TRANSCRIPT
[restrict]

Nicolae Volonciu: Sunt destule persoane în sală, dar am înțeles că sunt și mai mulți în afara sălii care urmăresc lucrările la care noi vom participa astăzi. E bine că lucrurile stau așa pentru că problemele sunt întotdeauna mai multe decât rezolvările. Nu contează, și asta este bine pentru că aici fiecare are dreptul să-și spună părerea, opinia, pentru că este o dezbatere liberă, deschisă, fără confruntări care să ducă la scântei și până la urmă eu socotesc că o să ne înțelegem și o să fie lucruri care vor fi puse la punct cu siguranță, așa că îmi declar acum părerea că această întrunire o să aibă succes pentru fiecare dintre dumneavoastră, că o să plece de aici cu foarte multe lucruri, dacă nu clarificate întru totul, măcar în parte. Așa că și tematica este după cum ați văzut foarte variată, abordările sunt și mai numeroase. Eu zic să intrăm în miezul problemelor și să începem discuțiile noatre de astăzi potrivit programului pe care dumneavoastră îl știți, e tipărit – se știe. În consecință, eu aș propune ca domnul profesor Cioclei care e primul care trebuie să ne dea niște indicații asupra problematicii pe care și-a ales-o și a propus-o după care făcându-se această prezentare, discuțiile sunt imediat deschise și oricare dintre dumneavoastră are dreptul și posibilitatea să ceară lămuriri, să-și dea o părere. Să pornim discuțiile. Cu siguranță din ce vom dezbate aici, o să rezulte, nădăjduiesc, multe adevăruri și multe lucruri care să fie folositoare pentru toată lumea. Așa că nu pot să spun decât de aici înainte spor la treabă. Domnule profesor, aveți cuvântul și să vă prezentați ideile vizavi de tematica care este acolo.

Valerian Cioclei: Mulțumesc, domnule profesor. Este întotdeauna o onoare, dar și o bucurie să ne aflăm în prezența dumneavoastră. Felicit organizatorii că au avut ideea de a face o conferință patronată de dumneavoastră și le mulțumesc că m-au invitat și pe mine să particip la această conferință. La capitolul mulțumiri, vreau să adresez mulțumiri și celor prezenți în sală, precum și celor care ne urmăresc pe internet. Mi-am propus să discut astăzi, după cum reiese și din programul pe care l-au prezentat organizatorii, despre sintagma: Raporturi comerciale din conținutul art. 301 din Codul penal prin prisma Deciziei nr. 603/2015 a Curții Constituționale. Decizia la care mă refer, Decizia 603, a declarat neconstituționale practic două texte de lege, două articole din Codul penal, dar, tot practic, cu consecințe doar asupra art. 301. O primă constatare a Curții Constituționale a fost aceea direct asupra art. 301 cu privire la expresia “raporturi comerciale” pe care a declarat-o neconstituțională, dar la punctul 2 din aceeași Decizie, după cum știți, încerc să vă reamintesc, prin punctul 2 din aceeași Decizie s-a declarat neconstituțională și o expresie din art. 308 din Codul penal care se referă la funcționarii așa-ziși privați și care scoate practic din câmpul art. 301, din sfera infracțiunii de conflict de interese funcționarii privați și persoanele juridice, altele decât cele ce reprezintă instituții publice. N-am să mă refer la această a doua expresie declarată neconstituțională, deși și aici s-ar putea face discuții, poate cu o altă ocazie, sunt după părerea mea și aici unele probleme care se ridică. Am să mă refer numai la textul declarat neconstituțional din art. 301, respectiv la expresia “raporturi comerciale” și din această perspectivă, Decizia nr. 603 a Curții Constituționale din 2015 ridică două probleme. O problemă ar fi, am putea spune, de lege lata, în sensul că se referă la consecințele directe, imediate și actuale ale neconstituționalității expresiei respective. O a doua problemă ar putea fi o problemă pe care am putea-o numi de lege ferenda, în sensul că trebuie să identificăm variantele posibile de modificare ale textului pentru a-l pune în acord cu Decizia Curții Constituționale. Cu privire la prima problemă, aceea de lege lata, aici trebuie să ne punem întrebarea care au fost și care sunt consecințele directe ale declarației de neconstituționalitate cu privire la expresia “raporturi comerciale” și aici lucrurile ar trebui să fie foarte clare, o să vedem că ele nu sunt chiar atât de clare, deși ar trebui să fie clare, în ce sens? În sensul că din momentul în care Decizia Curții Constituționale a fost publicată în Monitorul Oficial, avem de-a face cu o dezincriminare parțială a infracțiunii de conflict de interese, art. 301. În ce sens dezincriminare parțială? În sensul că infracțiunea, în modalitatea în care folosul este obținut de către o persoană cu care funcționarul public a intrat în raporturi comerciale – această modalitate a infracțiunii a fost dezincriminată. De când și până când? Din momentul în care s-a publicat Decizia în Monitorul Oficial și pentru totdeauna. Am putea spune aici până în momentul în care intervine legiuitorul, dar de fapt efectele deciziei continuă și după aceea pentru că legiuitorul nu poate să vină să completeze textul de lege în contra dispozițiilor din Decizia Curții Constituționale. Spuneam că lucrurile par a fi simple, deci avem de-a face cu o dezincriminare parțială, în această modalitate fapta nu mai reprezintă infracțiune. Cu toate acestea, Curtea Constituțională prin Decizia ei a dat naștere unei probleme, unei chestiuni de drept care s-a pus în legătură cu incidența acestei Decizii vizavi de situațiile tranzitorii. Altfel spus, s-a pus în practică problema, și această problemă a ajuns după aceea la Înalta Curte la Completul de dezlegare a unor chestiuni de drept, s-a pus problema dacă Decizia Curții Constituționale are efect și asupra faptelor care s-au petrecut înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, mai exact înainte de intrarea în vigoare a LPA a noului Cod civil. De ce s-a pus această problemă? Pentru că în Decizia 603/2015 a Curții Constituționale în momentul în care se explică de ce sintagma “raporturi comerciale” nu este constituțională, într-un paragraf 20 al acelei Decizii se analizează această expresie și se constată că ea avea un înțeles foarte bine determinat sub imperiul legislației civile dinainte de LPA a Codului Civil, pentru că era explicată această sintagmă, avea un sens, iar după intrarea în vigoare a LPA a noului Cod civil care a abrogat dispozițiile vechiului Cod comercial, această sintagmă nu a mai putut fi înțeleasă, nu i s-a mai putut da un sens juridic exact, mai cu seamă că în noul Cod civil această expresie este înlocuită cu diferite alte expresii, nu cu una singură. În ce sens? În sensul că se vorbește despre contracte civile, contracte între profesioniști, raporturi între profesioniști ș.a.m.d. În acest context, deci, Curtea s-a pronunțat cu privire la neconstituționalitatea acestei sintagme și atunci s-a născut întrebarea dacă dezincriminarea parțială despre care am vorbit are efecte și asupra perioadei în care sintagma avea un înțeles bine definit. Sigur, după părerea mea era o falsă chestiune de drept, la vremea respectivă am înaintat o opinie Înaltei Curți, Completului de dezlegare a unor chestiuni de drept, acea opinie a fost publicată și pe JURIDICE.ro în care arătam că o dezincriminare este o dezincriminare. Ea este totală și are efecte depline. Nu există dezincriminări intermitente, spuneam eu atunci, în sensul că respectiva dezincriminare își produce efectele cu privire la toate variantele normative ale textului existente înainte de pronunțarea Deciziei respective și într-adevăr Înalta Curte prin Completul de dezlegare a unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 6/2017 a confirmat acest punct de vedere și practic a constatat că dezincriminarea parțială se aplică atât pentru varianta actuală a art. 301, cât și pentru variantele anterioare din Codul penal din 1969, atenție și asupra lui 301 până la 2011 și asupra Codului penal din 1969 înainte de 2011, adică cu referire la textul articolului 253¹ din vechiul Cod penal. Sigur că această problemă, după această Decizie a Înaltei Curți, această problemă a incidenței dezincriminării a fost rezolvată și practic am epuizat punctul 1 al intervenției mele, respectiv consecințele directe ale Deciziei Curții Constituționale. Foarte scurt mă voi referi acum la cea de a doua problemă pe care am numit-o de lege ferenda, respectiv care ar fi variantele normative care ar trebui luate în calcul pentru a pune în acord textul actual cu Decizia Curții Constituționale. Sigur că cea mai la îndemână modalitate, varianta care se aplică și în momentul acesta ar fi pur și simplu să renunțăm la acea sintagmă “raporturi comerciale”, să o scoatem din text și în felul acesta modalitatea aceasta din textul vechi să nu mai aibă eficiență, asta ar fi o soluție. O altă soluție a fost propusă prin deja celebra Ordonanță nr. 13/2017, unde în Ordonanța respectivă, textul de la art. 301 suferea o modificare profundă dincolo de litera și spiritul Deciziei Curții Constituționale la care m-am referit. În ce sens? În sensul că în textul Ordonanței nr.13 conflictul de interes rămânea cantonat numai la relațiile dintre funcționarul public și soțul sau afinii de gradul doi ai acestuia. Deci pe lângă modalitatea care se referea la raporturi comerciale, Ordonanța nr.13 ar fi dezincrimat și celelalte modalități, respectiv acea modalitate care se referă la foloasele dobândite de cel cu care funcționarul public a fost în raporturi de muncă, și aici o să fac la un moment dat o paranteză pentru că este o problemă, și de asemenea era dezincriminată modalitatea în care foloasele erau primite de către o persoană de la care funcționarul public a primit sau primește la rândul lui diferite foloase. Am scris la un moment dat despre Ordonanța nr. 13 despre modificările propuse inclusiv despre art. 301 într-un articol publicat pe JURIDICE.ro care se numea Dacă e marți, e penal și în care am explicat de ce această modificare nu este corectă, numai că, după cum spuneam, depășește litera si spiritul Deciziei 603, dar practic golește din conținut o mare parte din ceea ce a fost și ar trebui să fie art. 301, conflictul de interese pentru că în aceste trei modalități normative care urmau să fie dezincriminate se realizează foarte multe fapte și aceste fapte prezintă un grad de pericol suficient ca ele să fie incriminate. O a treia variantă pe care o putem lua în calcul este cea propusă prin actualul proiect de modificare a Codului penal și Codului de procedură penală elaborat de Ministerul Justiției și care se află pe site-ul acestei instituții. În propunerea Ministerului Justiției se revine la o modificare punctuală a textului de la 301, adică numai în limitele la care s-a referit Decizia nr. 603, în sensul că proiectul înlocuiește expresia “raporturi comerciale” cu sintagma “raporturi specifice între profesioniști” care figurează acum în Codul civil și legislația civilă în general. O propunere care, zic eu, este mai aproape de ceea ce a spus Decizia Curții Constituționale, dar o propunere care nu știu cât de tare lămurește totuși lucrurile. Dacă după părerea mea sintagma “raporturi comerciale” era mult mai bine înțeleasă de către profani, de către destinatarii, practic, legii penale și sigur s-a vădit a fi mai puțin clară pentru specialiști, după părerea mea, expresia “raporturi specifice celor stabilite între profesioniști” poate că va avea un înțeles mai exact pentru specialiști, mai ales pentru civiliști, dar cred că pentru destinatarul legii penale este o expresie care va fi cu atât mai puțin înțeleasă. De asta spun că nu știu dacă aceasta este soluția cea mai bună, eu mi-am făcut deja o idee, urmează să mai cercetez și poate cu altă ocazie vom discuta și această variantă. Cu siguranță o vom discuta dacă ea în cele din urmă va fi agreată și va deveni text de lege. Probabil că abia de atunci încolo vor urma marile discuții și pe această expresie, pentru că, după cum ați observat deja, există această tendință de a aștepta adoptarea unui act normativ, în general în penal acum e și mai la modă, și abia după aceea să își exprime criticile, fără ca din păcate să contribuie anterior la crearea unor texte valabile. Cam aceasta a fost în linii mari intervenția mea. Sigur, am lăsat într-o paranteză, am spus că se pot naște discuții și în legătură cu sintagma “raporturi de muncă”, deși Curtea Constituțională în Decizia 603 a spus că această sintagmă nu are nicio problemă, ea este foarte bine explicată în Codul muncii și în legislația muncii și practic nu s-a atins de această expresie. Este adevărat, numai că practica s-a atins de această expresie și ca și în alte situații, și mă refer aici la abuzul în serviciu, dacă practica va continua să folosească într-un mod discreționar această expresie “raporturi de muncă”, atunci se va ajunge probabil și în acest caz la o declarație de neconstituționalitate. De ce spuns asta? Nu este vorba aici de povești, nu este vorba aici de teorie. Știu cel puțin o soluție concretă, e colegul Antoniu Obancia aici și știe și el despre acea soluție în care noțiunea, și o decizie definitivă, din păcate, a Înaltei Curți în care expresia “raporturi de muncă” a fost înțeleasă în sensul că o instituție a angajat o anumită persoană cu care funcționarul public nu se afla în niciun fel de relații de muncă, ci instituția la care era angajat funcționarul respectiv și, mai mult de atât, deci nu funcționarul era angajatul vreunei instituții, ci o altă persoană. Or textul de la 301 după părerea mea este foarte clar. Funcționarul public care comite infracțiunea de conflict de interese este acela care ia o decizie, în cazul nostru relativ la raporturile de muncă, prin care obține un folos, o persoană al cărei anagajat a fost funcționarul public, pentru că asta este logica: funcționarul public la un moment dat a tras niște foloase fiind angajat la o anumită societate, instituție ș.a.m.d și el ca să-și plătească acel folos, ia ulterior o decizie prin care într-un fel se întoarce folosul primit. Nu are nicio logică să spunem că a comis o infracțiune de conflict de interese ca în speța respectivă, primarul care l-a angajat ca avocat pe consilierul juridic care anterior fusese angajatul primăriei. Nu are absolut nicio logică. Cazul acesta punctual dacă va fi extins la alte situații de același gen, unde încă o dată, nu respectă nici litera, nici spiritul textului de la 301. Dacă vor exista în continuare astfel de soluții sunt absolut convins că se va pune problema constituționalității art. 301 și din această perspectivă, a acestei modalități de realizare prin existența raporturilor de muncă. Eu mă opresc aici, sper că m-am încadrat în timp și dacă sunt întrebări și dacă pot să răspund, cu mare plăcere!

Nicolae Volonciu: Mulțumesc, domnule profesor, pentru expunerea pe care ați făcut-o. Eu sunt sigur că datorită felului în care au fost prezentate lucrurile, o să se nască puncte de vedere, păreri, expuneri și asta nu este rău, este chiar foarte bine, deși multe lucruri au fost deja cel puțin în parte lămurite aici, dar problematica este foarte largă. Vă dați seama cum de au apărut la un moment dat trei sau patru sau chiar mai multe păreri în privința aceasta. Sigur, lucrurile sunt de discutat. Eu vă rog dacă aveți întâi întrebări pentru domnul profesor să i le adresați, să mai facă anumite completări la niște aspecte care nu au fost suficient de clare pentru unii dintre dumneavoastră și totodată să veniți și cu păreri personale, îmbrățișarea unui punct de vedere unde aveți mai multe argumente să-l susțineți și așa mai departe ca să creăm o discuție care să fie folositoare pentru toată lumea. Deci, invit de data aceasta auditoriul să participe cât de mult la această dezbatere. Poftim, vă dau cuvântul și îl aștept.

Participant: Cristina Teodora Pop este numele meu. Sunt magistrat asistent la Curtea Constituțională și vreau să fac doar o precizare care se referă la Ordonanță.

Nicolae Volonciu: Numai o clipă, te întrerup, nu se face asta. Este un luru urât ce fac eu acum. Dumneata te-ai prezentat, foarte bine, eu nu te-am cunoscut, dar acum te cunosc și îmi pare bine, dar am făcut o altă faptă necugetată, am dat drumul la discuții fără să mă prezint. Nu vă spun vârsta pe care o am, o să o aflați până la urmă oricum, dar la vârsta mea lucrurile uneori se mai uită. Am uitat să vă spun că stați de vorba cu domnul profesor Volonciu, dar nădăjduiesc că unii dintre voi de prin cărți sau de prin auzite mă mai știți, iar cei care nu mă știu, acum mă știți, mă află acum prezent aici și în pauze sau cu alte ocazii o să vă mai spun câte ceva și despre activitatea mea. Acum în problemele în discuție eu prea mult nu mă bag. Proceduriștii au un mare necaz, ei trebuie să știe mai mult sau mai puțin penal, dar trebuie să știe penal. Penaliștii nu sunt de aceeași părere. Ei pot să se descurce foarte bine și cu mai puțină procedură, ceea ce este foarte adevărat, sigur că da. Așa că eu nu mă bat aici cu penaliștii, dacă vor fi probleme de procedură o să fiu și eu mai activ și o să-mi spun unele puncte de vedere. Acum vă dau cuvântul în continuare și vă rog să mă scuzați pentru intervenția pe care am făcut-o.

Participant: Mulțumesc. Cu siguranță că vă cunoaștem cu toții, domnule profesor. Nu cred că este cineva care să nu vă cunoască.

Nicolae Volonciu: Unii mi-ați fost studenți, ce să mai zic!

