat.
Alexandru Athanasiu: Nu, vorbesc în sine ca principiu, se aplică.
Participant: Aș fi foarte curioasă dacă ați putea să răspundeți la întrebarea 2.8, măcar și foarte pe scurt.
Participant: Mai aveam eu aici o întrebare dacă se poate. Din ce am înțeles, vreau să îmi fie foarte clar în minte, din ce am înțeles înseamnă că această decizie a Curții Constituționale în măsura în care decizia de suspendare există, deci suspendarea s-a produs anterior emiterii deciziei Curții, decizia Curții nu atrage obligația angajatorului de ridicare a măsurii suspendării.
Alexandru Athanasiu: Nu, dar poate fi valorificată de angajat, deci angajatul ar putea în instanță, pe cale judiciară, invocând decizia Curții să pună capăt suspendării. Deci dacă n-a pierdut termenul, valorificarea deciziei Curții ar putea fi realizată printr-o acțiune în instanță pe care să o formuleze respectivul lucrător.
Participant: Să înțeleg că dacă salariatul nu este în termenul în care poate să conteste această decizie de suspendare, el e decăzut din acest drept și atunci eu pot să am măsura suspendării în continuare, deci pot să îmi mențin contractul suspendat până la hotărârea judecătorului.
Alexandru Athanasiu: Nu, tocmai, eu nu văd așa lucrurile, deci dacă s-a suspendat, suspendarea e fără termen în cazul ăsta, pentru că depinde de un eveniment exterior voinței părților, în registrul penal problema, da, deci este în curs, e o situație juridică care produce efecte în continuare, acele efecte care se produc după intrarea în vigoare a deciziei Curții pot fi stopate printr-o acțiune a lucrătorului.
Participant: Ok, mulțumesc.
Alexandru Athanasiu: Deci eu așavăd, clar, păi atunci care ar mai fi rostul, adică cum ar mai putea fi valorificată soluția Curții Constituționale pentru litigii pendinte sau pentru situații juridice în continuare, că aici e o situație juridică care continuă să producă efecte. Care a fost ideea deciziei Curții? Să pună capăt unor efecte pe care le consideră contrare spiritului și literei Constituției, or eu dacă merg cu suspendarea mai departe, eu ce fac, proliferez un ilicit constituțional, deci eu proliferez un ilicit constituțional, adică spun „domnule, nu mă interesează pentru că eu atunci când l-am suspendat nu era declarat art. 50 lit. b) fraza a doua, nu era considerat text neconstituțional”, păi da, dar efectele, adică pot să accept o aberație juridică să spun „temeiul e neconstituțional, dar efectele sunt constituționale”, adică spun „izvorul este contaminat, dar dumneavoastră veniți și beți apă în continuare de acolo”. După mine e absurd, adică mi se pare de nivelul bunului simț juridic, nu ai elocințe în drept, adică cum, perpetuezi niște efecte pentru că la data când s-au născut aceste efecte s-a spus „e legal să se producă aceste efecte prin măsura suspendării”, adică proliferezi efectele?
Participant: Sunt de acord cu dumneavoastră.
Participant: Tot o întrebare legată de acest subiect, să spunem că a fost, și mie mi-e foarte clar, că într-un litigiu pendinte se valorifică decizia Curții Constituționale, bun, s-a pornit litigiul înainte de decizie, a venit Curtea Constituțională, normal că s-a anulat decizia. De când dau despăgubirile? De la momentul în care s-a dispus suspendarea sau de la momentul publicării deciziei, pe art. 52 alin. (2).
Alexandru Athanasiu: Simplu, numai de la data comunicării deciziei întrucât, repet, decizia Curții este ca un act normativ din perspectiva momentelui de la care efectele sale se produc, adică spre deosebire de o decizie judecătorească, unde mă întorc în amonte, până la data nașterii dreptului a cărui legitimitate este contestată, ignorată, încălcată, în cazul deciziilor Curții, producând efecte numai pentru viitor, trecutul, noi știm că avem o dispoziție și în Constituție apropo de ordonanțele care sunt apoi prin legi respinse, ce se întâmplă cu efectele din trecut, așa și aici, decizia Curții nu judecă trecutul, judecă prezentul și proiectează viitorul juridic al situației. Pe concret, pot să dau banii doar din momentul în care s-a pronunțaț, dar nu și pentru trecut, spre deosebire de deciziile judecătorești care retroactivează.
Participant: Salariatul este găsit nevinovat, la un moment dat, pe viitor, ce fac?
Alexandru Athanasiu: E alt temei, e alt temei. Nu schimbați temeiul, aici e farmecul femeilor, de a schimba temeiul pasiunilor trecute, înlocuite cu iubirile prezente și cu devoțiuniile viitoare. Nu înlocuiți temeiul, e o șmecherie, păi dumneavoastră schimbați temeiul, mă duceți în Codul Muncii, ce se întâmplă la răspunderea în cazul în care se dovedește, e altceva.
Participant: O singură dată operează anularea
Alexandru Athanasiu: Nu, una este să discutăm problematica efectelor unui act de tipul deciziei Curții și alta e să discutăm răspunderea unui angajator care îl suspendă pe motive care se dovedesc într-un final a ne fi fost reale și care circumscriu nevinovăția lucrătorului, când răspunderea urcă până la momentul în care a fost suspendat contractul, deci e alt subiect. Da?
Participant: …ale anulării unei decizii de reîncadrare de către instanță….eu nu știu care ar fi, cum să pun în executare acest titlu executoriu în momentu acesta.
Alexandru Athanasiu: La ce vă referiți? Avem un text care spune ce se întâmplă în caz de constatare a nelegalității unei decizii de concediere.
Participant: Nu, de reîncadrare.
Alexandru Athanasiu: Da, păi nu reîncadrarea este, de reintegrare. Păi nu, să fim exacți, că reîncadrarea e altceva, e un alt concept. Deci reintegrare, deci omul a cerut anularea deciziei de concediere, a trebuit să ceară ca un capăt de cerere distinct reintegrarea și să am..
Participant: Da, angajatorul a pus în executare de îndată și întocmai titlul executoriu. Salariatul în exercițiul funcției a contestat această decizie de reîncadrare, a câștigat, angajatorul în această situație ce face?
Alexandru Athanasiu: Păi nu este hotărârea definitivă, adică nu a făcut și apel sau nu a rămas definitivă prin neapelare?
Participant: Nu, n-a rămas definitivă.
Alexandru Athanasiu: Păi apel, cum spun colegii. A furor del popolo adică la strigătul mulțimii, da face apel, da, dar eu credeam că e definitivă și nu știam care e problema.
Participant: Ea a fost reintegrată, în timpul cât era reintegrată a contestat această decizie de reintegrare.
Cătălin Micu: Pe motiv că nu a fost reintegrată a la carte.
Participant: Că nu a fost pusă întocmai, adică că nu i s-au dat aceleași atribuții de serviciu.
Alexandru Athanasiu: Păi a schimbat sau?
Participant: Nu, postul a fost de șef-serviciu, a fost reîncadrată tot pe post de șef-serviciu, dar într-adevăr n-au mai fost aceleași atribuții de servici.
Alexandru Athanasiu: Da, păi n-ați spus de la început, nu spuneți de la început speța, că principial nu vedeam problema. A, deci aici găsiți în, facem puțină propagandă, deși nu e cazul, profesorului Ștefănescu și cărții dumnealui, deci domnul profesor Ștefănescu în tratatul său pe care îl folosim cu mare plăcere răspunde la această problemă și anume, și răspundem și noi fără a ne disocia, fără a divorța ideatic de dumnealui, adică avem aceeași părere. Deci, în principiu, reintegrarea trebuie să se facă în aceeași funcțiune pe care a deținut-o, cu acordul salariatului este posibil să fie într-o funcție similară, deci este posibil să fie, dar principial reintegrarea prin conceptul pe care îl ilustrează terminologia, presupune reluarea exercițiului în aceleași condiții și cu același obiect a obligațiilor de muncă avute la data producerii concedierii. Deci foarte clar. În dreptul francez, pentru că astăzi dimineață am intervenit eu puțin, spunea că a pus problema profesorului Ștefănescu foarte corect într-o dispută cu Curtea de Apel, cu doamna judecător, că la Curtea de Apel nu se mai verifică și seriozitatea motivului în cazul concedierilor pe art. 65, într-adevăr în jurisprundența franceză se spune că de când s-a acceptat reintegrarea, pentru că până Legile ORU, care purtau numele ministrului muncii din primul cabinet de sub guvernarea Mitterand, sub guvernarea socialiastă pentru că până atunci Curtea de Casație nu accepta reintegrarea, în dreptul francez nu se accepta reintegrarea, se plăteau despăgubiri și la revedere. Pentru că spuneau odată ce s-au certat partenerii, nu va mai exista ambianța necesară unei munci prestate cu bună credință din partea niciunuia dintre ei, că era afectată iremediabil relația. După Legile ORU, Casația franceză și-a schimbat punctul de vedere și a acceptat pentru prima dată într-o țară capitalistă ideea reintegrării, care era o idee neacceptată, adică executarea în natură forțat a unui contract de muncă, că în fond dacă aplcăm, să zic, paradigma dreptului civil, ce este reintegrarea? Este o executare forțată în natură a contractului de muncă, ceea ce ar fi contrar celebrului principiu nemo cogi potest ad factum adică când e vorba de obligații personale nu poți să-i bagi aceluia chestia aia de care zicea domnul Iliescu într-o vreme, în coastă, deci nu poți să i-o bagi în coastă și atunci totul se traduce în executare prin echivalent, s-a schimbat în Franța și s-a spus „da, reintegrare”. Francezii au spus însă în tratele lor că poate salariatul să convină, nu împreună cu angajatorul, dar unii mai zic si așa, deci să convină la propunerea angajatorului preluarea unui post similar sau chiar a altui post, cred că trebuie dezvoltată o jurisprudență în acest sens, care însă să fie pusă la adăpost de posibil abuz, pentru că francezii ce spun „poate să fie un alt post, dar să nu existe diminuări de drepturi”, în primul rând drepturi de salariu sau de alte tipuri de drepturi care sunt consecutive funcției respective, adică dacă am avut o funție de conducere și tu îmi oferi o funcție de execuție de genul acesta. Deci acesta este răspunsul pe care vi-l dau, eu cred că trebuie să fim mai flexibili, pentru că aici e și o politică a employment-ului, în fond noi de ce vrem reintegrare, pentru că sunt legislații care nu acceptă reintegrarea, vrem reintegrare pentru ideea că politica angajării și a legalității trebuie să fie o politică care să primeze, noi trăim acum statul de drept, adică totuși statul de drept e cu totul altceva de ce se vorbește acum, statul de drept spune un lucru esențial, că să nu primeze voința princepului cum era în Machiavelli și să primeze voința legii, atât e statul de drept, deci asta înseamnă, în locul voinței personalizate, să funcționeze o voință anonimă și colectivă, adică voința cui, a Parlamentului care reprezintă la rândul lui voința unei comunități mai mari, mai mici, în raport cu tipul de organizare constituțională a unui stat, federală, confederală, unitară, depinde. Deci problema esențială este că ar trebui să derigidizăm cât de cât vechea concepție a art. 136 din Codul muncii care vorbea de reintegrare, chiar obligatorie, și spunea în aceeași funcție, s-a scris foarte mult. Suntem într-o altă epocă în care trebuie să privilegiem ce, gradul de ocupare, nu, că avem probleme cu ocuparea forței de muncă, deci, nu trebuie să ridicăm ziduri ca față de luptătorii, combatanții ISIS, așa și să spunem dacă nu e același post, nu, dar cu acest…
Mioara Aldea: Ar mai fi aici o discuție, nu știu dacă doamna a vrut să întrebe dacă ar fi și situația, e același post, dar o modificare pe fișa de post, între timp pe același tip de post există o modificare a fișei de post, cred că asta a vrut.
Alexandru Athanasiu: Dacă se face o contestație, deci dacă se generează un litigiu pentru că postul a fost redenumit, din punctul meu de vedere dacă aș fi judecător, ceea ce mi-aș dori pentru că am fost când aveam 24 de ani și-ar fi o întoarcere nu înapoi, ci într-o vârstă, da, într-un litigiu dacă s-ar face dovada de angajator că doar este o chestiune de ordin formal care nu afectează în substanțialitatea lor atribuțiile de serviciu, mi se pare că nu s-ar putea pune sub semnul întrebării regularitatea operațiunii de reintegrare.
Participant: Domnul profesor, tot o întrebare legată de reintegrare, că este un subiect drag nouă angajatorilor, în cazul reintegrării dacă salariatul care este reintegrat semnează fișa de post pentru același job, pentru același post, dar care fișă de post s-a schimbat de la momentul la care a fost eliminat din companie să spunem, dacă el o semnează pe cea nouă, poate ulterior să conteste reintegrarea, pentru că s-au schimbat cumva în substanță atribuțiile, responsabilitățile, dar, de asemenea la momentul reintegrării a acceptat de bună voie și a semnat fișa de post, noua fișă de post din cadrul organizației?
Participant: În cazul nostru și un act adițional la contract chiar.
Alexandru Athanasiu: Da, dar la ce i-a folosit?
Participant: Iar, referitor la reintegrare dacă salariatul se întoarce pe același tip, este reintegrat de angajator, însă angajatorul nu îi pune la dispoziție aceeași echipă pe care a avut-o anterior și aceleași secțiuni teritoriale pe care le-a gestionat anterior desfacerii disciplinare a contractului de muncă, poate să conteste reintegrarea?
Alexandru Athanasiu:Vă dau un răspuns mai elaborat aici. Trebuie văzut aici caz cu caz, deci concret, trebuie văzut dacă acele elemente erau elemente esențiale pentru contractul său la origine, deci lucrul într-o anumită zonă, într-un areal înțeleg, lucra, probabil avea o muncă de control sau ceva de genul acesta în anumite zone.
Participant: Este un area-manager pe o zonă, deci locul de muncă este sucursala din Craiova.
Alexandru Athanasiu: Spuneți-mi concret.
Participant: Asta vreau să vă spun, în aceeași sucursală sunt doi area-manageri, fiecare cu o echipă, gestionează o echipă, unul dintre ei a fost cercetat disciplinar și s-a încetat colaborarea, a fost reintegrat, însă noi am decis ca echipa anterioară pe care a condus-o să nu-i fie pusă în subordine, pentru că majoritatea membrilor echipei au fost martori în proces.
Alexandru Athanasiu: Ok, nu, rațiunile pe care le aveați sunt binecuvântate. Dar el lucrează cu o echipă ca manager?
Participant: Da, el lucrează cu o echipă.
Alexandru Athanasiu: Deci mie mi se pare dacă aș avea de judecat acest lucru, aș respinge o cerere formulată de respectivul lucrător, spunând că nu este esențială personalitatea echipierilor în acel timp, ci punerea la dispoziție a unui echipe prin intermediul căreia să își poate îndeplini rolul său instituțional, dar faptul că nu e „cutărescu” și altcineva, nu reprezintă o cerință care să esențializeze conținutul obligațional al contractului de muncă, să fie de esența obligațiilor, de natură a perverti într-un fel, de a altera conținutul obligațiilor și drepturilor sale, el rămâne cu atributele de conducere ca manager, i se dau mijloacele idonee pentru a-și realiza funcțiunea de conducere cu care este investit prin natura postului ocupat, schimbarea persoanelor care alcătuiesc echipa respectivă nu constituie elemente relevante pentru a considera că ele sunt determinante în conținutul contractului de muncă.
Participant: Dar dacă persoanele din echipa respectivă contribuie la evaluarea profesională a salariatului care a fost concediat, nici în acest caz nu contează această echipă? Și ca să fiu mai exactă, dacă echipa persoanei care a fost reintegrată în funcție de încasările, de vânzările pe care această echipă el și-a format-o, el de-a lungul timpului, așa și după aceea, după reintegrare, a fost dată altcuiva și în funcție de echipa respectivă el este evaluat în continuare, chiar nu contează într-un eventual litigiu? Vă mulțumesc.
Alexandru Athanasiu: Contează la nivel sufletesc și așa, dar juridic, după părerea mea, nu, pentru că acelea nu sunt elemente relevante în descrierea conținutului obligațional al funcțiunii sale. Deci el nu are, el nu este un stăpân de sclavi, el nu are pentru totdeauna aceeași echipă, adică un manager nu lucrează până la sfârșitul activității lui, mai lungi sau mai scurte, obligatoriu cu aceeași echipă și vă mai spun un lucru, cum s-ar putea exercita dreptul de direcție al patronului dacă am nega posibilitatea de a face aceste, să le zic în limbaj de matematică, permutări factoriale de a lua niște persoane, de a le atribui unei anumite echipe, păi cum s-ar mai realiza aceste puteri patronale dacă noi am spune „un salariat este cel care lucrează pe o perioadă nedefinită de timp, numai cu anumiți oameni”, orice schimbare în acea echipă este de natură a fi o încălcare a legii pe care el o poate reclama drept conflict de muncă, deci dedus judecății unei instanțe ar însemna practic că angajatorul, patronul n-are niciun drept de a modela personalul în raport cu niște target-uri pe care și le propune, de profit, de funcționalitate a stabilimentului industrial sau comercial etc. Deci am nega un drept al angajatorului care se manifestă inclusiv prin modul de atribuire de personal pe categorii de activități ale instituției.
Cătălin Micu: Aici ați atins un subiect foarte sensibil, vis-a-vis de ce spunea doamna, trecând peste faptul că într-adevăr organizarea muncii, principiul conform căruia organizarea muncii o face angajatorul, îi dă dreptul să-i schimbe echipa, totuși dacă vorbim de aceeași echipă cu aceleași obiective s-ar putea să nu ne întâlnim pe un tărâm juridic echitabil, în condițiile în care mai ales vorbim despre un manager de zonă care trebuie să îndeplinească anumite obiective, dacă omul avea o echipă pe care și-a format-o în timp și a ajuns cu ea să performeze un până la un anumit nivel, schimbarea echipei s-ar putea să-i dea dreptul la o acțiune în oarecare daune pentru a putea să-și compenseze lipsa de venit, dacă îmi aduc eu bine aminte, a fost o speță în acest sens la Brașov ca urmare a unei reintegrări, cred că este o speță de acum vreo cinci ani cu multinațională care lucra în Brașov și în care nu era manger de zonă, era un manager de vânzări care a avut această neșansă de a fi concediat, a fost reintegrat, i s-a dat o altă echipă, echipa n-a performat, el n-a performat și a ajuns în situația în care până la urmă a fost din nou concediat, dar pe raționamente de non-performance, însă înainte a avut o oarecare inspirație și a făcut o acțiune prin care a subliniat aceste lucruri și de care s-a folosit din nou, nu mai știu dacă a câștigat, dar principial ar putea să existe un risc pentru angajator.
Participant: O secundă v-aș ruga să-mi îngăduiți o completare, fiind întru totul de acord cu cele subliniate de profesorul Athanasiu. Noi aici discutăm despre felul muncii, nu despre modul, instrumentele prin care acționează persoana respectivă, salariatul, asta este în discuție, dacă felul muncii, adică atribuțiile lui au fost într-o măsură sau alta schimbate și dacă el și-a dat acordul, atunci suntem pe terenul ultra cunoscut al acordului care permite modificarea felului muncii ca și a altor elemente ale contractului, faptul că s-a schimbat parțial sau în ansamblu echipa de lucru și alte elemente instrumentale, să zic așa, pentru realizarea atribuțiilor de serviciu, acest lucru este posibil, ține de puterea de direcție, de organizare care revine angajatorului, cred că acestă chestiune în acest fel s-ar pune ca o, mi-am permis o completare. Aș vrea să mai spun un lucru suplimentar la prima problemă atât de complexă pe care a prezentat-o domnul profesor Athanasiu, și anume ocrotirii vieții private, personale a lucrătorului, nimic, niciun fel de rezervă la ceea ce s-a prezentat, dar se pune problema qui prodest și pentru că îmi imaginez că aici în sală sunt consilieri juridici, consultanți, avocați care de aceleași lucruri sunt interesați, vreau să adaug ceva, trebuie ținut seama de Legea privind protecția datelor cu caracter personal și de ordinele date de către Agenția Națională pentru Protecția Datelor cu Caracter Personal, am mai avut o dezbatere, era și colega de la Tribunalul București tot de JURIDICE.ro pe acestă problemă și deci, dacă apelăm la aceste reglementări legale vom vedea că spre exemplu la problema pe care a pus-o doamna avocat iacată, o secundă vă rog că aș vrea să citesc textul, „persoana vizată are dreptul de a se opune în orice moment” nota bene,„din motive întemeiate și legitime legate de situația sa particulară ca date care o vizează să facă obiectul unei prelucrări, cu excepția cazurilor care există dispoziții legale contrare, în caz de opoziție justificată prelucrarea nu mai poate viza datele în cauză”, iată soluția la problema, deci reiau, trebuie avute, și Agenția Națională a reglementat în detaliu utilizarea mijloacelor vizuale de supraveghere a lucrătorilor, n-avem din acest punct de veder un vacuum, avem însă o reglementare care ar trebui să fie în Lege, motiv pentru care întru totul susțin punctul de vedere al profesorului Athanasiu, că ar trebui reglementat în Codul muncii. Am să dezvălui și o intimitate profesională, am sunat-o pe ministrul muncii, doamna profesoară Claudia Costea, și i-am sugerat expres să se ocupe de modificarea Codului muncii, însă din păcate, cu regretul pe care îl am, dumneaei a demisionat din rațiuni care îi sunt proprii, concret, într-o societate, o întreprindere cum e denumit generic în actele internaționale cu deosebire, înseamnă că eu ca proprietar al mijloacelor tehnice de producție sunt liber să pun la dispoziția lucrătorilor cu anumite restricții pentru că exercit dreptul meu de proprietate, sunt liber să stabilesc anumite reguli de monitorizare, însă ele trebuie să existe ca atare, pot să fie cuprinse în contractul colectiv de muncă, soluție preferabilă pentru că înseamnă negociere, pot să fie cuprinse în regulamentul intern, pot să fie cuprinse în contractul individual de muncă. Pe aceste temeiuri interne ale actelor angajatorului sau și în comun cu reprezentanții angajațiilor se pot prescrie în contractul individual drepturile și obligațiile reciproce, rămâne însă, fără niciun fel de îndoială, problema potrivit căreia trebuie necesar să se reglementeze prin Codul muncii, și în sfârșit am văzut că a născut o anumită discuția, problematica Curții Constituționale, îmi îngădui să adaug a nu se uita că potrivit propriei sale opțiuni, este adevărat, și considerentele Curții Constituționale sunt obligatorii, nu numai dispozitivul, și deci nolens volens trebuie să aplicăm ca atare aceste decizii ale Curții Constituționale, chiar dacă din punct de vedere teoretic corect le criticăm și chiar dacă nu este convenabil, și după părerea mea, este și anormală ipostaza în care s-a autosituat Curtea Constituțională ajungând să fie un pion de legiferare inedită în diverse materii. Vă mulțumesc.
Luminița Dima: Mulțumesc domnule profesor. Mai avem o singură întrebare căreia trebuie să-i răspundem, suntem datori cu un răspuns și după aceea organizatorii de invită la masa de prânz 30 de minute.
Participant: Domnule profesor dacă îmi permiteți privind cauza de mobilitate versus delegare, mai există o altă problemă practică cu care se confruntă angajatorii, respectiv timpul de muncă. Atâta timp cât angajatul este în delagare eu nu trebuie să contez ore suplimentare, se consideră că lucrează 8 ore și eu îi dau diurnă. La clauza de mobilitate dacă în contractul de muncă sau în act adițional se prevede acordare unui spor de mobilitate, acesta cum îl interpretăm, se acordă pentru că salariatul desfășoară activitatea în mai multe locuri sau tocmai în ideea că nu desfășoara activitatea doar 8 ore, petrecând mai mult timp în deplasări.
Alexandru Athanasiu: Am înțeles, o să răspund în ordine. Deci prima era legată de posibilitatea încheierii de către o sucursală, da, era un punct, am sărit peste el pentru că și așa am abuzat de răbdarea dumneavoastră, dar dacă sunteți dispuși la sacrificiu nu voi ezita să continui opera de distrugere. Deci problema este următoarea, avem de a face cu o persoană juridică străină care încheie la nivelul sucursalei un contract colectiv de muncă, problema care s-a pus este următoarea, potrivit Legii nr. 62 a dialogului social, unitatea este definită ca persoana juridică ce angajează nemijlocit forță de muncă. Deci avem două elemente definitorii, din perspectivă legală: conceptul de persoană juridică și ideea nemijlocirii, în privința încheierii contractului, adică nu o încheiere prin interpus, nemijlocit. Contractele, deci, se pot încheia la nivel de unități, nu și la nivelul unor entități fără personalitate juridică în raport. Sigur că unui asemenea punct de vedere i s-ar putea opune faptul că, în Codul muncii, cât și în Legea dialogului social, contractul colectiv e definit ca o convenție încheiată și/sau organizația patronală, și nu persoana juridică. Avem o laxitate terminologică. Este, de altfel, una dintre vulnerabilitățile legislației românești, care utilizează termeni diferiți desemnând aceleași realități juridice. Mare greșeală pentru că multe din întrebările sau inadvertențele care se produc în practică, care vă dau bătaie de cap dumneavoastră, ca juriști, care aveți de aplicat, provin din această fluctuație terminologică, adică legiuitorul român, spus pe șleau, nu se ține de drumul terminologic, adică dacă iei o noțiune, un concept, te duci cu el pe tot traiectul normativ, nu schimbi terminologia cum schimbi melodia de la o poartă la alta, în funcție de cine stă în casă. Această instabilitate terminologică trădează, după părerea mea, instabilitatea conceptuală, adică faptul că avem un legiuitor care nu e stăpân pe mijloacele lui, care este superficial pentru că abrogă un text șu nu abrogă toate textele care sunt în legătură cu acel text, deci superficialitate, nestăpânire suficientă a conceptelor prin utilizare ad-hoc, conjunctural, a altui termen desemnând aceeași realitate. În acest context se impune a reaminti faptul că art. 14 din Codul muncii definește angajatorul ca fiind „persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă”. În termeni similari, și art. 1 lit. e) din Legea dialogului social definește angajatorul ca „persoană fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă”. În concluzie, având în vedere prevederile legale menționate, se poate susține că nu numai angajatorii persoane juridice pot încheia contracte colective de muncă, ci și angajatorii persoane fizice. Cu toate acestea, cred că acest punct de vedere nu poate fi acceptat dacă avem în vedere următoarele aspecte: primul – Codul muncii și Legea dialogului social stailesc că angajatorul este o persoană fizică sau juridică, dar nu și o entitate fără o personalitate juridică precum sucursala; al doilea – Codul muncii și Legea dialogului social fac vorbire despre contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate, or, în absența unei definiții a noțiunii de „unitate” în cuprinsul Codului muncii, singurul act normativ la care ne putem raporta terminologic este Legea dialogului social care definește unitatea ca fiind juridică ce angajează nemijlocit forța de muncă, cum spuneam. Posibilitatea de a încheia contracte colective de muncă la nivel de sucursală ar da naștere unor discriminări nepermise între angajații societății, care, deși au același angajator, beneficiază de condiții de muncă diferite, cazul băncilor care au sucursale pe întreg teritoriul țării și care au și salarii diferite pentru că, din păcate, în sistemul bancar, în raport cu regiunea, nu dau numele băncilor pentru că cine vorbește de bănci este deja în zona blasfemiei, și ne ferim de cârja apostolică a lui Isărescu, așa cum se fereau în Evul Mediu împărații Sfântului Imperiu German să fie nesupuși Papei de la Roma pentru că altfel erau excomunicați și trebuiau să facă drumul de la Canosa, a lui Frederic Barbarossa, așa că nu o să ne luăm de bănci; ele ne fură banii, dar ce mai mare dovadă de creștinism este să-l îmbrățișezi pe ucigașul tău, aici e valoarea însușirii depline a moralei creștine, că ce? Să-l iubești pe cel care-ți dă? Nu, să-l iubești pe cel care vrea să te omoare este saltul de calitate etic al unui om, în fine. Posibilitatea de a încheia contracte la nivel de sucursală ar genera: înfrângere principiului prevăzut de art. 133 alin. (2) din Legea dialogului social, potrivit căruia la fiecare nivel de negociere se încheie și se înregistrează un singur contract colectiv de muncă. Or, sucursala este parte a unei persoane juridice și ar însemna ca ar multiplica numărul de contracte colective, ca aplicabile personalului aceluiași angajator, de fapt. Și s-ar înfrânge și principiul portrivit căruia contractele colective de muncă produc efecte toți salariații din unitate. De aceea, practica ITM-urilor o considerăm nelegală, de a înregistra contracte colective încheiate de sucursale. De asemenea, contractele colective încheiate la nivel de sucursală sunt lovite de nulitate întrucât încalcă regulile potrivit cărora contractele colective de muncă se încheie la nivel de unitate. Acesta a fost răspunsul meu pe care m-ați obligat să-l dau în detaliu, stârnind probabil supărări încă nemărturisite, dar simțite într-un timp scurt.