Participant: Referitor la sintagma “raporturi de muncă” sunt întru totul de acord cu dumneavoastră, de fapt sunt întru totul de acord cu tot ceea ce ați spus. Vreau doar să fac o mică precizare, faptul că în ultima vreme în doctrină, Curtea este, de către o parte dintre doctrinari, criticată pentru activismul ei și aș vrea să precizez faptul că cel puțin deocamdată și sperăm că apreciază lumea faptul că deocamdată Curtea nu și-a arogat această atribuție de incriminare și dezincriminare. Ea aparține Parlamentului. Cu siguranță efectele sunt întru totul similare. Voiam doar să arăt faptul că există această diferență de nuanță, faptul de a declara neconstituțional un text de lege sau o sintagmă lasă totuși libertatea Parlamentului să intervină și să-l înlocuiască, și faptul că acest lucru nu se întâmplă este un aspect care deja nu mai ține de sfera atribuțiilor Curții Constituționale, faptul că se ajunge la astfel de dezincriminări până la urmă așa cum ați spus că într-un final cam acestea sunt efectele, nu este totuși rezultatul direct urmărit sau vizat de Curte în deciziile ei. Ar fi putut foarte bine Parlamentul să vină, să înlocuiască aceste sintagme, să le pună în acord cu dispozițiile constituționale și atunci să nu mai vorbim de dezincriminări la acest moment. Vă mulțumesc!

Valerian Cioclei: Vă mulțumesc și eu pentru intervenție! Sigur Curtea Consituțională nu dezincriminează și mai ales nu incriminează sau nu ar trebui să incrimineze, deși au fost unele probleme în trecut pe chestiunea asta și nu vreau să revin asupra acestei chestiuni, a fost discutată la momentul respectiv. Acum în ceea ce privește dezincriminarea, ea este efectivă. Sigur că Parlamentul ar trebui să intervină în limita celor 45 zile, dar sigur că el nu o face, știm că nu o face, nu a făcut-o niciodată, probabil. Eu nu-mi amintesc să fi reacționat Parlamentul vreodată în cele 45 zile. Pasivitatea Parlamentului, ca să nu spun lenea Parlamentului, nu are însă niciun efect concret asupra realității, în sensul că această pasivitate nu face ca respectiva dezincriminare să nu fie efectivă. Au fost niște discuții în legătură cu termenul de 45 zile, cu faptul că după publicarea Deciziei textul respectiv ar fi suspendat, și de-abia după 45 zile își încetează efectele. Asta este o problemă, eventual o nuanță constituțională, dar nu are niciun efect asupra legii penale. În momentul în care s-a publicat Decizia, infracțiunea, dacă este vorba despre o infracțiune în întregime sau o modalitate de comitere a infracțiunii, deci o dezincriminare parțială ca în cazul art. 301, ca în cazul nostru, această dezincriminare totală sau parțială este efectivă din momentul publicării Deciziei și, cum arătam mai devreme, își produce efectele anterior asupra tuturor textelor de lege, tuturor variantelor textelor de lege la care se referă Decizia respectivă. Așa că nu aș vrea să se nască impresia cumva că Decizia Curții Constituționale nu are un efect imediat. Ba da, are un efect imediat și este normal să fie așa. Dacă Parlamentul acționează cumva mai devreme sau mai târziu, aceasta este problema Parlamentului. Mulțumesc.

Nicolae Volonciu: Da, mulțumim! Alte puncte de vedere, alte păreri, alte întrebări.

Participant: Bună ziua! Georgiana Tudor mă numesc, sunt judecător. Aș avea o întrebare legată de viciul de neconstituționalitate care ar putea afecta soluția legislativă propusă în sensul înlocuirii sintagmei “raporturi comerciale” având în vedere dificultatea de definire a acestor raporturi potrivit legislației civile actuale cu sintagma “raporturi între profesioniști”. Problema este dacă, ați făcut însă referire la raporturi de muncă și la interpretarea extensivă dincolo de interpretarea dată de legislația în materie ar putea-o da instanțele judecătorești. Nu se pune problema unui viciu de neconstituționalitate având în vedere și practica recentă a Curții Constituționale în materie care mai nou sancționează omisiunea de a incrimina faptul că legiuitorul penal se referă, de pildă, doar la raporturi de muncă și nu la un contract de management.

Valerian Cioclei: Deci ca să înțeleg eu foarte bine întrebarea, ea nu se mai referă la “raporturi comerciale”, se referă la cealaltă sintagmă “raporturi de muncă”, nu la faptul că raporturile comerciale vor fi înlocuite conform proiectului cu relații între profesioniști, deci ne referim în mod strict numai la raporturile de muncă. Așa cum spuneam, Decizia 603 în paragraful 20 afirmă că noțiunea raporturi de muncă este foarte clară în legislația actuală atât în Codul muncii, cât și în alte legi care au legătură cu raporturile de muncă. Cu toate acestea, v-am dat un exemplu din practică în care această expresie “raporturi de muncă” a fost, după părerea mea, interpretată absolut greșit. Acum, nu este vorba despre expresia în sine, ci de subiecții raportului de muncă, pentru că în soluția respectivă au fost practic inversați acești subiecți. Eu citind și analizând cu multă atenție textul de la 301, întotdeauna am înțeles că subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese este acel funcționar public care îndeplinește un act sau ia o decizie prin care se aduce un folos unei persoane cu care fie este rudă, fie a intrat în raporturi comerciale, pe vechiul text, înainte de dezincriminare, fie cu care a intrat în raporturi de muncă, adică asta ce înseamnă? Cum spuneam și anterior, înseamnă că a fost angajatul persoanei respective, a primit un folos și acum, săvârșind fapta de conflict de interese îi întoarce practic acel favor. Nu pot să zic că este conflict de interes dacă funcționarul public, chiar el dacă l-ar fi, nu ca în cazul nostru Primăria. Eu funcționar public l-am anagajat și deja el are din partea mea un beneficiu pentru că l-am anagajat. Îi dau niște bani, îi plătesc un salariu. La un timp, eu funcționarul public iau o Decizie prin care el obține un folos, să zicem se încheie un contract cu el, cu firma lui ș.a.m.d. Acesta nu este conflict de interes, că eu nu-i dau înapoi nimic. Noi trebuie să înțelegem sensul infracțiunilor de corupție, că și 301 practic este o infracțiune de graniță, chiar dacă am trecut-o noi la infracțiuni de serviciu, este legată tot de corupție. Trebuie să îl opresc pe funcționarul public să se îmbogățească nejustificat, ilegal de pe urma activității lui și atunci interpretând în acest sens, nu văd de ce l-aș sancționa pe funcționarul public în contextul la care m-am referit, când practic el însuși nu a primit niciodată vreun folos, ca să-l răsplătească. Nu este logica infracțiunii și a tuturor infracțiunilor de serviciu și de corupție.

Andreea Uzlău: Dacă îmi permiteți să intervin, două chestiuni. Mie mi se pare că infracțiunea de conflict de interese nu are neapărat ca punct de plecare un folos nejustificat, mi se pare că este centrată mai degrabă pe ideea de transparență a relațiilor de serviciu și de luare a deciziei, în general transparența luării deciziei pentru că nu vorbește nicăieri despre folos nejustificat, folosul poate fi foarte justificat, cel care se obține prin luarea Deciziei care face obiectul conflictului de interese, iar în ceea ce privește cealaltă chestiune, cred că ar putea fi rezolvată foarte simplu, fără a ne referi la un caz anume, prin înțelegerea conceptului de persoană cu care s-a aflat în relații de muncă. Nu se află în relații cu funcționarul care reprezintă instituția în speța cu primarul, ci cu primăria, deci persoana cu care se află în raporturi de muncă este instituția la care a fost angajat. De aici, interpretările cred că ar trebui să fie mult mai clare, în sensul că, sigur așa cum arată textul și mie mi se pare că este vorba de cel care actualmente ia decizia și care anterior a fost angajatul unei persoane, cam așa arată textul respectiv. Altminteri, să fi fost cel care ia decizia actualmente angajatorul unei persoane față de care acum ia o decizie ar însemna ca el în calitate de persoană fizică să-l fi angajat anterior, asta este singura interpretare posibilă prin care funcționarul actual ar fi fost aflat în raporturi de muncă el însuși și nu instituția pe care o reprezintă cu o anumită persoană. Aceasta este singura ipoteză pe care o văd eu și care cred că este foarte puțin probabilă în practică. În realitate, raportul de muncă este încheiat între o persoană fizică și un angajator, care angajator nu este o persoană, reprezentantul legal, ci chiar instituția în sine. Acestea sunt cele două părți ale contractului. Acum, sigur că de aici derivă o întreagă discuție vizavi de raporturile de muncă, dacă le interpretăm stricto sensu, lato sensu, pentru că lato sensu, funcția publică nu beneficiază de un raport de muncă tipic, mă refer la funcționarul public, la anumite categorii de demnitari care au raporturi de funcție, inclusiv justiția de exemplu se bazează pe astfel de raporturi și o serie de alte funcții care au acest specific, inclusiv contractul de managament care mi se pare că este total aparte de raporturile de muncă. Deci până acum interpretarea cred că a fost lato sensu, nu în sensul strict de raporturi de muncă contractuale tipice, ci mai degrabă include acest concept și raportul de funcție.

Valeriu Cioclei: Mulțumesc pentru precizări, intervin nu pentru că nu aș fi de acord sau pentru că aș vrea să intru în polemică. Textul vorbește foarte clar despre un folos patrimonial, deci cineva în toată povestea asta trebuie să obțină un folos patrimonial. Cine îl poate obține? Îl poate obține ruda funcționarului sau funcționarul însuși, dacă el dă o decizie prin care el obține un folos patrimonial, avem infracțiune, dacă obține folosul patrimonial ruda lui, este infracțiune. Cine mai poate obține folosul patrimonial? O altă persoană de la care funcționarul anterior a primit el însuși un folos, pentru că în felul acesta fapta devine o recompensă a acelui folos, iar angajatul, sigur că trebuie să fie angajatul unei persoane juridice, dar niciodată subiectul activ al infracțiunii de la 301 nu este angajatul, nu are cum să fie angajatul. Funcționarul public răsplătește un serviciu al unei persoane la care a fost angajată, dar nu poate să fie subiect activ al infracțiunii un angajat, altul decât funcționarul public. Funcționarul public trebuie să fi fost angajat ca să fi primit la rândul lui un folos patrimonial, pentru că altfel nu suntem în logica infracțiunii.

Andreea Uzlău: Aici cred că suntem de acord, din punctul acesta de vedere. Tocmai asta încercam și eu să explic, că interpretarea inversă, cea pe care ați expus-o dumneavoastră ridică această chestiune: cine cu cine s-a aflat în raporturi de muncă și din acest punct de vedere un eventual angajat actual trebuie să se fi aflat în raporturi de muncă cu o instituție anterior, nu cu o persoană. Vizavi de recompensă, aici aș avea o opinie puțin diferită, mi se pare că nu este neapărat vorba de o recompensă pentru că și venitul anterior, și venitul actual e foarte posibil să fie licite, altminteri mai intrăm și în alte discuții legate de alte infracțiuni, însă ceea ce se urmărește aici este să se acrediteze ideea că toate deciziile pe care le ia o persoană în exercitarea funcției sale publice înțelegând-o aceasta în sensul legii penale sunt bazate pe totală transparență și că nu se ridică nicio problemă de o eventuală subiectivitate legată de relația anterioară cu o anumită persoană, cam așa înțeleg eu infracțiunea aceasta în momentul de față.

Valerian Cioclei: Absolut de acord cu această transparență.

Participant: Andra Trandafir este numele meu. Dacă am înțeles bine ce spunea doamna Tudor, strict apropo de această sintagmă “raporturi de muncă”, cred că întrebarea era ce se întâmplă dacă funcționarul public a avut alte raporturi, și nu de muncă. Contractul de management cred că era un exemplu, dar ar putea fi un contract de prestări servicii, de mandat pentru că de foarte multe ori relațiile de muncă sau un contract de muncă este mascat sau ascuns prin alt fel de contracte, de pildă administratorul unei societăți comerciale să-i spunem așa, nu este salariat, el are un contract de mandat. Această sintagmă raporturi de muncă se interpretează stricto sensu așa cum ne-ar conduce ideea de previzibilitate a normei penale sau lato sensu așa cum am înțeles că spuneți, ceea ce iarăși s-ar putea să ridice probleme de previzibilitate a normei penale.

Andreea Uzlău: Nu m-am referit la raporturile de altă natură, m-am referit strict la raporturile de funcție, unde nu se încheie un contract de muncă, dar persoana în cauză este în sensul Codului muncii, care i se aplică și lui în completarea reglementării specifice, am dat exemplul magistraților, care nu au un contract de muncă tipic, dar se află în raporturi de muncă lato sensu cu instituția respectivă având un raport de funcție de fapt și alte categorii de demnitari, la asta m-am referit de fapt, nu la celelalte tipuri.

Valerian Cioclei: Da, este evident că și din această perspectivă, acum am înțeles mai bine întrebarea, textul este susceptibil să ridice probleme de constituționalitate. Un răspuns clar la întrebarea dacă folosim sensul strict sau sensul larg e greu de dat în acest moment. În principiu, ne-am îndrepta spre o interpretare stricto sensu, care este interpretarea penală, dar dacă ne uităm în practică o să vedem că nu este așa, ceea ce înseamnă că nu este la adăpost de critici cu privire la constituționalitate nici textul în această variantă existentă în prezent sau cea propusă în proiectul de lege. Din această cauză eu cred că propunerea din proiect ar trebui să cântărească mai bine lucrurile, să ia în calcul și o eventuală clarificare a acestui aspect legat de raporturile de muncă, încă o dată, după cum am spus, chiar dacă în Decizia Curții se pare că lucrurile sunt ok și noțiunea raporturi de muncă este clarificată, dar iată din discuțiile noastre rezultă că nu prea, și atunci poate în proiect, și mă rog, în viitorul Cod penal, dacă se va modifica textul acesta, poate că ar trebui ca reglementarea viitoare să țină cont și de asta și să lămurească lucrurile.

Andreea Uzlău: Ar putea s-o lămurească concomitent cu lămurirea sintagmei “a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură” pentru că ipotezele despre care vorbim noi aici s-ar încadra pe textul actual și în măsura în care se pune problema lămuririi lato sensu, stricto sensu a raporturilor de muncă ar trebui concomitent stabilită și sfera de întindere a acestei sintagme, “a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură”, care după cum arată textul pare că nici nu este limitată la ultimii cinci ani pentru că trimiterea la ultimii cinci ani se oprește la raporturi comerciale sau de muncă în ultimii cinci ani, după care continuă fără limitare în timp, așa apare.

Valerian Cioclei: Mulțumesc, cred că ne depășim puțin timpul, este foarte interesant, și acum preluând ideea colegei, sigur o variantă ar fi să lăsăm în text doar această ultimă modalitate “a beneficiat sau beneficiază” pentru că practic și celelalte indirect tot la acest lucru se referă și ar fi o variantă a textului, numai că și aici dacă facem analiza acestei sintagme “a beneficiat sau beneficiază” s-ar putea să descoperim că nici aceasta nu mai este prea clară, dar oricum, iată din discuții se nasc și variante la care până acum nu ne-am fi gandit sau cel puțin eu nu m-am gandit. Eu vă propun, sigur nu vreau să iau prerogativele domnului profesor Volonciu pe care oricum îl cunoaște toată lumea și oricum dacă nu l-ar fi cunoscut ar fi văzut plăcuța din fața dumneavoastră sau de câte ori vorbiți este afișată în spate pe ecran, deci nu ați comis nicio eroare că nu v-ați prezentat. Eu aș propune, domnule profesor, să faceți trecerea la problema următoare.

Nicolae Volonciu: Facem, dar uite că mi-am adus aminte de gluma aia cu judecătorul la care vine o parte, spune ce spune, zice “Ai dreptate”; vine partea adversă: “Și tu ai dreptate”; vine al treilea și-l întreabă: “Domnule judecător, păi care are dreptate?”, zice: “Și tu ai dreptate”, așa și aici: partea întâi a avut o părere, partea a doua a avut altă părere, eu le dau dreptate la amândoi, dar și eu am dreptate. În cele din urmă un singur lucru este clar: că așa cum este legea actuală, ar necesita o clarificare, că această clarificare se poate face mai din vreme de practica judiciară, de doctrină, de puncte de vedere mai mult sau mai puțin conjugate, dar cel mai bine este să-l lăsăm pe legiuitor să-și facă el treaba, că este treaba legiuitorului să facă el lumină în cele din urmă, oricât de exacte ar fi aprecierile sau orientările noastre. Sigur că nu putem cere legiuitorului să fie întotdeauna foarte bun, asta este situația ideală, dar eu dintr-o practică foarte îndelungată, vă spun că de multe ori, hai să nu zic vorbe grele, luați-mi-o numai în formă de glumă, și legiuitorul a mai scris uneori prostii prin legi, acesta este adevărul nu numai la noi în România, peste tot în lume. În sfârșit, când o să venim la problemele de procedură o să am și eu o părere. Dacă nu mai sunt alte intervenții să trecem mai departe la punctul următor din programul nostru și să dăm cuvântul celui care urmează.

Antoniu Obancia: Mulțumesc mult. Vreau să dezvolt izvorul neclarităților care s-au discutat mai devreme și anume, mi-am propus să tratez un subiect de legătură care vizează mai multe decizii importante ale Curții Constituționale și anume: precizia legii penale – laitmotivul multor decizii care au adus modificări fie și la nivel interpretativ textelor din noile Coduri penale. Am propus această temă pentru a înțelege conceptul și trimiterile pe care le voie face la cele șapte sau opt decizii eumerate explicit va fi doar din perspectiva modului în care Curtea Constituțională apreciază art. 1 alin. (5) din Constituție, respectiv nevoia de precizie, claritate și accesibilitate a legii penale. Conceptul este subsumat, știm cu toții, adagiului nullum crimen sine lege și nulla poena sine lege și vom vedea prin trimiterile pe care le-am făcut la decizii date în materie de procedură penală, că deși aceste principii vizează în esență și tradițional Codul penal, deci legea penală substanțială, infracțiunea și pedeapsa, totuși pentru argumentele pe care le voi preciza, pe aceleași criterii s-a dispus și în materie de procedură penală. Aș începe cu un exemplu elocvent și este încă din 2014, celebra Decizie a Curții Constituționale care a lămurit aplicarea globală în materie de succesiune a legilor penale în timp. Aici este locul în care poate mult mai accentuat decât în alte părți Curtea Constituțională a arătat, citez: “este obligată să intervină ori de câte ori acele interpretări generează încălcări ale prevederilor legii fundamentale”. Cred eu că în această motivare a aceste decizii Curtea Constituțională a simțit cu atât mai mult să pună accentul pe acestă problemă, pentru că în acea speță s-a pus problema și chiar s-a decis în alt sens, chiar contrar decât decisese Înalta Curte, Completul de dezlegare prin soluția aceea de aplicare cu privire la prescripție și pedeapsă considerându-le instituții autonome. Acum, fără să-mi propun să reiau subiectele care au făcut obiectul motivării și dispozitivului acestor decizii, vreau doar să subliniez faptul că această idee de precizie, claritate și accesibilitate care poate să fie atât de puternică încât să motiveze o admitere a unei excepții de neconstituționalitate se bazează normativ pe art. 1 alin. (5), cum spuneam, din Constituție care spune doar atât: Respectarea Constituției și a supremației sale este obligatorie, de aici, și nu cu caracter de noutate, ci încă din anii 2006, 2012, deci înainte de noile Coduri penale intrate în vigoare la 1 februarie 2014, existau asemenea dispoziții ale Curții Constituționale pe care, de altfel, noile Decizii date în vremea noilor Coduri la care se face trimitere ca fiind o jurisprudență de altfel constantă a Curții Constituționale. Aș mai spune că în concepția Curții Constituționale, argumentul acesta al interpretării din perspectiva Constituției are o singură bază, citez pentru a fi exact: “menținându-se astfel”, deci în acea interpretare, “prezumția de constituționalitate a textului de lege” în această interpretare. Cu alte cuvinte, dispozitivul unor asemenea decizii ale Curții Constituționale poate suna în mod variat, în tot cazul sunt decizii de admitere a excepției de neconstituționalitate și citez: “constată că dispozițiile art. 5”, în cazul nostru din Cod penal, “sunt constituționale în măsura în care” și acum urmează exact interpretarea pe care o atribuie cu caracter obligatoriu Curtea Constituțională. În cazul de aici nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile. Ca să închei acest exemplu, justificarea pe care a atribuit-o Curtea Constituțională pentru a putea decide procedural oarecum peste ceea ce a decis Înalta Curte, a avut practic un dublu izvor. În primul rând ne amintim că însăși Înalta Curte, Secția Penală într-un anume dosar a sesizat din oficiu Curtea Constituțională cu această problemă și al doilea izvor este faptul că potrivit Constituției, Înalta Curte are rolul de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii, dar dacă așa cum spuneam chestiunile de interpretare intră în sfera drepturilor fundamentale, este rolul Curții Constituționale să intervină, fiind chiar obligată cum am spus. Exemplul următor ne arată mai multe fațete ale acestei problematici, precizia legii penale, spre exemplu Decizia nr. 732/2014 vizează Codul penal, vizează art. 336 alin. (1) și (3) privind alcoolemia. Dispozitivul sună în felul următor: “admite excepția; constată că sintagma – la momentul prelevării mostrelor biologice – este neconstituțională”. În paragrafele care conțin motivarea găsim iarăși faptul că precizia legii penale are legătură cu latura subiectivă a infracțiunii, cu ceea ce i se poate imputa inculpatului în condițiile în care putea sau nu putea să-și prevadă conduita interzisă de lege și în deplină cunoștință de cauză, inclusiv a situației de fapt, dar și a legii, decide să încalce legea, fiind vorba despre o infracțiune din intenție. De aceea poate cazul acesta cu alcoolemia are o aplicare mărginită, dar principiul pe care se bazează are o aplicare mai largă și demonstrează, după cum spuneam că precizia legii penale face o legătură cu latura subiectivă ca element din conținutul infracțiunii. S-a reținut, citez: “modalitatea de incriminare prin acordarea de relevanță penală valorii alcoolemiei din momentul prelevării mostrelor biologice nu permite destinatarilor normei penale să prevadă consecințele nerespectării acesteia”. Tot în această Decizie se face trimitere la jurisprudența anterioară din 2010, 2011, prin care se definea previzibilitatea și necesitatea ca actul normativ să fie suficient de clar și precis pentru a putea fi aplicat. Suntem în situația de a trece la următorul exemplu: Decizia 363/2015 care într-adevăr nu vizează Codul penal, dar vizează o normă penală și anume art. 6 din Legea combaterii evaziunii fiscale. Aici s-au ridicat mai multe probleme de principiu, toate având ca izvor nevoia de precizie a legii penale și anume s-a ridicat chestiunea dificultății legiuitorului, adică s-a avut în vedere că pentru legiuitor este într-adevăr dificil să creeze o normă perfectă în termen de precizie, pentru că, citez: principiul generalității legilor reține că poate să fie dificil să redactezi legi de o precizie totală, aici este important, și o anumită suplețe poate să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii. Și aici Curtea Constituțională face trimitere la jurisprudența anterioară. Al doilea aspect important din această Decizie, am să intru puțin în descrierea cazului concret, acel impozit cu reținere la sursă nu era clar definit de legislația primară, ci era definit undeva într-un ordin al președintelui ANAF care de fapt avea ca obiect de reglementare aprobarea conținutului și modelului unor formulare. Acolo se făcea enumerativ trimitere la mai multe tipuri de impozite cu reținere la sursă, între care și formula total imprecisă “alte venituri ale persoanelor fizice”. Cu valoare de principiu, din perspectiva preciziei legii penale se reține că textul art. 6 din Legea evaziunii fiscale nu permite să se determine noțiunea de impozit cu reținere la sursă, astfel ca destinatarul normei nu poate să își ordoneze conduita în funcție de ipoteza normativă a legii. În situația în care, iată, acele definiții și ele neclare proveneau oricum dintr-o legislație infralegală și acest argument l-aș duce mai departe pentru că își găsește o dezvoltare chiar exponențială în Decizia 51 din 2016 care vizează textul din procedura penală privind aplicarea mandatelor de supraveghere tehnică, Decizia privind interceptările SRI, unde se dezvoltă, cum spuneam, noțiunea și se prezintă neajunsurile de a defini aspecte esențiale care intră în ipoteza normei de drept penal prin legislație infralegală, despre care se concluzionează că are un grad sporit de instabilitate sau inaccesibilitate. Aici în Decizia 51 era vorba de situația că ipoteza normei din procedura penală era, de fapt, transpusă prin mai multe norme emise de alte organe ale statului decât organul legiuitor. Înainte de a continua acest argument, m-aș mai opri la Decizia 51 pentru a reflecta de ce este atât de importantă precizia legii penale nu doar în materie de lege penală substanțială, ci inclusiv în materie de procedură penală. Se reține faptul că insuficiențe privind precizia legii de procedură penală încalcă art. 2 din Codul de procedură penală, care totuși nu este o normă din Constituție, e vorba de legalitatea procesului penal și un text din Codul penal, dar prin aceasta se reține explicit prin paragraful Curții Constituționale din nou ajungem la art. 1 alin. (5) din Constituție. În continuare, avem Decizia 553 din 2015, iarăși în materie de procedură penală cu privire la un caz de arestare preventivă, art. 223 alin. (2), sintagma “trafic de stupefiante”. Nefiind definită ca atare în niciuna din legile în vigoare nu permite aplicarea ei cu suficientă previzibilitate și echidistanță. De altfel, legiuitorul după Decizia Curții Constituționale a înlocuit-o și acum în Codul de procedură penală avem “trafic de droguri”. Așadar, iată că problema lipsei unei definiții despre care a vorbit domnul profesor Valerian Cioclei cu aplicare la altă infracțiune o regăsim sub altă formă și în această materie. Am enumerat aici și Decizia 603 din 2015, dar nu mai este cazul să insist asupra acestor aspecte care deja au fost dezbătute. Spuneam că în materie de procedură penală s-a mai dispus și Decizia 23 din 2016 care va fi în sine obiectul unei alte prelegeri, cu privire la instituția renunțării la urmărirea penală. Și aici, din nou Curtea spune că textul criticat nu îndeplinește standardele de calitate, precizie și previzibilitatea ale legii penale, deși este un text din procedură penală, încălcând, cum spuneam, principiul legalității din art. 2 și prin urmare prevederile art. 1 alin. (5). Revenind puțin la lipsa unei definiții clare a unei sintagme care face parte din norma penală sau în cazul de procedură penală din exemplul dat privind traficul de stupefiante, aici poate fi făcută o paralelă și cu celălalt argument pe care l-am expus mai devreme, și anume existența totuși a unei definiții, dar într-o legislație infralegală caracterizată, cum spuneam, printr-un grad sporit de instabilitate sau inaccesibilitate. Este o problemă pe care doar vreau să o anunț pentru că nu are ca atare o dezlegare din partea Curții Constituționale, însă preocupări sunt și probabil într-un fel sau altul Curtea Constituțională se va pronunța și în acest domeniu. Dacă tot vorbeam de trafic de stupefiante, există în acest domeniu de combatere a traficului de droguri sau etnobotanice, substanțe psihoactive, există mai multe acte normative și fiecare conține anexe care sunt aprobate prin Hotărâre de Guvern și care sunt supuse schimbării și prin aceasta nu sunt accesibile și nu prevăd destinatarului normei penale să-și adopte conduita pentru că iarăși vorbim de fapte pedepsibile când se săvârșesc din intenție. La finalul enumerării am pus Decizia 405/2016 privind abuzul în serviciu care este poate corolarul și cel mai elocvent exemplu de aplicație a art. 1 alin. (5) din Constituție, precizia legii penale. N-aș vrea să o dezvolt în detaliu pentru că face obiectul unei alte prelegeri, dar formularea dispozitivului este în felul următor: admite excepția, constată că dispozițiile respective sunt constituționale în măsura în care prin sintagma respectivă “îndeplinește în mod defectuos” se înțelege “îndeplinește prin încălcare a legii”. În concluzie, ca tehnică de redactare a dispozitivelor Curții Constituționale, care au la bază în motivare art. 1 alin. (5), precizia legii penale, putem vedea fie soluții în care admite excepția și constată că sintagma este neconstituțională. Putem avea formule mai energice prin care dacă acea sintagmă este atât de importantă încât iradiază asupra conținutului întregii infracțiuni, admite excepția și constată că bunăoară art. 6 din Legea evaziunii fiscale este neconstituțional. În al treilea rând avem varianta cea mai îndrăzneață, spun eu, aceea în care se admite excepția, se constată că o sintagmă este neconstituțională, dar după punct, de fapt nu se pune punct și se explicitează acel unic înțeles în care textul ar fi în continuarea constituțional, redându-se chiar în dispozitivul Deciziei Curții Constituționale interpretarea respectivă. Aceste lucruri mi-am propus să le dezvolt, păstrând titlul temei, și anume laitmotivul multor Decizii ale Curții Constituționale, fără să-mi propun să le detaliez în particular pe fiecare, pentru că tot ce am spus acum poate să fie un concept util pentru tot ceea ce va urma în jurisprudența Curții Constituționale.

Nicolae Volonciu: Da, mulțumim. Dăm drumul la discuții și de data aceasta, deși tema prezentată este apropiată de aceeași temă și aici se pune problema clarității legii și a înțelesului exact a celor dorite de legiuitor. Vă rog să vă manifestați. Hai să sparg eu gheața aici, pentru că s-a atins o problemă de procedură și am și eu aici un anumit punct de vedere. E vorba de renunțarea la urmărirea penală, o instituție nouă pe care noi nu am avut-o până acum și care pune în discuție principiul mare al exercitării din oficiu a urmăririi, și nu zic penale, zic urmăririi în sensul vechi al acestui cuvânt, pe care noi întotdeauna l-am avut, l-am luat după francezi. “Pursuit” înseamnă urmărire, numai că în Codul din 1936 aveam numai urmărire. După primele cercetări urma un alt mare capitol din procedura penală: urmărirea. Ce însemna urmărirea? Punerea în mișcare a acțiunii penale și exercitarea ei – treaba procurorului și a altora care aveau dreptul să pună în mișcare acțiunea penală. Noi din cuvântul urmărire am dus-o la o fază a procesului penal. Asta e altă problemă, nu o discutăm acum. Dar, sub aspectul principiului legalității sau al oportunității, noi am copiat o instituție franceză și după ei și alte state, numai că ele au copiat puțin mai exact, noi ne-am cam îndepărtat de ce au vrut francezii. În primul rând, e o chestiune care ține și de o altă problemă. Avem o nouă concepție vizavi de infracțiune. Acel 18¹ azi nu-l mai avem. Definiția infracțiunii este așa cum o știți. Altminteri așa am învățat-o și eu, că eu am învățat-o în 1946-1947, când încă cu pericolul social nu aveam textele în Cod. Așa, și atunci, ce înțeleg francezii prin oportunitatea exercitării acțiunii penale? Trebuie să te manifești înainte de a deschide acțiunea. Procurorul e sesizat, am o infracțiune, se pune întrebarea, întâi de toate, că procurorul nu exercită, sigur, e organ al statului, dar și aici avem o mare deosebire de concepție. Dacă citiți procedurile noastre și tratatele noastre, peste tot cam scrie așa: acțiunea penală e a statului. În occident nu există acest cuvânt. Acțiunea penală e a societății. De ce? Statul e întotdeauna un organism politic. Are un Guvern, are un Parlament, există partide, e politică. Statul e un instrument politic. Societatea e societate, cu toate partidele, cu toate părerile și cu hoți și cu oameni cinstiți și cu tot. Procurorul în Franța exercită în numele societății acțiunea și nu în numele statului. E o mare deosebire. De aceea, el are dreptul să se pronunțe înainte de a pune în mișcare acțiunea penală. E sesizat că s-a comis o acțiune. El judecă, are societatea interes să-l tragă la răspundere penală pe făptuitor? Da sau nu? Dacă da, dă drumul la acțiune, dacă nu, aplică principiul oportunității, nu e oportun pentru societate. La noi nu e așa. La noi dăm drumul și pe urmă aplicăm vechea lege. Constatăm pe parcurs că fapta nu prezintă pericol social și dăm pasul înapoi. Am pornit acțiunea și pe urmă o retragem. Dar asta încă n-ar fi nimic, dar mai punem și niște condiții. Dacă ești băiat cuminte și condiționările mele le respecți, așa rămâne, dacă nu, întoarcem foaia înapoi și din nou dăm drumul la acțiunea penală. Numai în legea românească există chestia asta. Nu știu cât e de bine. Eu am semnalat-o numai și la timpul respectiv poate că-i mai bine așa. Și asta rămâne de discutat, dar vreau să spun că sunt și aici reglementări și opinii diferite și suntem destul de izolați în acest punct de vedere pe care l-am amintit mai înainte. În majoritatea țărilor în care e vorba de oportunitatea exercitării acțiunii penale, se merge pe concepția cealaltă. Poți să deschizi sau să nu deschizi acțiunea, dar dacă am deschis-o, la revedere, drum înapoi nu mai există. E principiul legalității care e mai puternic decât oportunitatea. La noi așa, mai bizantin ca să zic așa, și așa se poate, și așa se poate. În sfârșit.

Valerian Cioclei: Domnule profesor, mulțumim pentru intervenție, preiau eu rolul de moderator.

Nicolae Volonciu: Așa, te rog.

Valerian Cioclei: Ca să nu fiți dumneavoastră și vorbitor și moderator, profităm că nu mai sunt alte întrebări și îi dau cuvântul colegei Andreea Uzlău pentru că suntem deja în întârziere.

Nicolae Volonciu: Da, trebuie să îi dăm bătaie, să intrăm în program, că sunt multe teme și ar fi bine să le discutăm pe toate.