Cătălin Micu: O scurtă precizare aici. Întrebarea se referea la entitățile cu personalitate juridică străină care au sucursale în România, cu cele care sunt entități românești care au difrite sucursale este clar că este așa, dar ce se va întâmpla, totuși, cu banca străină care are o sucursală în România, are contract colectiv de muncă în țara de origine, nu are contract colectiv de muncă la nivel de sucursală, optica ar fi că nu se…
Alexandru Athanasiu: Se aplică.
Cătălin Micu: La acel contract care este guvernat de legea irlandeză?
Alexandru Athanasiu: Da, care e problema? Dacă acolo ar fi prevederi sub nivelul acelui nucleu dur de drepturi, unde legislația română ar fi mai favorabilă, altfel se aplică legea societății sediului principal, legea irlandez, fără probleme, tocmai pentru a asigura omogenitatea de drepturi pentru întreg personalul. Ei fac altceva, aici, niște bănci nu sunt sucursale, sunt persoane juridice române, sunt membre ale unui grup, iar aici, în România, fac două lucruri: aplică alt nivel de salarizare, dar îl aplică și pe regiuni. De pildă, în Moldova dau mai puțini bani decât în Ardeal, deci la aceeași prăvălie. Adică au contract colectiv cu diferențiere de remunerație pe zonă geografică în România, ceea ce, după mine, este o discriminare totală. Nu se atacă în instanță, le e frică, pentru că aici ar pica imediat, aceasta este o discriminare. Există la nivel internațional, de pildă în Germania, este o discuție pe care am avut-o și la Strasbourg la Comitetul European de Drepturi Sociale, alocațiile pentru copiii turci care rămân în Turcia și nu sunt în Germania cu părinții, dacă poți să le dai o alocație la nivelul cheltuielilor din Turcia pentru că nu stau în Germania, este o discuție întreagă, eu m-am opus. Să zic că acolo sunt discuții. Dar în aceeași țară să zici „până la Ploiești atâta se plătește unui șef de agenție, dacă este la Vaslui are alt salariu” mie mi se pare absolut de neimaginat, dar se practică.
Participant: Contractul colectiv nu este de aplicare teritorială.
Alexandru Athanasiu: Sigur.
Participant: De aceea, legea irlandeză și contractul de acolo se aplică și aici. Și eu dacă am contract colectiv și îi trimit să lucreze în Israel voi aplica contractul colectiv al meu.
Alexandru Athanasiu: Sigur. Diferențele pot fi sub aspectul cheltuielilor de tip diurnă, deci pentru cheltuieli de tip diurnă, nu salariu. Dacă mă duc într-o țară unde nivelul serviciilor, produselor pe care se presupune că le consum este mai jos, nivelul diurnelor se poate discuta de la țară la țară, dar nu nivelul remunerației, diurna nu e remunerație. Să răspund la întrebarea cu mobilitatea. Dumneavoastră ați zis că dacă este peste programul de lucru atunci se pune clauză de mobilitate, nu, n-are nicio legătură clauza de mobilitate cu un program de lucru peste cel normal. Ați mai pus întrebarea ce facem dacă persoana respectivă, într-adevăr, are aceste deplasări, dar nu se măsoară prin inserarea unei clauze de mobilitate. Problema este așa: la nivelul angajatorului, el este cel care stabilește dacă specificul activității presupune deplasare permanentă pentru că, totuși, nu putem pune semnul egalității între delegare, care este o deplasare în vederea îndeplinirii unor obligații de serviciu, cu caracter temporar, de la locul de muncă, cu o clauză de mobilitate care impune, prin natura serviciului, ca programul de lucru să se desfășoare, în principiu, în afara locului de muncă. Diferența este colosală. Sigur, însă, că noi nu putem da aici un răspuns de principiu pentru că această chestiune este o chestiune de fapt, or chestiunile de fapt necesită un ansamblu probatoriu de dus în fața unei instanțe care ar avea de calificat respectiva activitate, adică nu putem spune aici ce înseamnă activitate permanentă. Înainte de 1990, când nu se dădea clauză de mobilitate, dar erau mai clar definite activitățile, de tipul casier plătitor la antreprizele de construcții montaj, acesta era cazul tipic pe care-l dădeam ca exemplu studenților mei pentru persoane care nu erau în delegare, ci în deplasare, pentru că atunci nu exista clauza de mobilitate reglementată, dar se vorbea în niște instrucțiuni de aplicare a Codului muncii de indemnizații de deplasare care nu se confundau cu delegarea. Delegarea are un caracter accidental și, în orice caz, temporar. Pe când deplasarea, cum era numită înainte mobilitatea, presupunea că natura serviciului impune aproape prin natura lucrurilor deplasarea, adică faptul că eu trebuie să-mi îndeplinesc atribuțiile de serviciu, de regulă, în afara locului obișnuit de muncă, de aia dădeam exemplul casierului plătitor la antreprizele de construcții montaj, care avea puncte de lucru într-un anumit areal și care, pentru a putea plăti salariile lucrătorilor, nu-i aducea la sediul întreprinderilor, ci pornea el cu geanta și făcea plăți timp de o lună, lucrul acesta se repeta. Dar aceasta este o chestiune care trebuie apreciată în concret, vazând exact natura activității pe care o are o persoană. La șoferi problema e fierbinte pentru că un șofer, prin natura lui, nu stă la întreprindere, că dacă stă e mecanic poate, nu e șofer.
Cătălin Micu: Cu programul de lucru la șoferi, aici ar trebui să faceți aplicarea dispozițiilor europene privind programul de lucru. De ce nu se pune problema să se aplice acele norme?
Participant: Pentru că sunt mașini sub 3,5 tone la care nu se aplică…
Cătălin Micu: Am înțeles, ok.
Alexandru Athanasiu: La transportul internațional e clar că avem de a face cu o activitate care, prin natura ei, se realizează în afara locului de muncă.
Luminița Dima: Ar trebuie să ne oprim pentru că deja am depășit, vă invităm la pauza de masă.
Brândușa Vartolomei: Ne bucurăm că încă mai putem să vă spunem bună ziua deşi era programat să fi început mai acum ceva timp. Noi suntem membrii panelului numărul III, în ordinea doamnelor şi mai apoi a domnilor, panelul este format din doamna profesor universitar doctor Raluca Dimitriu, cadru didactic la Academia de Studii Economice Bucureşti. Pentru moment nu este prezentă, dar urmează să ajungă doamna judecător Manuela Guţu – de la Tribunalul Bucureşti. Mai apoi domnul avocat Şerban Pâslaru, avocat în cadrul societăţii Țuca Zbârcea şi Asociaţii. Domnul avocat Radu Răzvan Popescu în cadrul societăţii Demșoreanu şi Asociaţii şi, nu în ultimul rând, subsemnata, Brânduşa Vartolomei, avocat cu cabinet individual şi cu calitatea de cadru didactic tot la ASEB. Pentru a organiza un pic desfăşurarea acestui panel de comun acord cu colegii mei am stabilit că vom ataca mai întâi temele centrale pe care le-am identificat noi ca fiind: concedierea, timpul de muncă, timpul de odihnă, şi ca un ultim aspect, muncă disimulată, urmând ca după fiecare tema centrală pe care o vor prezenţa colegii mei, să răspundem întrebărilor venite din sală adică de la dumneavoastră. Pentru început dau cuvântul doamnei profesor Raluca Dimitriu.
Raluca Dimitriu: Mulţumesc foarte mult! Mulţumesc JURIDICE.ro pentru invitaţie! Vă mulţumesc dumneavoastră pentru că rezistaţi şi, în pofida faptului că este într-adevăr târziu sunteţi în continuare în sală într-un număr mare. Noi avem o serie de teme, întrebări, unele cu caracter punctual, unele propriu-zis tehnice şi concrete şi foarte practice, dar n-am să scap prilejul de a spune câteva cuvinte introductive cu o respiraţie un pic mai largă, un pic dincolo de imediatul modificărilor legislative despre care vom vorbi şi nuanţelor jurisprudentiale pe care le vom avea în vedere. Este vorba despre faptul că tot mai des, astăzi, se afirmă în planul literaturii europene de drept al muncii, faptul că dreptul muncii se regăseşte într-un moment de răscruce, într-un moment de schimbare de paradigmă, de schimbare fundamentală, nu de modificare doar marginală a unei reglementări sau a alteia. Există foarte mulţi autori care se întreabă, dacă dreptul muncii are un viitor, fiincă dreptul muncii nu are o istorie atât de îndelungată, el are practic 100 de ani în spate şi există posibilitatea – există, i-am spune noi – ”riscul”, ca persoane care ne ocupăm cu această zonă, ca perspectivele, în ceea ce priveşte viitorul, să nu fie atât de îndelungate. Realitatea este următoarea, pe măsură ce teoria dreptului muncii s-a amplificat, a devenit tot mai ornamentată, tot mai ornamentală, tot mai barocă dacă vreţi, nu puţini sunt autorii care susţin că realitatea socială pe care se bizuie acest ornament tinde să fie tot mai restrânsă. Vă dau doar un exemplu: contracte individuale de muncă, standard – din acestea cum ştim noi că servesc dreptului muncii ca fundament, se încheie tot mai puţin în Europa. Există ţări cum este Olanda în care din ansamblul populaţiei active – populaţia activă este un indicator economic care arată persoanele care câştigă din ceea ce muncesc, deci muncesc şi câştigă, pe baza contractuală, fireşte – ei bine, contractele de muncă ale populaţiei active reprezintă 20%, 80% din oamenii care muncesc şi câştigă pe baza a ceea ce muncesc, încheie alte feluri de contracte, alte tipuri pe care nu le cunoaşte dreptul muncii suficient de bine. Unele sunt super recente, au 5 ani, 6 ani de când au fost invovate, nu vorbesc numai de muncă on call, de acele mini joburi din Germania care sunt limitate în cuantum, nu vorbesc numai de contractul care se numeşte ,,if and when”, voi veni dacă mă vei chema, dar s-ar putea să fiu ocupat, s-ar putea să mă chemi, s-ar putea să nu mă chemi, şi dacă mă chemi, s-ar putea să vin, s-ar putea să nu vin, tip de contract deja în fiinţă, care se încheie, care se desfăşoară. Deci există o mare abundenţă de formule contractuale, exact aşa le zice Comisia Europeană, “formule contractuale”, noi, care până la urmă nu mai are legătură cu ceea ce ştim noi că ar trebui să fie, nu mai e posibilă aplicare directivei privind timpul de muncă în cazul acesotra, informarea şi consultarea nu se mai pot desfăşura aşa cum spune directiva corespunzătoare. Deci există nişte schimbări foarte importante în această zonă, pe care sper că specialistul de drept al muncii nu le poate ignora şi ar putea chiar să se întrebe care sunt graniţele acestei discipline pentru viitor. O lucrare fabuloasă pe care o recomand tuturor se numeşte ”The ID of Labour Law” o lucrare coordonată de G. care reuneşte autori europeni şi americani, fost publicată în urmă cu 10 ani, în 2006, și s-a dovedit în ultimii 10 ani a se verifica cuvânt cu cuvânt, e vorba de prognoza unor autori de dreptul muncii în ceea ce priveşte viitorul acestei ramuri. Abandonarea contractului standard, abandonarea chiar şi a contractelor atipice de muncă, acum vorbeşte Comisia Europeană cu un termen care probabil că sună puţin pleonastic, nu ştiu dacă e corect în română să zic, dar aşa spune, contracte foarte atipice. Contracte foarte atipice care nu sunt cele pe durata determinată sau cu timp, sunt acestea care nu presupun tipul de subordonare cu care suntem obişnuiţi, crowdsourcing, un tip de comunicare exclusiv online între persoane care lucrează ce nu-i cunosc pe beneficiarii muncii, ce nu se cunosc între ei şi aşa mai departe. Totul se schimbă, se shimba într-o asemenea măsură încât latura colectivă a dreptului muncii este pusă sub semnul întrebării fiindcă te întrebi, existe un viitor pentru sindicate, există un viitor pentru dialogul social – nu la noi în România, vorbesc de Europa în ansamblu – în aceste condiţii în care colegii nici nu se cunosc între ei, în care relaţia este de competiţie, nu este de solidaritate cum a fost cea care a generat dreptul muncii ca ramură de drept, şi pe de altă parte şi latura de drept individual al muncii se șubrezeşte prin restrângerea din ce în ce a sferei de aplicare a contractului individual de muncă. Lucrurile asta s-ar putea să se schimbe pe viitor sau acest trend să se menţină, în orice caz există autori, de exemplu Catherine Bernard care este o autoare de drept european al muncii importantă, are un articol care se numeşte ”This time it is really over” – de data asta este cu adevărat sfârşitul – sfârşitul ramurii de drept de care se ocupă, sigur asta e o abordare pesimistă şi nu e neapărat cazul să o îmbrăţişăm, dar în esenţă există preocupări în această direcţie. M-am oprit cu introducerea pentru că i-am promis lui Andrei că o să fiu foarte concretă şi nu o să fac o prezentare de la nive conceptual, şi trecem la aspectele pe care le prezenţa Brânduşa, aspectele privitoare la concediere. O primă problemă – ne gândeam ca să le abordăm poate chiar în ordinea din Codul muncii, chiar în ordinea literelor din Codul muncii şi atunci sigur că inaptitudinea ar fi prima că despre concedierea disciplinară – noi nu avem tema, având în vedere că s-a tot discutat şi am zis să nu insistăm, dar sigur că dacă sunt întrebări vom răspunde cu plăcere. Cu privire la inaptitudine, în momentul în care am propus această tema, nu era publicată decizia Înaltei Curţi, decizia a fost publicată exact în sensul în care la rândul meu formulasem la solicitarea acesteia punct de vedere, în sensul că, într-adevăr textul de lege care vorbeşte despre Comisie, în fapt se referă la medicul de medicina muncii. Găsesc aici prilejul să fac o parateza, spuneam mai devreme că există mai multe motive de pesimism în plan teoretic, dar în ceea ce priveşte unificarea practicii de dreptul muncii, eu aş zice că, din potrivă, există semne de optimism. S-a întâmplat un lucru, şi anume faptul că au apărut întrebările preliminare, a apărut posibilitatea judecătorului de drept al muncii să formuleze astfel de întrebări. Vă spun pentru că am citit foarte multe dintre ele, unele sunt realmente bijuterii juridice, extrem de bine argumentate, avalanşa acestor întrebări preliminare, calitatea lor, nivelul în care au fost formulate a atras atenţia asupra dreptului muncii şi ca urmare numărul de RIL-uri – pentru că știți că întrebările preliminare sunt respinse că inadmisibile dacă problema este veche. Şi atunci pe baza întrebărilor preliminare şi a argumentaţiei din acestea este posibilă introducerea unui RIL, ei numărul de RIL-uri a crescut foarte mult datorită aceste întrebări respinse ca inadmisibile, dar care au creat un orizont pentru RIL-uri pentru că au atras atenţia aspectelor de practică neunitară. Şi, într-adevăr pentru că mi-am scos ultimele RIL-uri – şapte RIL-uri în ultimul an, mult, comparat cu ce se întâmplă înainte. Mai mult decât atât şi CSM-ul a conştientizat faptul că dreptul muncii reprezintă o ramură de drept susceptibilă să creeze practică neunitară mai mult chiar decât alte ramuri, şi începând de anul trecut a organizat o întâlnire de unificare a practicii, iar pentru 2016 cred că suntem singura ramură de drept – sau poate că şi dreptul civil – în care sunt două astfel de întâlniri programate. Recomand, dacă nu aţi făcut-o deja, să intraţi pe site-ul Institutului Național de Magistratură unde este publicată mînuta aceste întâlniri din 2015, destul de folositoare pentru că sunt prezentate argumentele pe fiecare subiect de practică neunitară, ce zic unele instanţe ce zic altele, ce zice formatorul, ce opinii au fost îmbrăţişate până la urmă, chit că multă lume, mulţi dintre noi ne-am întors cu aceleaşi idei cu care am venit, adică nu neapărat că ne-am schimbat optica, dar aceste întâlniri sunt utile şi eu cred că practica va începe să se unifice ca urmare a acestei constientizari a problemelor. Problemele nu vin de la judecător, problemele vin de la textul de lege, pentru că dacă textele de lege sunt în contradictoriu, cum să nu fie neunitară practică, dar iată că anumite progrese se fac. Mă opresc aici, deci chestiunea pe care vreau să o semnalez privind concedierea pentru inaptitudine este că această decizie care a fost publicată şi pe site-ul JURIDICE.ro, nu a rezolvat toate problemele. Mai există probleme legate de concedierea pentru inaptitudine dacă aş menţiona doar faptul că salariatul inapt are dreptul la previz, ori preavizul este o perioada în care lucrezi, nu se exceptează niciunde ipoteza aceasta şi totuşi el nu poate lucra, că dacă îl ţii la lucru deja eşti contravenient că angajator, deci acordarea preavizului până la urmă nu este posibilă, ceea ce se întâmplă în realitate îi acorzi nişte bani că de muncit nu are cum să muncească în intervalul respectiv. Deci asta a fost C, vrei să zici despre D?
Șerban Pâslaru: Se pare că suntem eficienţi. Foarte puţin şi nu atât din practica judecătorească, sau nu doar din practică judecătorească cât şi din practica angajatorilor. Câteva cuvinte despre anumite probleme pe care concedierea pentru necorespundere profesională le pune şi soluţii şi eventuale instrumente pe care angajatorii le au la îndemână pentru a gestiona acest aspect important al relaţiei profesională. Performanţa salariaţilor, conduită profesională a salariaţilor. Reamintindu-vă faptul că, spre deosebire de concedierea disciplinară, concedierea pentru corespundere profesională a rămas fără o procedura reglementată, cea care ultima se regăsea la contractul colectiv la nivel naţional şi faţă de această situaţie angajatorii au reacţionat diferit. Sunt în primul rând societăţile multinaţionale care in general au proceduri de evaluare profesională foarte detaliată şi foarte, foarte dezvoltate, dar care se axează în principal pe performanţă sau subiectul necorespunderii din perspectiva lui 61 adică al unei eventuale concedieri este tratat marginal. Şi aici am văzut că de foarte multe ori excesul de reglementare internă poate să se întoarcă împotriva angajatorului, şi o să dau câteva exemple concrete. Foarte multe asemenea proceduri presupun o evaluare permanentă, ciclică a angajaţilor. În momentul în care apare o problemă în relaţia profesională cu angajatul şi care este apreciată că având o natură legată de performată, de corespundere a salariatului din punct de vedere profesională, atunci angajatorul îşi pune probleme concedierii salariatului, descoperind la momentul respectiv că pe ciclul uzual de evaluare angajatul respectiv are rezultate foarte bune, nu a fost nicio problema din acest punct de vedere şi atunci venind cu o concediere sigur că apare această contrazicere care evident este prima speculată de către angajaţi în contestarea unei eventuale decizii de concediere şi atunci ce am văzut ca remediu care se transpune în aceste proceduri de evaluare este posibilitatea angajatorului de a reveni asupra calificativelor date în situaţia în care apar informaţii sau se constată fapte, aspecte care nu erau cunoscute la data evaluării respective. De asemenea am văzut angajatori care funcţionează cu două proceduri, o procedura de evaluare a performanţei şi separat o procedura de necorespundere profesională. Acestea trebuie cumva să fie făcute în aşa fel încât să poată să lucreze împreună şi să nu apară aceste contradicţii de care ziceam. De asemnea problema criteriilor de performanţă cu privire la care, din cunoştinţa mea nu cred că a existat o practică consistentă ulterioară momentului 2011 care să fi clarificat interpretarea şi aplicarea corectă a unor dispoziţii care cel puţin la prima vedere sunt contradictorii în Cod, anume avem obligaţia angajatorului de a informa salariatul cu privire la criteriile de performanţă şi criteriile de performanţă trebuie să fie menţionate, sunt parte a elementelor esenţiale din contractul de muncă, deci, zic eu că nu doar aparent ar putea să fie interpretate ca parte a acordului de voinţă dintre angajator şi angajat pe de o parte, iar pe de altă parte stabilirea criteriilor de performanţă este recunoscută între drepturile fundamentale ale angajatorului, există, de asemenea dispozititie referitoare la conţinutul regulamentului intern unde iarăşi criteriile de performanţă sunt menţionate, regulament intern care se elaborează de către angajator, deci este un instrument unilateral al angajatorului, şi atunci rămâne această problema în practică a regimului juridic al criteriilor de performanţă, una dintre soluţiile pe care am văzut-o este aceea de a face trimitere în contractul individual de muncă la regulamentul intern, de a preciza sau reaminti în cadrul contractului de muncă că angajatorul stabileşte criteriile de performanţă în regulamentu intern şi le comunica, evident, salariatului pentru ai fi opozabile. De asemenea am văzut şi soluţia în care sunt precizate în contractul individual de muncă criteriile de performanţă, dar se precizează că aceastea pot fi modificate ulterior de angajator prin intermediul regulamentului intern.
Raluca Dimitriu: Scuze că te întrerup, doar pentru o clipă, pentru a semnala distincţia pe care o face Codul muncii între criterii de evaluare şi obiective de performanţă. În esenţă, criteriile de evaluare, cele din contractul individual de muncă ar putea fi diferenţiate de obiectivele de performanţă pe care nu le stabileşte angajatorul pentru toţi salariaţii, dar după ce ai înaintat cu această distincţie şi ţi se pare că sunt în regulă şi că ai înţeles-o, ajungi la concedierea colectivă unde din nou se vorbeşte de obiective de performanţă inloc să se vorbească de criterii de evaluare. Această inconsistenţă terminologică a legiuitorului generează o parte din dificultăţile despre care colegul meu vă vorbeşte.
Șerban Pâslaru: Corect, iar dacă tot vorbim de obiective, pentru că raportarea criteriilor de performanţă se face prin raportare la obiectivele care au fost stabilite angajatului, zic că trebuie să atragem atenţia, simpla nerealizare a obiectivelor nu conduce în toate cazurile la concediere, sau nu reprezintă o necorespundere profesională a angajtului respectiv. Şi am văzut nenumărate situaţii în care angajaţii au găsit argumente cât se poate de rezonabile în contestarea unor asemenea măsuri ale angajatorului, ale unor decizii de concediere pentru necorespundere profesională care fuseseră întemeiate pe nerealizarea unor obiective de performanţă, arătând că respectiva nerealizare nu a ţinut în mod obiectiv de capabilităţile lor profesionale. Ne putem imagina numeroase exemple concrete zic eu, în care nerealizarea obiectivelor să fie cauzate de numeroşi factori externi, de contribuţiile colegilor angatului respectiv de performanţele societii în anamblu. Deci nu trebuie pus semn de egalitate între necorespundere profesională şi un rezultat prost la evaluarea performanţei sau o lipsa de performanţă care poate să aibă şi alte cauze, şi nu în ultimul rând şi cu asta aş încheia, nu trebuie uitat că practic optica legiuitorului este aceea că, în ceea ce priveşte corespunderea profesională este că angajatul trebuie din punct de vedere profesional să se regăsească undeva pe o linie de mijloc medie, dar nu recunoaşte dreptul angajatorului de a selecta pe cei mai buni angajaţi, de a concedia angajaţi pentru că a găsit altul mai bun în piaţă şi această corespundere evident trebuie apreciat în mod rezonabil pornind de la fişa postului, de la ceea ce ar trebui să se aştepte în mod uzual de la un angajat care ocupă postul respectiv şi care are responsabilităţile respective.
Raluca Dimitriu: Mulţumesc. Am să rezum în câteva fraze chestiunea, ea e mai largă, eu nu mi-am propus neaparat sa vorbesc despre ea, dar pentru că a fost deschisă aş vrea să fac totuşi câteva precizări. Întâi de toate, evaluarea are un scop din punct de vedere juridic, pentru că vorbim adesea cu directori de resurse umane care privesc chestiunea din perspectiva managementul din resurselor umane. Scopul juridic al evaluării este diferenţierea salariaţilor, dacă toţi salariaţii vor avea acelaşi calificativ sau vor avea aceeaşi notă, depinde care este sistemul, n-am făcut nimic cu evaluarea, diferenţierea salariaţilor va putea conduce la valorificarea juridică a rezultatului evaluării. Valorificarea juridică se realizează obligatoriu în două direcţii şi facultativ în altele. În ceea ce priveşte pisibilitatea concedierii pentru necorespundere şi în ceea ce priveşte selecţia salariaţilor om cazul unei concedieri colective. Poţi să o foloseşti şi în alte direcţii, de pildă selecţia salariaţilor la o concediere individuală, nimic nu mă opreşte, dar ideea este ca salariaţii să fie diferenţiaţi, a fost o cauza de exemplu la Iaşi în care faptul că salariaţii aveau o diferenţiere la a două zecimală a fost socotită de către instanţa ca fiind o diferenţiere insuficientă pentru a permite o selecţie pentru concediere colectivă pentru că s-a spus că toată lumea între 8 şi 10 este foarte bine, şi eu aveam foarte bine şi el avea foarte bine, de ce m-ai dat afară că eu aveam 8:50 şi el avea 8:75. Deci atenţie la evaluare, atenţie la ipoteza în care societatea mamă, poate o societate multinaţională îmi transmite nişte proceduri, acele proceduri dacă sunt diferite de ce zice Codul muncii nu-mi rămâne decât să fac două evaluări. Foarte adesea acele proceduri nici nu presupun comunicarea rezultatelor către salariaţi, dar eu trebuie să o comunic dacă merg pe procedura din Codul muncii, deci va trebui să găsesc un echilibru între costurile evaluării – că nu e o procedura chiar atât de ieftină – şi necesitatea de a aplica prevederile Codului muncii, să nu uităm că evaluarea este exclusiv atributul angajatorului. Odată ce respectă criteriile din contractul individual de muncă, mai departe evaluarea va fi realizată de către acesta. Şi au fost salariaţi care au câştigat în instanţa contestând însăşi criteriile, dar în mod normal criteriile de evaluare dacă sunt folosite chiar cele din contractul individual de muncă nu îi vor permite salariatului să aibă câştig de cauza într-i asemnea ipoteza. Am întâlnit opoteze în care salariatul a câştigat arătând că criteriile de evaluarea aveau caracter disciplinar. Şi foarte adesea întâlnim asta, că întârzierea la program te gândeşti că e un aspect pe care să îl evaluezi, ţine de necorespundere, ei nu ţine de necorespundere pentru că-i abatere disciplinară, din punctul asta de vedere s-ar putea discuta, altă ipoteza a fost în care între criterii era performanţă generală a întreprinderii. Salariatul a zis că stai puţin eu câtă contribuţie am la performanţă, depinde de poziţia pe care o ocupă în firma. Deci criteriile evaluare aşa cum sunt ele consacrate în contractul individual de muncă, dacă am grijă ca chiar pe acelea să le aplic, cu prilejul evaluării viaţă mea va fi uşoară, voi putea face selecţia salariaţilor şi mai departe voi putea aplica prevederile privind concedierea la necorespundere şi selecţia la concediere. Radu voia să spună ceva.
Radu Răzvan Popescu: Bună ziua în primul rând! O să încerc, fiindcă doamna profesor a sintetizat foarte bine. Aş vrea să vă spun câteva lucruri care ţin de practică, evaluarea aceasta profesională în primul rând toată lumea, începând cu 2011 am văzut că se sperie de ea, este o instituţie veche, nu este o instituţie nouă. Noi ne-am bucurat prima oară acum nişte ani când a venit o mare societate la noi şi ne-a rugat să facem această evaluare externalizând serviciul. Am văzut că persoanele care fac evaluarea sunt cele mai înjurate, atunci am înţeles prima oară ce şi cum. Al doilea lucru, dacă m-aţi fi întrebat acum vreo doi ani de zile deşi prevederea este din 2003 în Codul muncii v-aş fi spus că nu există, e un text care spune în felul următor ,,la negocierea contractului de muncă persoana poate fi însoţită de o terţă persoană pentru o mai bună reprezentare a drepturilor sale” eu aş fi spus că nu am întâlnit aşa ceva, omul să meargă la negocierea contractului. De vreo doi ani, e adevărat multinaţionale, în societăţi mari am întâlnit situaţii în care omul a venit alături de avocat la negocierea contractului şi surprinzător, știți ce au negociat? Aceste idei care ţin de modalitatea în care se realizează evaluarea profesională. Tendinţa e să zici salariu, mă rog, ăla se negociază mai mult sau mai puţin peste tot, dar nu, omul a venit şi a spus că pe mine mă interesează, eu sunt cetăţean francez, salariul îl ştiu deja, vreau să am foarte clar aceste criterii de evaluare, atenţie, vreau să fie clar stabilit că angajatorul nu îmi poate stabili pe parcursul raportului de muncă alte obiective de performanţă în contractul de muncă, asta mă interesează pe mine în primul rând, de ce? Pentru că evaluarea asta profesională, în primul rând nu are grad de comparaţie, are un caracter extrem de subiectiv, orice ai spune are acest caracter, mai mult decât atât am observat că şi practica până în 2011, această litera D era modalitatea principala de desfacere a contractelor de muncă, din varii motive, tot aşa am observat atunci că în prezent principala modalitate de a desface contractul de muncă nu mai ţine de necorespundere profesională, ţine de restructurarea postului sau restructurarea posturilor. Angajatorul a văzut, haideţi să spunem mai aşa între ghilimele, mai rentabilă această procedura decât partea de necorespundere profesională, iar necorespunderea profesională ridică foarte multe semne de întrebare, ca avocat depinde pe cine reprezinţi, pe angajator sau pe salariat, deci perspectiva este diferită şi răspunsurile atunci sunt diferite. Necorespunderea profesională – aş pleca şi aş pune că domnule pentru salariat în primul rând nu reprezintă o culpă, o vină, el are doar dreptul de a se forma profesional, nu are şi obligaţia afarente doar funcţionarii publici au şi această obligaţie aferentă de unde rezultă şi o serie de consecinţe, mă opresc aici.
Șerban Pâslaru: Am și eu o întrebare, angajatul care a venit cu avocat a fost angajat până la urmă?
Radu Răzvan Popescu: Nu numai că a fost angajat, angajatorul, în acea discuţie privată a venit şi ne-a spus, mă bucur – pentru că eu eram, chiar subsemnatul, cu avocatul – da, fiindcă în felul acesta eu am certitudinea că o anumită perioada de timp dumneavoastră sunteţi mulţumit de ceea ce aţi semnat în acel contract de muncă şi acel contract care este – contractul este, după părerea mea, un compromis al celor la care ajun cele două părţi, fiindcă din păcate asta nu este doar la noi, între angajator şi angajat peste tot se duce o lupta. Teoretic niciunul nu poate să trăiască fără celălalt, şi unul şi celălalt depinde fie de angajat fie de angajator. Practic în România foarte mult timp şi acuma ei trag căruţă în părţi diferite, ei văd acest contract ca un compromis la care ajung după o luptă. Şi ăla colectiv, şi ăla individual pe care îl avem este rezultatul, este rezultatul unei bătălii, am ajuns la un compromis, nu ne-am omorât, avem contract colectiv de muncă, avem şi contract individual că trebuie că spune legea, dar nu suntem neapărat mulţumiţi de el, nu reprezintă neapărat drepturile noastre, niciunul, nicialtul nu este mulţumit, angajatorul a venit şi a spus că este adevărat, venim dintr-o altă cultură, foarte bine, sunt mulţumit de faptul că ai venit cu avocat şi în felul asta şi eu stau mulţumit o perioada de timp şi tu stai liniştit fiindcă ai o reprezentare a drepturilor tale.
Șerban Pâslaru: Întreb dacă, nu știu, o companie care angajează vreo 1000 de oameni așa, face vreo mie de negocieri individuale?
Radu Răzvan Popescu: Era vorba de funcții de conducere, era vorba de companii cu peste zece mii de angajați
Șerban Pâslaru: Sunt convins. Aş avea, în egală măsură colegilor de panel şi celor din sala, un angajat are un contract de muncă să zicem anterior lui 2011, şi în 2011 apare această modificare lacunică. Angajatorul vine cu o propunere de act adiţional în care se regăsesc şi criteriile de performanţă şi angajatorul refuză semnarea, negociere. Angajatorul respectiv ar mai putea vreodată să-l concediereze pentru necorespundere profesională pe angajatul din această speţă?
Raluca Dimitriu: Această este o problema care a fost puţin depăşită, totuşi că suntem în 2016, ne-am confruntat cu ea, ne-am confruntat în tot anul lui 2012, ştiu că în permanentă era această problema, ce facem cu salariaţii care refuză semneze actul adiţional ce include criteriile de evaluare. Sigur că este greşit ca prin lege să impui modificarea unui contract câtă vreme modificarea contractului depinde de acordul de voinţă al ambelor părţi şi sigur că salariaţii în discuţie aveau dreptul să se opună, nu puteau fi constrânşi să semneze actul adiţional. Chestiunea a fost însă depăşită şi cu ajutorul crizei economice de care vorbeam în sensul că într-un fel sau altul salariaţii au fost determinaţi să acecepte, dar în realitate dacă se opune să semneze actul adiţional degeaba scrie în lege că trebuie să ai criterii de evaluare în contract. Ce să fac? Sau poate să spune că eu nu vreau criteriile astea, eu le vreau pe altele diferite de ale colegilor mei.
Brândușa Vartolomei: Dacă îmi permiteţi, o singură subliniere ca să nu se continue cu vreo confuzie sau vreo eroare. Obiectivele de performanţă individuale sunt stabilite în mod unilateral în temeiul articolului 40 de către angajator – nu, pentru că discutăm de un act adiţional. Acum cred că este eroarea mea.
Manuela Guțu: Cine efectuează evaluarea performanţelor ale salariatului? Pentru că în practică am avut situaţii în care nu angajatorul efectua această situaţie, ci externaliza acest serviciu şi evident că s-au făcut contestaţii cu privire la evaluări întrucât în mod normal activitatea pe care o desfăşor pentru ţine, tu mi-o evaluezi nu un terţ care poate doar să-mi ia u interviu. Acuma depinde sau nu, dar au fost foarte multe situaţii de genul acesta.
Brândușa Vartolomei: Evident că trebuie să fie însușită de angajator. Pentru că altfel nu funcționează.
Manuela Guțu: Însușită era, dar toate interviurile, tot ceea ce s-a discutat a fost făcut.
Participant: Am pus mâna pe microfon, să nu-l pierd. Eu aş vrea totuşi să lămurim fiecare concept chiar dacă ele sunt relativ amestecate de lege. Criteriile de evaluare au caracter, hai să zicem convenţional, deşi şi aici dacă va uitaţi la două sute patruzeci şi ceva acolo unde se face vorbire despre conţinutul regulamentului intern, am procedura referitoare la procedura de evaluare şi criteriile de evaluare. Deci iată că, o dată, îmi face referire la criterii de evaluare ca fiind convenţional stabilite, pe de altă parte când fac regulamentul intern şi îmi stabilesc procedura de evaluare revăd acest concept al criteriilor şi mă trezesc că le-aş putea stabili eu însumi. Acuma s-a mai vorbit de optinunea de a amesteca cumva competenţă cu alte elemente. Disciplină, absenteism – absenteism înţelegând inclusiv faptul că salariatul a fost nu ştiu cât timp în concediu medical. Dacă merg pe teza contractualistă şi spun, domnule ţi-am prezentat oferta de contract, ai fost de acord cu ea, ai ştiut despre ce este vorbirea în propoziţiune, ţi-ai asumat-o, alea sunt criteriile de evaluare. Deci la mine în unitate 80% înseamnă competenţă, 10% înseamnă disciplină, 10% înseamnă realizările generale ale angajatorului. Aşa îţi fac ţie evaluarea, te-am acceptat, asta este. 2 obiectivele de performanţă şi faptul că angajatorul şi le poate impune. Fără dubiu art. 40 spune clar, mă aflu într-o situaţie de impunere a lor de către angajator, că e bine, că e discutabil, dar asta este legea deocamdată. Ce pot eu să-i cer salariatului meu, şi aici intervine, din punctul meu de vedere, singură apărare a salariatului pe ideea de abuz de drept. Tu ai dreptul să-mi cer mie ,,şi pe mama, şi pe tata”, dar nu ai dreptul să abuzezi în sensula cesta. Deci singură limita o văd în sensul exerciţiului unui drept abuziv.
Raluca Dimitriu: Absolut, dacă e vorba mai ales despre contestarea obiectivelor corecte, contestarea criteriilor. Când ajung la ipoteza unei concedieri pentru necorespundere deja instanţa e puţin mai reticenţă, iar în ceea ce priveşte chestiunea la care făceai referire mai devreme şi anume faptul că, criteriile nu ar putea avea caracter disciplinar, sigur, eu pot să spun că ai semnat, la revedere, dar întrebarea este şi dacă instanţa, în ipoteza în care aş ajunge în faţă acesteia nu i-ar da dreptate salariatului. Pentru că am întâlnit speţe în care obtiunea era în sensul acesta, nu neapărat corecte, dar le-am menţionat ca semn de alarmă.
Radu Răzvan Popescu: Şi dacă îmi permiteţi, încă o completare aici, Doamna Profesorstiti foarte bine, în momentul în care stabilesc obiectivele de performanţă angajatorul mai face un lucru, se consulta cu sindicatul. Consultarea cu sindicatul este, va spun ,,soare afară” v-am consultat, asta este consultatrea cu sindicatul de foarte multe ori. Şi el se apară şi spune uitaţi, am negru pe alb, m-am consultat cu sindicatul înainte să stabilesc obiectivul sau obiectivele de performanţă. Deci liderii dumneavoastră de sindicat sunt cei care şi-au dat acordul, au semnat acolo că iată astea sunt, şi în instanţa au fost astfel de cazuri. Există şi varianta să nu ai reprezentanţi ai salariaţilor.
Participant: Nu ştiu dacă aş merge chiar aşa de departe, altceva voiam eu să spun, tot vorbim de necorespundere profesională, păi 63 cu 2, dacă îmi aduc bine aminte, îmi spune clar că atunci când pun în discuţie o concediere pe 61 d, deci pentru necorespundere, trebuie să am o procedura agreată prin contract colectiv, şi doar dacă nu am contract colectiv, sau dupăcaz spune acolo în final, deci am procedura de evaluare, te-am evaluat, ţi-am dat un calificativ, o notă, nu pot să ajung automat în procedura de concediere, te-am evaluat, am văzut cum eşti, asta ar putea fi o premiza pentru a merge mai departe în procedura de concediere.
Radu Răzvan Popescu: Dacă îmi permiteţi un lucru concret, uitaţi un caz fără a da numele aferente, o situaţie concretă, cu o societate din România, destul de importantă. S-a făcut evaluarea, s-au obţinut calificativele aferente în baza prevederilor contractului colectiv, contractul colectiv la nivel de unitate a încetat la dată de 30 septembire 2015, eu angajator am purces la restructurări în dată de 10 ianuarie 2016 şi nu mai aveam contract colectiv – asta e altă discuţie, nici nu s-a mai negociat contractul colectiv în unitate – şi angajatorul a mers pe dispoztiile din regulamentul intern, care regulamentul intern l-a scris el cu mânuţa lui fără nicio problema unde era cu totul altă poveste faţă de ceea ce era până atunci în contractul colectiv.
Raluca Dimitriu: Deci ideea este, distingem criteriile de evaluare de obiectivele de performanţă, citim în textul cu concedierea colectivă care vorbeşte care vorbeşte de obiective de performanţă, tot criterii de evaluare că nu s-a exprimat corect legiuitorul, realizăm evaluarea pe baza citeriilor din contract, dar pe baza procedurii din regulamentul intern. Rezultatele evaluării le comunicăm salariaţilor, acestea trebuie să fie pe cât posibil aşezate pe clopotul lui Gauss astfel încât să realizăm o diferenţiere a salariaţilor şi valorificăm aceste rezultate cu prilejul unei posibile concedieri pentru necorespundere sau a unei selecţii a salariaţilor la o selecţie colectivă.
Participant: Şi mai vreau un singur lucru apropo de 69 cu 3 şi povestea asta care într-adevăr a creat probleme. cine evaluează? Pentru că acuma, negru pe alb, povestea este în felul următor, mă duc după evaluarea mea internă sau soluţia terţului evaluator îmi poate fi opozabil şi, acum eu citesc strict textul de lege şi, ce-mi spune 69 cu 3, spune că trebuie să evaluez obiectivele de performanţă, astea sunt ale mele de unde rezultă că trebuie să mă subordonez procedurii mele de evaluare, zic eu, numai în situaţia în care am egalitate. Ceea ce, din nefericire, în practică, cum a subliniat şi doamna profesor, este este absolut adevărat aşa se întâmplă, toţi au foarte bine. Deci doar în situaţia în care ajung la un paradox, mă pot duce la un test că trebuie cumva să îi departajez sau într-o astfel de situaţie nu îi mai departajez şi mă duc şi pun notificarea.
Raluca Dimitriu: Vorbim despre concedierea colectivă de îndată, dar părerea mea este că pur şi simplu textul este greşit, adică legiuitorul la 69 alin. (3) a vrut să spună criterii de evaluare, dar nu a vrut să repete evaluarea, pentru că zice ,,evaluarea obiectivelor de performanţă”, cred că a vrut să spună evaluarea criteriilor de evaluare, pentru că dacă făcea asta îmi era limpede unde se termină criteriile de evaluare, care e regimul juridic şi unde se consacră obiectivele de performanţă, că eu nu am obiective pentru toţi salariaţii, dar concedierea colectivă s-ar putea să-i afecteze, de exemplu, şi pe portari care nu au neapărat obiective de performanţă. Eu mă gândesc să înaintăm cu concedierea și am o întrebare de la un participant adresată la momentul la care s-a înscris care vizează concedierea disciplinară şi doar foarte rapid îi dau citire ca să trecem la medierea pentru motive idependente de persoană salariatului. “pe parcursul cercetării disciplinare, cu ocazia dezbaterilor în faţa comisiei, apar indicii ale săvârşirii unei alte abateri. Este necesară o altă convocare sau se poate largi cadrul având în vedere că salariatul este prezent?” Într-adevăr, se poate întâmpla ca în momentul în care am acest dialog cu salariatul cu prilejul procedurii preliminare să constat că acesta a săvârşit şi alte abateri, dar toate trebuie să se regăsească în convocare. Drept urmare opresc discuţia, realizez o nouă convocare pentru o procedura care să aibă în vedere noile abateri disciplinare, aspectele suplimentare constatate pentru că altminteri salariatul nu şi-ar putea organiza în mod corect apărarea. Reamintesc că la apărare ar putea veni însoţit de liderul de sindicat sau de avocat. Spun chestiunea asta pentru că eu am afirmat anul trecut până la Legea 77 că nu poate veni de avocat, alţi autori aveau un alt punct de vedere, dar cred că apariţia legii mi-a dat dreptate pentru că nu a fost nevoie de modificarea legii dacă putea şi până atunci.
Radu Răzvan Popescu: Și înainte era legea de exercitare a profesiei de avocat în care ni se spune foarte clar că am această posibilitate.
Participant: În practică nu se întâmplă ce spuneţi dumneavoastă în sensul că nici vorba să se oprească dezbaterile asupra abaterilor disciplinare în discuţie – posibile abateri disciplinare, deocamdată discutăm de fapta până când nu emite decizia – ci din potriva, continuă şi face o nouă convocare şi v-am spus şi de ce, are abatere repetată şi îl poate da afară a doua oară cu mai multă certitudine, decât dacă ar face o singură cercetare disciplinare care normal, din ceea ce spuneţi dumneavoastă este logic, este mai uşor să procedezi aşa în aparenţă, este mult mai logic, dar în practică îi faci o nouă convocare, la câteva zile după prima, o cercetare disciplinară distinctă, o foloseşte pe cea anterioară în sensul, să spunem aşa, circumstantierii conduitei salariatului şi a existenţei abaterii disciplinare anterioare şi îl concediază. Numeroase au fost asemenea situaţii, pe de altă parte am văzut şi situaţii în care prin aceeaşi decizie de concediere, practic, analizau presupuse abateri pe perioada 3-4-5 luni şi dădeau la final concedierea spunând că sunt mai multe, toate făcute în aceeaşi cercetare disciplinară. Mi-am pus întrebarea de ce angajatorul în cele 5-6 luni nu a luat nicio măsură şi a aşteptat că acestea să se adune, probabil să se adune efectul concedierii din prima. Mulţumesc frumos!
Radu Răzvan Popescu: Dar uitaţi, vă pot da şi o altă varianta întâlnită, la fel de practică, ca să nu ne mai complicăm cu foarte multe cercetări disciplinare. În foarte multe situaţii pot da un avertisment scris care acum foarte bine ştiţi nu mai trebuie, în mod obligatoriu, mai ales dacă nu mai am contract colectiv, nu mai având contract colectiv la nivel naţional şi de multe ori neavând nici la nivel de unitate, nu mai este contestată şi omul nu o contesta niciodată acea hârtie pe care o primeşte că zice nu-l doare, nu mi-a luat salariul, nu mă pun rău cu angajatorul, este simplu, şi peste două luni este chemat la o cercetare disciplinară pe o altă problema. Şi normal, cercetarea disciplinară pentru mine, îmi cer scuze, poate aveţi punct de vedere, si este posibil acest lucru, este doar un pretext fiincă este prestabilită sancţiunea în majoritatea situaţiilor – vedeţi, nu am spus în toate – şi eşti dat afară şi mergi în instanţa şi ajungi la doamna judecător şi doamna judecător o să spună ca stai puţin, şi acum trei luni de zile uite, ţi-a dat un avertisment scris, păi nu ai contestat avertismentul ăla scris. Deci teoretic chiar dacă Codul nu spune expres, ai această posibilitate. Angajatorul a fost drăguţ cu ţine, atunci doar te-a avertizat, păi după trei luni te-a dat afară. Putea să te dea afară prima oară, şi şansele tale scad, şi avocatul tău e de vină, bineînţeles
Raluca Dimitriu: Da, există teorii potrivit cărora abordarea excesiv de paternalistă pe care Dreptul muncii uneori o conferă prin legislaţiile naţionale nu e cea mai bună, pentru că totuşi vorbim de un adult care ar trebui să cunoască legislaţia şi ar trebui să poată să-şi conteste actele prin care a fost sancţionat, dacă găseşte o cale să o facă.
Brândușa Vartolomei: Dacă din sală exista întrebări referitoare la concediere în temeiul articolului 61?
Participant: Eu vreau să vă rog să clarificăm pentru sala următoarele trei chestiuni. O evaluare prealabilă făcută de către angajator profesională, pe parcursul anului. Se poate prelava acelaşi angajator spre a îl concedia ulterior după o perioada dată pentru necorespundere profesională, sau nu se poate invocă rezultatul de la evaluarea profesională pentru a se putea dispune concedierea disciplinară pentru necorespundere profesioanală? Asta fiind o rugăminte la dumneavoastă, a două rugăminte, problema indicată de doamna judecător se paote externaliza sau nu se poate externaliza această evaluare profesională? Aceasta este a două chestiune, l a prima problema mă refer la corelaţia cu textul care este din 2005 privind evaluarea profesională faţă de textul introdus ulterior în 2011. De aceea mă interesează eventuala suprapunere. Şi în sfârşit, ce procedura recomandăm acestor consilieri juridici care sunt aici sau avocaţi care fac consultare? Cum se face din punct de vedere procedural? Eu zic că am putea să luăm în considerare textul legal care stabileşte procedura în cazul concedierii disciplinare. Şi să aplicăm prin analogie, deci tot o persoană desemnată de angajator sau dacă voieşte o comisie stabilită ca atare tot de către el.
Manuela Guțu: O singură chestiune vreau să spun, în primul rând la articolul 62 avem deja un termen de 30 de zile de la data constatării cauzei concedierii. Deci practic angajatorul ar fi ţinut de acest termen de 30 de zile ca să poată să concedieze un salariat pe care l-a evaluat profesional pentru necorespundere.
Participant: Doamnă, eu n-aş mai fi pus întrebarea dacă m-aş fi gândit la acest lucru. Eu am pus întrebarea că suntem în termenul de 6 luni. Pot să mă prevalez de rezultatul anterior al evaluării sau nu pot? Trebuie să organizez din nou? Că Doamna Profesor a spus că evaluez în vederea diferenţierii salariaţilor raportat la nivelul lor profesional.
Raluca Dimitriu: În una dintre întrebările foarte frecvente, în practică este următoarea. Am stabilit în regulamemntul intern o procedura de evaluare. Dacă un angajat de anul acesta a luat bine sau foarte bine, înseamnă că eu un an de zile n-o să-l mai pot concedia? Fără o altă evaluare, nu, acesta este răspunsul din punctul meu de vedere. O nouă evaluare este necesară, dar am grijă, nu îl evaluez numai pe el, că altfel o să sară în ochii instanţei situaţia, evaluez departamentul pentru că de vreme ce evaluarea are ca scop diferenţierea salariaţilor ea are o componentă comparativă foarte importantă şi atunci evaluez departamentul din care face parte angaajtul şi sigur că iau în calcul şi costurile evaluării că nu pot face aşa evaluări toată ziua, dar am nevoie de asta şi atunci recomandarea pe care am făcut-o de-a lungul timpul este că în regulamentul intern să se prevadă periodicitatea evaluării la alineatul unul şi un alineat doi la care să se prevadaca că se pot realiza şi evaluări înăuntrul acestor intervale cu o notificare prealabilă de două săptămâni sau de cât o consider în funcţie de dimensiunile companiei şi în felul acesta eu nu trebuie să stau cu salariatul pentru că am apucat să îi dau foarte bine, pot să fac o evaluare intermediară.
Manuela Guțu: Eu doar am pus problema, deci am spus că Doamna Profesor este de părere că da, în practică au fost situaţii destul de bizare în care evaluarea era făcută într-adevăr de către o societate de resurse umane. Nu ştiam care este de fapt rolul acelei societăţi şi nu ştiu cum s-a făcut evalurea. Consider că măcar din acea comisie de evaluare ar trebui să aibă o reprezentare şi angajatorul. Aşa în practică să te evalueze doar un terţ cu privire la activitatea ta că evaluearea nu priveşte doar momentul acela în care te evaluează, priveşte activitatea ta pe o perioada determinată, mă îndoiesc că cineva îşi poate forma o părere despre de ansamblu despre ţine doar de la aplicarea unor – erau de fapt nişte grile la care răspundeau salariaţii – adică era mai degrabă o evaluare pe corepundere, era ceva de genul să vă testăm cunoştinţele decât să va evaluăm activitatea profesională, ori mie mi se pare că aici trebuie să mergem.
Participant: Exact aici aţi pus punctul pe i. Evaluare este pe ce ai făcut nu pe ipotetic ce ştii, deci trebuie să evaluze eu. Una este evaluarea despre care vorbeşte doamna profesoară, cuprinsă în regulamentul intern şi altă este evaluarea pro cauza pentru a îl concedia, pentru a îl putea să îl concediez, deci nu se pot suprapune între ele aceste chestiuni. Când îmi pun problema că vreau să îl concediez pe unul pentru necorespundere profesională trebuie să organizez evaluarea lui, a acelui individ având acest fundal ca scop.
Manuela Guțu: Este prerogativa angajatorului, dar mi se pare că nu e transmisibilă, acuma este doar o opinie. Nu mi se pare că pot să transmit dreptul pe care îl am asupra ta.