Andreea Uzlău: Mulțumesc și eu pentru invitația de participare la conferință și pentru oportunitatea de a mă afla alături de domnul profesor Volonciu cu care am o colaborare mai veche de care sunt foarte bucuroasă. E o mare bucurie să mă aflu alături de mentorul meu în fața dumneavoastră. Eu am o temă care ar necesita o discuție mai lungă, nu neapărat din prisma celor două decizii care au fost adoptate de către Curtea Constituțională pe această temă și mai degrabă din perspectiva necesității modificării și completării și a implementării noii directive 2014 pe care ar fi trebui să o avem implementată încă de anul trecut. Există actualmente după cum bine știți în proiectul Ministerului de modificare a Codurilor și o intenție manifestată și concretizată de implementare a acestei directive care aduce câteva noutăți față de ceea ce avem noi și ceea ce aveam anterior pe decizia cadru. O să mă opresc la 3 sau 4 chestiuni pe care le-am observat analizând această modificare și poate e momentul să analizăm dincolo de ceea ce a fost până acum “Confiscarea extinsă”, de modul care a fost aplicată în practică, care au fost principalele discuții pe care le-a generat acest text care este trebuie să recunoaștem un text de noutate în legislația noastră penală. A ridicat probleme atât din perspectiva instituției în sine, cât și din perspectiva cadrului procesual necesar pentru a fi aplicată în anumite ipoteze, în primul rând să vă spun sigur presupunând că știți deja, dar ca să știm de la ce pornim cum sună textul propus actualmente de minister, este completare, o modificare a textului actual, deci rămân și celelalte dispoziții în vigoare: sunt supuse confiscării și alte bunuri decât cele menționate la art.112 când față de o persoană se dispune condamnarea pentru o faptă susceptibilă să-i procure un folos material și pentru care pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare. Instanța își formează convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale, convingerea instanței se poate baza inclusiv pe disproporția dintre veniturile licite și averea persoanei și alineatul 2 confiscarea extinsă asupra bunurilor dobândite de persoana condamnată pentru o perioadă de cinci ani înainte și dacă este cazul după momentul săvârșirii infracțiunii până la data emiterii actului de sesizarea instanței, asta aveam și până acum, confiscarea extinsă poate fi dispusă și asupra bunurilor transferate către terți dacă aceștia știau sau ar fi trebui să știe că scopul transferului a fost evitarea confiscării. În primul rând remarcăm o regândire a concepție în ce privește lista de infracțiuni care a existat anterior, s-a renunțat la o enumerare exhaustivă a infracțiunilor pentru care se poate dispune confiscarea extinsă care era dublată și în reglementarea anterioară de o referire la o limită de pedeapsă. Acum avem practic o condiție referitoare la limita minimă de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunea respectivă, de unde tragem concluzia că poate fi aplicată confiscarea extinsă pentru toate infracțiunile susceptibile să procure un folos material aș zice eu ca mod de viață, ca sursă esențială de venituri, în al doilea rând rămâne de discutat dacă față de dispozițiile directivei textul implementează sau nu conceptul de produs al infracțiunii, un concept care nu se regăsește ca atare definit în legislația noastră, dar care este utilizat în diverse contexte care potrivit directivei pare a fi diferit de conceptul de bunuri. Noi uzăm cu conceptul de bunuri în materie penală cel puțin și procesual penală, produs ar însemna orice avantaj economic obținut în mod direct sau indirect din săvârșirea unei infracțiuni, asta să zicem că s-ar suprapune înțelesului pe care îl dăm noi tradițional noțiunii de bunuri, însă discuția care poate fi interesantă este legată de teza a doua, acesta adică produsul poate consta în orice tip de bun și include orice reinvestire sau transformare ulterioară a produselor directe, precum și orice beneficii de valoare. De ce spun că discuția este interesantă, pentru că ar trebui conceptual și practic să stabilim ce anume se confiscă în cazul confiscării extinse. Plecând de la măsurile asigurătorii dispuse în cauza respectivă, dacă se confiscă bunul obținut sau transformat ulterior, reinvestit cum zice textul din directivă sau dacă se confiscă prin echivalent, pentru că în funcție de una sau alta din cele două modalități alese, avem modalități mai simple sau mai puțin simple de aducere la îndeplinire, de executare a măsurii de siguranță, simplist spunând dacă se confiscă chiar bunul acesta intră în patrimoniul statului, bunul asupra căruia s-a instituit măsura asiguratorie, dacă se confiscă prin echivalent și se mențin măsuri asigurătorii asupra unor bunuri, confiscarea asta parcurge etapele executării silite, cu toate eventualele discuții legate de eventuale acțiuni ulterioare ale statului sau ale celor interesați, deci este de discutat dacă noi confiscăm produsul sau numai bunul la momentul de față dacă în practica judiciară se confiscă bunuri care au fost în patrimoniul persoanei ca urmare a reinvestirii sau a transformării ulterioare a unui bun care ar fi trebuit supus confiscării extinse sau speciale. Aceasta este prima chestiune pe care voiam să o discut. A doua chestiune este legată de confiscarea de la terți, vedem că vine textul actual care completează și bine face dispozițiile alin. (2) de la 112¹ prevăzând că această confiscare extinsă poate fi dispusă și asupra bunurilor transferate către terți, preia parțial textul din directivă această reglementare. Dacă aceștia știau sau ar fi trebuit să știe că scopul transferului a fost evitarea confiscării, preia o dispoziție din directivă care se referă strict la confiscarea aplicată terților, numai că textul din directivă sună în felul următor: statele membre adoptă toate măsurile necesare pentru a permite confiscarea produselor sau a altor bunuri a căror valoare corespunde produselor care în mod direct sau indirect au fost transferate de o persona suspectată sau învinuită către terți sau care au fost dobândite de terți de la o persoană suspectată sau învinuită. Ceea ce ne lipsește nouă aici în text mi se pare mie că este conceptul de transfer direct sau indirect, un exemplu practic pentru a înțelege bunul trece sau nu trece prin patrimoniul persoanei suspectate, a fost inițial în patrimoniul lui după care este transferat în patrimoniul unui terț prin proceduri legale în scopul evitării confiscării sau este dobândit direct pe numele terțului și acesta este un transfer indirect de la un al treilea, nu mai trece astfel prin patrimoniul persoanei condamnate sau care va fi ulterior condamnată dar este dobândit, plătit tot cu bunuri obținute din activități infracționale, cu sume obținute din activități infracționale și care ar trebui supuse confiscării extinse. Vorbim de exemplu despre un imobil cumpărat direct pe numele copilului, textul actual ce deficiență avea art.112¹, ne vorbea de analiza patrimonială a bunurilor persoanei condamnate, dar nu numai se făcea analiză patrimonială și pe bunurile obținute de membrii familiei înțelegând prin asta și persoanele cu care a stabilit relații asemănătoare, a celora dintre soți sau dintre părinți și copii și de bunurile obținute în același interval de timp de persoane juridice asupra cărora deține controlul chiar fără a avea o calitate efectiv în acea, nu spune însă dacă în urma acestei analize patrimoniale bunurile respective se confiscă sau nu, se putea deduce implicit și se deducea în practică din Codul de procedură penală care ne dădea voie să instituim măsuri asiguratorii asupra bunurilor terților în scopul confiscării, dar este foarte utilă o astfel de precizare expresă că s-ar putea sau nu și în ce condiții se dispune confiscarea de la terți, ce nu se rezolvă din punctul meu de vedere corelativ cu această introducere de text este un text expres în Codul de procedură care să prevadă obligativitatea citării acestor persoane, deși ea pare a fi implicită dacă vorbim de persoana condamnată, dacă vorbim de alte categorii de persoane care nu au calitate procesuală de terți, obligativitatea citării astfel încât să asigurăm în același timp și garanțiile impuse de directivă care prevăd că persoana care urmează să fie supusă cu bunurile ei unei măsuri de confiscare trebuie să beneficieze de un proces echitabil, să poată să își facă apărări, să poată eventual să demonteze prezumția relativă care se naște în materia confiscării extinse și anume prezumția că bunurile sunt obținute din activități infracționale. Sub acest aspect vedem o schimbare de paradigmă puțin în privința convingerii instanței, textul ne spune expres, propunerea Ministerului, și ne spune corespunzător directivei că această convingere se poate naște inclusiv din disproporția dintre venituri și averea persoane pentru că aici avem o discuție mai veche legată de standardul probatoriu. Care este standardul probatoriu în materia confiscării extinse și ce probe trebuie să fac, care este nivelul de probatoriu necesar pentru a genera convingerea instanței, ne-a explicat Curtea Constituțională în Decizia nr. 356 că nu ne putem aștepta ca prin probatoriul administrat să dovedim însăși existența infracțiunii din care provin bunurile, pentru că un astfel de mecanism ar goli de conținut confiscarea extinsă, ne mutăm în domeniul confiscării speciale, dacă partajarea probei nu înseamnă inexistența probatoriului care să conducă la concluzia unui stil de viață infracțional din care se obțin bunuri, pentru că aceasta este esența confiscării extinse, să confiscăm acele bunuri care sunt obținute din activități infracționale pe care nu le putem proba direct și care generează o sursă de venituri, nu sunt întâmplătoare sau ocazionale. Este de văzut cum va interpreta Curtea Constituțională față de conținutul deciziei 356, această reglementare care spune convingerea instanței se poate baza inclusiv pe disproporție, deci pare că ar putea deriva direct și aproape exclusiv din acest mijloc de probă. Care mijloc de probă apropo, de multe ori în practica judiciară constă într-un raport de expertiză care constată această disproporție vădită între venituri și averea persoanei. Ca să nu depășim foarte mult, închei prin a vă spune că proiectul Ministerului introduce și o cale de atac specială la art. 425² din Codul de procedură penală, probabil sau cu siguranță este derivată tot din unele soluții de practică judiciară și in orice caz este centrată pe directivă care ne impune existența unei căi de atac pentru persoanele care se află în această situație, în situația unei confiscări, practic este vorba de contestarea măsurii de confiscare specială sau dispuse direct prin decizia instanței de apel care actualmente nu avea o cale de contestare, a fost introdusă o chestiune similară și în materia măsurilor asigurătorii la 250¹, este introdusă actualmente și în materia confiscării, e adevărat ne putem gândi că e mai puțin probabil să fie dispusă confiscarea extinsă direct în apel, însă având în vedere caracterul integral devolutiv am și întâlnit practic soluții în practica judiciară în acest sens, astfel că textul acesta introduce o garanție suplimentară împotriva măsurii de siguranță dispuse direct prin decizia instanței de apel, de fapt direct în apel în general poate fi exercitată o cale de atac specială, calea de atac a contestației, detaliază și procedura. Este de văzut în ce măsură o astfel de reglementare va fi și utilizată în măsura în care vor exista astfel de măsuri de siguranță dispuse în apel. A fost o trecere în revistă destul de rapidă a mai multor probleme, în măsura în care dacă doriți să lămurim, să accentuăm un anume aspect, vă stau la dispoziție.

Nicolae Volonciu: Și aici avem o grea problemă având în vedere un drept constituțional unde se spune ceva în legătură cu buna-credință vizavi de sfânta proprietate, e foarte greu aici s-o întoarcem cumva în penal, atâta vreme cât n-o să se înțeleagă un lucru, ori dispare acea dispoziție din Constituție, ori apare legislația penală cu un alt punct de vedere.

Participant: Am și eu o întrebare. Este o dispoziție în 166, în care se spune că persoanele care urmează să fie supuse unor astfel de măsuri nu rezultă expres că trebuie să fie citate, dar trebuie să aibă posibilitatea să spună concluzii cumva, ceea ce presupune că în 353 ar trebui să se prevadă și acestea, mă gândesc, ca să fie citate la judecată. Acum, discuția într-adevăr, s-au dispus măsuri de siguranță direct în apel și fără să fie citate cum s-a întâmplat în practică din păcate în câteva situații, partea este pusă în fața acestei împrejurări în care nu mai are nicio cale de atac și nu mai poate contesta măsura. Cu privire la confiscare, însă având în vedere că vizează soluționate penale a cauzei. În mod firesc ar fi trebuit să aibă calea de atac al apelului dacă s-a dispus prin sentința prime instanțe sau dacă măcar s-a lăsat cu achitarea. Evident că și părțile au avut o astfel de posibilitate. Având această cale a apelului și ținând de soluționarea laturii penale în ansamblu, eu personal consider că nu mai era necesară prevederea unei căi separate de atac, anume a contestației doar pe această măsură.

Andreea Uzlău: Aceasta este prevăzută pentru situația în care nu am apel, pentru că e dată prin decizia din apel, asta ar fi ipoteza neacoperită, sigur că altfel e de discutat, de altfel s-a și prevăzut expres că trebuie să fie prevăzută expres direct în apel.

Participant: Situația era similară cu ipoteza în care inculpatul era achitat de exemplu și a fost condamnat în apel. Vizând latura penală cu toate aspectele inclusiv măsurile de siguranță care pot fi aplicate mă gândesc că are toate căile de atacpentru soluționarea laturii penale.

Andreea Uzlău: El da, dar terțul care s-ar afla în situația de a fi beneficiarul între ghilimele a unei astfel de măsuri de siguranță dispuse direct în apel fără a fi avut cunoștință de existența unui proces pe rol, nu are instrumentele până la acel moment și nici ulterior de a-și demonstra proveniența licită a bunurilor. În principal sigur că vizează și părțile adică inculpatul, partea responsabilă civilmente, astfel de ipoteze, dar prioritar cred că trebuie să avem în vedere garantarea bunei-credințe a terțului pe care tot directiva ne-o impune. Este mai puțin probabil cum am spus să avem foarte multe astfel de măsuri dispuse direct în apel, dar practica judiciară ne-a demonstrat că ele există. Sunt multe discuții de făcut pe confiscarea extinsă, este de lămurit și proiectul care iarăși nu lămurește ce se întâmplă cu confiscarea extinsă în cazul recunoașterii vinovăției. Avem sau nu avem instrumente să facem probatoriu pe confiscare extinsă într-o astfel de ipoteză. Din punctul meu de vedere nu avem, pentru că textul respectiv este foarte clar în privința pașilor de urmat în ipoteza admiterii unui astfel de cereri, motiv pentru care în practica judiciară se ajunge la respingerea cererii persoanei în măsura în care în cauza respectivă sunt incidente sau ar putea fi incidentă o potențială confiscare extinsă pentru care este necesară probatoriu. Chiar dacă ține de latura penală în sistemul nostru de drept și asta este iarăși o chestiune care trebuie stabilită. Avem și propuneri în sensul că standardul directivei este acela de condamnare, dar condamnarea este înțeleasă în sensul ei larg, nu în sensul strict al termenului. Noi în legislația noastră avem trei soluții care corespund conceptului de condamnare lato sensu – condamnare, amânarea aplicării, renunțarea la aplicarea pedepsei. În această ipoteză stricto sensu cum e textul la noi nu o putem aplica confiscarea extinsă. E adevărat pe de altă parte că e mai puțim probabil să dispunem astfel de soluții, dar nu imposibil în ipoteza unei confiscări extinse, este împiedicat aș zice eu aplicarea unei soluții mai ușoare gen aplicarea amânării pedepsei pe faptul că în acea ipoteză nu s-ar mai putea dispune confiscarea extinsă sau invers. Este și aici adevărat o opțiune a legiuitorului unde se oprește cu instituirea condițiilor pentru dispunerea unei astfel de măsuri și trebuie să recunoaștem că instituția asta are un istoric recent, dar destul de mare reticența a fost în practică și în doctrină legată de această modalitate concretă de aplicare, a început să fie aplicată, sigur că este o instituție perfectibilă atât doctrinar cât și jurisprudențial.

Participant: Mie mi se pare că vom avea o problemă pe textul acesta raportat la ceea ce spunea și domnul profesor Volonciu legat de modul în care înțelegem să răsturnăm prezumția caracterului licit al dobândirii din Constituție. La momentul actual cred că suntem la limita constituționalității, avem totuși 2 elemente acolo, pe de o parte disproporția, pe de altă parte convingerea instanței care la momentul actual trebuie să se bazeze pe altceva decât simpla existență a disproporției și în practică cel puțin în soluțiile înțelepte s-a procedat așa. Acum cred că va fi foarte greu pentru Curtea Constituțională, e adevărat că știm cu toții atunci când e vorba de transpunere a unei reglementări europene Curtea se dovedește mult mai permisivă spre deosebire de alte curți europene să vedem în ce măsură actuala reglementare în care practic din simpla existență a disproporției tragem concluzia că putem răsturna prezumția constituțională, mie mi se pare la momentul actual incompatibilă cu dispoziția constituțională, vom vedea ce va spune Curtea la momentul respectiv. Pe de altă parte apropo de ceea ce spuneați, legat de faptul că poate pe un anumit segment reglementarea propusă de minister nu ar fi suficientă cu privire la sfera produselor sau ceea ce ar trebui să includem în sfera produselor a ceea ce confiscăm. Cred că ceea ce avem la ora actuală în Cod referitor la confiscarea bunurilor produse, obținute din folosirea, exploatarea bunurilor supuse confiscării acoperă fără niciun fel de problem chiar dacă sigur că formularea nu este identică. Noi din păcate avem uneori această tendință să căutăm, să vedem în reglementarea internă o traducere cât mai fidelă a unei expresii din documentul internațional pe care vrem să-l transpunem, nu cred că asta e ideea, cred că sensul este același, practic pe ceea ce avem, putem confisca și ceea ce s-a obținut și ceea ce s-a produs legat în orice fel de ceea ce face obiectul confiscării ca să nu mai vorbim sigur că avem principiul confiscării prin echivalent atunci când aceste bunuri nu se găsesc. Din această perspectivă nu cred că vom avea o problemă, cred însă că vom avea o problemă fie legat de netranspunere dacă nu transpunem povestea cu prezumția, fie o problemă de constituționalitate, dacă o transpunem în forma propusă de minister.

Participant: Bună ziua! Numele meu este Magda Roibu, aș vrea să aflu opinia dumneavoastră. Dacă putem pune semnul de egalitate între noțiunea de activități infracționale și infracțiuni. Pentru că mie mi se pare că și aici există un punct sensibil atâta timp cât nici directiva însăși nu definește conceptul de activități infracționale, el a fost preluat mot-a-mot de către legislația penală română, dar cred că un pic mai multă suspiciune pe înțelesul acestei sintagme de activități infracționale care este destul de vagă și lasă loc de interpretări. Mulțumsc frumos!

Andreea Uzlău: Din punctul meu de vedere, distincția este oarecum teoretică, adică dacă urmăriți concepția codului, există o foarte mare atenție pentru a folosi corect noțiunea de infracțiune acolo unde este infracțiune. Conceptul de faptă prevăzută de legea penală acolo unde e faptă prevăzută de legea penală, deci unde nu mi se cere să fie infracțiune, evident că în cazul confiscării extinse nu vorbim despre infracțiune așa cum le înțelegem ca bază a condamnării, pentru că repet ne mutăm în sfera confiscării speciale. Confuzia asta nu știu dacă mai subzistă în contextul în care s-a stabilit deja în anumite limite, de exemplu în cazul spălării de bani că putem să gândim infracțiunea autonomă. Deci, cred că lumea juridică de la noi începe să se obișnuiască cu ideea că putem avea ca bază a unei alte măsuri o activitate infracțională sau infracțiune dacă vrem să-i spunem, care este doar prezumată, nu poate fi dovedită cu convingerea necesară pentru o eventuală condamnare. Nici nu face obiectul confiscării extinse dovedirea întregii activități infracționale, o misiune care de altfel ar fi imposibilă. Dar trebuie să existe cel puțin în momentul de față, în reglementarea actuală, motive, motive care întotdeauna în procesul penal derivă din probe administrate în cauza respectivă în condițiile Codului de procedură penală. Motive să cred că persoana respectivă a desfășurat activități infracționale mai ample decât cele care fac obiectul cauzei, din care au reieșit niște venituri. Cum s-ar putea face probarea a acestei activități infracționale adiacente, păi așa cum se face în practica judiciară prin mijloace de probă care nu dovedesc. Să dau un exemplu concret, traficul de droguri, care este cea mai uzuală infracțiune care poate produce astfel de venituri. Avem 10, 20 de acte materiale pentru care persoana este trimisă în judecată. Cu toții știm că până la existența confiscării extinse, confiscam matematic sumele de bani obținute din trafic pe cele 10, 20 de acte materiale. Problema se pune, am probe în dosar și avem uneori probe în dosar din care reiese că persoana respectivă a mai făcut și alte vânzări, alte tranzacții de tipul acesta pentru care nu e trimis în judecată. Nu sunt concretizate în elemente de fact, în cumpărări autorizate, în date concrete și așa mai departe. Dar, sunt administrate probe, martori să zicem, supraveghere tehnică, din care reiese desfășurarea unei activități de durată, mai lungă sau mai scurtă, evident și care duc la concluzia existenței unor venituri provenite din infracțiuni pentru care nu se poate dispune trimiterea în judecată și subsecvent condamnarea. Acuma sigur, de gândit pe forma actuală a textului cum va fi făcut probatoriul, dacă el poate deriva strict din disproporția vădită. Mai e nevoie să se demonstreze existența unei activități infracționale? Eu zic că da, pentru că textul ăsta ne spune că trebuie să am în primul rând convingerea că a desfășurat activități infracționale adiacente. După aceea văd dacă această convingere e dublată sau întărită de existența unei disproporții vădite. Aici va fi mult de discutat și de scris pe tema acestei dispoziții noi.

Valerian Cioclei: Domnule profesor, mergem mai departe?

Nicolae Volonciu: Mergem mai departe.

Alexandra-Mihaela Șinc: Bună ziua, tuturor colegilor din sală cu care încă nu am vorbit astăzi. Îi salut și pe cei care ne urmăresc online. Mulțumesc la rândul meu pentru invitația organizatorilor, să vorbesc în același panel cu profesori pe care îi stimez în mod deosebit este onorant pentru mine. Cu promisiunea de a nu mă interpune mai mult decât este cazul între dumneavoastră și pauza de cafea am să trec la tema aleasă astăzi, pe care am să o prezint mai succint decât îmi propusesem inițial, dată fiind depășirea de timp deja înregistrată. Nu am să mai plec prin a vă spune cum arătau în formă inițială prevederile art. 336 alin. (1) din Codul penal privind conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul sub influența alcoolului. Nu am să mai repet nici motivarea Deciziei 732 din 2014 prin care Curtea Constituțională a declarat neconstituțională sintagma “la momentul prelevării mostrelor biologice”, deoarece în una dintre intervențiile anterioare s-a făcut referire la aceasta. Pornesc de la aceea că în momentul în care în ianuarie 2015 a fost publicată Decizia Curții Constituționale, aceasta a corectat o redactare defectuoasă în opinia multora și care probabil ar fi trebuit îndreptată încă cu ceva timp în urmă, pentru că practic se incrimina nu fapta de a conduce pe drumurile publice sub influența alcoolului, ci aceea de a da sânge sub influența alcoolului și asta nu era un lucru normal. Dar în momentul în care a intervenit Decizia Curții Constituționale, exista deja un aparat de punere în aplicare a legislației materialului 336 alin. (1) așa cum fusese el gândit, redactat inițial. Altfel spus, existau norme cu privire la recoltarea probelor biologice adaptate cerințelor 336 în redactarea inițială și exista o decizie de interpretare a Înaltei Curți pronunțate într-un HP, e vorba de Decizia 3 pe 2014 care reglementa o situație tranzitorie, adică se referea la dosarele instrumentate anterior intrării în vigoare a noilor Coduri în cazul în care se recoltaseră două probe de sânge așa cum erau prevederile la momentul actual și cu privire la care se spunea de către Înalta Curte că prezintă relevanță alcoolemia stabilită pe baza analizei primei probe recoltate ca fiind cea mai apropiată de momentul conducerii autoturismului și fiind deci cea care ar avea relevanță și după modificarea legii penale. Intervenind în acest context, în care aveam deja norme cu putere inferioară legii, și hotărâri de interpretare în vigoare sigur că s-au produs la momentul apariției deciziei Curții Constituționale problem legate de situații tranzitorii. Pentru că acum ne regăseam în situația inversă celei de la momentul intrării în vigoare a noilor coduri, aveam obligația stabilită în considerentele deciziei Curții Constituționale de a stabili alcoolemia la momentul conducerii autoturismului, nu la momentul recoltării probelor biologice, aveam nevoie pentru un astfel de demers de recoltarea a două probe și aveam dosare instrumentate în intervalul februarie 2014 – ianuarie 2015, în care se recoltase o singură probă biologică și în care nu mai puteam întoarce istoria la începuturi. Astfel încât au existat în practică diferite soluții ale instanțelor, nu toate în același sens. Au existat desigur și soluții de achitare, motivate de principiul potrivit căruia îndoiala îi profită inculpatului, neputându-se stabili în cauză care era valoarea exactă a alcoolemiei la momentul conducerii, pentru că nu aveam cele două probe necesare recalculării, au fost persoane achitate în acest context. Această poveste a normelor, a situațiilor tranzitorii rezolvate în acest fel a trezit în conștiința unora dintre justițiabili ideea potrivit căreia, atâta vreme cât nu avem două probe de sânge recoltate după momentul depistării în trafic conducând autoturismul nu se poate recalcula alcoolemia, nu se poate stabili care era exact situația la momentul conducerii autoturismului, ca urmare nu li se poate dovedi vinovăția, astfel încât organele judiciare s-au confruntat cu un val destul de semnificativ de refuzuri de recoltare, nu a ambelor probe de sânge, ci a celei de-a doua, s-au prezentat conducătorii auto surprinși în trafic împreună cu organul de constatare aferent la cadrul medical pentru recoltare, pentru normalele formalități, au dat prima probă de sânge fără nicio problemă, când să se treacă la recoltarea celei de-a doua, au refuzat în cele mai multe cazuri fără a putea oferi motive justificate de ordin medical care să aibă, să întemeieze acest refuz. În această situație s-a ajuns ca în practica judiciară în dosarele în care în astfel de contexte, s-a prelevat o singură probă de sânge, să se dea trei soluții diferite. Au existat specialiști care au spus că în această situație se va stabili alcoolemia la momentul conducerii autoturismului ca fiind alcoolemia rezultată din recoltarea acelei unice probe de sânge și că se va putea reține pe acest temei în sarcina conducătorului auto infracțiunea prevăzută de 336 alineatul 1. Au existat și specialiști care au spus că nu e vorba de această infracțiune, că cel puțin atâta vreme cât din analiza probei recoltate imediat după oprirea în trafic rezultă o valoare destul de apropiată de limita legală, nu se va putea pe baza acesteia să se prezume că și la momentul conducerii autoturismului aceasta era valoarea alcoolemiei, dar că având în vedere că refuzul la recoltarea celei de-a doua probe a fost nejustificat și acest refuz este cel care împiedică organul judiciar să tragă o concluzie cu privire la nivelul alcoolemiei la momentul conducerii autoturismului, persoana, conducătorul auto se va face vinovat de o altă infracțiune, cea prevăzută de 337 din Codul penal, refuzul de a se supune recoltării probelor biologice. A existat în fine și o a treia opinie a cărui, în mod surprinzător, principal susținător este un fost procuror, potrivit căruia nu este susceptibilă această faptă a aparține, a fi circumscrisă sferei ilicitului penal, întrucât în ceea ce privește conducerea sub influența alcoolului in dubio pro preo nu putem stabili care a fost alcoolemia la momentul conducerii efective a mașinii, nu putem reține 336, alineatul 1, în ceea ce privește nesupunerea la recoltarea celei de-a doua probe biologice, numărul probelor biologice pe care trebuie să le dea persoana nefiind prevăzută în textul lui 336 sau 337, undeva în Codul penal oricum, aceasta este o normă cu un caracter lipsit de previzibilitate, persoana știa că trebuie să se supună la recoltarea de probe, nu știa la câte, ca urmare nu se poate reține nici în acest caz o încălcare a legii penale. În ceea ce mă privește, eu cred că cea de-a doua opinie este cea corectă, că ne aflăm în acest caz în prezența unei infracțiuni împotriva înfăptuirii justiției și că încadrarea corectă dată unei astfel de fapte este în prevederile lui 337 din Codul penal și argumentele ar fi succint următoarele. Nu putem să reținem că nu era previzibilă necesitatea recoltării celor două probe, câtă vreme 337 este chiar mai clar formulat decât era vechiul 87, alineatul 5 din OUG 195/2002, pentru că 337 se referă explicit la probele necesare pentru stabilirea alcoolemiei, termenul necesar lipsea din redactarea anterioară. În al doilea rând, reglementarea subsecventă legii, în cazul nostru Ordinul Ministrului Sănătății 1512/2013 în variantele lui modificate ulterior, prevede obligația organului de constatare care-l însoțește la recoltarea de probe pe conducătorul auto să-i aducă acestuia la cunoștință exact de ce trebuie să dea cele două probe, la ce interval de timp trebuie ele date și care sunt consecințele refuzului de a se supune la recoltarea ambelor probe. Mai mult decât atât, cu privire la cel care este subiect activ al acestei infracțiuni, este vorba de un conducător auto, o persoană obligată a fi familiarizată cu regulile privind exercitarea unei astfel de profesii, nu o persoană luată de pe stradă care nu știe nimic despre circulația pe drumurile publice, n-are permis de conducere. A vorbi în acest caz de imprevizibilitatea legii de incriminare, eu cred că este deja exagerat. În al doilea rând, nu cred că este valabilă nici acea susținere potrivit căreia un astfel de comportament nu împiedică stabilirea exactă a alcoolemiei la momentul conducerii autoturismului, cel puțin în acele cazuri în care din proba recoltată rezultă o alcoolemie foarte aproape de limita legală și că s-ar aplica în continuare Decizia Înaltei Curți în HP, Decizia 3/2014 cu privire la faptul că se dă valoare acelei singure probe recoltate. Din însuși conținutul deciziei Înaltei Curți rezultă spun eu că ea era dată în interpretarea legii așa cum era modificată după intrarea în vigoare a noilor Coduri spre deosebire de ordonanța de urgență, se scrie în chiar conținutul deciziei, că această nouă situație este cea care determină a se da relevanță primei probe, nu că ar fi o chestiune cu valoare universală indiferent de regimul probatoriu la momentul respectiv. Apoi, refuzul recoltării celei de-a doua probe, se mai spune ca un argument împotriva opiniei mele, este sancționat pentru că se prevede că în situația, se prevede în Ordinul Ministerului Sănătății, că în situația în care nu se dă cea de-a doua probă de sânge nu are dreptul conducătorul auto să ceară recalcularea, bun, hai să spunem că poate să cuprindă o astfel de tranzacție aupra probelor un ordin al Ministrului Sănătății deși personal mă îndoiesc, dar trecând peste asta, nu cred că recalcularea alcoolemiei este o probă sui generis, recalcularea alcoolemiei e o expertiză, or expertizele nu sunt, nu se încuviințează doar la cererea părților, expertizele pot fi dispuse și trebuie să fie dispuse și din oficiu în exercitarea rolului organelor judiciare de a administra probe și în apărare și în acuzare, mai ales în timpul urmăririi penale, astfel încât, bun, nu mai poate cere recalcularea alcoolemiei conducătorul auto, dar nu o mai poate dispune în aceste condiții nici organul judiciar, iar prevederile nu acoperă în niciun fel o astfel de situație, este o chestiune care îndreptățește cu atât mai tare concluzia că ne aflăm în prezența unui act ce obstrucționează înfăptuirea justiției și că încadrarea este în prevederile lui 337, infracțiune care are, nu apără doar valorile sociale legate de circulația pe drumurile publice, ci și pe cele de înfăptuire a justiției în contextul încălcării unor norme privind circulația rutieră. Apoi, cel mai simpatic dintre argumente, spune domnule, nu s-a supus la recoltarea celei de-a doua probe, o probă, două probe, singular, plural, dacă le-ar fi refuzat pe amândouă eram în ipoteza textului de lege, dacă refuză numai una, nu mai suntem acolo. Eu cred că orice curs decent de drept care vorbește și despre interpretarea normelor juridice va spune și toți vă reamintiți asta încă din facultate, că singularul și pluralul se cam presupun în anumite împrejurări în norma legală și ca să citez o sursă dintre multele posibile, atât pe criterii de autoritate, cât și de afinitate personală, aș indica, printre altele și pentru că autorul se află în sală, cursul profesorului Streteanu, Tratatul de drept penal. Partea generală. Volumul 1 apărut în 2008, unde eu am putut să verific aseară chiar că nu spun prostii sub acest aspect. Apoi, există și o practică în materie, practică judiciară foarte variată ca nivel pe scara instanțelor pentru că astfel de infracțiuni nu se judecă de regulă la Curtea supremă, dar am reușit să identific și două cazuri în care datorită calității persoanei s-a ajuns până la a se pronunța Înalta Curte și la interval relevant în timp, sentința penală 403 din 2002, sentința penală 549 pe 2011, ambele ale secției penale ale Înaltei Curți îmi confirmă argumentele de mai devreme, sunt decizii în acest sens și de la Curtea de Apel București, materialul scris ce stă la baza prezentării mele conține toate trimiterile necesare pe care nu le mai fac acum. Cam aceasta este opinia mea și voi încheia spunându-vă doar că am ales o astfel de temă poate mai puțin, știu eu, mediatizată, nu e genul de decizie care să fi stârnit nenumărate controverse în mediul public cum este cazul celorlalte discutate astăzi, pentru că am vrut să subliniez câteva lucruri, una, că deciziile Curții Constituționale afectează sfere foarte largi ale vieții noastre sociale, unele mai puțin mediatizate poate și mai puțin dezbătute la nivel social sau politic, apoi că deciziile Curții Constituționale pot afecta normalele relații juridice și atunci când deși date corect, asta nu e una dintre deciziile discutabile, contestabile care să fi stârnit umoare, e o decizie firească, nu sunt urmate de punerea în acord a normelor legale cu decizia Curții Constituționale de către legislativ, care ar permite și reglementarea situațiilor tranzitorii, ceea ce prin aplicarea, cum se întâmplă la noi în cele mai multe cazuri, nu se întâmplă și apoi pentru a sublinia că există și efecte colaterale, ca să spun așa, nedorite ale unor concepte vehiculate foarte intens în deciziile Curții Constituționale cum e cel de imprevizibilitate a legii, dacă am da imprevizibilității legii această interpretare care se dă de către susținătorii caracterului în afara ilicitului penal a conduitei la care m-am referit anterior, am ajunge pe această cale de interpretare prin absurd să putem dezincrimina și uciderea din culpă prin nerespectarea regulilor privind desfășurarea unor activități sau a unor profesii, pentru că nici normele privind astfel de activități nu sunt și nu vor fi niciodată prevăzute de Codul penal, în multe cazuri nici măcar de vreo altă lege. Astfel încât între activismul, cum îl numea colega, al Curții Constituționale necenzurat de nicio altă autoritate, chestiune iarăși discutabilă, și pasivitatea, acesta era termenul elegant, legiuitorului uneori chiar a inițiatorului legislativ în multe împrejurări, care nu se poate sancționa decât politic, trecând prin filtrul foarte critic al mediului universitar, e totuși de ținut minte că există o categorie aceea a practicienilor dreptului care trebuie să ajungă la o soluție, pentru că denegarea de drept nu e o variantă pentru noi, probabil că noile Coduri și deciziile Curții Constituționale legate de ele ne-au făcut să devenim mai creativi și asta ar fi partea bună. Eu vă mulțumesc, dacă aveți dumneavoastră întrebări, intervenții, vă rog.

Nicolae Volonciu: Dacă nu sunt, mergem mai departe, eu tot am o întrebare.
Alexandra-Mihaela Șinc: Vă rog.

Nicolae Volonciu: Nu te supăra.

Alexandra-Mihaela Șinc: Nu mă supăr.

Nicolae Volonciu: Nu știu cum să-ți spun

Alexandra-Mihaela Șinc: Alexandra.

Nicolae Volonciu: Alexandra spun, așa, da am o întrebare, acolo scrie încă ceva, acum vreo 45 de ani.

Alexandra-Mihaela Șinc: Răspunsul e da.

Nicolae Volonciu: Știi unde bat.

Alexandra-Mihaela Șinc: Da, e tata care probabil că ne urmărește la acest moment.

Nicolae Volonciu: Deci vedeți eu am multe generații pe care le cunosc.

Valeriu Cioclei: Și ce memorie.