Raluca Dimitriu: Cred că totuşi există şi o doză de aspecte de fapt care ar trebui avute în vedere. Adică e foarte complicat să zic acuma în ansamblu nu se poate niciodată sau se poate întotdeauna. Pentru că există nişte elemente de fapt pe care instanţa cu siguranţă le va lua în considerare în momentul în care apreciază respectivă concediere dacă s-a apreciat pe astfel de evaluare sau nu. Vă propun, pentru că mi-e foarte tare cu timpul, să trecem la câteva probleme legate de concedierea colectivă. Dat fiind faptul că tema concedierii colective este ea însăşi foarte largă şi cu foarte multe aspecte de discutat, aş prefera să mergem mai departe şi revenim în măsura în care va fi necesar şi pe concedierile care ţin de persoana salariatului. Cu privire la concedierea colectivă eu am verificat întrebări, nu că aş avea neapărat răspuns la toate, din potriva unele dintre ele sunt fără răspuns, unele dintre ele reprezintă consacrarea sau sublinierea faptului că legislaţia românească a concedierii colective nu transpune corect directiva în materie. Cu privire la concedierea colectivă, prima întrebare pe care ne-o putem adresa este cum se numără salariaţii? Pentru că după cum ştim este vorba despre un procent de 10% din salariaţi dacă sunt între 100 şi 300, un procent de salariaţi pe care va trebui să văd cum anume îi număr şi la ce mă raportez. La ce număr total de salariaţi se raportează numărul salariaţilor disponibilizaţi pentru a identifica o concediere ca fiind colectivă, despre asta vorbesc. Deci eu concediez un număr de salariaţi, din ce moment începe să fie colectivă concedierea, din ce moment numărul la care se referă art. 68 este îndeplinit. Întâi de toate observăm că se numără persoanele, nu se numără normele, şi subliniez lucrul acesta pentru că există sisteme de drept, şi directiva nu interzice asta, în care dacă am doi salariaţi, fiecare cu jumătate de normă eu nu-i număr ca două persoane ca să ajung la concluzia că am concediat 20, deci este concediere colectivă, ci număr normele în ansamblu. În al doilea rând, conceptul însuşi de salariat presupune încheierea unui contract individual de muncă de unde rezultă că toţi cei care nu au contract individual de muncă, nici vorba să fie numarti. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene nu are această optică, CJUE este mult mai largă, şi nu numai pentru că foloseşte conceptul de lucrător, ci pentru că aplică acest concept la nişte contracte care clar nu sunt de muncă. Şi îi numără pe toţi. Râdeam la un moment că numără şi pe cine trece prin faţă întreprinderii în momentul în care se analizează dacă este sau nu colectivă concedierea. Deci iată ipoteza, este vorba despre această cauza, am prezetat-o pe slide tocmai ca să fie evident despre ce este vorba şi am să povestesc în două cuvinte pentru că este foarte amuzant. Este vorba despre o companie germană care are are 18 salariaţi, şi directorul acelei companii, managerul cu contract de management, cu contract de mandat care e civil şi la ei cum e civil şi la noi, concedieaza cei 18 salariaţi că urmare a unei decizii de încetare a activităţii, paranteză, dizolvare e un caz de concediere – dincolo de faptul că noi în legislaţia noastră internă distingem încetarea de drept de concediere, dizolvarea e acoperită de directiva – acest manager concedieaza 18 salariaţi şi este contestată concedierea sustinandu-se că acea concediere ar fi trebuit să cuprindă şi o persoană care lucra în acea unitate pe baza unui contract de formare profesională finanţat de statul german – deci ea primea nişte bani ca să lucreze acolo într-un program de formare profesioanla, de absolvent fără să aibă contract de niciun fel cu unitatea respectivă, dar lucra în compania respectivă şi primea subvenţie în funcţie de decizia angajatorului, hai să zic că asta poţi să accepţi, dar mai departe, şi asta este lucrul uimitor la această speţă, s-a spus că trebuie să îl numărăm şi pe manager, păi cum să mă număraţi şi pe mine, eu sunt cel care vă dau afară, eu sunt cel care vă concediez pe voi, cum să mă număraţi şi pe mine ca al douăzecilea şi să-mi spuneţi că îmi trebuie procedura de informare şi consultare cu privire la mine care sitiu, ce să mă mai informez, să mă mai consult de vreme ce eu iau decizia respectivă? Iată soluţia Curţii, soluţia Curţii a fost aceea ,,chiar dacă managerul nu ar avea nevoie de informare şi consultare, faptul că nu îl numeri îi afectează pe ceilalţi care ar fi avut nevoie de informare şi consultare deoarece această este o concediere colectivă. Deci vreau să observaţi cât de largă este viziunea, faptul că nu vorbim despre salariaţi, faptul că vorbim despre persoane care lucrează în companie pe baza unor contracte, unele evident contracte civile, cum este acest contract de mandat. Spune aşa: ,, un membru al conducerii trebuie inclus şi el, sub conducerea şi contralul unui alt organ – pentru că el nu lua deciziile de capul lui – primind o remuneraţie în schimbul activităţii sale, nici pomeneală de loc de muncă. Deci întrebarea, administratorul societăţii este şi el lucrător din punctul de vedere al dreptului românesc? evident nu, noi vorbim strict despre salariaţi din punct de vedere al directivei în această interpretare, da. O altă chestiune care a fost tangenţial atinsă de domnul Profesor Atanasiu, este vorba despre personalitatea juridică, sucursale versus filiale. Şi din punctul acesta de vedere legislaţia românească nu este concordanţă cu cea din directiva pentru că la noi textul vorbeşte despre angajator, angajatorul este persoană fizică sau persoană juridică. Drept urmare, dacă eu am o companie cu sucursala în întreaga ţară şi într-o anumită sucursala desfintez o sucursala care are 20 de salariati, aceasta nu este concediere colectivă în optică dreptului nostru deoarece raportez numărul salariaţilor concediaţi – pun între ghilimele că sigur dizolvarea produce încetarea de drept, dar în optica directivei e concediere – raportez numărul salariaţilor concediaţi la toţi salariaţii de pe teritoriul ţării, toate sucursalele şi constat că nu e colectivă, ei bine este concediere colectivă din perspectiva directivei deoarece directiva în această cauza – a fost publicată şi pe site-ul JURIDICE.ro, relativ recent, nu e foarte nouă – decizia vorbeşte despre faptul că dacă se introduce ca singur element de referinţă între prinderea şi nu unitatea, aplicarea acestui criteriu în măsura în care are drept consecinţă împiedicarea procedurii de informare şi consultare nu este concordanţă cu prevederile directivei. Cea ce înseamnă că eu mă raportez, iată, ce viziune largă, mă raportez la orice fel de entitate cu autonomie funcţională, nu mă raportez la persoana juridică, nu mă raportez la compania de pe întreagă ţară şi nu mă raportez la angajator în acest înţeles, ci la orice fel de entitate cu autonomie. Aceasta este distincţia între estabilishment şi undertaking pe care o face directiva pe care o face directiva pe care nu o face legislaţia noastră care vorbeşte, reaminteasc, despre angajator şi vorbeşte despre salariaţi. Ei bine, Curtea de Justiţie nici într-un sens, nici în celălalt nu s-a văzut atât de restricţionată în a judecă pe cât este de restricţionat judecătorul român de legislaţia noastră. Motivul concedierii. Una dintre întrebările care s-a ridicat a fost – şi s-a ridicat şi la noi – dacă sunt luaţi în considerare şi salariaţii al căror contract încetează prin acordul părţilor pe 55 litera b, în măsura în care această iniţiativa provine de la angajator. În ceea ce priveşte, aş reveni la optică Curţii de Justiţie, care este cât se poate de largă cu putinţă în sensul că intră în efectul de concediere colectivă. Şi încetarea de drept dacă tu legiuitor naţional aşa vrei să numeşti dizolvarea este problema ta, dar conceptul de concediere colectivă acoperă tot,deci intră şi asta. Intră în conceptul de concediere colectivă orice încetare a contractului fără voia salariatului, chiar şi textul românesc vorbeşte despre iniţiativa, din punctul acesta de vedere, deci ar fi admisibil, nu mă ponunt în termen definitiv în niciun caz, dar ar fi admisibilă includerea şi a încetării lor prin acordul părţilor din acesta perspectivă. Iată şi o decizie în sens invers, este o decizie a Curţii de Apel Timiş şi potrivit căreia, din potrivă, textul nu se aplică deci nu avem concediere colectivă dacă sunt vizaţi şi salariaţi cărora le-ar fi încetat contractul prin acordul părţilor. Dacă am nevoie şi de aceştia ca să ajung la 20 sau ca să ajung la 10% depinde de dimensiunea companiei înseamnă că nu este concediere colectivă deoarece folosirea sintagmei, spune intanta, „iniţiativa angajatorului presupune exprimarea voinţei unilaterale a acestuia”. Deci nu e iniţiativă că iniţiativa de încetare prin acordul părţilor pe 55 litera b, ci e doar voinţă lui unilaterală. Încetarea pe acest temei impune exprimarea voinţei ambelor părţi contractante deci şi a salariatului. Aceasta este deci o opinie pe acest subiect deja exprimat. Menţionez tot la acest punct faptul că toate ipotezele de încetare – aşa zice Curtea în această cauza, în Cauza Claes C, este un cetăţean luxemburghez a cărui întreprindere a intrat în insolvenţă şi şi-a încetat personalitatea juridică, o reglementare destul de asemănătoare cu a noastră, excludea ipoteza încetării de drept din cauzele pentru care directiva prinvind concedierea colectivă s-ar aplică. În această cauza s-a considerat şi s-a definit noţiunea de concediere colectivă în acest sens foarte larg despre care vorbesc. Toate încetările sunt concedieri, în sensul concedierilor colective dacă sunt fără voia salariatului, nu contează, de drept, prin acordul părţilor, că e concediere dispusă doar de angajator, noţiunea de concediere colectivă din perspectiva Directivei, nu corespunde cu noţiunea de concediere din codul românesc. Disponibilizările – problemă, cum se calculează termenul de 30 de zile în care se operează aceste disponibilizări? Am 30 de zile între prima şi ultima, dar ce fac dacă unii salariaţi sunt bolnavi, pentru că în cazul acestora dacă fără ei concedierea nu e colectivă, mă pot întreba, se pierde caracterul colectiv al concedierii? Vreau să concediez 20 de inşi, doi dintre ei sunt bolnavi, evident că decizia de concediere nu îşi produce efectele, doi dintre ei vor fi concediaţi abia când se fac bine, peste o vreme, dar fără ei am ajuns la 18 şi dacă am avut la 18 nu mai e colectivă concedierea. Deci am aici o anumită problema, o problema născută din practică, o problama cu care instanţele s-au confruntat cu o problema în ceea ce mă priveşte, de vreme ce sursă acelor decizii este unică, concedierea nu îşi pierde caracterul colectiv în sensul că îi număr şi pe cei al cărui contract urmează să înceteze în viitor, dar repet, niciuna dintre lucrurile pe care le spun nu au caracter definitiv şi insurmontabil. Problema iarşi pe acest subiect, spuneam că am 8 – le povestesc pe toate şi apoi sigur că puteam discuta – cu cine se negociază? Iarăşi subiect de practică neunitară, Constanţa a argumentat chiar foarte detaliat faptul că ar fi vorba doar de sindicatul reprezentativ în timp ce Curtea de Apel Bucureşti a spus că domnule dacă scrie în lege Sindicat, citesc sindicat, ceea ce înseamnă că respectiva concediere colectivă nu este corect realizată dacă nu am consultat toate sindicatele din unităţi. Nu poţi să şi scrii sindicat, eu să citesc sindicat reprezentativ, cum scrie aşa citesc, asta este poziţia Curţii e Apel Bucureşti care mi se pare mai corectă. Nu am niciun motiv, pentru că sunt locuri în care legea zice sindicat reprezentativ, aici nu o face. Criterii – despre asta am vorbit, am zis că selectez salariaţii pe baza evaluării pe care am făcut-o, cu întrebarea foarte frecvenţa în practică, dacă eu la evaluare am făcut evaluarea periodică am luat acelaşi calificativ, am voie acuma să fac o evaluare – hai de data asta de adevăratele, pentru că urmează o concediere colectivă? Nu! Aia era adevărată, de ce nu ai făcut-o bine? De ce nu ai diferenţiat salariaţi? Nu ne apucăm acuma, ai făcut evaluare, toată lumea a luat foarte bine şi acum stai puţin că vine o concediere colectivă vreau să fac o selecţie, hai să mai fac o dată evaluarea de asta dată în scopul concedierii colective, nu, aia a fost. Trebuie să o faci bine pe aceea. Cu probleme asupra cărora nu mai insist pentru că au format obiect de analiză şi bănuiesc că toată lumea are o părere în această privinţa deja formată, şi anume sensul prepoziţiei după, folost în art. 69 alin (3), folosesc criteriile sociale din punct de vedere cronologic după cele de performanţă sau ce vrea să spună legiuitorul este că cele de performanţă au prioritate în raport cu criteriile sociale? Părerea mea este că sensul textului introdus în Codul munci este aceala de a stabili prioritatea obiectivelor de performanţă în raport cu eventualele criterii sociale statornicite prin contractul colectiv, mai mult decât atât, eu nu cred că în contractul colectiv s-ar putea derogă de la o asemenea prioritate, sustinandu-se că o derogare că aceastaar fi în avantajul salariaţilor, nu, ar fi în avantajul unora dintre salariaţi şi în dezavantajul celorlalţi, respectiv în dezavantajul celor perfomanti. Iar această ultima chestiune pe care am menţionat-o vizează o speţă, cred că e de la Curtea de Apel Bucureşti în care s-a pus problema eliminării cazurilor sociale majore în baza consultării realizate, spune art 69 alin (1), că voi face obligatoriu o astfel de consultare cu sindicatul, ceea ce a făcut angajatorul a fost să se consulte cu sindicatul înainte să înceapă procedura de concediere colectivă, şi sindicatul a venit cu o lista de salariaţi şi le-a zis, aceşti salariaţi în cazul unor situaţii de forţă majoră, pe ei îi elimin, îi excluzi de la concediere, faci dumneata concedierea colectivă cu ceilalţi. Şi atunci angajatorul a zis, eliminăm, că aşa m-am consultat cu sindicatul şi asta e concluzia, pe aceştia îi eliminăm şi facem selecţia pe cei care au rămas, şi pe baza selecţiei celor care au rămas fac concedierea colectivă dintre ceilalţi, asta a fost rezultatul informării şi confirmării. Instanţa a spus nu, nu este în regulă, selecţia trebuie să vizeze toţi salariaţi din unitate, nu excluzi pe nimeni deoarece obiectivele de performanţă sunt prioritare în raport cu orice alte criterii fie şi agreate de către sindicat. Acestea sunt chestiunile foarte pe repede înainte pe care voiam să vi le spun, dacă simţiţi nevoia să stăruim asupra uneia dintre probleme, cu toată plăcerea.
Brândușa Vartolomei: Cred că și doamna Judecător Manuela Guțu, ne poate ajuta.
Manuela Guțu: Ultima chestiune voiam să spun cu privire la acordul respectiv pe art 153, că mi s-ar părea că nu se poate deroga, avem textul care spune că se aplică acel acord numai membrilor organizatilor semnatare. Deci ce facem cu salariaţii care nu sunt membrii organizaţiilor semnatare, nu am putea derogă doar pentru unii dintre ei, părerea mea, adică doar aşa cât am putut să văd speţa, că se poate deroga prin contractul colectiv înţeleg cumva, deşi nu sunt de acord nici cu sinteză, dar cu acordul colectiv adhoc care s-ar aplică numai membrilor organizaţiilor respective cu atât mai puţin pentru că concedierea colectivă priveşte întregul colectiv.
Raluca Dimitriu: Ar putea să privească întregul colectiv, ar putea sa privească o anumită zona. Probleme pe concedierea colectivă?
Brândușa Vartolomei: Dacă există întrebări din sală? Propun să trecem la subiectul următor cel mare. Timpul de muncă, timpul de odihna.
Manuela Guțu: Mai avem concedierea individuală dacă mai era.
Brândușa Vartolomei: Nu mai există pentru că am adresat deja această solicitare pentru colegii noștri din sală. Mai există?
Manuela Guțu: Este acea chestiune care ţine de interpretarea pe care a dat-o ICCJ la o chestiune de drept prin pronunţarea unei hotărâri prealabile şi a stabilit că prin interpretarea dispoziţiilor art. 61 litera C din Legea 53 pe 2003 privind Codul muncii republicat, prin decizia organelor de expertiză medicală prin care se constată inaptitudinea fizică şi sau psihică a salariatului.
Participant: Dacă noi acceptăm de la o concediere individual pentru necorespundere, nu este suficientă evaluarea anterioară, trebuie să facă evaluarea pro cauza pentru a îl putea concedia, nu cumva a fortiori în cadrul, în cazul unei concedieri colective, rezultate unei evaluări anterioare nu poate fi luată ca baza decât organizând acum o evaluare pentru a departaja salariaţii şi a îi concedia colectiv în cazul de faţă. E o întrebare, oare? Nu cumva, cu atât mai mult se pune problema această în cazul concedierii colective? Cred că este un lucru care trebuie gândit, dar nu mă pot pronunţa acum în sens categoric, în sens tranşant. Şi mi se mai pare ceva, exclud de această dată, după înseamnă după nu prioritate. După înseamnă în timp ulterior, aşa zice limba română. Asta ar fi o precizare.
Participant: Eu voiam să subliniez o altă, hai să zicem inconsecvenţă a legiuitorului, e fără dubiu că face referire general şi nu la sindicatul reprezentativ, acum la fel cum fără dubiu, din punctul meu de vedere, este că vorbim despre reprezentativitate numai atunci când vorbim despre negociere, când vorbim despre ori şi ce fel de alte operaţiuni vorbim despre sindicate, asta înseamnă prularism sindical şi asta înseamnă Europa. Problema este ce ne facem când avem şi reprezentanţi ai salariaţilor, că deocamdată asta este realitatea, că se doreşte altceva şi abia a înflorit instituţia asta şi nu ştim cum să facem să-i dăm în cap cât mai mult asta este partea a două, deocamdată însă pot trăi împreună într-o entitate, reprezentanţi ai salariaţilor şi sindicat. Mie îmi spune legiuitorul că stau de vorba în procedurile de informare-consultare cu sindicatele sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor mergând pe textul vechi din 221 acum, a fost 224, da, când legea îmi spunea că dacă ai şi un singur sindicalist în unitate nu poţi să alegi reprezentanţi ai salariaţilor. Când, pe uşa din dos facem noi ce facem şi cu legea 62 tot acolo ne întoarce, asta este o altă problema nu este cadrul acestui aspect deşi cred că mai încolo nu o să am pot abţine la fel de mult, dar mă voi strădui. Ce facem? Cum aplicăm? Când am, unul la mâna, şi unii şi alţi, mie mi se pare că este şi o soluitie de oportunitate, că trebuie să chemi reprezentanţii salariaţilor pentru că în mod sigur nu am totu salariaţii sindicalizaţi. Şi alături de ei şi pe toţi reprezentanţii sindicatelor, atunci când se pune problema unor posturi care ar putea fi ocupate de salariaţii care fac parte din acele sindicate. Şi aici e o alt aproblema, noi, la catedră ne batem în piept cât de obiectiv ar trebui să fie art. 65, dar în practică această obiectivitate este spre zero, de ce? Pentru că facem selecţie şi pentru că eu trebuie să vorbesc cu nişte sindicate a căror membrii vor fi atinşi de această operaţiuni, dar eu nu ştiu care sunt membrii aia pentru că abia după ce fac notificarea a două ajung să zic ompost, până atunci, teoretic nu am cum ompost, teoretic, că practic e o altă poveste. 2 nu am sindicate şi nu am nici reprezentanţi ai salariaţilor şi mie Europa îmi urlă că vezi doamne am procedură colectivă şi nu am cum să vorbesc doar cu salariaţii. În practică mi se pare însă că dacă totuşi vreau să dau instanţa conceptului de informare-consultare nu am altfel cum să fac decât informând salariaţii cu privire la informaţiile relevante alea de le spune art. 69. Deci cred că aici avem o mare problema pe text de lege.
Raluca Dimitriu: Absolut, şi eu mă gândesc că în momentul în care am reprezentanţi ai salariaţilor în unitate să ignor şi să mă adresez doar sindicatului care prin ipoteza e mititel, că dacă nu era mititel nu îşi alegeau salariaţii reprezentanţi, este nesatisfăcător din punctul de vedere al procedurii de informare şi consultare. O altă întrebare pe tema această a evaluării este, într-adevăr, şi concedierea individuală, şi concedierea colectivă – ca se numesc ele concedieri din perspectiva salariatului tot au legătură cu persoană salariatului într-un anume fel, măcar din cauza procedurii de selecţie care ţine de nivelul de performanţă al salariatului, deci nu-l ignor, nu ignor persoana. Întrebare este, la o concediere individuală, criteriile mele de selecţie – pentru că trebuie să fac selecţie şi la concediere individuală – care ar putea fi? Acesta e unul, prin analogie fără discuţii cirterii de evaluare n-am dubiu că pot să le folosesc, pot să folosesc rezultatele evaluării şi dacă e vorba în caz de concediere individuală. Dar aş putea să folosesc alte criterii. De tipul primul venit, primul plecat, dar să nu uităm, vorbim de dificultăţi economice, poate aş putea să îl concediez pe cel cu salariul cel mai mare, pentru că am probleme economice de aceea fac concediere din motive economice. Aş putea să fac deci, cu succes, să folosesc varii alte criterii fireşte nediscriminatorii, care să nu aibă caracter arbitrar, la selecţia pentru o concediere individuală? Părerea mea este că da. Nu am niciun text, nu am nicio restricţie şi nu văd motivul pentru care nu aş putea să utilizez şi alte cirterii într-o astfel de selecţie.
Brândușa Vartolomei: Înțeleg că am epuizat. Doamna judecător, dacă aveți ceva de adăugat, cu cea mai mare placere.
Manuela Guțu: În principiu în practică în mod normal această chestiune se pune nu atunci când dai doi salariaţi care ocupă posturi de acelaşi fel, însă în general instanţele sau cel puţin ce pot să spun din punct de vedere a ceea ce am putut vedea eu, se feresc foarte mult de a merge la orice criteriu care ar ţine de persoană salariatului, adică angajatorul trebuie să facă în primul rând dovadă că postul salariatului respectiv l-a desfintat şi abia după acea să îmi spună cum a optat pentru desfinţarea postului respectiv. Adică nu pot să spun direct am optat pentru acest post doar pentru că are performanţe mai slabe. Adică asta ar fi ideea. Poate că postula re atribuţii care nu mai sunt necesare salariatului şi atunci acela este argumentul pentru care vii mai întâi să îmi spui că atribuţiile postului respectiv nu sunt necesare şi nu neapărat că salariatul respectiv are performanţe mai slabe.
Raluca Dimitriu: Firește, forma se pune ca selecție, ca modalitate de selecție, fără discuții. Vorbim de timpul de muncă?
Brândușa Vartolomei: Timpul de muncă și timpul de odihnă, cu rugămintea, bineințeles, doamnei profesor Volonciu, bănuiesc că urmează panelul patru.
Raluca Dimitriu: Cu privire la timpul de muncă trebuie spus că lucrurile au evoluat, de când cu directiva privind timpul de muncă, o directiva adoptată în 2003, au evoluat într-o asmenea măsură încât mulţi autori afirmă că directiva care prevede că 48 de ore ar fi maximul numărul de ore pe care le poate presta un salariat ar apartine evului mediului al dreptului muncii. Vedeţi, Dreptul muncii arde etapele mai repede decât altele. Deoarece lucrurile nu mai arată aşa, nu mai au cum să arate aşa, nu mai există aceată delimitare clară dintre timp de muncă şi timp de odihnă, salariatului i se pretinde, de pildă, să-și citească mail-urile seara, în weekend. Salariatului i se pretinde să reacționeze dacă este contactat de către angajator. Salariatul se găsește în contact on-line permanent cu firma pentru care lucrează. Lucrul ăsta se întâmplă pe o scară atât de largă încâ nu în România, nu într-o asemenea măsură în România, dar în alte țări se întâmplă pe o scară atât de largă încât acum există proiect de modificare a codului francez al muncii pentru introducerea așa numitului drept de deconectare, dreptul de a da log-off. Un drept consacrat legislativ pentru salariat ca la un moment dat peste săptămână să nu mai răspundă la mail-uri, să nu mai răspundă la mesajele primite de la angajator. Realitatea este că flexibilizarea timpului de muncă a venit cu un preț, în sensul că adesea salariații nu mai intră la serviciu la 8, dar ora de începere și ora de sfârșit a activității nu mai reprezintă așa cum, în perioada fortistă a dreptului muncii reprezenta o perioadă compactă de activitate urmată de o perioadă compactă de timp liber. Nu mai stau așa lucrurile. Nici nu știu să spun cum s-a ajuns într-o asemenea situație în care majoritatea europenilor lucrează mai mult de 48 de ore cum arată statisticile. Stai și te întrebi, totuși, unde este greșeala, pentru că antropologul francez Claude Levi-Strauss spunea că în comuna primitivă un bărbat lucra, vâna sau ce a avea el de făcut să vină cu mâncare acasă, 2 ore. Deci 2 ore se ducea, vâna, venea acasă, stătea cu ochii la foc și s-a terminat activitatea pentru el și pentru familie. Cum am ajuns după atâtea milenii ca 48 de ore pe săptămână să nu mai reprezinte o limită normală și s-o depășim cu toții în mod frecvent? Și a doua întrebare: cum de o depășim dacă avem directivă? Răspunsul este simplu. Directiva nu se poate aplica. Se poate aplica la fabrică. Ai oră de intrare, oră de plecare și nu are ce să facă angajatorul cu tine seara, ce mail-uri să-ți trimită. Dar în foarte multe activități ca efect al digitalizării nu mai avem o separare clară a timpului de muncă de timpul de odihnă. În timpul de muncă mi se întâmplă să accesez facebook-ul, în timpul de odihnă mi se întâmplă să răspund la mail-uri legate de serviciu. Nu mai e atât de limpede când s-a terminat o categorie a timpului și când începe cealaltă. În statisticile europene a apărut un nou indicator care privește numărul salariaților care lucrează cel puțin o zi pe săptămână de acasă. Nu este o surpriză să aflăm că Danemarca este pe primul loc din punctul acesta de vedere. Ca număr de salariați e deja un fenomen. Nu mai este contractul de muncă la domiciliu, contract de muncă atipic cum avem noi. Ci în mod frecvent, uzual, oamenii lucrează de acasă, ceea ce într-un fel, te-ai gândi că diminuează subordonarea pentru că nu mai ai în spate un șef care să-ți spună ce să faci. Pe de altă parte, internalizează subordonarea. Salariatul lucrează frecvent multe ore, lucrează seara, lucrează în weekend și nu mai percepe această situație ca fiind anormală. Dar este cumva de datoria noastră să subliniem că e anormală, dincolo de prevederile legii. Această schimbare pe care digitalizarea a aduc-o cu sine a generat un nou tip de accidente de muncă. Industrializarea a venit cu accidentele sale de muncă și așa a apărut conceptul de protecția muncii. Acum digitalizarea naște fenomenul de burnout. Oamenii nu mai rezistă din punct de vedere psihic unei astfel de solicitări și extenuări. Un tip de accident de muncă, dacă putem să-i spunem astfel specific perioadei pe care o traversăm. O dată cu asta există și probleme legate de confidențialitate. Acest lucru de acasă sigur că generează o acutizare a problemelor privind confidențialitatea. Vestea bună, ca să zic așa este că încă suntem foarte departe de aceste temeri deoarece la noi forma electronică se folosește mai puțin, contractul se încheie numai pe hărtie nu se pune problema să se încheie contractul de muncă direct în format electronic. Mai mult decât atât art. 118 alin. 3 din Codul muncii care vorbește despre programul flexibil este interpretat de unele inspectorate teritoriale de muncă în sensul că toți salariații ar trebui ca o oră să se găsească la sediu. Deci ceva mai rigid de atât greu de închipuit, dar adevărat. Deci ai program flexibil dar toată lumea trebuie să fie o oră la sediu și după aia n-are decât să vină și să plece fiecare cum dorește. Telemunca nu este reglementată încă. Contractul de muncă on call nu este posibil. Textul care mă deranjează din punctul acesta de vedere este art. 105 alin. 1 lit. c, un text care interzice salariaților part-time să desfășoare ore suplimentare. Din cauza asta nu se poate încheia contractul on call. Nu insist. Ceea ce vreau să spun doar la nivelul acestei introduceri este că, da, digitalizarea produce victime în rândul lucrătorilor europeni, nu, digitalizarea nu produce, încă foarte multe victime pe teritoriul românesc. Și acum probleme mai concrete. Legea nr. 97/2015 a modificat art. 137 alin. 1 din Codul muncii în sensul că, săptămânal, nu se mai vorbește despre două zile consecutive libere, repausul săptămânal, ci de 48 de ore consecutive. Să citiți expunerea de motive la această lege. Este o poezie. Adică, întâi te gândești ce doresc inițiatorii. Când citești expunerea de motive într-adevăr te simți puțin amuzat pentru că în expunerea de motive scrie așa: nu e bine să se prevadă 2 zile libere consecutive pentru că angajatorii nu respectă și atunci, hai să prevedem 48 de ore ca să respecte. Cam asta ar fi expunerea de motive. Și sensul este că se dorește protecția salariatului. Bineînțeles că nu se realizează protecția salariatului pentru că, dacă stai puțin și te gândești, 48 ore încep de când ai terminat serviciu, adică de vineri de la ora 5 și se sfârșesc duminică la ora 5. Sigur că în virtutea inerției în continuare lumea spune sâmbătă și duminică, dar în realitate 48 ore încep mai devreme decât cele 2 zile consecutive despre care vorbea Codul muncii inițial și s-ar putea ca interpretarea să fie mai degrabă în detrimentul salariatului. În această privință o mențiune cu privire la cele două zile libere consecutive. Noi avem în Codul muncii consacrată perioada de referință. Perioada de referință privește numai orele suplimentare. Nu există perioadă de referință pentru cele două zile libere consecutiv. Care-i consecința? Consecința este că nu se poate ca săptămâna asta să nu-ți dau cele 48 ore și să-ți dau 2 suplimentare săptămâna viitoare. Nu se poate că nu am perioadă de referință. Deci nu pot să zic săptămâna asta lucrezi 7 zile din 7 și îți dau 4 zile săptămâna care vine libere. Nu. Doar cu aprobarea inspectoratului cu 14 zile înainte, că am text. În afară de acel text care este de excepție și el este de strictă interpretare nu mai pot să jonglez cu zilele libere chiar dacă am acordul salariatului. Deci aici se vede limpede lipsa de flexibilitate. În plus cele 2 zile nu are voie salariatul, din cauza art. 38, nici să renunțe la caracterul consecutiv al celor 48 ore pentru că se poate întâmpla, am întâlnit caz în practică în care salariatul era student și zice că „nu, eu vreau să am zi liberă vinerea și duminica, vreau să vin la muncă sâmbăta”. Nu se poate. Deci cele 2 zile libere sunt consecutive. Se consideră că caracterul consecutiv este un avantaj la care salariatul nu poate renunța chiar dacă lui în cazul respectiv iar fi în interes să renunțe la caracterul consecutiv. Atrag atenția asupra RIL-ului recent, Decizia ÎCCJ 22/2015: „fapta angajatorului de a desfășura activități de comercializare cu amănuntul a produselor nealimentare în punctele de lucru din centrele comenciale în zilele de sărbătoare legală nu întrunește elementele constitutive ale unei contravenții atunci când angajatorul și-a îndeplinit obligația de compensare”. O decizie puțin straniu formulată. Observați: „fapta angajatorului de a desfășura activități de comercializare”. Păi, pe mine nu mă interesează activitățile de comercializare, deci cu atât mai puțin cu amănuntul sau nu cu amănuntul. Pe mine mă interesează utilizarea salariațiilor în zile de sărbătoare legală, că-i comercializare, că-i cu amănuntul, asta nu e relevant. Oarecum straniu, atrag însă atenția asupra prevederii respective. Unitățile de comerț nu sunt unități cu foc continuu. Am și texte care exceptează. Iată că excepțiile au fost oarecum extinse prin analogie prin acest RIL. Mențiune: sărbători legale versus sărbători naționale, o distincție pe care a făcut-o Ministerul muncii în 2015 și care iar e ciudățică. Unele sărbători legale sunt naționale, cum ar fi 1 Decembrie. Plus că sărbătorile naționale sunt statornicite prin lege, deci sunt legale. Totuși să înțelegem: dacă nu scrie în textul legii speciale că se modifică art. 139 înseamnă că se muncește. Drept urmare se muncește pe 24 ianuarie, se muncește pe 10 februarie – Ziua Brâncuși, nu se muncește de ziua Sfântului Andrei pentru că în acea prevedere legislativă specială s-a modificat expres acest text de lege. Dar n-ar zice ca să ne fie limpede: zi de sărbătoare în care se muncește ca să înțeleg, să scrie ca atare pe hârtie. Nu, că fac distincție între sărbători legale și sărbători naționale. Întrebare adresată de unul dintre participanți: ce facem cu celelalte culte, altele decât cel creștin? E o întrebare foarte legitimă pentru ca art. 139 din punctul acesta de vedere e destul de complicat de interpretat. Ce observăm la alin. 1? Observăm că sunt niște liniuțe, avem zilele libere pentru creștini și la sfârșit două zile libere pentru fiecare dintre cele 3 sărbători religioase anuale, declarate astfel de cultele religioase legale. Nu zice în locul zilelor libere acordate la creștini. Drept urmare n-am o problemă cu cei, să zicem diferența dintre catolici și ortodocși, înțeleg că la catolic îi dau de Paștele lui, la ortodox îi dau de Paștele lui. Dar ce fac cu turcul? Pentru că, eu zic, față de cum este redactat art. 139, trebuie să-i dau și sărbătorile creștine și pe cele care aparțin cultului său. Eu așa zic, pentru că altfel mi-ar fi spus: în locul celorlalte. Nu-mi spune așa ceva. Deci este destul de complicat aici. Acum, este adevărat că, în firmă s-ar putea să nici nu am ce să fac cu turcul de Crăciun că am închis prăvălia. Păi n-are, dar eu am firma mea și atunci s-ar putea, în principiu să n-am nici cu el ce să fac, numai cu el cu un singur salariat, singurul care nu sărbătorește Crăciunul. Textul nu-mi spune „în locul”, nu-mi spune „nu-i acorzi zilele respective și în loc îi acorzi zilele corespunzătoare cultului său”. Din punctul ăsta de vedere, vă mărturisesc o situație cu care mă confrunt și la catedră. Noi avem examene de master sâmbăta și duminica. Examenele de master de duminică nu mi-au ridicat niciodată în 20 ani vreo problemă. Când am examenul sâmbăta, automat se întâmplă să existe apartenenți ai unor culte care nu lucrează sâmbăta și ca urmare nu pot să dea examenul. Asta sigur că te duce cu gândul că totuși parcă creștinii ortodocși au o poziție mai dezavantajoasă decât alte categorii religioase. Cum se întâmplă și aici cu 139. Te-ar duce cu gândul la o situație în care într-adevăr i-am dat turcului mai multe zile decât creștinului. O discriminare a majorității. Dacă eu aș avea un turc i-aș da toate zilele. Deci eu m-aș teme față de actuala prevedere de la 139, eu m-aș teme să-i spun „ți le dau pe cele care corespund cultului tău, dar nu ți le dau pe ale mele” pentru că nu-mi scrie textul „în loc”, dacă mi-ar scrie cum ar trebuie. Așa ar trebui să scrie. Ar trebui să scrie „în locul celor de mai sus primește câte 3 zile pentru sărbătorile lui”. Eu așa aș face. N-aș avea curaj să-i zic „ți le dau în locul” dacă nu am un text care să mi-o spună. Cu privire la orele suplimentare, încercăm să terminăm la 6 ca să ne încadrăm în ora și jumătate pe care am depășit-o deja.
Brândușa Vartolomei: Asta voiam să subliniez.
Raluca Dimitriu: Pardon. Două idei. Orele suplimentare se prestează la solicitarea angajatorului. Ceea ce a făcut Curtea de Apel București să introducă conceptul de ore suplimentare voluntare. Ce înseamnă asta? Înseamnă că dacă nu se poate proba faptul că angajatorul i-a cerut salariatului să rămână după program, la revedere. Salariatul care a rămas după program nu face ore suplimentare. Asta nu e foarte bună pentru salariat, dar atrag atenția asupra acestei chestiuni pentru a conștientiza faptul că rămânerea după program nu reprezintă ore suplimentare decât în condițiile consacrate de cod. Și, în sfârșit, cu asta vreau să închei. Atrag atenția la art. 145 alin. 5 și anume ipoteza aceasta în care persoana a fost în concediu tot anul trecut și pentru anul trecut primește concediu de odihnă, o noutate introdusă prin Legea 12, nu e vorba de concediu creștere copil. Ceea ce poate să ne mire. Pe mine mă miră puțin pentru că e vorba de concediu îngrijire copil bolnav. Unde văd eu că ar fi motivul, că am stat să mă întreb de ce? Această modificare legislativă are la bază o soluție a Curții de Justiție în care era vorba despre concediile de boală, concediile pe bază de certificat medical. Or, concediul de îngrijire a copilului bolval se acordă pe bază de certificat medical, concediul de creștere a copilului nu se acordă pe bază de certificat medical. Și eu cred că intenția legiuitorului a fost să includă în această enumerare numai concediile care s-au acordat pe bază de certificat medical. Numai pentru ele se are dreptul la concediu de odihnă în anul următor. Asta cred eu, dar e puțin straniu că un tip de concediu figurează și altul nu. N-aș mai continua că voiam să vă zic și de salariații de noapte un pic.
Brândușa Vartolomei: În curând cred că o să avem între noi. Dacă există din sală întrebări referitoare la timpul de muncă, timpul de odihnă?
Participant: Bună ziua. Aș avea eu o întrebare referitoare la timpul de muncă. În cazul unui salariat care este în delegare și trebuie să zboare cu avionul, să spunem trebuie să fie la clientul angajatorului său luni, nu are o cursă luni, trebuie să ia o cursă duminică. În lumina motivării Curții Europene de Justiție în cazul Tyco, credeți că s-ar putea aplica aceleași considerente și aceleași motivații pentru a se considera acel zbor timp de lucru?
Brândușa Vartolomei: Despre cauză în sine nu despre
Raluca Dimitriu: Am înțeles, că nu vreau să repet ceva ce s-a mai spus deja. Să nu uităm că acolo s-a considerat timp de muncă numai începând cu primul client în colo. Deci de acasă și pănă la primul client nu este timp de muncă.
Participant: Tocmai drumul de acasă până la primul client și de la ultimul client acasă. Și considerentele au fost următoarele: deplasările lucrătorilor la clienții desemnați de angajatorul lor reprezintă instrumentul necesar pentru executarea de către acesta a prestațiilor tehnice la locul la care se află aceștia. Asta este prima motivare. A doua motivare a fost că lucrătorii sunt la dispoziția angajatorului în timpul acestor deplasări, deci ei nu beneficiază de timpul de odihnă în mod liber, după voința proprie. A patra motivare: excluderea din sfera timpului de lucru a timpului petrecut pe drumul către primul client sau de la ultimul client are un rezultat contrar obiectivului privind protecția securității și a sănătății lucrătorilor urmărit de directivă în care se înscrie necesitatea de a garanta lucrătorilor o perioadă minimă de repaus.
Raluca Dimitriu: Cunoaștem speța și am înțeles că s-a și discutat cu privire la ea. Eu cred că, în prezent, în România nu poți să consideri că deplasarea până la locul unde ești trimis în delegare intră în timpul de muncă. Mi-ar da totul peste cap dacă aș ajunge la o altă concluzie. Pentru că gândiți-vă: cum mă mai încadrez în cele 8 ore, cum mai asigur pauza între 2 zile de lucru. Deci, în esență timpul de deplasare nu ar trebui să intre în zona timpului de muncă. Dar cred că trebuia să-i adresați domnului profesor întrebarea.
Participant: Am întârziat, recunosc. Îmi cer scuze.
Ion Traian Ștefănescu: Este exclus să se aplice această instituție ipotezei delegării.
Raluca Dimitriu: Eu nu am fost de dimineață, dar înseamnă că am fost gând la gând. Dacă mai sunt întrebări, vă rog.
Participant: Perioadele care sunt asimilate perioadei de activitate prestată la stabilirea concediului de odihnă, cele menționate la art. 145 alin. 4, pot fi asimilate activității prestate și atunci când stabilim vechimea în muncă? Mă gândesc totuși și la prevederile art. 16 alin. 4 și 5.
Manuela Guțu: E întotdeauna vechime în muncă perioada respectivă.
Participant: Adică mă refer la incapacitatea temporară de muncă, concediul maternitate, risc maternal și îngrijirea copilului bonav.
Manuela Guțu: Da, este întotdeauna vechime în muncă.
Participant: Mulțumesc.
Raluca Dimitriu: Și dinainte de Legea 12.
Brândușa Vartolomei: Mai există întrebări din sală, vă rugăm.
Participant: În cazul în care un salariat nu dorește să plece în concediu de odihnă conform programării?
Raluca Dimitriu: E frecventă întrebarea. Și, de ce nu dorește? Simplu. Pentru că el are niște bonusuri dacă e agent de vânzări pentru că desfășoară activitate și nu vrea să renunțe la ele. Nu dorește, îl oblig. Deci nu există „nu dorește”. Concediul de odihnă este obligația mea ca angajator să-l confer în natură cu singura excepție a încetării contractului de muncă. Îl oblig. Dacă nu poate îl ajutăm, dacă nu vrea îl obligăm.
Participant: Putem sancționa salariatul.
Raluca Dimitriu: Absolut.
Ion Traian Ștefănescu: Am două sugestii pe care le supun atenției. La problema ridicată de doamna profesoară Volonciu când nu există nici sindicat, nu există nici reprezentanți ai salariaților, ce face angajatorul? Este liber să nu consulte pe nimeni? Eu zic că nu. Zic că trebuie luată în considerare rațiunea legii, ratio legis și, în al doilea rând trebuie luat în considerare principiul bunei credințe care îl obligă pe angajator să realizeze această rațiune a legii. Cum face consultarea este problema lui. Că desemnează ad-hoc salariații niște reprezentanți, că îi strânge în secție și le spune tuturora șamd. Dar consultarea trebuie făcută, altfel se calcă această logică a legii. Și mă opresc aici pentru că altfel ar fi mult de discutat. Trebuie ținut seama, îmi îngădui, pentru că din păcate sunt la vârsta a treia să vă spun că instrumentul dialogului social este instrumentul care a înlocuit teoretic lupta de clasă a lui Marx. Aici nu-i de joacă cu această chestiune. O faci, n-o faci după cum există, nu există. Ideologia capitalistă pe acest teren a născut dialogul social, consultarea șamd. A doua chestiune cu turcul ăsta. Turcul ici, turcul colea, turcul în poală la mândra. Eu nu cred că este așa cum spune doamna profesoară pentru că, la fel trebuie să ne dăm seama că se introduce o discriminare manifestă dacă dau minorităților religioase, să zic așa, mai mult decât li se conferă celor de cult creștin- 86% în momentul de față. Și cred că și în cazul lor, e adevărat că textul nu o spune în mod expres, dar interpretat în mod logic nu te poate duce la adiționarea ambelor categorii de zile libere.
Raluca Dimitriu: Am să vă mulțumesc foarte mult pentru participarea foarte activă pe parcursul acestui panel. Urmează o pauză în care de asemenea vă stăm la dispoziție pentru orice fel de discuții complementare sau întrebări sau dezbateri și nădăjduiescă că ne vom revedea cât de curând. Urmează panelul 4.
Brândușa Vartolomei: Mulțumim.
Marilena Balabuti: Bună seara. Vă mulțumim că încă sunteți aici la această oră. Numele meu este Marinela Balabuti, sunt inspector șef adjunct – Inspectoratul Teritorial de Muncă București. Sunt onorată să mă aflu în seara aceasta aici în această companie. De fapt am plecat de la birou de la ora 12 ca să mă aflu aici. Bună seara doamna profesor Magda Volonciu, pe care o știți și probabil că mulți dintre dumneavoastră așteptați aprecierile, considerațiile, criticile dumneaei, domnul avocat Răzvan Vasiliu, domnul avocat Marius Eftimie și doamna judecător Amelia Farmathy din Curtea de Apel București. Pentru început o să-i dau cuvântul doamnei profesor Magda Volonciu. Rugămintea este să expunem ce este de prezentat, după care să urmeze întrebările dvoastră. Mulțumesc.
Magda Volonciu: Noi ne-am propus – așa ca joc de culise dacă vreți – să mergem cel puțin trei sferturi din acest panel pe aspecte de procedură și numai un sfert pe aspecte de drept substanțial și vorbind de drept substanțial și aici foarte bine cantonat în practică. O să vedeți, subiectele sunt foarte interesante. Este adevărat că sunt destul de tehnice unele dintre ele, altele permit și așa un joc al minții. Eu aș vrea să punctăm foarte exact – procedura este totuși matematica dreptului, așa că va trebui să fim foarte exacți – răspunsurile la care ne-am gândit și cu argumentația corespunzătoare, urmând însă să afectăm și un timp cât se poate de rezonabil pentru discuții libere și suntem deschiși la întrebările dumneavoastră în directă sau indirectă legătură cu temele abordate. Și trecem direct la răspunsuri. O să antamăm mai întâi partea de drept substanțial cum am spus și apoi să vedem și cu întrebările punctuale pe procedură.
Marilena Balabuti: O să-i dăm cuvântul domnului avocat doctor Răzvan Vasiliu. Negocierea colectivă în lumina ultimelor modificări ale Legii 62. Care sunt participanții la negociere și părțile semnatare ale CCM la unitățile la care nu sunt constituite sindicate reprezentative.
Răzvan Vasiliu: Mulțumesc frumos. Bună seara. Încă de la apariția ei Legea 62 a fost o lege controversată. Mulți au hulit-o, mulți au contestat-o, alții au adulat-o, au iubit-o. Cert este că la aproximativ 5 ani de la apariția ei, Legea 62 dorindu-și a revoluționa sistemul dialogului social, s-a dorit o modificare substanțială a acestei legi în ceea ce privește reprezentarea în cadrul negocierilor colective. De la ceea ce s-a dorit la ceea ce s-a ajuns rămâne de analizat și de văzut dacă într-adevăr a avut loc o modificare substanțială a prevederilor legale. În ceea ce privește părțile și reprezentarea acestora în cadrul negocierii colective la nivel de unitate, Legea 62 a statuat în continuare că sunt părți ale contractului colectiv de muncă angajatorul pe de o parte și salariații. Art. 134 din Legea 62 este cât se poate de clar. Cine reprezintă însă pe salariați? Art. 134 alin. 2 vorbește despre un nivel de unitate și spune că reprezentarea salariaților în cadrul negocierii colective este făcută de către sindicatele legal constituite și reprezentative. În cazul în care sindicatul nu este reprezentativ, reprezentarea se face de către federația la care este afiliat sindicatul, dacă federația este reprezentativă la nivelul sectorului dinc are face parte unitatea, iar acolo unde nu sunt constituite sindicate de către reprezentanții aleși ai angajaților. Dacă ar fi să punem punct imediat după aceste articol ar reieși că salariații sunt reprezentați în cadrul negocierii colective fie de către sindicatul reprezentativ, fie, dacă nu avem sindicat reprezentativ de către federația reprezentativă la care este afiliat sindicatul existent în unitate dar nereprezentativ și numai în umtilă măsură în cazul în care nu există constituit sindicat de către reprezentanții salariaților. Acest art. 134 a fost modificat anul acesta. Din păcate aș putea spune sau din fericire, depinde cum privești, art. 135 a rămas nemodificat și vorbește despre cu totul și cu totul alte reguli în ceea ce privește negocierea contractului colectiv de muncă în sensul că în unitățile în care nu există sindicate reprezentative, dar -spun eu- există sindicate constituite negocierea contractului colectiv de muncă se face după cum urmează: dacă există un sindicat constituit a nivel de unitate afiliat la o federație reprezentativă în sectorul de activitate din care face parte unitatea, negocierea se face de către reprezentanții federației sindicale la solicitarea și în baza mandatului. Este firesc, este normal. „Împreună cu reprezentanții aleși ai angajaților” continuă textul art. 135. Deci iată că varianta anterior modificării Legii 62 care spunea că în cazul în care există un sindicat constituit la nivel de unitate, dar nu este reprezentativ, negocierea se face de către federația reprezentativă împreună cu reprezentanții salariaților. Așadar, aparent între art. 134 și 135 există o diferență pentru că în art. 134, așa cum am spus, reprezentarea salariaților s-ar putea face de către reprezentanții acestora numai în măsura în care nu există constituit un sindicat. Art. 135 vine și ne spune: chiar dacă există sindicat, dar nereprezentativ atunci negociem și cu reprezentanții salariaților. Eu știu ce s-a urmărit de fapt și toată lumea știe sau bănuiește mai mult sau mai puțin ce s-a urmărit prin modificarea Legii 62, doar că ceea ce s-a urmărit prin această modificare, din punctul meu de vedere nu s-a reușit pentru că în continuare Legea 62 oferă calitatea de reprezentant al salariaților reprezentanților acestora aleși în condițiile legii și, mai mult decât atât, Legea 62 îi așează la masa negocierilor. Să nu uităm că art. 221 din Codul muncii în continuare prevede dreptul/obligația ca în unitățile în care există mai mult de 20 de salariați și în care nu există sindicate reprezentative, interesele salariaților să fie promovate, să fie apărate de către reprezentanții salariaților. Așadar din acest punct de vedere în continuare reprezentanții salariaților au un rol important în negociere și din punctul meu de vedere, ei ar trebui să vină la negociere chiar și atunci când la nivel de societate există un sindicat constituit, dar nereprezentativ în numele căruia negociază în baza mandatului acordat federației sindicale reprezentative la nivel de sector. Mai mult decât atât, există și un risc. În cazul în care, să spunem în cadrul unei negocieri colective federația nu ar dori să negocieze alături de reprezentanții salariaților. Sancțiunea o avem în art. 140 alin. 2 care menționează foarte clar că neinvitarea la negocieri a tuturor părților îndreptățite să negocieze contractul colectiv de muncă constituie motiv de neînregistrare a contractului colectiv de muncă negociat. Așadar nu știu dacă din punct de vedere practic cineva riscă să poarte o negociere finalizată de încheierea unui contract colectiv de muncă numai cu federația sindicală reprezentativă la nivel de unitate, în cazul în care nu există sindicat reprezentativ pentru că atunci lucrurile sunt foarte clare, fără a invita măcar și reprezentanții salariaților la acea negociere, riscul fiind acela de neînregistrare a contractului colectiv de muncă.
Magda Volonciu: Dacă îmi permiți, eu aș spune așa: avem clar un hiatus între 134 și 135 alin. 1, aicea nimeni nu are dubii. Dar, care ar fi efectele în prezent? Noi trebuie să ne raportăm la textul de lege și am tot stat și m-am întrebat: ce se întâmplă astăzi, unde mi se produc efecte cu această nenorocire de text șchiop? Unica ipoteză pe care am găsit-o este următoarea: am un angajator care are sindicate nereprezentative în schimb nu are reprezentanți ai salariaților, pur și simplu nu s-au ales reprezentanți ai salariaților. Într-o astfel de situație, eu angajator stau liniștit. În temeiul lui 129 vine federația reprezentativă la nivelul sectorului din care face parte acel angajator și care are un sindicat cu 30 de oameni într-o unitate cu 1.000 de oameni și spune de mâine începem negocierile. În temeiul lui 129 alin. 4 poate să fie această impunere când angajatorul nu declanșează negocierea, obligația negocierii continuând să fie a angajatorului, această obligație este preluată de către reprezentanții salariaților fie ei sindicalizați sau nu. Nu am reprezentanți ai salariaților aleși în temeiul lui 221 din Codul muncii, vine federația, îmi scrie o scrisorică, stau cuminte, sunt sancționabil, răspund contravențional. Fac pasul următor și ajung la conflict de interese. Mă scuzați nu o să mă auziți niciodată pomenind conceptul de conflict colectiv că nu-mi iese, indiferent ce scrie în lege. Când poate fi declanșat un conflict de interese? Printre altele, în situația în care angajatorul refuză demararea negocierilor. Într-o astfel de situație pot să ajung – chiar am văzut o întrebare aici- la un conflict de interese? Teoretic, da. Cine îl poate declanșa? Cauză de conflict de interese din punct de vedere obiectiv este, fără dubiu. Cine îl poate declanșa? Și ajung la următoarea întrebare. Poate declanșa conflictul de interese altcineva decât sindicatul meu din unitate sau reprezentanții salariaților? Și aici avem o serie de texte de lege care se cam bat cap în cap înttre ele, pentru că, pe de o parte mi se spune că conflictul de interese este declanșat -să mergem pe text art. 162- de organizația sindicală reprezentativă sau reprezentanții angajaților. Organizație reprezentativă înseamnă sindicat, federație, confederație. Deci iacătă un text în temeiul căruia se poate declanșa conflictul și de către federația căreia nu i s-a răspuns la solicitarea de începere a negocierilor colective. Mă duc mai departe, pentru ca acest conflict de interese să poată să fie derulat sunt o serie de proceduri care se derulează, din toată economia textului de lege ajung eu la concluzia că ar trebui să se deruleze cu cei care reprezintă interesele salariaților din unitate. Cine ar fi aceștia? Sindicatele reprezentative, aș spune eu sau după caz reprezentanții salariaților. Legiuitorul și aici nu îmi stabilește o soluție concretă. În schimb, ajung la grevă și 183 îmi spune așa: că hotărârea de a declara greva se ia de către organizațiile sindicale reprezentative participante la conflictul colectiv de muncă cu acordul scris a cel puțin jumătate din numărul membrilor sindicatelor respective. Păi din cine este formată federația sindicală? Este formată din persoane juridice. Este foemată din sindicate care s-au asociat într-o federație sindicală și nicidecum din membrii de sindicat cu alunecarea, delegarea competențelor, calităților, trăsăturilor, este așa o poveste, un poem spus în dreptul muncii. Eu, am spus, mai pozitivistă de felul meu. Deci cine sunt membrii ăștia? Membrii ăștia trebuie să fie niște persoane. Pe cine aș putea să număr, eventual toți salariații din toate sindicatele care au format federația respectivă. Nu știu dacă o astfel de soluție este posibilă. Mă duc la alin. 2: „Pentru angajații unităților în care nu sunt organizate” -ce?- și iacătă pentru prima dată legiuitorul scrie expresis verbis sindicate reprezentative. Deci cum am lua-o cum n-am lua-o mie mi se pare foarte clar la momentul acesta că o federație sindicală refuzată de la masa negocierilor, pentru că 134 astfel cum a fost modificat astăzi prin Legea 1/2016 permite federației sindicale să se supere, chiar mai mult să declanșeze un conflict de interese, dar sub nicio formă nu poate să declanșeze o grevă pentru că iacătă alin. 2 din 183 îmi spune doar acolo unde nu sunt organizate sindicate reprezentative pot să mă duc pe reprezentanții salariaților. Deci iacătă am două categorii: reprezentanții salariaților și sindicatele reprezentative. Nu am și a treia categorie, acea federație reprezentativă la nivel de nuștiuce care își deleagă acea calitate de reprezentativitate către nivelurile inferioare. Din punct de vedere practic soluția este utilă. De ce? Pentru că noi am încercat de multe ori să găsim o soluție pentru încetarea conflictului și n-am găsit-o. De regulă orice fel de încercare indiferent de forma pe care o îmbrăca a fost lovită de inadmisibilitate. De ce? Pentru că nu am text în lege. Toate instanțele pe bună dreptate au spus că noi vorbim de legalitatea și nelegalitatea grevei și de opțiunea de încetare a unei greve în cazul în care se constată a fi nelegală. În consecință conflictul de interese nu am text, nu am pe ce să te judec. O soluție care până la urmă este sigur întemeiată. Deci din punct de vedere al așezării ei pe temei de lege niciun fel de problemă. Dacă-i așa, dacă mai mult am interesul cumva ca părțile să ajungă la un punct de vedere comun, n-am nicio problemă să declanșez conflictul, n-am nicio problemă să încerc o conciliere că de aia există conciliere, dar mai departe ca să pot să ajung la un final pot să încerc celelalte formule pe care legea în mod facultativ mi le dă: mediere sau arbitraj, dar la grevă nu am cum să ajung decât dacă acea federație sindicală reușește să îndeplinească qvorumul impus în continuare de acest alin. 2 de la 183. În măsura în care federația sindicală vine și convinge un sfert din salariați să fie de acord cu greva și înainte de acest lucru să-i aranjeze și ca bani, că în definitiv nu eu angajator sunt chemat să fac alegeri și să aleg reprezentanții salariaților, ei salariații să-și facă, deci federația sindicală vine și apără drepturile salariaților și vine și îmi spune „eu sunt reprezentativă la nivel de sector, deci sunt reprezentativă și la tine la nivel de unitate”. Păi, hai să vedem dacă obții acel jumătate plus unu, că poți să o faci, organizează-te, obține-l și dacă acei reprezentanți ai tăi mai departe reușesc să adune, să obțină voturile unui sfert din numărul total de salariați care să poată să-mi declanșeze greva totul se întâmplă legal. Și mi se pare mie că nu apare niciun fel de restrăngere a drepturilor salariaților aici. Dimpotrivă este o formulă care nu face decât să-i determine să-și recunoască drepturile și să acționeze în baza acestor drepturi pe care le au. Eu așa văd acum soluția de lege lata pentru că, repet, alta nu mi se pare că ar exista. Ce vreau însă să vă mai spun este că deja a trecum de ambele camere proiectul de modificare a textului lui 135, ne întoarcem la formula fostului art. pe care eu l-am considerat decedat și făceam și toate parastasele de cuviință, dar iacătă că nu a fost așa, fostului art. 18 din Legea 130, acea nebunie care permitea sindicatelor de data aceasta nereprezentative din unitate să negocieze și să negocieze singure contractul colectiv, că problema nu e că negociază, problema este că se doresc a fi singure -aici este marea problemă. Deci nu mai îmi mai vine puterea mie sindicat nereprezentativ să intru în negociere, ci vine federația care însă negociază în limita mandatului pe care i-l dă sindicatul nereprezentativ. Unde mă duce treaba asta? La omorârea principiului majorității care s-a vrut a fi principiul de baza al Legii 62. Acum eu vă spun clar, din punct de vedere tehnic, Legea 62 este o nenorocire, este foarte prost scrisă, dar din punct de vedere al principiilor este o lege bună. Acest principiu al majorității trebuie să funcționeze. Nu știu dacă prin reprezentanții salariaților, prin cine-cum, dar trebuie să funcționeze. Ne întoarcem exact la modificările care au intervenit în 96, 98 la Legea 130 și, să-mi fie iertat dacă spun, dacă atunci între 96 și 98 au trecut 2 ani, pentru că aceia dintre dumneavoastră care vă aduceți aminte, vă rog să vă reînchipuiți Legea 130 în prima ei formă a fost exact cum este acum Legea 62, după 2 ani s-a transformat în ceea ce a fost. Mi se pare mie că modificarea lui 135 tot acolo ne va duce, deci așteptațivă să negociem din nou cu minoritățile.