Nicolae Volonciu: Altminteri profesorului Cioclei îi spun altfel decât măi Valerică, nimeni nu s-a supărat pe mine până acuma că-i zic pe numele mic. Asta una, dar o să am și o completare și la dumneata dacă mai rămâne ceva timp înainte de cafea. Mergem mai departe dacă nu sunt aspecte de lămurit.

Valeriu Cioclei: Mergem mai departe la cafea, domnule profesor, nu vreau să rup brusc așa dacă există vreo întrebare, vreun comentariu, vă rog. Cum nu există, o să le facem în pauză la cafea.

 

Panel II

 

Alexandra Lăncrăjan: Bună ziua! Deși tema pare foarte largă în ceea ce privește protecția drepturilor fundamentale și previzibilitatea legii în materia evaziunii fiscale, o să încercăm să trecem puțin de la deciziile de admitere ale Curții Constituționale pe care cu toții le cunoaștem și dezbatem de la momentul apariției comunicatului la o zonă mai puțin discutată, aceea a deciziilor de respingere care, cu toate că nu fac obiectul niciunei mari dezbateri în public, prin considerentele lor, au totuși influență asupra percepției în jurisprudență a infracțiunilor sau dispozițiilor din Codul penal sau din legile speciale. Și, în materia infracțiunilor de evaziune fiscală, în 2015 – 2016 Curtea Constituțională are o multitudine de decizii de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate, unele în ceea ce privește conținutul constitutiv al infracțiunilor, în special al infracțiunilor prevăzute de art. 9 alin. (1), dar și multe care vizează măsurile cu caracter procesual ce se raportează la infracțiunile de evaziune fiscală. Pe de o parte, obligativitatea dispunerii măsurilor asiguratorii în materia evaziunii fiscale, și pe de altă parte, interpretarea dispozițiilor de nepedepsire în vechea reglementare și de reducere a pedepsei în actuala reglementare. În ceea ce privește obligativitatea luării măsurilor asiguratorii în materia infracțiunilor de evaziunilor fiscale, prin Decizia nr. 320/2016, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate care viza art. 11 din Legea 241/2005, într-o argumentare oarecum prin asimilare raportat la celelalte decizii de respingere care vizau Legea 78, și ceea ce este interesant în decizia de respingere este, o dată, argumentul utilizat de Curte pentru a justifica obligativitatea luării măsurilor asiguratorii, iar, pe de altă parte, lipsa argumentului în ceea ce privește natura măsurilor asiguratorii. Și în paragraful 23 din Decizia de respingere Curtea susține că obligativitatea este justificată și este constituțională prin raportare la faptul că valoarea protejată este una importantă, lucru cu care suntem de acord, și că, de cele mai multe ori sau în totalitate, infracțiunea de evaziune fiscală, infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute la art. 9 alin. (1) produc prejudicii importante, argument care, din punct de vedere juridic, ridică anumite semne de întrebare, deoarece art. 11 din Legea 241/2005 nu prevede că obligativitatea măsurilor asiguratorii are ca criteriu valoarea prejudiciului, ci o obligativitate generală. De asemenea, dispozițiile privind urmărirea penală presupun că, indiferent de importanța sau de gravitatea faptei produse, procurorul de caz va avea aceleași obligații de dispunerea măsurilor asiguratorii și atunci, ca un exercițiu de școală, zic eu, putem să luăm în calcul ipoteza unei sesizări la oricare dintre parchetele Tribunalelor care vizează o infracțiune de omisiune a evidențierii în actele contabile a unei facturi care aduce un prejudiciu sau taxe nerecuperate în valoare de 1500 lei. Strict pe textul de lege sunt îndeplinite toate elementele de tipicitate ale infracțiunii, strict pe textul de lege, de asemenea, este obligatorie luarea măsurii asiguratorii, ceea ce înseamnă că în decizia măsurii de respingerii avem un argument cel puțin discutabil din punct de vedere la Curții Constituționale. Pe de altă parte, din perspectiva drepturilor fundamentale, în Decizia de respingere nu se pune în discuție, sub nicio formă care este natura măsurilor asiguratorii, pentru că măsura asiguratorie a sechestrului sau a popririi, prin raportare la dispozițiile Convenției Europene a Drepturilor Omului este o măsură care reglementează folosința bunurilor fiind aplicabil articolul 1 din Protocolul Convenției, dreptul de proprietate, ceea ce înseamnă că dispunerea unei măsuri care restrânge exercițiul dreptului în mod automat nu va putea fi niciodată văzută ca convențională. Și atunci, cred că important din privința constituționalității sau neconstituționalității, obligativității măsurilor asiguratorii, trebuia să se plece de la premisa naturii acestei măsuri. Avem o ingerință în dreptul de proprietate, chiar dacă este o ingerință temporară și chiar dacă nu lasă gol de conținut dreptul de proprietate, ci doar îl limitează pe o perioadă de timp, astfel încât orice acțiune a autorităților statului ar trebui să vizeze criteriile de necesitate, prevedere legală, proporționalitate a măsurii, pentru că, iarăși, exemplificativ, astfel cum este motivată și Decizia 320, putem să luăm în calcul că, într-o cauză dată, indiferent de valoarea prejudiciului stabilit de autoritățile judiciare, putem să avem o lipsă a proporționalității luării măsurii prin blocarea activității persoanei juridice care face obiectul cercetărilor, prin faptul că poprirea conturilor integral se poate, la un moment dat în urmărire penală, să ducă mai degrabă la o măsură ineficientă din perspectiva recuperării prejudiciului decât la o măsură care ar asigura recuperarea prejudiciul. Și, astfel, din perspectiva jurisprudenței în materia dreptului de proprietate, măsurile asiguratorii, ca și orice altă măsură care aduce atingere acestui drept, trebuie, întotdeauna, motivată și analizată din perspectiva tuturor cerințelor prevăzute de Curte, necesitatea și proporționalitatea măsurii în urmărire penală și judecată fiind esențială pentru legalitatea și constituționalitatea măsurii. De aceea, din această perspectivă, o decizie de respingere a excepției de neconstituționalitate care nu analizează, până la urmă, dreptul fundamental care ar putea fi atins prin măsura procesuală pare că este lapidară din perspectiva elementelor expuse de Curte. Pe de altă parte, în două dintre deciziile care vizează cauzele de nepedepsire și de reducere a pedepselor prevăzute de art. 10 din Legea 241/2005 observăm că, deși pe fond decizia de respingere este corectă, deoarece ele nu vizează o chestiune de constituționalitate, Curtea Constituțională tinde, în considerente, să explice sau să evalueze elemente care țin de competența, spre exemplu, a Înaltei Curți, în hotărârile preliminare. În ambele decizi, Curtea vine, și o dată analizează care ar fi jurisprudența corectă din perspectiva momentului de stabilire a cursului valutar pentru prejudiciu sau cum ar trebui instanțele și parchetele să facă, aspect care nu ține de constituționalitate și care, după cum putem să vedem și din considerente hotărârii, nici nu duce la constatare privind drepturile fundamentale, pe de altă parte vine și stabilește care sunt calificările sau care este natura infracțiunii, stabilind dacă sunt sau nu sunt infracțiuni de prejudiciu sau de pericol, aspect care, în materie de evaziune fiscală, prin raportare la art. 9 alin. (1), este încă în dezbatere în practică, și atunci, prin ambele decizii, ținând cont de valoarea considerentelor, chiar dacă este o decizie de respingere, vine și influențează jurisprudența într-un mod pe care legiuitorul l-a dat în competența altei instituții. Este foarte importantă argumentarea din perspectiva constituționalității, deoarece, dacă alegem să argumentăm prin raportare la ce ar trebui sau nu ar trebui să fac practica la momentul stabiliri prejudiciului, putem să plecăm de la supoziția că orice modificări în practica judiciară ar duce, cumva, automat, la o admitere a unei excepții de neconstituționalitate care s-ar baza pe această modificare, ceea ce este un raționament ce poate să fie neprevizibil prin el însuși în materia constituționalității, pentru că trebuie să recuperam timpul pierdut, un singur aspect în ceea ce privește deciziile Curții Constituționale raportate la elementele de tipicitate prevăzute de Legea 241/2005 pentru infracțiunile de evaziune fiscală. Există o aplicare a regulilor privind claritatea și previzibilitatea legii care, deși are în vedere aceleași criterii, se pare că, în decurs de doi ani, dă soluții diferite, în funcție de articolul la care se referă, avem o decizie de admitere în ceea ce privește art. 6 din Legea 241/2005, după care o serie de decizii care privesc toate toate literele de la art. 9 din Legea 241/2005, dar care au soluție diferită, și cred că ceea ce lipsește în motivările sau ceea ce ar trebui cumva complinit în motivările Curții Constituționale, în raport de previzibilitatea și claritatea legii, ar fi testul pe care îl aplicăm, pentru că Legea 241/2005 atunci când discutăm dacă este previzibilă și clară pentru subiecții de drept cărora li se adresează, trebuie privită nu cu o aplicabilitate generală în sensul că se aplică profesioniștilor și neprofesioniștilor, ci trebuie privită prin perspectiva caracteristicilor pe care subiecții activi ar trebui și pe care le au. Nu va fi același test de previzibilitate și claritate ca la o infracțiune de furt atunci când discutăm despre persoane care în mod consimțit și-au asumat conducerea unei persoane juridice și toate aspectele care vizează materia fiscală, și atunci testul de previzibilitate și claritate a legii ar trebui să se raporteze tocmai la calitatea și pregătirea și atribuțiile pe care aceste persoane le au în ceea ce privește conducerea contabilității și a raporturilor cu autoritățile statului și din această perspectivă, cred că ultimele decizii de respingere în materie schimbă cumva jurisprudența Curții Constituționale de la momentul art. 6 tocmai în acest sens, are în vedere Curtea în toate deciziile pe care le-a pronunțat în anul 2016, tocmai nivelul ridicat la care apreciem previzibilitatea și claritatea legii în perspectiva art. 9 și cât de previzibilă poate să fie o normă care pentru orice alt subiect de drept neimplicat în raporturi comerciale ar putea să pară vagă, cât de previzibilă poate să fie ea pentru un subiect de drept care are o obligație de a cunoaște dispoziții normative extrapenale. Dar nicăieri în deciziile ulterioare deciziei de admitere a excepției de neconstituționalitate pe art. 6 nu vedem acest argument scris negru pe alb de către Curtea Constituțională, și cred că mă încadrez în termenul rezonabil de recuperare a decalajului. Dacă sunt precizări sau întrebări la acest moment, dacă nu voi da cuvântul colegilor mei.

Participant: Bună ziua, sunt avocat în cadrul Baroului Bihor, ar fi o întrebare pentru toți invitații, adevărat, tangențială cu această tema a evaziunii fiscale unde luare măsurilor asiguratorii este obligatorie. Problema pe care aș dori să o ridic este cea dacă ne aflăm în cursul urmăririi penale și după dispunerea unor măsuri asiguratorii se achită acest prejudiciu. Suntem pe faza de urmărire penală. Întrebarea ar fi dacă mergem la judecătorul de drepturi și libertăți pe dispoziția art. 53 din Codul de procedură penală și dacă da, trebuie citat și ANAF la soluționarea unei asemenea cereri de ridicare a sechestrului sau procurorul, în cursul urmăririi penale, poate să ridice el măsura asiguratorie instituită?

Alexandra Lăncrăjan: Din perspectiva măsurii restrictive de drepturi, opinia mea este că raportat la simetria actului juridic dacă eu am fost autoritatea judiciară care a analizat la un moment dat toate criteriile privind oportunitatea, legalitatea și proporționalitatea măsurii, dacă în cursul urmăririi penale îmi intervine un element care modifică vreun aspect în ceea ce privește necesitatea și proporționalitatea, ar trebui să fie posibilă revenirea sau reevaluarea criteriilor, dar din perspectiva faptului că este o măsură restrictivă de drepturi. Când există o ingerință într-unul dintre drepturile fundamentale ale subiectului procesual ar trebui ca la o modificare a situației care a dus la luarea măsurii, autoritatea care a luat măsura să poată să revină și asupra ei.

Participant: Sigur că în această situație calea care se folosește cel mai des este ridicarea măsurii asiguratorii sau cerere de ridicare a măsurii asiguratorii, o cale neprevăzuta de lege, dar acceptată de practică uneori; adică, succesul acestei căi de atac rămâne până la urmă la latitudinea prourului sau judecătorului. Am avut o situație în care, exact într-un exemplu similar, s-a ajuns în instanță cu o cerere de ridicare a măsurii asiguratorii și instanța a calificat-o drept contestație și a considerat că este tardivă, pentru că este făcută după expirarea termenului de 3 zile. Adică, avem o cale atac neprevăzută de lege, se numește ridicare, dar ea s-ar putea să nu fie efectivă, și acest lucru cred că ridică anumite probleme apropo de ceea ce spune CEDO cu privire la recursul efectiv. Deci, nu ar fi un temei, pur și simplu o cale acceptată de practică, să spun așa.

Alexandra Lăncrăjan: Temeiul juridic îl ai; dacă ducem tot în zona de aplicare a Convenției, ai un temei juridic de constituționalitate de aplicare directă.

Participant: Este un temei în dreptul intern, în materia măsurilor asiguratorii nu se vorbește de ridicare, dar pe CEDO cu siguranță și în prezentarea mea o să am ceva similar.

Participant: Cu tot respectul, nu cred că e o cale de atac. O cale de atac, aceea prevăzută de lege în 3 zile ar avea în vedere împrejurarea în care măsura a fost luată în mod greșit, că nelegal, că netemeinic, dar greșit. În cazul în care s-a achitat prejudiciul nu mai e nimic greșit, s-a schimbat situația de fapt în cauză și avem un principiu al simetriei, nu putem să menținem o măsură pentru care nu mai avem îndeplinite condițiile. N-am nici cea mai mică îndoială că organul care a dispus măsura atunci când temeiurile care au stat la baza măsurii nu subzistă, nu trebuie să ridice măsura respectivă, iar temeiul este același cu cel al luării măsurii art. 249 Cod procedură penală, zic eu așa din memorie, dar cred nu zic rău, interpretat per a contrario. În rest, nu mai vorbim nici de cale de atac, nici de convenționalitate, ne obligă legea internă, nu mai sunt îndeplinite condiții.

Florin Streteanu: Chestiunea în discuție cred că asta este, faci cerere la procuror pe ideea că s-au modificat temeiurile, dar nu îți aprobă cererea, și atunci nu ai mijloc procedural în dreptul intern, cum s-a și spus, decât să faci un fel de contestație la măsurile asiguratorii.

Augustin Zăbrăuțanu: El ți-o expune prin ordonanță.

Alexandra Lăncrăjan: Ai cale de atac împotriva oricărui act al procurorului.

Participant: Rămâne acolo, s-a blocat la parchet, la revedere. Ideea e că nu poți să ajungi în fața unui judecător.

Augustin Zăbrăuțanu: Bun, se întâmplă situații diferite, am avut un caz, un dosar la DNA, este definitiv, unde procurorul a ridicat, s-au consemnat banii, prejudiciul a fost asigurat, ca să spun așa, procurorul a înțeles să ridice sechestrul, să se ridice anumite sechestre prin ordonanță și în aceeași zi, mă rog, următoarea zi, a trimis rechizitoriul la instanță, ce să mai ataci? Am găsit înțelegere la judecătorul de cameră preliminară și, pe calea cererilor și excepțiilor de cameră preliminară, am găsit înțelegere și acest sechestru a fost ridicat, deși ar fi putut să invoce o oarecare prematuritate, dar, într-adevăr, sunt situații în care nu-ți ridică, pentru că eu știu, în cursul cercetării judecătorești, prin expertiză poate fi modificat cuantumul, sunt diverse situații, dar, într-adevăr, depinde foarte mult de buna-credință în interpretarea per a contrario, cum zice doamna Șinc, a acelui articol care dă drept să ia măsura, mi se pare mai mult decât suficient, atâta timp cât condițiile existenței la momentul luării măsurii nu mai subzistă. De obicei, chestiunea aceasta, după acoperirea prejudiciului, dosarul cam pleacă în instanță, rare sunt situațiile în care mai rămâne în parchet să îl mai cerceteze. Nu mai am întâlnit, de obicei, treaba asta, într-o săptămână, două trei, o lună, s-a închis discuția.

Alexandra Lăncrăjan: Acum trebuie să avem în vedere că este doar parțială problema pusă în discuție, pentru că sechestrul asigurător poate să aibă ca temei altceva decât stricta acoperire a prejudiciul, caz în care în mod evident că nu se va ridica doar prin simpla acoperire a prejudiciului. Pe de altă parte, fiind o măsură care a fost luată prin raportare la o situație de fapt și având caracterul unei măsuri temporare, nu cred că vreunul dintre magistrații care au fost chemați să dispună fie în urmărire penale, fie în cameră preliminară, fie în fond, ar avea vreo neclaritate atunci când se schimbă un element fundamental din situația de fapt că ar putea sau nu ar putea să aplice și să reevalueze condițiile de la art. 249 Cod procedură penală. Că există sau nu există situații de excepție, cred că aici este discuția despre o rezolvare de principiu a unei situații de drept și nu în cauze concrete.