Răzvan Vasiliu: Ce aș mai vrea eu să adaug aici este faptul că și atunci când negocierile colective la nivel de unitate sunt declanșate de către federația reprezentativă la nivel de sector, angajatorului în continuare îi revine obligația de a convoca toate părțile îndreptățite la negociere. Asta înseamnă că trebuie să anunțe în continuare salariații despre deschiderea negocierilor și, în măsura în care aceștia doresc să-și aleagă reprezentanții salariaților pentru a participa la negocierea colectivă sunt liberi să o facă.
Magda Volonciu: Ar mai fi o problemă legat de regiile autonome și tot pe această modificare de la 134, o chestie foarte interesantă. Se spune așa: (pct. 6 din materialul acela pe care îl aveți dumneavoastră) cine participă la negocieri din partea salariaților la nivelul instituțiilor bugetare – este 134 pct. 2 lit. c și a autorităților și instituțiilor publice care au în subordine sau coordonare alte persoane juridice care angajează forță de muncă de către organizațiile sindicale reprezentative potrivit legii. Ăsta este textul vechi. Textul nou se referă la companiile naționale și la regiile autonome. Întrebarea mea a fost: calificăm companiile naționale și regiile autonome ca fiind grupuri de unități? În orice caz problema se pune așa: am situația unor instituții publice care își pot constitui entități cu personalitate juridică și atunci sensul grupului de unități este pe deplin înțeles, dar sunt situații în care am companii naționale și societăți naționale, de exemplu Poșta Română, în care după cum este formulat textul, eu vin și mă întreb: oare vreau să echivalez nivelul acesta al companiei naționale cu grupul de unități pentru că la acest nivel am alți participanți la negociere, respectiv angajatorul pe de o parte, că pe ăsta nu-l poți schimba, dar de cealaltă parte federația sindicală sau legiuitorul are în vedere numai situațiile în care orice entitate din sistemul public a creat la rândul ei alte persoane juridice. De ce aveam eu mare nevoie ca textul să fie proiectat, pentru că este problemă de o virgulă. Lipsește o virgulă acolo în text. Este o poveste oarecum asemănătoare cu 52 alin. 1 lit. b, textul care parțial a fost considerat neconstituțional de către Curtea Constituțională. Îmi lipsește o virgulă, astfel încât nu pot să pun condiția cel care crează alte entități pentru toate ipotezele ci, ar rezulta din text la o analiză brută că ar exista opțiunea grupului de unități și atunci când este se pune problema companiilor naționale și regiilor autonome. Soluția evident nu poate fi asta și, nu poate fi asta și pentru că există o definiție în art. 1 din Legea 62 zice-s-ar că mi-ar lămuri toate aceste aspecte și care îmi spune foarte clar că grupul de unități presupune două sau mai multe unități persoană juridică și automat aici se merge. Dar aș zice că nu este cea mai fericită exprimare aceasta aleasă de legiuitor.
Marilena Balabuti: Dacă tot vorbim de Legea 62 mai este aici o problemă ridicată de cei prezenți: constatarea reprezentativității prin hotărâre judecătorească, procedură contencioasă, grațioasă sau procedură specială? Ce părere aveți?
Marius Eftimie: Din punctul meu de vedere e clar că în noul CPC aceasta este o procedură necontencioasă, se încadrează perfect în definiția procedurii necontencioase din CPC. Argumentul principal ar fi acela că hotărârile din procedura necontencioasă nu au autoritate de lucru judecat ceea ce este exact specificul hotărârilor de reprezentativitate care pot fi contestate oricând pe durata celor 4 ani dacă nu mai sunt îndeplinite condițiile de reprezentativitate și acestea se reînnoiesc oricum din 4 în 4 ani. Acesta ar fi un specific clar pentru acest tip de hotărâri. Mai mult cumva este și normal să fie așa fiindcă reprezentativitatea nu-i un drept potrivnic, e cumva o calitate care conferă statutu de partener social. Și atunci cu cine s-ar judeca sindicatul care vrea reprezentativitate? Cu angajatorul? Cu alte sindicate din unitate care ar avea și ele aceeași dorință? N-ai ști care-i pârâtul. Astfel ea e o procedură necontencioasă, sindicatul se duce în instanță, cere să se constate reprezentativitatea, dar, dacă cumva alte sindicate din unitate sau angajatorul are obiecțiuni față de pretenția sindicatului respectiv-sinticatul petent, atunci poate să le facă, poate să intervină în procedura necontencioasă iar cererea devine contencioasă. Instanța o va respinge pe procedura necontencioasă și se va duce în contencios. Alt avantaj al procedurii necontencioase este că termenul pentru declararea căii de atac curge de când ia cunoștință angajatorul respectiv. Astfel e posibil ca sindicatul reprezentativ obține reprezentativitatea și vine cu hotărârea la momentul la care încep negocierile și atunci tu poți să ataci acea hotărâre ca angajator.
Răzvan Vasiliu: Eu aș avea o întrebare aici și, poate, Marius aici este de discutat. Textul art. 135 astfel cum a fost modificat ne vorbește despre sindicate reprezentative. Chiar așa începe. Nu. Art. 134 alin. 2: angajații sunt reprezentați la nivel de unitate de către sindicatele legal constituite și reprezentative. În condițiile în care pragul de reprezentativitate nu a fost redus și este în continuare menținut la 50 plus 1 ar rezulta că la nivel de unitate nu au cum să existe două sindicate reprezentative din punct de vedere matematic. Totuși, însă, în practică s-a demonstrat că la același angajator pot să existe două sindicate reprezentative. Un sindicat care îți obține reprezentativitatea arătând că are jumătate plus 1, reprezentativitate acordată de instanță pe 4 ani de zile și undeva în cursul acestor 4 ani de zile, pierzând membri de sindicat, vine al doilea sindicat care obține reprezentativitate la rândul său și la negocierea colectivă se poate trezi angajatorul cu 2 sindicate. Cu cine negociază angajatorul? Dacă în forma anterioară Legea 62 îmi vorbea de sindicatul reprezentativ și aicea, din punctul meu de vedere angajatorul putea să spună „stop joc” într-o astfel de situație, vedem care dintre cele două sindicate este reprezentativ la acest moment. Pe actuala formulare a art. 134 pct. 2 e discutabil dacă într-adevăr angajatorul poate să refuze sau poate să suspende, poate să amâne o astfel de negociere din moment ce însăși legislația aparent ar da posibilitatea unei astfel de negocieri.
Marius Eftimie: Și chiar o dă, din punctul meu de vedere, atâta timp cât celălalt sindicat nu uzează de prevederile art. 222 să conteste reprezentativitatea primului, amândoi au două hotărâri judecătorești. Aste este. Negociezi nu amândouă sau formulezi o cerere în contestarea reprezentativității față de cel pe care îl consideri că nu este reprezentativ și atunci cumva ai un motiv întemeiat de a amâna negocierile fiindcă nu știi cu cine. Dacă nu formulezi o astfel de cerere ambele hotărâri sunt valabile, nici una nu a fost desființată.
Răzvan Vasiliu: Exact. Ambele hotărâri sunt definitive, ambele hotărâri își produc efectele și ambele sindicate au dreptul să stea la masa negocierilor. 222 într-adevăr îți dă această posibilitate, dar ca să fii sigur de rezultat ar trebui să acționezi în instanță ambele sindicate pentru că nu știi care dintre cele două la momentul declanșării negocierii nu mai are reprezentativitate.
Marius Eftimie: Răzvan, iartă-mă, dar tu ca angajator în practică nu faci nimic pentru se contestă ei între ei. Adică ei sigur se vor da în judecată între ei pentru nu vor să fie amândoi la negocieri. Așa că tu stai liniștit.
Magda Volonciu: Eu mai am aici o problemă. Stau și mă gândesc așa: art. 51 alin. 1 îmi spune să îndeplinească criteriile, iar aceste criterii să fie constatate printr-o hotărâre judecătorească. Întrebare: eu angajator, care mai nou mai și trebuie să rețin cotizația, știu situația de fapt. Dacă eu știu situația de fapt și știu că unul dintre aceste două sindicate, de regulă primul din care probabil că au migrat la cel de al doilea care a obținut între timp reprezentativitatea, deci știu că nu mai îndeplinește criteriile, aș putea să vin să spun „ai avea matale hotărâre judecătorească, dar ce a constatat hotărârea aceasta judecătorească? O situație de fapt. Eu am actele care fac dovada că acea situație de fapt, deci criteriile de la alin. 1, să zicem condiția 1 nu este îndeplinită.” Pot să fac o astfel de gândire?
Marius Eftimie: Asta ar însemna să te substitui instanței și până la urmă asta-i competența instanței. Iartă-mă, dar nu poți veni tu ca angajator să spui „eu am acte tu ai hotărâre, parcă actele mele sunt altceva”. Păi atunci hai să rupem hotărârile și degeaba a mai prevăzut legiuitorul ca instanța să constate. Ai procedură specială de contestare. Ai documente, du-te în instanță.
Participant: Art. 51 alin. 2 spune care este instanța competentă să constate reprezentativitatea. Art. 51 alin. 2 versus art. 53 alin. 1. Vezi că se bat cap în cap Bucureștiul și cu celelalte.
Marius Eftimie: Culmea este că la București se dau și așa și așa. Din punctul meu de vedere atât timp cât una spune instanța de la sediu și cealaltă spune altă instanță nu-mi dau seama care ar fi soluția corectă, cea care i-a dat personalitate juridică sau cea de la sediu? Dacă vorbim de federații, atât timp cât avem dispoziție tranzitorie în care ne-a spus că toate instanțele din țară vor trimite dosarele de reprezentativitate a federațiilor la Tribunalul București se pare că de fapt asta a fost intenția legiuitorului, ca ce înseamnă reprezentativitate pentru federația să vină la București, fiindcă altfel nu se justifica dispoziția tranzitorie din 219 din Legea dialogului social. De ce să mai vină la București să se înscrie în registrul de la București. Art. 219 la alin. 2 „Federațiile sindicale care și-au dobândit personalitatea juridică la tribunalele județene au obligația ca în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi să solicite transcrierea în Registrul special al federațiilor și confederațiilor sindicale al Tribunalului Municipiului București”. Ce rost mai avea această prevedere dacă nu se dorea ca reprezentativitatea pe federații s-o dea Tribunalului București, deși Tribunalul București n-o să-și dorească niciodată așa ceva, să vină toate reprezentativitățile acolo. Aici o intervenție a legiuitorului să clarifice s-ar impune.
Magda Volonciu: Eu, aici, vin și spun altceva. Eu știu niște confederații create în 1990 pe Legea 24, care s-au creat la judecătorie. Păi dacă vor să-și reînnoiască reprezentativitatea trebuie să se ducă la judecătorie. E paradoxal dar așa se întâmplă. Iar legat de caracterul grațios și/sau contencios primul lucru pe care îl spun – și asta o spun din practică – mie mi se pare că în ceea ce privește reprezentativitatea se impun niște norme procesuale care să-mi clarifice acest aspect. Dacă mă duc pe procedură grațioasă mi se face vorbire despre încheiere în timp ce o hotărâre de reprezentativitate presupune o sentință. Într-adevăr se poate ajunge la contradictorialitate. Am avut situații în care am observat că s-a încercat o intervenția, de cele mai multe ori a fost respinsă, dar mai departe pe procedura specială grațioasă s-a atacat de către altă persoană interesată hotărârea prin care s-a constatat reprezentativitatea grupării sindicale respective. Hotărârea este atacată, deci acea hotărâre nu este producătoare de efecte juridice pentru că nu are caracter definitiv, s-a spus, pentru că ăsta este codul de procedură civilă actual și astea sunt regulile lui generale, pentru că, mai mult decât atât a intervenit un apel. Am spus că nu-i așa pentru că am o hotărâre care constată. Chiar dacă aș trece peste ideea de a-i stabili natura juridică în sensul de a o considera dată într-o procedură grațioasă și în această situație vin și întreb: ce fac când sunt cu negocierile la mijloc? Nu fac negocieri și aștept să am o hotărâre definitivă după apel în condițiile în care aceasta – și iarăși dau din practică- poate dura și 12 termene? Pot eu să fac chestia asta când se pune problema unei negocieri sau atâta vreme cât am un act care constată o situație de fapt la un moment dat pot să-l folosesc. Și, evident întâmplător a fost și confirmată soluția, a fost confirmată în acest sens. Dar lipsa unor reglementări clare care să spună ce fac eu atunci când se pune problema reprezentativității și în ce categorie de procedură mă duc, eu cred că este o problemă a legiuitorului acuma.
Marius Eftimie: Teoretic faci cum îți convine mai bine, fiindcă ai argumente și într-o parte și într-alta. Obiectiv vorbind, să spunem că două sindicate se contestă unul pe altul, nu mai știi care este persoana îndreptățită să vină la negocieri și nu vrei să negociezi. Păi, până nu vă judecați nu pot să vă chem pentru că nu știu care sunteți îndreptățiți. Poate să vină ITM-ul să-mi dea amendă pentru că nu am demarat negocierea pe tema asta, când am deja litigii și se contestă reprezentativitatea? Mai greu de crezut că îmi va da o amendă. Vreau să negociez cu amândouă? Negociez.
Răzvan Vasiliu: S-ar putea să dai apă la moară sindicatelor că refuzi negocierea.
Marius Eftimie: Asta spun. Am motiv temeinic să refuz negocierea. Singura sancțiune este amenda contravențională a ITM-ului.
Răzvan Vasiliu: Și declanșarea conflictului.
Marius Eftimie: Care este partea îndreptățită până la urmă când ei se contestă unul pe altul? Ok, fac amândoi conflict și care face grevă? Până la urmă mă interesează conflictul prea puțin. Important este care ajunge la grevă. Ce-o să facă? Se înțeleg sindicatele și fac amândouă grevă în același timp? Greu de crezut. Cam ăsta ar fi riscul meu, să nu iau amendă și bănuiesc că ITM-ul dacă este o stare de asta conflictuală și nu se știe cine trebuie să negocieze sau nu ar veni cu o amendă.
Amelia Farmathy: Îmi dați și mie voie ca instanță de apel? Eu sunt convinsă că printre dumneavoastră sunt consilieri juridici și avocați, dar aș pleca de la o premiză conform căreia și cred că sunteți de acord cu mine, dreptul muncii, codul muncii a apărut din necesitatea de a ocroti salariatul în primul rând. Este adevărat că în lipsa unei reglementări foarte clare aveau de suferit și angajatorii pentru că există și categoria salariaților, să zicem așa, cu o conduită abuzivă, dar primordial, ca dreptul de altfel, dreptul a apărut pentru a apăra omul vulnerabil în fața celui care are putere și pentru a restabili oarecum echilibrul. Pornind de la acest deziderat primordial aș spune că, lăsând la o parte toate aceste chestiuni de necorelare legislativă din legea din care au citat antevorbitorii mei, nici nu mai contează cu cine negociem câtă vreme ajungem la o înțelegere pe care ei pot s-o conteste sau pot s-o respecte. Acea modificare pe care o au în vedere și e aproape să treacă de parlament, s-ar putea să aibă o altă justificare – ar fi de văzut expunerea de motive – pe fond și anume, știm foarte bine că, la nivelul unităților, sindicatele și reprezentanții legali ai acestora pot fi mai ușor influențați de către angajatori și atunci pentru a conferi o putere reală acestui demers de negociere, pentru a restabili un pic echilibrul se apelează la negocierea având ajutorul formei sindicale federative. De ce? Pentru că structura federativă sindicală este mai puțin sensibilă la jocul intern din unitate. Ea vine cu niște condiții, este evident că le-a discutat cu cei care sunt din cadrul unității și că cei din unitate și le doresc și pune problema în cu totul alți termeni. Din acest motiv mă gândesc că este un motiv absolut rezonabil pentru care se translatează și se permite organizației sindicale de tip federativ să vină să negocieze pentru și în numele sindicatului sau alături de acesta și pentru oamenii care alcătuiesc acel sindicat sau chiar nu-l alcătuiesc, iată și pentru ceilalți salariați. Acum că nu au reprezentativitate la nivelul respectivei societăți, aș zice că ei o să spună că au reprezentativitate la nivel de ramură și să nu uităm că Legea 62 aparent a impus acest principiu al majorității bine, prost scris. Nu. S-a dorit fragmentarea extraordinară a activității sindicale, omorârea formelor de contracte colective la nivel de grup de unități, de ramură și național și plasarea lor la nivelul unităților. Și întreba cu vreo doi ani în urmă cineva cam câte contracte colective de muncă la nivel de unități s-au încheiat după apariția acestei legi. Cred că mai puține. Mai mult decât atât lipsa acestor structuri, coeziunea acestor structuri sindicale de tip federativ a intimidat mișcarea sindicală. Ăsta este adevărul. Ca angajator evident că este o chestiune care este pozitivă pentru că într-adevăr structurile de tip federativ exercită o anumită presiune. Pe de altă parte tare mi-e teamă că în Uniunea Europeană este o cu totul altă abordare a dreptului muncii decât o găsim în afara ei. Nu spun că-i bună, dar spun că-i de o altă natură. Și atunci de aceea se merge pe ideea negocierii acestor contracte colective de muncă de federații, confederații samd tocmai pentru că ele au putere, o putere reală cea pe care nu o au nici sindicatele de multe ori și nici salariații și este puțin probabil ca acestea să lupte împotriva drepturilor salariaților sau ca aceștia să nu-și dorească. A, poate să le fie teamă să spună că-și doresc ceea ce se negociază în numele lor. Dar altminteri nu văd care e problema. Dacă se ajunge la o înțelege foarte bine. De ce angajatorul are o problemă cu cine negociază? Pentru că știe foarte bine că, dacă vine de mai sus, vine un lider sindical mult mai vocal, nu știu dacă neapărat cu mai multe cunoștințe, asta probabil că nu, dar are o cu totul altă poziție și negociază pe picior aproape de egalitate și de aceea, cum spunea și domnul profesor, lupta asta sindicală s-a transformat în dialog, dar pentru dialog e nevoie de două părți care să fie cât de cât pe picior de egalitate, să discute de pe picior de egalitate. Or această egalitate nu există de multe ori între angajator și sindicatul la nivel local, care e organizat la nivel local. Cât despre procedura aceea contencioasă/necontencioasă și eu sunt de părere ca doamna proferor că e bine să fie lămurită în mod clar, însă aș da mai degrabă interpretarea care este favorabilă salariatului și organizației sindicale din același motiv. Și Legea 62 și codul muncii primordial au în vedere protejarea salariatului. Și atunci cântărind avantajele și dezavantajele celor două proceduri putem ajunge la o concluzie, dar e greu de ajuns pentru că fiecare are și avantaje și dezavantaje. Cel mai bine ar fi s-o precizeze în mod clar. Nu-mi aduc aminte, am judecat reprezentativități cred că la judecătorie dar a trecut mult timp de atunci, cred că totuși nu le judecam pe procedură grațioasă, cred că mergeam pe procedură contencioasă. Dar nu mai sunt sigură. Erau puține oricum, apropo de cât de puternică e mișcarea sindicală la nivel de unitate, ce aveam noi erau foarte puține. Mulțumesc frumos. Nu vreau să abuzez sau să monopolizez discuția.
Marilena Balabuti: Înainte de a-i da cuvântul doamnei profesor voiam să fac eu o completare apropo de ce spuneați, cât de multe sau cât de puține contracte colective înregistrate după apariția Legii 62. Pot să vă spun că la nivelul Bucureștiului luna trecută, de exemplu, din informațiile pe care mi le oferă sistemul Revisal vorbim de 101.000 de angajatori, aproximativ. La acest număr de angajatori, pe an la București de când a apărut Legea 62, sigur vă dau cifre aproximative, 600-700 de contracte colective de muncă înregistrate anual.
Participant: Nu este relevant. Pe mine mă interesează număr de salariați acoperiți.
Marilena Balabuti: Era ca și o imagine a numărului de angajatori din București. Sigur că nu-i același lucru. Vorbeam de un anumit număr de angajatori la nivelul Bucureștiului și de un număr de contracte colective încheiate apropo de dispozițiile Legii 62.
Magda Volonciu: Eu zic să trecem la punctele următoare.
Răzvan Vasiliu: Aș da eu totuși un posibil scurt răspuns doamnei judecător. De ce ar dori angajatorul sau de ce interesează pe angajator cu cine negociază dacă până la urmă încheie un contract. Sigur că da, e bine, categoric când se încheie un contract pentru că de el beneficiază toți salariații din unitatea respectivă. E mai bine o pace strâmbă decât un război drept, se spune.
Amelia Farmathy: Da, dar de ce e strâmbă?
Răzvan Vasiliu: Vorbesc de principiu. Problema este alta. Că dacă cineva îmi contestă actul înregistrării și câștigă, acel contract nu se mai aplică și practic toți salariații din unitate vor avea până la urmă de suferit.
Amelia Farmathy: Îmi dați voie să am rezerve despre faptul că angajatorul este preocupat că o să rămână salariații neacoperiți de el. De regulă se găsesc aceste explicații, pe care legea le permite pentru că nu-i foarte clară, pentru a duce discuția cât mai jos la nivelul unității din acele motive pe care vi le spuneam. Ei știu foarte bine că altfel negociază. Ceea ce observ însă și, am venit un pic mai târziu, domnul Traian Ștefănescu deschise-se puțin într-o altă notă cât m-am uitat eu la domnia sa pe internet. Să nu uităm indiferent că suntem salariați sau angajatorul că salariatul nu este o marfă. Fără munca lui n-am discuta despre nimic și nu-i vorba nici despre marxism, eram mult prea mică ca să mă preocupe, nici nu știu, nici n-am citit, habar nu am. Dar se trece mult prea ușor, se ajunge să discutăm, dezbatem ore întregi despre proceduri, făcute prost de alftel, dar pierdem din vedere esențialul și esențialul e că aceste dispoziții trebuie folosite pentru protejarea salariatului. Nu înseamnă că îl ținem în brațe și nu scăpăm niciodată de el dacă are o conduită abuzivă, este indisciplinat samd. Dar a transforma orice chestiune care nu e clară într-un instrument de aplicare astfel încât drepturile să nu fie respectate și am văzut lucrul ăsta la grevă. Deci s-a ajuns la situații în care teoretic, constituțional greva este permisă, dar invocau atâtea motive cât în fapt ea niciodată nu ar fi reușit să fie pusă în practică. Am avut o situație și am și judecat-o cu ani în urmă în 2010, greva Metrorex-ului. Li se cerea inclusiv să arate care ar fi soluțiile economice pentru redresarea Metrorex-ului, ca și cum salariații și sindicatul ar fi avut aceste mijloace financiare să facă nu știu ce expertize și, până la urmă, asta îi treaba managementului. V-am dat un singur exemplu, dar sunt numeroase. Nu trebuie să facem din drept și din modalitatea lui de reglementare o modalitate de fapt de a nu aplica acel drept. Mulțumesc frumos.
Participant: Am și eu o întrebare pentru doamna Balabuti referitor la înregistrarea contractului colectiv în lumina modificării Legii 62. În speță există un sindicat afiliat la o federație reprezentativă, negociază cu angajatorul și semnează contract colectiv fără reprezentanții salariaților. Se înregistrează sau nu la ITM?
Marilena Balabuti: ITM-urile după cum știți funcționează cu funcționari publici, îmi cer scuze pentru repetiție, într-o ierarhie. Inspectorate muncii sunt în subordinea Inspecției muncii, Inspecția muncii este în coordonarea ministerului. Orice problemă legată de dialog social, Legea 62, avem o direcție care coordonează aceste aspecte care este Direcția de dialog social din Ministerul Muncii. Cum a apărut Legea 62, pentru că la București sunt cele mai multe probleme apărute și cele mai multe chestiuni de acest gen am formulat adrese către Direcția de dialog social din Minister. Probabil că și dumneavoastră v-ați adresat cu asemenea solicitări către ITM spunându-vă că ne-am adresa ministerului pentru ca ministerul ar trebui din punctul meu de vedere să facă ceea ce ar trebui să se numească practică unitară sau măcar să existe niște puncte de vedere bune, rele, dar măcar care să se aplice la nivelul întregii țări de către ITM-urile din țara asta. A trecut ceva timp, nici acum nu am primit un răspuns scris, ni s-au dat doar niște recomandări verbale apropo de interpretarea Legii 1. Ceea ce pot să vă spun este că răspunsul ministerului a fost: noi am făcut un punct de vedere negativ la Legea 1, n-a fost inițiativa noastră și o să promovăm așa cum vă preciza doamna profesor în Parlament acel act normativ care se pare că a trecut de cele două camere. Recomandarea verbală a fost aceea de a înregistra în lumina Legii 1, deși nu am făcut până în acest moment acest lucru în aceste situații. Deci cam acesta este răspunsul. N-am avut o situație de acest gen, un dosar depus cu aceste documente spre înregistrare. Recomandarea verbală a fost de a înregistra.
Amelia Farmathy: Iar dacă nu vi-l înregistrează contestație, autoritate administrativă, refuz de îndeplinire, se contestă la secțiile de contencios administrativ pentru că e autoritate centrală dacă refuză ministerul, dar nu-i cazul pentru nu prea mai erau contracte care să se înregistreze pe acolo, cred că Tribunalul București secția contencios administrativ, contestație împotriva refuzului de înregistrare. Ce pot să vă spun, apropo de ITM-ul București, am văzut o implicare care se lăsa cu urmări de mii de dosare, apropo de interpretările acestea. CFR-ul a avut încheiate contracte colective de muncă, au solicitat înregistrarea, le-ați înregistrat și le-ați spus așa: „sub rezerva alinierii lor hotărârilor anuale de guvern care prevăd salariul minim pe economie”. Această interpretare, evident care a fost înlăturată de instanțe, cel puțin ce pot să vă spun din practica pe care am judecat-o eu, n-are nicio acoperire legală. Prin acele hotărâri de guvern legiuitorul nu și-a propus să facă o protecție generală pe țară, să oblige tot soiul de angajatori, inclusiv angajați privați, hai să zicem că SNCFR-ul este companie națională, dar au fost angajatori privați, ei nu au nicio obligație să mărească salariul tuturor salariaților pornind de la salariul minim. Nu. Au obligația de a nu-și salariza niciun salariat cu mai puțin, dar asta nu înseamnă că dacă în fiecare an îmi crește câte 50,60,70 de lei salariul că trebuie să le cresc la toți acest salariu mai ales în contextul în care am contracte colective de muncă și am o altă modalitate de salarizare. Pentru că în cazul acela se pornea de la o bază de 700 se adăugau niște coeficienți, sporuri samd toți ajungeau la peste 12,13 milioane, niciunul nu era cu minimum, sub sau egal. Acea interpretare a fost folosită, iată de către ei în cadrul, evident a fost înlăturată pentru că li s-a spus că dacă era suficientă nu s-ar mai fi adresat instanței, ar fi rezolvat totul cu ITM-ul. Însă dacă aveți probleme cu înregistrarea mai bine nu le înregistrați dacă le considerați nelegale pentru că eu nu am văzut și am văzut cu ochii mei, le-am înregistrat sub rezerva corelării lor cu HG-urile în privința, acuma eu nu știu ce au înțeles ei, dar este clar că au înțeles
Marilena Balabuti: Haideți să vorbim pe o speță extrem de vastă cu implicații extrem de mari, apropo de CFR, cred că nu e momentul să o discutăm aici, dar hai să discutăm doar pe documentele eliberate de ITM. Doar pe documente și nu pe ce probabil susțin părțile în fața instanțelor. Îmi cer scuze, dar
Amelia Farmathy: Pe documente de ITM vorbeam. Adrese eliberate de ITM.
Marilena Balabuti: Sigur de ITM București sau de Inspecția muncii? CFR-ul a primit foarte multe răspunsuri pentru că cunosc speța și de la Inspecția muncii, forul nostru superior. Dar hai să nu vorbim aici despre spețe.
Amelia Farmathy: Am dat un exemplu în care interpretările sau mai bine zis înregistrarea sub rezervă
Marilena Balabuti: Nu se face nicio înregistrare sub rezervă, îmi cer scuze. Pe Legea 130/1996 autoritățile administrative aveau posibilitatea de a face anumite observații cu privire la clauze. Acum să vă mai spun și un alt aspect: Curtea de Conturi în acțiunile ei de control apropo de contractele colective la companii naționale, la instituții de stat a dispus să se verifice respectarea salarizării potrivit HG-ului privind salariul minim brut garantat în plată. Deci sunt anumite aspecte pe care trebuie să le vedem în tot ansamblul lor nu neapărat punctual. Iar expres speța cu CFR comportă extrem de multe discuții pe care n-aș dezbate-o aici în fața tuturor.
Amelia Farmathy: Ideea era următoarea: eu v-am dat un exemplu de ce s-a întâmplat atunci când s-a invocat această chestiune. Le înregistrați sau nu le înregistrați. Și atât.
Marilena Balabuti: Potrivit Legii 62 autoritățile administrative verifică stric condițiile procedurale, nu face observații, nu înregistrează sub rezervă. Procedura de înregistrare este elaborată de forul superior, tipizatul de înregistrare are un model, nu se menționează nicăieri „sub rezerva”, „cu condiția” să faceți asta sau asta. Sunt elemente strict de procedură pe care le verificăm deși unii ar dori să verificăm înclusiv clauzele care unele sunt nu chiar conforme cu cele minimale șamd. Dar, ne place sau nu așa arată legea specială, verificăm doar condițiile procedurale. Nu cred că au fost atât de multe probleme la ITM București legat de acest lucru. Îmi cer scuze, doamna judecător.
Amelia Farmathy: Eu vă spun ce am văzut în dosare
Marilena Balabuti: Problema cu CFR-ul trebuie să o vedem foarte amplu și cu documentele.
Amelia Farmathy: Dumneavoastră aveți o modalitate de a vorbi așa un pic mai tare și mai convingător. În calitate de moderator mă surprindeți, dar e doar o deformație profesională, eu vorbesc mai încet pentru că ascult mai mult. Dar, revenind la ceea ce spuneam, e bine ca atunci când se analizează condiții procedurale pentru înregistrare sau refuz de înregistrare. Dacă primiți cumva, iată doamna director adjunct spune că nu sunt, eu am văzut așa ceva, dar trecem peste chestiunea asta. În măsura în care primiți răspunsul de genul „înregistrăm, dar vedeți pe viitor”, cu recomandarea, hai să spunem, de a aduce unele clauze la nivelul minimal prevăzut de lege, cred că ar fi bine, iată, să insistați, să întrebați ce înseamnă lucrul acesta, pentru că vă puteți afla în ipoteza în care ulterior asemenea chestiuni pot mijloace probatorii într-un ulterior proces având ca obiect pretenții salariale. Asta nu înseamnă că o parte sau alta va câștiga. Pun problema strict din perspectiva îndeplinirii funcțiunilor admnistartive și a separării lor de cele judecătorești. Mulțumesc frumos.
Magda Volonciu: Doamnelor autorități haideți să trecem mai departe, aici la treburile noastre.
Marilena Balabuti: La: „Reprezentarea părților în litigiile de muncă, calitatea procesuală a organizațiilor sindicale”, o altă temă.
Magda Volonciu: 28 din Legea 62. Două probleme presupune acest text. În primul rând o discuție pe alin. 3, când se poate invoca excepția lipsei calității procesuale pentru sindicat și, al doilea aspect legat de forma în care se transmite mandatul, se deleagă sindicatul ca reprezentant în instanță. Și aici lucrurile sunt discutabile. Din punctul meu de vedere ar părea relativ simplu, da în cazul în care tu sindicat vii și acționezi pentru Gigel, membrul tău de sindicat și ai o pretenție care aparține ăluia, discutăm despre calitatea de reprezentant. Atunci când tu sindicatul X vii și îți invoci un propriu drept care rezultă din lege sau din contractul colectiv sau mai știu eu ce, atunci vorbim de calitate procesuală activă. Lucrurile așa ar sta dacă nu am avea o trimitere în 28 cu 3 atât la alin. 1 cât și la alin. 2. Spune alin. 3 din 28 „În exercitarea atribuțiilor prevăzute de alin. 1 și 2, organizațiile sindicale au calitate procesuală activă”. Deci are calitate procesuală activă, înțeleg eu citind acest text și sindicatul care acționează în numele și pentru membrul lui de sindicat în baza acelei procuri. Ceea ce iarăși nu sună. Am văzut hotărâri judecătorești care, pornind de la textul acesta de la alin. 3 a verificat calitatea procesuală activă a sindicatului și s-a pronunțat chiar și în sensul de a spune „scopul tău este de a reprezenta întotdeauna interesele salariaților”, în consecință, ia să vedem ce mandat ai avut tu ca să introduci această acțiune în instanță conform actului constitutiv. Ai avut, n-ai avut? Zic eu, poate aici chiar dacă soluția pare la prima vedere ușor de înțeles, eu zic că depășește limitele normale. Pe de altă parte, calitatea de reprezentant cum se manifestă? Ai nevoie, de exemplu, de un mandat expres pentru fiecare fază procesuală? Este suficient să ai acordul expres al salariaților pentru fond și să continui și mai departe în apel? samd Deci, iată, sunt câteva probleme pe care v-aș propune să le pătrundem mai bine împreună.
Marius Eftimie: Din punctul meu de vedere formularea de la alin. 3 este puțin ciudată, fiindcă o dată ce alin. 2 îți spune că îți trebuie un mandat ca să formulezi acele acțiuni, vine alin. 3 care îți conferă ție calitatea procesuală activă. Deci până la urmă ori ai direct calitate procesuală activă ori ai calitate de reprezentant în baza unui mandat. Este foarte ciudat să la cumulezi pentru că tocmai asta înseamnă că ți se oferă prin lege calitate procesuală activă, faptul că nu mai ai nevoie de mandat. Până la urmă de aceea este total nepotrivit textul de la alin. 3 fiindcă niciodată nu știi în instanță ce să invoci și mai ales când cumulează calitățile. Se mai întâmplă să introducă în numele salariatului. Ok. Mai cer mandat sau nu mai cer mandat? Da, pentru că îmi cere alin. 2, îmi impune madatul. Dar ce rost mai are alin. 3 să dea o calitate procesuală activă sindicatului?
Amelia Farmathy: Pentru că cei care au făcut textul acesta de lege habar nu au aveau de diferența între calitate procesuală activă din punct de vedere procesual și calitatea de mandatar, reprezentant legal al altor persoane. Aici discutăm de o reprezentare legală, un mandat legal nu unul convențional. Evident că se generează și aceasta este problema și de regulă se invocă și lipsa calității procesuale active și lipsa calității de reprezentant pentru a fi acoperiți pentru că rolul avocatului este să-și câștige cauza indiferent pe cine reprezintă sau asistă, după caz. Au fost complete care au solicitat acest mandat, pot să vă spun că în ultima vreme am observat că la cererea de chemare în judecată atașează tabele prin care fac vorbire despre faptul că sindicatul sau structura sindicală este împuternicită de următorii și urmează vreo 500 de pagini de semnături pe care este foarte greu să stai să le verifici, dacă cumva cineva îți invocă este extraordinar de greu, dar se alătură cererilor de chemare în judecată tocmai pentru a se pune la adăpost de astfel de situații. Și eu cred că are calitatea de mandatar, are un mandat legal. Calitate procesuală activă poți să ai pentru drepturile tale. Sindicatul luptă pentru drepturile altor persoane, nu pentru drepturile lui. El nu are un interes direct. Evident că și cei care fac parte din acea structură, din formele de conducere vor beneficia, dar interesul lor este preponderent al altor persoane și atunci eu zic că are o calitate de reprezentant. E prost făcută legea pentru că n-au știut care e diferența între calitate procesuală activă și calitatea de mandatar. Acuma, dacă poate declara dacă n-are mandat? Eu zic că da, pentru că, dacă mergem pe ideea că-i mandatar negândim la avocat, de exemplu, avocatul poate declara calea de atac chiar și dacă n-are mandat. Una este că n-are mandat să pună concluzii în calea de atac (apel, recurs sau ce este) și alta e declararea acestei căi de atac. Este în interesul clientului lui. Mutând problema, discuția cu sindicatele, este în interesul salariaților dacă au pierdut la fond să se exercite această cale de atac și, mărturisesc sincer că nu am mai văzut și lângă cererile de apel aceleași tabele nesfârșite. Cred că s-a mers pe ideea că odată dat mandatul este dat pentru toată judecata. Judecata, să ne înțelegem nu înseamnă fond. Judecata înseamnă că ai o hotărâre definitivă. Judecata începe la data la care înregistrezi cererea pe rolul tribunalului și se termină la momentul la care se pronunță instanța de control judiciar și îți trimite acasă decizia (acum se comunică, înainte nu se comunicau). Asta înseamnă judecat. Nu înseamnă etapă procesuală. Pentru că alminteri, înainte erau casările, știți ar trebui să le dăm de fiecare dată mandat dacă existau, Doamne ferește, 2 sau, ferească Dumnezeu, 3 casări, de fiecare dată să mai stăm cu încă 500 de hârtii atașate. Eu zic că e prea mult. Însă au fost și interpretări conform cărora, dacă cererea de chemare în judecată nu a fost însoțită de aceste mii de semnături, a fost acceptată pe ideea conform căreia sindicatul, fiind reprezentant legal, el este presupus a avea acceptul salariaților pentru acea acțiune. Și au fost situații cand unii salariați au depus cereri în instanță și au spus „Domnule, eu nu doresc aceste drepturi” și atunci s-a luat act de renunțarea la judecată pentru că sindicatul a formulat-o în numele reclamanților și s-a luat act de renunțare pentru că calitatea de reclamant rămânea aceea a salariatului, sindicatul sau structura federativă avea calitate de reprezentant legal și s-a luat act de renunțare și s-a rezolvat problema așa. d
Deci au fost și situații de genul acesta. Cea de a doua interpretare mergea pe chestiunea aceasta, că fiind mandatar legal, având un mandat legal el poate acționa în interesul salariatului. În interesul salariatului este să-și revendice drepturile salariale lato sensu. Este adevărat că poate să și piardă și să aibă cheltuieli de judecată de achitat și, dacă merge întreprinderea sau firma la o societate de avocați care percepe onorarii pe măsură, s-ar putea să ajungă într-o situație neplăcută, că se împarte, să spunem așa, suma. Au fost situații în care unii dintre ei au renunțat, dar nu din cauza asta. Au renunțat din cauza faptului că se temeau de represaliile de la nivelul unităților în care își desfășurau activitatea, din cauza implicării lor în aceste demersuri procesuale. Și s-a luat act ca atare și s-a mers mai departe cu ceilalți.
Magda Volonciu: Eu aș merge chiar mai departe și aș spune, pe aceeași linie de idei, că dacă ar fi să consideri sindicatul; ce este sindicatul, care este scopul sindicatului: apărarea și promovarea intereselor salariaților. Și atunci acest mandat legal ar exista oricând și oriunde, era modelul lui 28 din Legea 54/2003 legea sindicatelor. Nu știu, aia era mai bună asta este mai bună? Discutabil. Există abuzuri și dintr-o parte și dintr-alta și ăștia se duc în instanță toată ziua bună ziua. Și, pe de altă parte este iarăși adevărat că și o formalizare de asta excesivă; sunt dosare în care dacă vrei să fii afurisit ții cadrul procesual până îl stabilești 2 ani și jumătate și tot nu l-ai stabilit cum trebuie.
Marius Eftimie: Atunci ce facem? O dăm gospodărește, o lăsăm naibii de procedură și hai să mergem așa, dacă sunt la grămadă să fie acolo, mai verificăm, mai verificăm. Avem texte clare. Alin. 2 îți cere clar mandat scris. Alin. 3 vine și spune: în condițiile alin. 2 îți ofer și calitatea procesuală activă. Deci numai în condițiile alin. 2. Adică ești mandatar, îți dau eu în plus și calitatea procesuală activă. Nu aveam nevoie, dar ți-o dau eu ca legiuitor, degeaba. Excepțiile sunt diferite fiindcă, spre exemplu, dacă nu ai mandatul scris eu îți invoc lipsa calității de reprezentant, iar lipsa calității procesuale active ți-o invoc dacă nu ești membru de sindicat. Eu îmi dau seama că salariatul X nu este membru al acelui sindicat. În condițiile astea, tu, sindicat nu mai ai calitate procesuală activă chiar dacă ți-a dat mandat. Îi iei la verificat.
Amelia Farmathy: Dar cine-i contestă, mă scuzați? Din oficiu dacă judecătorul nu se apucă și, vă zic eu că nimeni, dacă îți vin cu 5.000 de salariați, dacă partea adversă nu vine și spune salariatul cutare, vă rugăm să verificați pe următorii salariați c-am crede noi că nu sunt membri de sindicat, am crede, nu putem să probăm, dar solicităm depunerea adeziunilor, că altă formalitate nu văd să existe. Ba ei s-ar putea să aibă pentru că, dacă se plătesc contribuțiile prin intermediul sau cu ajutorul angajatorului, s-ar putea să aibă chiar evidență. Deci pot face chiar și ei dovada în anumite circumstanțe. Deci, de multe ori chestiunea asta pare un pic artificială pentru că nu ți-o invocă pârâtul, instanța, credeți-mă. Păi ai deja 200 de înscrisuri cu niște semnături, dacă ar fi să facem așa un soi de probatio diabolica, păi mergem mai departe, le cerem să le verificăm calitatea de salariat prin depunerea tuturor contractelor individuale de muncă în condițiile în care nimeni nu contestă chestiunea asta în cele din urmă, ci, mă rog, dreptul în sine de a beneficia sau nu de acele drepturi salariale. Dacă vine partea adversă și spune eu nu știu dacă sunt aceștia membri de sindicat, el afirmă ceva, trebuie să și probeze. E adevărat că poate cere sprijinul instanței, dar trebuie să facă un început de dovadă. Nu se poate spune că doar că eu nu cred că sunt aceștia membri de sindicat și puneții să probeze. Trebuie să aibă ceva. Această apărare, de fapt nici nu este o apărare, este o apărare ofensivă. El tinde să paralizeze acțiunea salariaților prin intermediul structurilor sindicale pe baza unor excepții. Deci nu mai ajungem la fond. Pentru că este, să spunem așa, mai bine să rezolvăm astfel. Între timp curge și termenul de prescripție și iată s-ar putea să rămână și fără drepturile salariale. Deci chestiunile pot fi rezolvate dacă se dorește probarea lor și dacă se afirmă ceva și se probează. Or, simpla afirmație a angajatorului că nu sunt membri de sindicat nu mi se pare suficient în sine. Dacă el îți vine, spre exemplu, cu tabelul, acum ce o să facem? Să cerem adeziunile, să-i punem să aducă toate actele sindicatului? Credeți-ne sunt deja dosare care oricum au câte 2.000, 3.000 de pagini, cântăresc kg și sunt pline, exact cum spunea doamna profesor, dacă le dai la o parte toată maculatura asta, rămân câteva documente esențiale pentru pretențiile formulate în cauză. Adică un contract colectiv de muncă, eu știu ce alte acte adiționale și susținerile părților raportat la interpretarea clauzelor, dacă dăm la o parte toate chestiunile legate de reprezentativitate. Eu, cel puțin am tins să fiu mai puțin formală din punctul ăsta de vedere și să analizez pe fond, pe cât posibil pretențiile, să avem o soluție astfel încât să creem premizele unei practici, să știe și o parte și cealaltă la ce să se aștepte și să nu ne mai, mă scuzați, nu vreau să par mai puțin proceduristă, dar să nu ne pierdem timpul cu tot felul de chestiuni care, dacă nu sunt invocate și nu se face o dovadă în susținerea celor afirmate, mi se pare că se cere cam mult instanței în condițiile în care o minimă dovada este la dosar. Dacă mi-a semnat acel tabel, nu pot presupune că a semnat în fals. Și cine face o astfel de declarație ar trebui să-și asume continuarea acelei proceduri care, la fel, presupune foarte mult timp pentru parcurgere. De aceea cred că marea problemă a acestor litigii nu e atât reprezentativitatea cât modalitatea -și aici revin la doamna inspector și aici avea dreptate, modalitatea proastă în care sunt făcute foarte multe dintre clauzele acestor contracte colective de muncă. Ele, în sine au generat foarte multe discuții și este mai degrabă recomandabil părțile să-și asigure consultanță de specialitate înainte de a le încheia pentru că îi ajută foarte mult tocmai pentru a nu mai apărea astfel de litigii ulterior. Ulterior ce se întâmplă? Se încheie un contract cu clauze discutabile, nu mai discutăm și contrare, dar și discutabile pentru că sunt pasibile de mai multe interpretări de cele mai multe ori antagonice. Bineînțeles că angajatul îmi prezintă interpretarea care i-ar asigura dreptul, iar angajatorul vine și spune „nu-i adevărat, nu asta am avut în vedere, citiți mai bine, citiți și următorul alineat, citiți peste 5 articole, coroborați-le șamd”. Deci este nevoie de mult mai multă rigoare și, cred eu, că, așa cum la contractul individual de muncă partea, iată, poate fi asistată, n-ar fi rău să introducem obligativitatea, nu posibilitatea asistării acestor părți din contractele colective de muncă ori de case de avocatură, ori de persoane care au expertiză pe legislația muncii și a acestor conflicte tocmai în ideea de a ne purta cu maximă bună-credință și a evita astfel de situații. Căci, odată contractul colectiv de muncă încheiat, am terminat cu grevele și celelalte manifestări. De aceea e foarte important și cred că buna-credință și o bună consultanță anterior încheierii contractelor ne ferește de toate aceste chestiuni procedurale. Ceea ce nu înseamnă că, în forma actuală, legea, așa cum subliniau antevorbitorii mei nu creează mari dificultăți și îi înțeleg perfect. Și eu aș face la fel. Dar, credeți-mă că știu. Întotdeauna primul lucru când văd aceste drepturi salariale pot să anticipez înainte de a deschide dosarul că sigur găsim o lipsă calitate de reprezentant sau o lipsă calitate procesuală activă, de cele mai multe ori invocată în fond și reiterată în apel ca o critică a apelului sau, în funcție de poziția procesuală a angajatorului.
Magda Volonciu: Noi nu putem fi decât, cel puțin noi ăștia 3, de acord cu propunerea dumneavoastră.
Marius Eftimie: Ca angajatorii să fie asistați.
Magda Volonciu: Nu contează cine, domnule.
Marilena Balabuti: Iar eu, ca autoritate, că dumneavoastră ați vorbit de dumneavoastră 3 nu pot decât să susțin ceea ce susținem de când a apărut Legea 62: să avem și atributul de a verifica și clauzele contractului colectiv de muncă. Nu vorbim de CCM-urile încheiate de companii cu mii de salariați, care de cele mai multe ori beneficiază de asistență de specialitate, dar, în general, companiile cu un număr mediu de salariați, de multe ori ne uităm pe contracte cu copy-paste de la multe dintre ele în care își copiază și nu schimbă foarte mult, doar semnăturile. Și sunt acolo de toate, neștiind de fapt ce au negociat sau e copiat Codul muncii de la cap la coadă.
Amelia Farmathy: E inutil să prezinți autorității forma finală și să-i spui „îmi înregistrezi sau nu”. Nu e oare mai util să implicăm autoritățile, implicat în sensul de un soi de „mediere”? Iată, participă la negocieri nu în sensul de a lua partea salariatului sau angajatorului, ci de ai avertiza că anumite chestiuni exced cadrului legal. Și atunci având acele minute ale întâlnirilor care se pot derula pe mai multe zile, pe mai multe săptămâni, găsim soluții. De ce spun asta. Contractele colective de muncă -și e un aspect care se uită foarte ușor- sunt garantate constituțional. Deci după ce l-ai încheiat bun, prost cum e, ideea e să-l aplici nu să faci tot ce-ți stă în putința ta să nu-l aplici, pentru că altfel garanția constituțională rămâne o formă fără fond. Și atunci, având în vedere că este garantat constituțional, haideți să ne comportăm cu această procedură acordându-i încă de la început importanța pe care, iată, i-o acordă legiuitorul, ca să nu vorbim despre forme fără fond.
Participant: Speță: într-un contract colectiv de muncă la nivel de unitate, clauză obligatorie pentru cei nesindicaliști de a plăti cotizația impusă de sindicate.
Magda Volonciu: În primul rând eu mă minunez cum îmi spuneți dumneavoastră că sindicatele impun? Păi sindicatele săracele sunt timide rău.
Participant: Doamna profesor, au impus, am fost parte negociator din partea administrației, am reușit într-o perioadă de 3 luni de zile sau o lună cât a fost negocierea să scad acea cotizație de la 1% la 0,6% pentru cei nesindicaliști.
Magda Volonciu: Eu am să vă spun părerea mea. Cine mă știe, știe că de ani de zile sunt ca leul în cușcă când aud de această contribuție, beneficiul contract cum minunat o denumim, ea există mai pe față, mai în spate, există peste tot, ori o dă omul ori o dă angajatorul.
Participant: Dar ni s-a oprit pe statul de plată.
Magda Volonciu: Cândva, de mult, să fi fost vreo 10 ani, nu mai țin minte când a fost prima soluție în acest sens, a dat-o Prahova și care a spun: Domnule, nu ai voie să-i iei omului ăstuia pe ștatul de plată, că nu poți să faci rețineri. Era atunci pe formula veche art. 164 din Codul muncii care spune clar. Cum intri matale? Sunt două posibilități să faci rețineri din salariul omului. Una este atunci când există o daună și ai nevoie de o hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă, spune în minunăția lui codul, a doua atunci când legea îți permite acest lucru. Singura opțiune, interpretare dacă aș avea toată binevoința de pe lumea asta, ar fi să zic: ce natură juridică are contractul colectiv? Păi are și natură juridică normativă motiv pentru care poate fi interpretat, așa ca un fel de lege și deci dacă acolo scrie că poate să-ți ia din salariu, să-ți ia. Ei, e o aberație. A fost o aberație și a fost fundamentată pe ideea că, vezi doamne, eu sindicat îți dau și ți opțiunea de a beneficia de ceea ce am câștigat prin negociere, motiv pentru care plătește. Nu-i corect.
Participant: Și în 2014 se oprea acest procent.
Magda Volonciu: Nu-i corect. Păi, vorbim de reprezentativitate, vorbim de concepte, vorbim atât de frumos despre lucrurile astea care ar trebui să se întâmple. Păi, dacă tu ești sindicat și rolul tău este să mă reprezinți și pe mine în temeiul legii, de ce îmi mai ceri bani? Sunt anumite drepturi, nu vrei să le dai anumite drepturi și nesindicalizaților? Este perfect posibil. Eu cred că există acolo limite. Este adevărat, știți, noi facem din absolut orice așa o chestie mare și urătă. Acum este la modă discriminarea. Când te întorci la stânga, când te întorci la dreapta toată lumea se discriminează. Deci asta este la modă. Dar poate veni cineva și să spună „m-ai discriminat pe mine, nemembru de sindicat, că tu le dai numai sindicaliștilor tăi bilete de tratament”. Păi, dacă eu acopăr din fondurile mele de la sindicat, ce te interesează pe tine care nu vrei să fii la sindicat? Iacătă un drept pe care îl ofer eu, sindicat numai membrilor mei. Perfect posibil. Dar să vii tu să-mi iei mie, din banii mei că mi se aplică acest contract în condițiile în care legea o spune, este evident nelegal.