Nicolae Volonciu: Întâi, o să merg la o chestiune prealabilă. Cred că nu o să știți să răspundeți la întrebarea pe care o să o pun numaidecât. Nimeni nu a băgat de seamă de un mărunțiș, de un simplu cuvânt de două litere. Azi avem o Curte, cum se cheamă cel mai înalt for judecătoresc? Da, ia spuneți-le. Înalta Curte de Casație și Justiție, da? De acord? Avea și alte denumiri înainte, de prin 1948 – 1949 s-a numit Curte Supremă, după aceea s-a numit și Tribunal Suprem, după Revoluție s-a numit așa cum ziceți. Aici am avut o problemă cu părintele Constituției, cu Toni, că așa îi ziceam lui Iorgovan, mult mai tânăr ca mine, eu eram deja conferențiar, când el era asistent. Dar nu asta contează, știți vreo deosebire între actuala denumire și denumirea dinainte de război, sau înainte anii 1947 – 1948? Cum s-a chemat această Înaltă Curte? De Casație și Justiție? Nu. Lipsește un singur cuvânt două litere. Și „de Justiție”! A căzut „de”-ul acela, și de aici lucrurile s-au schimbat. În loc să merge după sistemul german, ne-am dus după sistemul francez. Altă treabă. Am fost chemat și eu la un scaun acolo și am refuzat. Știți care a fost motivarea mea? Eu nu pot să fiu la Înalta Curte de Justiție sau la Curtea Constituțională, pentru că eu n-am fost nicio zi judecător. Doctrina-i doctrină, practica-i practică. Dar cum să fii în cel mai înalt for judecătoresc fără să fi fost judecător măcar nu o zi două, măcar 20 cât aveau ăia de la Curtea de Casație pe vremuri, pentru că în foarte multe țări, problema asta a constituționalității este rezolvată de puterea judecătoreasca, nu de una mixtă politico-judiciară. Asta e o chestiune de fond. Eu nu spun că una e mai bună ca alta, nu discut chestiunea, dar eram curios să văd dacă cineva știe aceste amănunte, aceste aspecte de care sunt sigur că v-ați lovit în practică și că de multe ori dumneavoastră ați gândit „O fi bine? O fi bine altfel?”. E de discutat. Deci, să ne mai gândim, poate devenim, cum zice ardeleanul, mai ocoși. Ce problemele astea? În sfârșit, însă, mai departe.

Florin Streteanu: Mulțumesc. O să încerc și eu să comprim un pic conținutul prezentării în ideea de a nu decala mai mult decât e cazul ora prevăzută după prânz. N-am să discut despre dispozitivul celor două decizii la care am făcut referire în titlul prezentării mele, nici despre evaziunea fiscală, nici despre abuzul în serviciu, vor face obiectul altor prezentări, însă, pe mine m-au îngrijorat, ca să spun așa, câteva remarci cuprinse în considerentele acestor decizii, aserțiuni care cred că vor produce, desigur, dacă Curtea nu va decide să nu revină asupra acestor puncte de vedere. Consecințe mult mai ample decât sunt convins au avut în vedere judecătorii la momentul pronunțării celor două decizii, și deoarece considerentele de ordin general pe care le regăsim acolo aduc o schimbare de optică în ceea ce privește regimul normelor incomplete. Desigur, suntem obișnuiți cu categoriile de norme incomplete, pe care le cunoaștem, însă aș include în această categorie și situațiile în care practic nu avem o trimitere explicită la un alt text, desigur, așa am învățat când eram studenți, și așa învățăm pe studenți, că, în general la normele incomplete ai o normă penală care trimite, de regulă, expres la o altă normă, însă sigur, cele mai multe situații, și de altminteri, cele două decizii au în vedere această din urmă categorie de situații, vorbim, de fapt, de existența în conținutul incriminării a unui element normativ, element care este explicitat apoi sau nu, prin dispozițiile unei alte norme. Sigur, aici, de-a lungul timpului jurisprudența Curții Constituționale a cunoscut fluctuații. Știm foarte bine, jurisprudența constantă pentru o bună perioadă de timp referitoare la celebrele infracțiuni silvice privind determinarea prețului unui m³ de masă lemnoasă prin acte infralegale, uneori chiar inferioare hotărârii de guvern, știu că era un Ordin de Ministru acum multă vreme, Curtea Constituțională în mod repetat a spus că e bine așa, nu avem nicio problemă și eu, mai la începuturile existenței Curții, am luat titlu exemplificativ o decizie care spune că „nu avem nicio problemă”, practic acolo textul îi spune cum trebuie calculat și că nu avem o problemă de legalitate pentru că Ministerul va calcula prețul așa. Chiar și atunci existau judecători în cadrul Curții și ne amintim una din opiniile separate ale regretatului domn profesor Costică Bulea, judecător la vremea respectivă, în care spunea, pe bună dreptate, că avem o problemă cu această manieră de redactare. Ulterior, ca să ajungem mai aproape de zilele noastre și la ceea ce ne interesează, Curtea pare să schimbe un pic perspectiva și avem în față Decizia referitoare la art. 6 din Legea evaziunii fiscale, aici, într-o paranteză, nu pot să îmi rețin o răutate la adresa acestei decizii, apropo de previzibilitatea textului. Sigur, dacă e să analizam așa în abstracto textul acela, cu siguranță că avea o problemă sau modul în care se completa acea normă. N-am înțeles însă niciodată ușurința cu care Curtea a trecut peste inadmisibilitatea excepției, pentru că, de fapt, previzibilitatea sau imprevizibilitatea textului n-avea nicio legătură, să nu uităm, era vorba de situația în care notarul reținuse sumele cu titlul de impozit de la sursă, doar că nu le mai vărsase la bugetul de stat, cu alte cuvinte, când le-a reținut nu a fost previzibilă sintagma de impozit cu reținere la sursă, a știut el, nu era sancționat pentru fapta de nereținere a impozitului, el era urmărit penal pentru fapta de a fi reținut și de a nu fi vărsat la bugetul de stat acele sume. Prin urmare, când a trebui să le rețină a știut că e impozit cu reținere la sursă, era clară sintagma, după aceea, când trebuia să verse la bugetul de stat suma respectivă a devenit brusc imprevizibil textul și s-a gândit că sumele respective i se cuveneau, dată fiind imprecizia sau lipsa de previzibilitate a textului. Dar, închid această paranteză cu răutăți. Dincolo de asta, sigur, textul avea o problemă, dar ceea ce ne interesează în contextul de față este un paragraf din motivare în care se spune că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al infracțiunii, bine, aici e de discutat dacă impozitul cu reținere la sursă e obiect material al infracțiunii, poate suma de bani datorată o fi, dar impozitul în sine nu e obiect material, iarăși, ca să continuăm cu seria micilor răutăți, și, spune acolo, trebuie să fie indicat chiar în cuprinsul normei legale sau să poate fi identificat cu ușurință prin trimitere la alt act normativ de rang legal cu care textul se află în conexiune. Și apoi, continuă, se spune după aceea cu o trimitere la Legea nr. 24 că pot fi utilizate norme de trimitere care operează întotdeauna între acte normative cu aceeași forță juridică, iarăși din ciclul “Iartă-i, Doamne, că nu știu ce grăiesc”, pentru că, cel puțin în ipoteza, evident Legea nr. 24 nu spune că trimiterea se face între acte cu aceeași forță juridică, iar afirmația, cu certitudine, nu se verifică, e suficient să ne imaginăm situația unui act emis în aplicarea unui act normativ, o Hotărâre de Guvern emisă în aplicarea legii, Hotărârea de guvern trimite la lege și trimiterea nu se face între acte de aceeași forță, dar nu mă acuzați că sunt prea rău astăzi. Aceeași idee este reluată apoi în Decizia nr. 405, în care din nou, se spune, principiul legalității impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita prin care destinatarul este obligat să o respect, și Curtea constată, din nou, prin referire la, de acum, la celebrele prevederi din art. 1 (4) și (5) din Constituție, care ar permite configurarea elementului material al infracțiunii prin activitatea altor organe, respectiv prin adoptarea unor acte de rang infralegal, inclusiv din sfera dreptului privat, ceea ce spune Curtea, nu este de acceptat în sfera sistemului juridic de drept penal. Pornind de aici, lucrurile par foarte clare, și vedem, mai departe, de acum, sigur, transpus în planul proiectului de modificare a Codului penal despre care s-a vorbit aici apropo de abuzul în serviciu, se spune foarte clar că trebuie să avem în vedere acte de forța legii – Legi sau Ordonanțe. Această orientare pare să își găsească confirmarea și în practica legislativă, mai recentă, dacă ne raportăm la Legea de punere în aplicare a Codului penal, vedem că legea renunță practic la sistemul reglementărilor anterioare unde trimiterea pentru stabilirea unor elemente, chiar de factură tehnică, se făcea spre acte normative de forță inferioară, apropo de prețul volumului unui m³ de masă lemnoasă, care se stabilește prin lege și știm deja că s-a întâmplat acest lucru, la fel se spune, art. 241, știm că substanțele pe veche reglementare își găseau izvorul în acte care emanau de la Ministerul Sănătății și așa mai departe, acum se spune că se stabilește prin lege la propunerea Ministerului Sănătății, vom vedea și când se va întâmpla povestea asta. Se pare că avem o orientare convergentă între jurisprudența constituțională și activitatea de legiferare în ceea ce privește limitarea sferei actelor care pot să completeze o normă penală la actele de forță a legii. Întrebarea este dacă acest principiu poate, într-adevăr, să funcționeze? Pentru că, sigur, dacă ne raportăm la abuzul în serviciu, suntem pe cale să îl rezolvăm, o să rezolvăm și povestea cu evaziunea fiscală, ceea ce Curtea a pierdut din vedere la momentul respectiv este faptul că dispozițiile de această factură sunt mult mai numeroase în legislația penală, și n-am să mă duc spre legislația specială, spre legislația, să spunem, tehnică, și este suficient să ne uităm la ce se întâmplă în Codul penal. Cu titlul pur exemplificativ, începând cu banalele de infracțiuni de ucidere sau vătămare corporală din culpă care ne spun că sunt incidente formele agravate pe care le cunoaștem cu toții, atunci când faptele s-au comis ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale ori a măsurilor de prevedere pentru exercițiul unei profesii, meserii sau efectuarea unei alte activități. Să nu cădem în domeniul utopiei și să ne imaginăm vreodată că ar fi posibil ca aceste măsuri de prevedere, norme care reglementează exercitarea diferitelor activități ar putea fi reglementate prin acte de forță a legii. Să ne imaginăm vreodată că o să găsim prin acte de forță a legii prevederi la ce distanță trebuie să stai de șantier de cel care sudează, cât de lat trebuie să fie șanțul pe care îl sapi, cât de groși trebuie să fie nu știu ce stâlpi pe care îi pui să consolidezi să nu se surpe șanțul; toate acestea sunt norme pe care le regăsim în acte de forță infralegală, sunt acte pe care le găsim în Ordine de Guvern, Hotărâri de Ministru. Este suficient să ne uitam la ce se întâmplă în alt domeniu care generează multă jurisprudență – circulația rutieră – avem o serie de reguli înscrise în Codul rutier, avem mult mai multe alte reguli înscrise în Regulamentul de aplicare care este aprobat prin acte de forță juridică inferioară. Putem continua nu mai departe, infracțiunile în materia protecției muncii, avem două norme foarte generale în Codul penal neluarea măsurilor, respectiv nerespectarea măsurilor. De cele mai multe ori aceste măsuri efective nu le regăsim în acte de forța legii. Am trecut câteva acte normative, Hotărâri de Guvern, Ordine de Ministru, care stabilesc aspecte cu caracter tehnic, incidente in această zonă. Mai mult decât atât, dacă ne uităm la o dispoziție din Codul muncii, care nu a fost decomandată cenzurată de Curtea Constituțională, astfel de obligații referitoare la sănătatea, siguranța în muncă pot să fie reglementate inclusiv prin contracte colective de muncă sau prin instrucțiuni care emană de la angajatori – oarecum în zona în care Curtea a cenzurat-o cu privire la abuzul în serviciu. Alte situații, uneori chiar mai evidente, sigur, dar nu mai avem foarte multă practică pe zona asta, celebra încălcare de consemn din zona infracțiunilor cunoscute, încălcarea regulilor serviciul de pază, intervenție, însoțire sau securitate, încălcarea de santinelă aflată în post și, după aceea, avem legea specială care prevede că se stabilesc prin Ordin al Ministrului Apărării Naționale, spre exemplu, paza obiectivelor militare etc., acolo regăsim ceea ce poate sau nu poate să facă santinela aflată în post și așa mai departe, mai mult decât atât, unul dintre aceste regulamente nici măcar nu este publicat in extenso în Monitorul Oficial pentru că o parte are caracter secret și face obiectul unei reglementări speciale, este exceptat de la publicarea în Monitorul Oficial. Iarăși, alte texte, nu mai insist asupra lor ca să câștigăm timp, doar în ideea de a vedea că sunt foarte foarte multe astfel de reglementări. Ca să fac o trimitere la un text din partea generală a Codului, care n-a reținut încă atenția Curții Constituționale, celebra definiție a culpei fără prevedere, legiuitorul nu a prevăzut, deși putea și trebuia să prevadă toată, toata lumea, și nu doar la noi, în orice sistem din Europa Continentală, această obligație de prevedere, normal ca o căutăm nu doar în legi, ci și în acte de forță juridică inferioară, ba mai mult decât atât, uneori este o obligație de sorginte cutumiară, nu scrie în nicio lege să nu lași cutia de Domestos desfăcută dacă ai un copil mic care merge de-a bușilea în casa. Dacă accepți și până acum n-a spus nimeni că o asemenea faptă nu ar putea atrage răspunderea sau că nu ar exista temei pentru a reține o culpă fără prevedere, acolo, în cazul în care acceptam că până și o obligație de aceasta care decurge din experiența de viață, din cutumă, poate să fundamenteze o răspundere penală, mi-e greu să văd de ce nu ar putea să fundamenteze această răspundere o obligație care apare într-o Hotărâre de Guvern. Bun, sigur, avem o jurisprudență a Curții Constituționale. Ce facem cu ea? Evident, din postura de universitar, putem să o criticăm, putem să nu fim de acord cu ea, dar, cu certitudine, cu toții trebuie să o respectăm și atunci întrebarea este ce poate, ce trebuie să fac legiuitorul pentru a fi în acord cu dispozițiile, aceste principii degajate din jurisprudența Curții. Ce rămâne, ce poate să rămână constituțional, sigur, în perspectiva, totul e constituțional până ce Curtea constată contrariul, dar unde putem avea surprize privind excepții de neconstituționalitate admise pe zona asta și unde nu. Cred că lucrurile nu trebuie văzute într-o manieră atât de radicală. Practic, o completare exclusiv prin acte de forță a legii, oricât de tranșante par a fi afirmațiile cel puțin în cuprinsul celor două decizii, dar nu sunt singurele. Practic, am încercat să găsesc un argument pentru a susține ideea care, repet, după părerea mea, este singura fezabilă în procesul de legiferare, că nu ne putem aștepta ca toate chestiunile de factură tehnică, și repet, asta nu se întâmplă în niciun sistem din Europa Continentală, cu privire la care am avut posibilitatea să mă documentez, nu pretind, doamne ferește, că le cunosc pe toate în detaliu, dar acolo unde am avut posibilitatea să studiez cum stau lucrurile, peste tot se admite că aspectele de ordin tehnic care nu țin, să spunem, de nucleul dur al incriminării, pot fi lăsate în seama unor acte juridice de forță inferioară. Un argument în acest sens poate fi regăsit, din fericire, zic eu, în Decizia 405, la paragraful 60, care spune, printre altele, că adoptarea unor acte de reglementare secundară, care vin să detalieze legislația primară, se realizează doar în limitele și potrivit normelor pe care le ordonăm. Se pare că nu este cu totul exclus ca o normă penală să fie completată de o legislație secundară în măsura în care această completare, această legislație secundară vine în sau se înscrie în coordonatele trasate de o reglementare primară, de o reglementare de forța legii, că vorbim de o lege, că vorbim de o ordonanță. Ca să iau un exemplu concret, practic, și revin poate după aceea, un exemplu de bună practică, dar la care legiuitorul a renunțat ulterior, fostul art. 312 din Codul penal anterior pe partea de substanțe toxice, care corespunde grosso modo art. 259 din Codul penala actual; practic, în Ordonanța de Urgență găseam o definiție a fiecărei categorii de substanțe, și practic avem acolo, substanțe toxice, foarte toxice, și așa mai departe, cu definiția fiecăreia, după care, lista cu denumirile chimice ale substanțelor, care, să fim serioși, până la urma urmei, sunt la fel, ca și în materie de stupefiante, interesează mai puțin formula chimică și denumirea chimică a substanței, cât ceea ce este cunoscut cu privire la denumirea uzuală și proprietățile substanței respective. Aceste norme pur tehnice care se înscriau după aceea în definițiile date de lege sau de Ordonanța de Urgență pentru fiecare categorie de substanțe, erau trimise într-o Hotărâre de Guvern. Din păcate, legiuitorul a abrogat această tehnică, s-a renunțat la acest act normativ, și, practic, la momentul actual definiția și lista se găsesc într-o Hotărâre de Guvern, ceea ce cred că poate să pună o problemă în ceea ce privește jurisprudența Curții. Iată și un exemplu de aplicare, de actualitate, să spunem așa, practic discutăm de art. 349, neluarea, nerespectarea măsurilor de securitate în muncă. Evident, acolo trimiterea se face spre Legea privind sănătatea, securitatea în muncă. Această lege, invitabil la rândul ei, are un grad de generalitate destul de mare. Până la urmă, normele tehnice propriu-zise nu le regăsim așa cum am arătat în lege, ci în alte acte de forță inferioară, mergând până la Ordine de Ministru sau chiar mai puțin de atât. Și atunci, spre exemplu, dacă avem în norma de rang legal, în cazul nostru în lege, am doar un exemplu, art. 13, care impune angajatorului obligația de a asigura echipamente de munca fără pericol pentru securitatea și sănătatea lucrătorilor. Bun, dacă această normă este încălcată, asta poate să îmi atragă incidența art. 349 fără să sufăr de un viciu de constituționalitate, zic eu, chiar dacă, după aceea, în aplicarea acestui text de leg am o Hotărâre de Guvern care îmi spune la ce interval de timp intervine revizia, la ce alte norme strict tehnice de utilizare a diferitelor categorii de echipamente, nu cred că am o problema atâta vreme cât lucrurile se întâmplă așa. Nu cred, însă, că este suficient pentru a acoperi, să spunem, sau pentru a satisface exigențele jurisprudenței constituționale, un text din legislația completatoare care este la fel de echivoc sau la fel de general ca normă penală. Spre exemplu, ca să rămânem tot în zona asta, am luat un exemplu, art. 6 alin. (1), angajatorul are obligația de a asigura securitatea și sănătatea lucrătorilor în toate aspectele legate de muncă; e un text care nu spune nimic, asta spune și normă penală, să iau masurile necesare pentru a evita producerea unui accident de munca. Pe un asemenea text, peste care vin și spun în aplicarea acestui text am o Hotărâre de Guvern, pentru că riscăm să avem o problemă raportat la actuala jurisprudență a Curții Constituționale. Începând de la aceste exemple particular, practic, dacă legiuitorul vrea să construiască o normă de trimitere, nu vrea sau nu poate din considerente de tehnică legislativă, să includă toate detaliile în norma de incriminare, trimite spre alta normă, însă aceasta normă trebuie să conțină ea însăși nucleul elementelor completatoare, această normă fiind una de rang legal, chiar dacă, după aceea, aceasta normă e rang legal, practic avem o trimitere în cascadă, norma din Codul penal poate face trimitere la o normă din altă lege, mai ales acolo unde avem domenii tehnice, securitatea în muncă etc. Bun, la o normă din legislația specifică domeniului, care normă, la rândul ei, pentru aspectele de factură pur tehnică, poate să fie completată cu acte de rang infra legal. Personal, cred că este singurul mecanism rațional care poate fi considerat compatibil cu ceea ce pare a se degaja din jurisprudența actuală a Curții, repet, jurisprudență care este totuși departe sau în altă direcție de ceea ce se întâmplă, să zicem, pe la alții, în Europa Continentală. Acestea ar fi, foarte succint, câteva gânduri de la care am pornit. Menționasem aici ca un argument în plus în favoarea ideii pe care v-am supus-o atenției și faptul că în considerentele Deciziei nr. 363, Curtea insistă în mai multe rânduri pe faptul că noțiunea de impozit cu reținere la sursă nu era definită nu neapărat în conținutul normei de incriminare, dar măcar în Codul fiscal sau Codul de procedură fiscală. Prin urmare, dacă, să spunem, aveam o definiție în Codul fiscal sau în Codul de procedură fiscală, impozitul cu reținere la sursă este în sensul legii asta, iar într-un act de forță inferioară a legii aveam o listă, astea sunt impozite cu reținere la sursă, nu cred că ar fi fost o problemă, sigur, este ceea ce pot eu să intuiesc și să interpretez pornind de la aceste considerente. Vă mulțumesc pentru răbdare și, sigur, rămân la dispoziția dumneavoastră pentru întrebări, critici, comentarii și așa mai departe.