Marius Eftimie: Până la urmă mă leg de ce a zis doamna judecător mai devreme, cum că vine federația care apără pe picior de egalitate salariații din unitate. Hai să fim serioși. De ce vine federația? Exact pentru aceste contribuții denumite fonduri destinate negocierii colective care se rețin de la salariați. Vine o federație care nici măcar, are 5, 6, 10 oameni la mine în unitate sau dacă, acum pe viitoarele modificări poate să nu aibă niciunul și vine să negocieze. Bineînțeles că negociază în contractul colectiv pentru oamenii mei să le și rețin celorlalți. Până la urmă contractul impune și obligații salariaților, nu numai drepturi. Tuturor li se aplică contractul colectiv de muncă. Dar, dacă nu am niciun sindicat și pe viitoarea reglementare vine federația, n-are niciun salariat la mine în unitate, n-are nici-o cotizație negociază la mine și impune salariaților obligația asta. Doamna judecător a zis că este foarte normal și foarte bine. Dar, pe partea asta, mai este ok să vină să impună și obligații, respectiv să la ia din salariu o anumită sumă? Fiind contract colectiv de muncă are forță obligatorie pentru ambele părți. Nu putem spune că pentru angajator are putere de lege, iar când este vorba să plătească salariații sau să impună o obligație salariaților nu mai are putere de lege. Deci, până la urmă, cineva care nu este reprezentativ n-are nicio treabă cu salariații mei din unitate, vine și impune o obligație salariaților mei. De aceea nu mi se pare normal ca o federație să vină la nivel de unitate. Asta fac, vin la unitate și de asta a și fost bătaia în parlament, fiindcă din păcate am asistat la discuțiile din comisie. Ăsta a fost de fapt interesul.
Răzvan Vasiliu: Legat de aceste cotizații reținute, vreau să vă spun și aici doamna profesor poate își aduce aminte, în urmă cu 6, 7 ani Tribunalul București a anulat în parte o clauză a unui contract colectiv de muncă la nivel de ramură cum era atunci în care se negociase majorarea procentului de reținere de la 0,5 la 1 și Tribunalul București a venit și a arătat că o astfel de clauză nu respectă interesele salariaților întrucât le diminuează veniturile. Iar acea clauză a fost anulată de către Tribunalul București.
Participant: Ca să n-o pot anula m-a băgat în negociere.
Ion Traian Ștefănescu: Am fost înscris ieri la audiențe la inspectoratul dumneavoastră la ora 13 și nu am putut să ajung și am o întrebare și vă rog să-mi răspundeți sau să meditați asupra ei. De ce ICCJ ne consultă pe noi pe specialiști la recurs în interesul legii, la întrebări preliminare, de ce consilierea de la Cotroceni ne consultă pe noi, pe specialiști în diverse probleme și de ce dumneavoastră dați o puzderie de îndrumări la întrebările care vi se pun fără să vă consultați cu niciunul dintre acești specialiști? Doamnă faceți o sinteză. După un an de zile iacătă ce întrebări ni s-au pus și iacătă cum am răspuns noi. Lăsa-ții pe ăia de la nivelul țării. Întreba-ții și pe ăia, dar chemați-ne pe noi pentru că pentru asta ființăm, pentru a încerca să sprijinim activitatea tuturor organelor chemate să distribuie legea, să o adopte samd. Și a doua chestiune mi-a fost sugerată de doamna judecător. Am ascultat cu foarte multă atenție, cu scrupulozitate și introspectiv și vreau să vă spun public o frământare pe care o am eu în ultima perioadă. Noi toți am tăbărât pe această Lege 62 a dialogului social, bineînțeles cu carențe majore, extraordinare, cu un consiliu legislativ inexistent, cu autori care nu știu carte, ca să vorbim așa între patru ochi. Deci, iată care este frământarea mea. Ultimul stat redută pe poziția gardării drepturilor salariaților la un nivel foarte înalt este statul francez în Europa. Doamna profesor Dimitriu s-a referit în ansamblu la problematica reglementărilor din Europa, la transformările de fond care au loc în dreptul muncii, la capacitatea noastră, dacă putem să privim la viitor. Și eu mă gândesc cam așa: noi, care am supt de la tradiția legislației franceze în ce privește legislația noastră a muncii nu cumva trebuie să ne pună pe gânduri faptul că înșiși franțujii înțeleg să elasticizeze reglementările în materie de muncă? A doua problemă: legea din 2011 concordă din punct de vedere economic, atenție, vă rog, cu creștere constantă în economia națională. Din 2011 există creștere constantă în economia națională. Și vine întrebarea care mă frământă pe mine. Nu cumva și această lege, mult hulită a influențat într-o anumită măsură pozitiv creșterea economică? Și, dacă așa este, nu cumva noi trebui să selectîm să dău de o parte erorile de reglementare, contradicțiile samd și să rămânem cu problemele mari care pot fi discutate în legătură cu această lege, dar să nu ne mai ridicăm drept în picioare împotriva elasticizării acestori reglementări? Pentru că pare-se că viața le impune. Nu cumva are loc o schimbare de poziție, de atitudine. Oare să fie întâmplător că Organizația Internațională a Muncii a adoptat o convenție în ultimii 7 ani? Să nu spună nimic oare acest lucru? Să nu spună nimic faptul că Uniunea Europeană nu poate să adopte directive în materie de legislația muncii? Că nu poate să modifice directiva privind timpul de lucru pentru că se opun anumite state? Adică, fiind, cred spre sfârșitul acestei întâlniri amical profesionale pe care am avut-o împreună vă invit să gândiți dacă nu cumva încrâncenarea noastră într-o viziune până la urmă dogmatică asupra reglementărilor poate fi defavorabilă pentru propulsia economico-socială a României. Numai să gândiți asupra acestei chestiuni.
Magda Volonciu: Vorbim și despre termene un pic?
Marius Eftimie: La termene o singură chestiune interesantă aș spune eu aveam. Era legată de termenul de contestare prevăzut de Legea dialogului social, de art. 211 și cel din Codul muncii, de art. 268. Care este principala diferență? Toată lumea zice că s-a mărit termenul de 30 de zile de contestare a deciziei unilaterale a angajatorului. Principala modificare a fost mărirea termenului de la 30 de zile la 45, dar în același timp a mai fost alte două modificări. Nu se mai spune contestarea deciziei unilaterale a angajatorului, se spune contestarea măsurii. Termenul nu mai curge de la data comunicării deciziei, ci de la data luării la cunoștință despre măsura respectivă. Care ar fi impactul într-un caz concret? Evaluarea profesională. Rezultatul evaluării profesionale. De când curge termenul de contestare a acestor rezultate? Din punct de vedere aceasta nu trebuie să îmbrace forma unei decizii. Te-am evaluat, ți-am spus nota. Evaluarea profesională este o măsură privind executarea contractului individual de muncă. În momentul în care ai aflat nota, din punctul meu de vedere ai avea 45 de zile să o contești fără să fie nevoie ca el să-ți emită o decizie. Numai că în practica instanțelor s-a mers, au rămas tributare vechii reglementări și s-a spus: „nu, tu trebuie să-mi faci dovada ca angajator că i-ai comunicat în mod formal, printr-o decizie evaluarea provesională”. Din punctul meu de vedere, pe noua lege nu este corectă o astfel de soluție. Este clar. Spune legea de măsură, spune de la data luării la cunoștință, nu am nevoie să emit un act formal ca în cazul modificării, suspendării sau încetării contractului de muncă, cel puțin în ceea ce privește executarea acestuia.
Participant: Desființarea postului. S-a făcut comunicarea și i s-a pus în vedere să opteze pentru un alt post pe data de 20 ale lunii. A refuzat noul post și pe data de 24 s-a emis decizia de desfacere a contractului. De la ce dată curge termenul?
Marius Eftimie: Stați puțin! Facem o confuzie. Eu am spus doar de executarea contractului spre deosebire de modificare, suspendare sau încetare când legea mă obligă să emit o decizie. În cazul executării nu am nevoie să emit o decizie formală și un exemplu clar de executare era evaluarea profesinală. în celelalte cazuri avem clar: la încheierea contractului mi se cere forma scrisă, automat și la modificare, suspendare sau încetare am nevoie de forma scrisă pentru o astfel de măsură, dar în cazul executării n-am nevoie de o formă scrisă. Eu am criticat o practică, că și în cazurile astea și sunt foarte multe de evaluare profesională, unele instanțe cer o decizie în formă scrisă pe acest aspect.
Participant: Uneori la marile companii am văzut că această evaluare se face în sistem. Se completează în sistem de către manager, se completează apoi în sistem de către salariat, se dă input, accept sau ce buton se apasă acolo și gata, salariatul luând bineînțeles cunoștință de măsura respectivă.
Amelia Farmathy: Bineînțeles că nu-i cazul să-i dai nicio decizie, că nu-i modifici raporturile de muncă. Ideea e să aibă posibilitatea de a lua cunoștință despre evaluare astfel încât scopul, respectiv contestarea, dacă vrea să o conteste să fie atins. Asta nu înseamnă că trebuie să emit o decizie. De alminteri există inflație de decizii. Trebuie, nu trebuie îi dăm decizie. Și este foarte rău pentru că așa deschidem calea unor contestări și unor situații de multe ori absurde în instanță. Nu cunosc speța respectivă, cred că a fost legea, cel puțin în forma actuală nu cere să-i emiți nicio decizie, nu-i modifici raportul de muncă. Îi comunici. Eu am văzut în schimb în practică faptul că, am văzut și această modalitate dar li se comunica acea foaie, acel dosar. Exista un formular pe care erau cuprinse toate criteriile de evaluare, notate și exista rubrica jos „luat la cunoștință”. În măsura în care refuza, cei mai mulți dintre angajatori au procedat la comunicare, dar nu au dat decizii. Au procedat la comunicare să fie siguri că nu se poate invoca ulterior necomunicarea și ca angajatul să susțină că este în termenul legal sau convențional sau cum o mai fi de atacare a acestei evaluări. Chiar nu am văzut nicio decizie pe evaluare. Am văzut oameni dați afară pe evaluare, dar deja discutăm de modificare unilaterală, despre altceva, nu despre evaluare în sine. Concluzia ar să nu emiteți decizii dacă evaluați oamenii. Dați-le posibilitatea să ia cunoștință și mai ales creațivă premizele să aveți dovada faptului că le-ați predat aceste documente sau că le-ați pus la dispoziție. După părerea mea și printr-un e-mail puteți să le trimiteți. Dacă aveți baza de date, puteți dovedi că i le-ați trimis, este e-mailul pe care vi la comunicat. Suntem totuși în era comunicațiilor și ni se întâmplă de multe ori în diverse litigii, apropo de formalism și de lipsa de elasticitate să discutăm dacă a semnat sau nu condica în condițiile în care respectivul om fusese și semnase nu știu câte ordine de deplasare în acea zi sau ordine de asigurare a necesarului de material. Deci era clar că fusese la serviciu. Dar cu toate astea, apropo de rigidizare, discutăm în continuare de multe ori de faptul că pe caietul A4 nu figurează semnătura. Cam așa ar fi și cu chestia asta că nu s-a emis decizie având ca obiect evaluarea. Ideea e să existe și să puteți face dovada că a putut să o cunoască. Factul că nu a vrut să o ia la cunoștință e cu totul altceva. Dar asta nu va putea invoca pentru că vă veți apăra în mod corespunzător în fața instanței.
Marilena Balabuti: Dacă îmi permiteți, un model de inspirație poate fi HG 611/2008 privind evaluarea funcționarilor publici unde o să vedeți formularele de evaluare a funcționarilor publici care prevăd acel „luat la cunoștință” și nota pe care o primește funcționarul public. Mai există o temă: „amenda aplicată salariatului”.
Magda Volonciu: Legat de termene, două aspecte. 1. Problema de fond este discrepanța dintre 211 și Legea 62 și 268 din Codul muncii. 268 face referire la momentul comunicării deciziei, în timp ce 211 face referire la momentul luării la cunoștință despre măsură, de unde mari probleme. Și acum ajungem la situație de practică. În ceea ce privește celelalte (modificare, suspendare) atâta vreme cât am forma scrisă a contractului individual de muncă, ar trebui să am forma scrisă și la modificare și la suspendare. Vă rog frumos să observați ce scrie la 17 alin. 5, că mie mi se ridică de fiecare dată părul drept în cap când citesc acel text care îmi spune că închei contractul de muncă și în termen de nu știu câte zile, 20 de zile trebuie să-l fac și în formă scrisă. Adică așa e la noi în lege. Dar nu asta-i problema. Problema asta-i, hai să zicem, de teorie. Dar vin cu o problemă practică. Momentul de la care iau la cunoștință. Aplic totuși 211 și am un salariat pe care-l chem și stau de vorbă cu el și îi spun „Asta-i decizia dumitale de concediere”. Spune „nu primesc eu nimic”. Vino să semnezi că ai luat la cunoștință. Nu vreau. Stai să-ți citesc ce scrie în ea. Dă-i cu proces verbal că am luat la cunoștință, i-am citit, ăla pleacă, nu ia nicio decizie. De când începe să curgă termenul de 45 de zile? După 211 care, repet, ar trebui să fie aplicabil față de 268, termenul ar trebui să înceapă să curgă de când este evident că a luat la cunoștință, când i-am povestit, i-am citit. Dar ce ne facem cu textul de la art. 77 din Codul Muncii care spune așa: „Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului”, adică iacătă, din punctul meu de vedere este excepție la excepție și mă aruncă înapoi în comunicarea deciziei. Ăsta e un aspect. Al doilea: mă întorc la concediere colectivă, la selecție și au făcut ăia concurs să vadă ei pe cine selectează. Întrebare: mă duc în instanță și contest decizia de concediere și spun că nu a fost legal organizat concursul. Ce contest eu? Concursul. Nu cumva ar trebui să mă gândesc la un termen de 45 de zile de la momentul aspectului legat de executarea contractului care înseamnă selecție? Nu știu. Pun o întrebare. Păi eu spun că-i concedierea nelegală pentru că concursul a fost nelegal.
Marius Eftimie: Motivul de nelegalitate al concedierii este selecția făcută în baza concursului. Pe ăsta îl invoc.
Participant: Contest legalitatea concedierii.
Marius Eftimie: Corect. Ca și criteriu de selecție, dacă contest motivul ăsta, că n-a fost selectat corect fiindcă nu s-a făcut evaluarea corectă, mai pot eu să mai repun în discuție legalitatea evaluării la 6, 10 luni de zile de când a fost asta făcută în cadrul contestării deciziei de concediere?
Participant: Acuma s-au produs efectele acelei evaluări, acuma sunt efectele care s-au produs în detrimentul meu, acum reacționez.
Marius Eftimie: Nu aveam termen de 45 de zile să contest de când am luat la cunoștință?
Participant: Eu nici măcar nu am conștientizat la data respectivă cum anume vei valorifica.
Marius Eftimie: Așa este, într-adevăr, dar trebuia să știu totuși, să mă aștept.
Participant: Eu contest concedierea. Greu să-mi zici: „ți-a expirat termenul, nu mai poți”.
Magda Volonciu: De acord. Eu merg mai departe. Nu fac o selecție înainte de concediere, ci fac selecția aia anuală, evaluarea anuală și îi spun: „Dumneata ca urmare a evaluării anuale ești pe ultimul loc, haide pa”. Aici cum fac?
Amelia Farmathy: Acolo trebuia să-și conteste evaluarea la momentul la care i s-a comunicat, dar alminteri dacă au făcut-o în prima ipoteză aș spune că nu prea. Dar de regulă mai invocă și alte motive, dar este strâns legată de pretenția nelegalității deciziei de concediere și atunci alunecă spre tot felul de chestiuni care sunt legate de fapt de organizarea concursului sau a modalității aceleea de evaluare în baza căreia s-a făcut diferențierea între cei care au fost concediați și cei care nu au fost concediați. Sunt întâlnite des în practică astfel de situații. În general instanțele le-au analizat. Unele le-au admis, altele le-au respins, le-au înlăturat dar le-au analizat, nu au mers pe ideea că de ce nu ai contestat atunci, pentru că, așa cum spunea-ți și dumneavoastră, efectele se produc la momentul la care mă concediezi. Dacă, în schimb, această concediere se realizează în baza evaluării anuale, câtă vreme mi-ai adus la cunoștință, am avut posibilitatea să contest și nu am contestat, nu pot să vin să spun după 7, 8 luni când s-a făcut diferențierea pe ultima sută de metri între mine și altul care a avut calificativul, o notă mai bună, că n-a fost corectă evaluarea. Trebuia să contești atunci pentru că evaluarea poate constitui, iată, un criteriu de departajare, de promovare, de obținere a unor drepturi salariale mai mari și pentru funcționari sunt chestiuni mai detaliate, dar mă refeream în general la mediul privat.
Participant: Dar dacă eu după 7, 8 luni ca angajat m-am dezvoltat și acum sunt mult mai performant decât alții care în urmă cu 10 luni au fost evaluați mult mai bine decât mine?
Marius Eftimie: Ghinion că a intervenit concedierea între timp și nu s-a așteptat următoarea evaluare. Asta e.
Participant: Și atunci ca angajat mai pot face ceva?
Amelia Farmathy: Practic mai greu. Ați putea avea în vedere o conduită prin care să solicitați angajatorului permisiunea sau sprijinul să mergeți la niște cursuri de perfecționare și să mai cereți o evaluare, dar nu este obligat să v-o facă. Doar dacă dorește să ia act de aceste eforturi ale dumneavostră și dacă ele iată s-ar manifesta și practic. Că puteți să mergeți la niște forme de perfecționare și să nu se vadă nimic în activitatea dumneavoastră. Deci mi-e teamă că nu. Asta e. Se face o dată pe an și, așa cum subliniau cei care au vorbit înainte, pentru companiile mari implică costuri și timp. Nu numai pentru companii. Și în instanțele mari unde evaluările se fac, așa cum se fac, dar durează foarte mult timp pentru că nimic nu se poate face de pe azi pe mâine decât dacă la faci prost sau foarte superficial și atunci companiile se feresc, încearcă să paecurgă aceste etape fără să le ardă pentru a nu fi speculate, iată, fie în termenul acela de 45 de zile, fie ulterior în cadrul concedierii.
Marilena Balabuti: Amenda aplicată salariatului, o altă temă propusă de cei din sală.
Amelia Farmathy: Cred că era propusă de mine, dar nu are nicio importanță. Vreau să vă povestesc o speță, evident fără a da nume. Soluția este deja definitivă, principial nu se mai poate face nimic. Soluția a fost luată cu majoritate de opinii. Un agent de asigurare angajat cu contract de muncă avea în fișa postului printre obligații, evident intermedierea, încheierea polițelor, contractelor de asigurare. La un moment dat se încheie un act adițional la contractul individual de muncă prin care angajatorul îi spune următorul lucru: în cazul în care în termen de 48 de ore nu depui banii din acele polițe la caseria unității vei plăti penalizări de 0,5 pe zi pentru fiecare zi de întârziere. N-a depus vreun an de zile. S-a venit în cazul unei răspunderi patrimoniale cu următoarele pretenții: sumele reprezentând polițele nedepuse, dobânda pentru sumele respective, -nu se punea problema și de daune; deci, pe acele polițe, întâmplător, mașinile nu avuseseră daune ca să discutăm și de acele aspecte- plus contravaloarea penalităților. În opinia majoritară s-a considerat că ar cam fi o clauză, să spunem așa, lato senso, abuzivă pentru că depășește răspunderea patrimonială care vorbește despre paguba creată angajatorului și paguba nu putea consta în acele penalități, ci in suma nedepusă la caserie și dobânda, dar că, nesolicitând anularea acelei clauze din actul adițional, ea își produce efectele. Și, în plus, așa a fost să fie, avocatul nu a fost foarte bun, n-a invocat chestiunea asta la fond și s-a pus problema în apel atunci când s-a dezbătut. În apel s-a mers și pe ideea că nu ar fi o chestiune de ordine publică. În opinia separată s-a reținut faptul că e de fapt un soi de amendă mascată. Evident că nimeni n-o să amendeze pe față angajatul, dar atât timp cât tu îi stabilești anticipat o plată pentru neîndeplinirea unei atribuții de serviciu, căci nedepunerea sumelor era neîndeplinirea unei atribuții de serviciu, înseamnă că tu, practic stabilești o formă de sancționare a ei disciplinară pentru neîndeplinirea unei atribuții, pentru că distinct de asta ei au solicitat și paguba. Subliniez faptul că la răspunderea patrimonială se face vorbire despre paguba directă și, de aceea în opinia separată s-a considerat că aceste penalități nu reprezintă pagubă directă. Dacă nu sunt pagubă directă atunci ce sunt? Singura explicație rațională e că reprezentau un soi de pedeapsă financiară aplicată salariatului care, să ne înțelegem, într-adevăr, timp de un an nu depusese. Deci asupra acestei chestiuni nu s-a pus problema unei diferențe de opinii. Și s-a apreciat în opinia separată că ar reprezenta un motiv de ordine publică ce poate fi pus în discuția părților și din oficiu direct în apel. M-ar interesa să știu opinia dumneavoastră. Eu v-am pus-o doar în discuție ca să vedeți o formă, o posibilitate. Mai sunt și altele, nu mă indoiesc. Cert e că nimeni nu se va apuca să-și amendeze prin decizie scrisă salariatul. Nici vorbă. În schimb mi s-au relatat practici prin care salariații se duc direct la caserie. Fie au stricat un cablu, fie au lăsat sosul pe afară sau mai știu eu ce au făcut prin bucătăria firmei. Deci se mai întâmplă chestiuni faptice. Dar astea sunt lucruri foarte mici. Dar, iată, aici am avut un prejudiciu impostant la care s-a adăugat aceste penalități. Eu m-am întrebat în acea situație dacă acele penalități nu cumva reprezintă ceea ce ar fi putut obține de la asigurat dacă nu și-ar fi plătit el la timp polițele. Dar nici măcar asta pentru că ar fi încetat raporturile contractuale. Sunt curioasă ce opinie aveți?
Magda Volonciu: O să încerc să gândesc cu voce tare acuma și să spun așa: 254 ar trebui să fie. Care ar putea să fie prejudiciul? Prejudiciul ar eventual banii pe care nu mi ia depus efectiv și damnum emergens, lucrum cassans, că îi dau și dobânda. Din punctul meu de vedere simt că avem de-a face aici cu ceva care seamănă mai curând cu o clauză penală și atunci ar trebui să stăm să ne gândim, de principiu, dacă este sau nu admisibilă în general clauza penală într-un contract de muncă. În funcție de asta se poate spune în ce măsură, pentru că este clar ce ar fi putut să facă salariatul: să invoce pe 38. Or, întrebarea mai departe este: ar fi fost incident 38? Dacă spunem clauza penală într-un contract de muncă nu poate fi admisă pentru că asta ar însemna să iau din drepturile lui recunoscute de lege. nu pot să preconstitui prejudiciu, pentru că trebuie să am prejudiciu. Asta ar fi o soluție. La ailaltă totuși trimiterea către răspunderea contractuală destul de larg făcută de 254 și eu cred că, acolo unde nu am o prevedere expresă, clauza penală ar fi admisibilă. Și eu spun că am, de exemplu, prevedere expresă la 24, la nonconcurență unde spune: să văd eu măsurabil care este prejudiciul și numai pe ală îl acoperi. Dacă mă uit la confidențialitate, acolo legea tace. De ce legea a tăcut? Probabil că a greșit legiuitorul. Dar, dacă tace, eu citesc legea nu am altceva să citesc. De unde rezultă că eu pot să-ți spun ție salariatule că dacă nu-ți respecți clauza de confidențialitate vreau să-mi dai 10.000 euro și pe urmă dacă mai departe este și mai mare prejudiciul pentru diferență mă pot îndrepta împotriva ta. Iată o clauză penală. Asta mi se pare mie că este problema de esență pe care trebuie să o tranșăm o dată și în domeniul ăsta, deși s-a scris mult.
Amelia Farmathy: Actul adițional era anterior noului cod civil și atunci era imposibil de aplicat.
Marius Eftimie: Dacă nu ar fi fost vorba de bani poate că într-adevăr aș fi văzut-o ca pe o amendă civilă, dar până la urmă de unde știm noi ce făcea angajatorul cu banii respectivi sau ce a făcut? Care e fost profitul salariatului? Poate dădea banii cu camătă și lua 1% pe zi. Hai să nu mai vedem salariatul ca o victimă. Și-a asumat clar că trebuie să depună banii în casierie și a zis că i se dă 0,5. Știa, și-a asumat chestia asta. De ce nu a făcut-o? Până la urmă e posibil ca el să fi avut un avantaj din partea asta, dar, nu acum îl vedem „că e o amendă civilă, săracul, amărâtul de el”. De ce a ținut banii acolo?
Magda Volonciu: Nu e așa.
Marius Eftimie: De unde știi ce făcea angajatorul cu banii respectivi?
Magda Volonciu: Păi dacă nu ai de und să știi, drăguțul meu, te duci și dovedești și spui „uite eu, angajator aveam un contract cu nu știu cine și uite câți bani”.
Marius Eftimie: Eu ca angajator? El și-a asumat obligația să-mi dea 0,5 %. Păi el să facă dovada. Adică, nu am înțeles? El și-a asumat și tot eu ca angajator să fac dovada? Păi atunci ce facem? Să ținem angajatul așa, poate să facă orice el. Deci și-a asumat conștient. Nu l-a forțat nimeni să facă chestia asta.
Participant: Eu cred că chestiunea cu clauza penală trebuie gândită înainte și după 2009. Înainte de 2009 puteam fi mai fermi. 2009, intrarea în vigoare a noului cod civil, despre asta vorbesc. Înainte de Codul civil puteam să fim mai fermi în a spune fără clauze penale în contractul de muncă pentru că art. 38, din pricina textului de la art. 38. După intrarea în vigoare a noului cod civil, în condițiile în care ar putea instanța să interpreteze, să redimensioneze și să vadă exact situația de fapt, cred am putea să fim puțin mai flexibili din punctul ăsta de vedere. Eu aș vedea o schimbare de interpretare.
Ion Traian Ștefănescu: Trebuie modificat art. 38. Am clămpănit de am înnebunit toți în legătură cu sensul art. 38. Când spui drepturile recunoscute de lege, oriunde ar fi ele, el nu poate să dea înapoi. Dacă ai spune drepturi stabilite de lege și ai înțelege ce se dimensionează ca lege, legislația muncii și legislația socială nu și celelate, atunci am putea să interpretăm în sensul rațional pe care îl spuneți referitor la clauza penală. Dar noi suntem ținuți aici într-un clește nemaipomenit care este o prelungire a unei dispoziții exprese, rituoase din socialism. Este preluat art. 38 dintr-un text din Codul muncii din 1973, negândindu-se nimeni, stai domnule puțin că suntem în economie de piață. Suntem într-o altă ipostază în care realmente lăsăm libertatea de voință a părților și nu intervenim decât atunci când este vorba de interese de factură generală, morală samd.
Răzvan Vasiliu: Am o scurtă întrebare, atât, legată de art. 28 și calitatea procesuală activă. Următoarea speță: sindicatul introduce acțiunea în numele membrilor, vine cu tabele, vine cu semnături, toată chestia de rigoare. Pe parcursul procesului unul dintre membrii de sindicat renunță la calitate și nu mai este membru de sindicat. Pentru acea persoană sindicatul mai poate avea calitate procesuală activă în temeiul alin. 3 al art. 28?
Amelia Farmathy: Păi, calitatea procesuală activă se analizează la momentul la care se începe litigiul. Răspunsul vi l-am dat.
Marilena Balabuti: Mulțumim frumos pentru atenție. Seară bună.
[/restrict]