Nicolae Volonciu: Dacă nu sunt probleme, să mergem degrabă mai departe ca să nu se piardă masa, că înțeleg că e cu pauză de masă. Și mai avem așa, aici, așa, abuzul. Uite, am tot vorbit de abuzul în serviciu. O problema foarte la modă. Cine dorește să prezinte materia?

Augustin Zăbrăuțanu: Eu o să rămân ultimul ca să păstrăm ordinea, doamna Georgiana Tudor este deasupra abuzului în serviciu.

Nicolae Volonciu: Vă rog, iertați-mă, eu am greșit. Da, ești pus și nominal aici. Tema este Decizia CCR, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, da? Ia să vedem.

Georgiana Tudor: Bună ziua, mulțumesc organizatorilor pentru invitație și de asemenea vă mulțumesc dumneavoastră pentru prezență.

Nicolae Volonciu: E greșeala completului, vă rog. Vorbim despre complet. Vina cea mai mare o are completul care stă la masă aici. Ia ziceți dumneavoastră.

Georgiana Tudor: Am propus tema de astăzi care are, într-adevăr, un titlu foarte lung pe care nu are rost să îl repet, pornind de la două decizii recente, ambele obligatorii, una a Curții Constituționale și una a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept; ambele se referă la același text de lege, în speță, art. 335 alin. (1) din Codul penal, Curtea Constituțională constatând că este necesară incriminarea faptei de a conduce un tractor agricol sau forestier pe drumurile publice fără permis de conducere, iar Înalta Curte de Casație și Justiție ulterior stabilind că textul menționat nu incriminează o asemenea faptă. Preliminar consider necesar să mă refer puțin la evoluția Curții Constituționale cu privire la întinderea controlului de constituționalitate pe care îl exercită a posteriori și avem în vedere numărul foarte mare decizii date în interpretarea unor texte de lege, și, de asemenea, numărul mare de decizii prin care Curtea Constituțională constată neconstituționalitatea unor soluții legislative. Cu toții cred că am observat după intrarea în vigoare a noilor Coduri, penal și de procedură penala, Curtea Constituțională a statuat în nenumărate rânduri, admițând excepții de neconstituționalitate și pronunțând asemenea decizii. Desigur că primul gând a fost acela de a adresa critici legiuitorului pentru că nu a fost riguros și nu a fost atent la dispozițiile din legea fundamentală, dacă ne uităm, însă, la comentariile din doctrină, s-ar putea să nu fie așa, este vorba de o evoluție a jurisprudenței Curții Constituționale a României, o evoluție care nu este străină de jurisprudența altor instanțe de contencios constituțional din Europa și sunt date cu titlu de exemplu, Curtea Constituțională a Italiei, Curtea Constituțională Federală a Germaniei, Consiliul Constituțional Francez, decizii prin care instanțele de contencios constituțional se îndepărtează de rolul lor tradițional de legiuitor negativ, pe care îl cunoaștem cu toții de la Drept Constituțional încă din facultate, spre acela a unui legiuitor co-legislator pozitiv, cum vorbește doctrina. Care este explicația pentru a salvgarda textul de lege? Pentru că există riscul ca atunci când declarăm neconstituțională o normă să ne confruntam după aceea cu un vid legislativ. Nu o să intru în amănunte legate de deciziile Curții Constituționale pronunțate în constatarea neconstituționalității unor soluții legislative, o să vi le enumăr doar pe cele pronunțate în materie penală, și avem Decizia nr. 625/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor articolelor 69 și 70 din Codul de procedură penală, cu privire la organul judiciar care soluționează cererea de recuzare a procurorul în faza de judecată, 22/2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor articolului 220 din Codul de procedură penală care permite luarea măsurii arestului la domiciliu în condițiile în care anterior inculpatul a fost arestat preventiv sau la domiciliu în aceeași cauză în lipsa unor temeiuri noi care fac necesară privirea de libertate, Decizia 90/2017 privind articolul 311 alin. (3) din Codul de procedură penală, soluție legislativă care exclude obligația informării suspectului sau inculpatului despre schimbarea încadrării juridice, soluție găsită de Curte neconstituțională și recent Decizia 2/2017 în materia revizuirii și Decizia 302/2017 în materia nulității, Curtea Constituțională sancționând excluderea de către legiuitor din categoria nulităților absolute a nerespectării dispozițiilor referitoare la competența după calitatea materială și după calitatea persoanelor a organelor de urmărire penală. O altă categorie de decizii distincte, zic eu, de cele prin care se constată neconstituționalitatea unor soluții legislative, sunt deciziile interpretative și iarăși au fost foarte numeroase, pronunțate de Curtea Constituțională în materie penală și procesual penală, și tocmai aceste decizii interpretative au făcut ca rolul Curții Constituționale să interfereze cu cel al Înaltei Curți de Casație și Justiție și al celorlalte instanțe judecătorești pentru că și Înalta Curte de Casație și Justiție și celelalte instanțe judecătorești au atributul de a interpreta legea, este una dina atribuțiile esențiale, și decizia, de principiu, spun eu, în această materie este o decizie mai veche, 206 din 29 aprilie 2013, decizie care tratează raportul dintre deciziile Curții Constituționale și deciziile date de Înalta Curte de Casație și Justiție, în interpretarea și aplicarea unitară a legii, respectiv dezlegarea unor chestiuni de drept, Curtea Constituțională spunând expres că fără a se erija într-o instanță de control a Înaltei Curți de Casație și Justiție poate cenzura dezlegările date unor probleme de drept de către această instanță în măsura în care acestea au valențe neconstituționale și pentru cine nu cunoaște, situația de fapt a pornit de la pronunțarea unei Decizii 62/2007 de Curtea Constituțională prin care a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. I pct, 56 din Legea 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru completarea altor legi, partea referitoare la abrogarea articolului 205, 206 și 207 din Codul penal care incriminau insulta, calomnia și prevedeau proba verității. Ca urmare a acestei decizii, practica judiciară nu a fost unitară, unele instanțe au spus că efectul acestei decizii a Curții Constituționale, care constată neconstituționalitatea unei norme de abrogare a unei norme de incriminare este acela al reincriminării, prin urmare au pronunțat soluții de condamnare, alte instanțe au spus că în urma constatării neconstituționalității unei norme de abrogare a incriminării nu poate reintra în vigoare norma de incriminare pornind de la dispoziții în această materie care se referea la abrogarea prin lege a normei de incriminare din Legea privind tehnica elaborare a actelor normative. A fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unui recurs în interesul legii, s-a pronunțat prin Decizia 8/2010, statuând că normele de incriminare a insultei și calomniei au fost abrogate prin dispozițiile Legii 278/2006, dispoziții care au fost declarate neconstituționale prin Decizia 62/2007 a Curții Constituționale, nu sunt în vigoare. Ulterior, Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea dezlegării acestei probleme de drept, spunând că Înalta Curte de Casație și Justiție și-a încălcat rolul constituțional și a cenzurat practic Curtea Constituțională. Prin urmare, avem, în esență, o decizie prin care Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea unei norme, decizia Înaltei Curți, obligatorie, prin care Înalta Curte a lipsit de efecte decizia Curții Constituționale, urmată de o altă decizie a Curții Constituționale care a înțeles să sancționeze acest comportament al Înaltei Curți de Casație și Justiție. Bineînțeles, Curtea Constituțională, în jurisprudența sa, pentru identitate de rațiunea, a spus că poate controla și dezlegarea data unor chestiuni de drept nu numai de soluționarea recursurilor în interesul legii, ci mai nou și dezlegarea dată unor chestiuni de drept prin hotărâre prealabilă, și cel mai bun exemplu este Decizia 397 din 15 iunie 2016 cu privire la articolul 67 din Legea 192/2006 privind Medierea și organizarea profesiei de mediator, când iarăși sancționează interpretarea dată de Înalta Curte de Casație și Justiție, declarând-o neconstituțională, și nu o să mai intru în amănunte pentru a trece la subiectul de astăzi. Așadar, avem acele decizii de care am făcut vorbire la începutul discuției și anume, decizia Curții Constituționale, o să le dau în ordine cronologică, nr. 224/04.04.2017 – Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că soluția legislativă cuprinsă în articolul 335 alineatul (1) din Codul penal care nu incriminează fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier fără permis de conducere este neconstituțională și decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, nr. 11/12.04.2017 – în interpretarea noțiunii de autovehicul prevăzută de articolul 335 alineatul (1) din Codul penal raportat la articolul 6 punctul (6) și punctul (30) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 195/2002, conducerea pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier neînmatriculat și neînregistrat potrivit legii sau de către o persoană care nu posedă permis de conducere nu întrunește condițiile de tipicitate ale infracțiunilor prevăzute de articolul 334 alineatul (1) din Codul penal, respectiv de articolul 335 alineatul (1) din Codul penal. Problema se pune cu privire la efectele acestor două hotărâri, raportul dintre ele și dacă putem vorbi de o neconstituționalitate a dezlegării date problemei de drept de către Înalta Curte, prin similitudine cu succesiunea de decizii de care v-am vorbit în materie de insultă și calomnie. Prin urmare, în eventualitatea unei sesizări ulterioare a Curții Constituționale, să spunem, cu neconstituționalitatea dezlegării date problemei de drept de către Înalta Curte prin decizia nr. 11/2017, ar putea fi admisă o asemenea excepție? Analizând atât evoluția jurisprudenței Curții Constituționale, cele două categorii de decizii pe care înțelege să le pronunțe, cât și conținutul hotărârilor la care facem referire astăzi, eu am considerat că este vorba doar de un conflict aparent între cele două decizii, că decizia Înaltei Curți nu contravine deciziei Curții Constituționale și o să vă expun și câteva argumente. În primul rând, ambele hotărâri rețin că dispoziția legală contestată nu incriminează și fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier fără permis de conducere, cred că este clar pentru toată lumea, Curtea Constituțională spune că legea nu incriminează și tocmai aceasta este neconstituțional, că legea nu incriminează, iar Înalta Curte de Casație și Justiție spune același lucru. Decizia Curții Constituționale constată neconstituționalitatea unei soluții legislative, prin urmare nu ne aflăm în categoria deciziilor de interpretare, ea nu spune că este neconstituțional articolul 335 alineatul (1) în măsura în care este interpretat că nu ar incrimina, spune că nu incriminează și ar trebui să incrimineze. Prin urmare, cred eu, o asemenea soluție se poate adresa exclusiv legiuitorului care în procesul legislativ trebuie să incrimineze și o asemenea faptă. Efectele sunt diferite de decizia Curții Constituționale nr. 62/2007 în materie de insultă și calomnie, de ce? Pentru că atunci aveam o normă de incriminare, existase, și-a încetat efectele, spune Curtea, nu a fost abrogată printr-o normă de abrogare, ci și-a încetat efectele prin decizia Curții Constituționale. Prin urmare, avem o normă prevăzută de lege la care să ne întoarcem, respectiv fosta incriminare de la articolul 205-206 din Codul penal din 1968. Aici nu avem nicio dispoziție de incriminare prevăzută într-o lege la care să ne raportăm. Nu putem să ne raportăm incriminând o faptă la considerentele deciziei date de Curtea Constituțională pentru că ar cotraveni principiului legalității incriminării, avem articolul 23 alineatul (12) din Constituția României – nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condițiile și în temeiul legii, articolul 61 alineat (1) din Constituție – Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării, articolul 7 alineat (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, nu îl mai redau, cred că îl cunoaște toată lumea, avem articolul 173 din Codul penal care ne definește legea penală – prin legea penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege, nu putem vorbi de o decizie a Curții Constituționale de incriminare. Prin urmare, așa cum ne-am obișnuit până acum, în cazul în care Curtea Constituțională constată neconstituționalitatea unei norme de incriminare, atunci da, putem vorbi de soluții de achitare, practic este vorba de o dezincriminare prin efectul deciziilor Curții Constituționale. În situația inversă, în care Curtea Constituțională constată neconstituționalitatea unei soluții legislative care nu incriminează, nu putem spune că o faptă poate fi incriminată prin efectul deciziilor Curții Constituționale. Dacă are cineva întrebări sau interpretează altfel, vă rog.

Nicolae Volonciu: Hai că te întreb eu ca la școală. Uite, zice legea, în cazul x se judecă un judecător și completul a fost format din trei judecători. Dumneavoastră ce părere aveți? Sau ce spune legea noastră, ce spun alte legi, că aici nu toată lumea judecă la fel, să știi.

Georgiana Tudor: Problema fiind?

Nicolae Volonciu: Indiferent, orice speță. Speța respectivă trebuia să o judece un judecător care dacă ar fi judecat, probabil ar fi dat o altă soluție, dar vin trei care dau o singură soluție. Condamnare, sigur, cineva ar putea să spună dacă era unul singur și acela era altul decât aceștia trei, acela poate că ar fi achitat. Ce părere ai? Că romanii au o vorbă foarte serioasă “dacă-i mai mult, cu atât mai bine”. De ce să anulez eu hotărârea celor trei judecători, pentru că nu a fost unul? Întrebare, nu știu. Să știi că dacă ai fi citit 20 sau 25 de Coduri de procedură penală, eu nu am apucat să le citesc pe toate, vă spun cu titlu informativ numai, acum 2 sau 3 ani în urmă am discutat cu un profesor, nu mai țin bine minte de unde era, era de la Grenoble sau de la Lyon, oricum era francez și mi-a spus, domnule profesor, ei au și alte posibilități de informare, am citit 89 de Coduri de procedură penală și acum mă lupt să ajung la 100. Eu nu am citit, vă spun sincer, decât 20-25 mai mult nu am apucat să citesc și am găsit soluții foarte diferite pe problema asta. Se poate și nu se poate dar aceia care spun că se poate, mai pun și o condiție, să nu se fi putut ajunge la altă soluție. Ceea ce în cazul meu de exemplu, s-ar putea. Uite îți dau un exemplu, dacă toți trei au spus da, condamnare, dar dacă doi ar fi spus că sunt pentru condamnare și al treilea face opinie separată, cum rămâne? Iar se complică treaba, nu? Și așa mai departe, dacă am cale de ieșire, că acolo unde sunt doi judecători și sunt ex aequo am soluție că legea spune că mă duc la al treilea obligatoriu. Dar aici aș putea să spun că am deja doi, ce nevoie mai am și de al treilea? Părerea lui nu mai contează. Deci dacă nu supără legea, s-ar putea accepta, sunt Coduri de procedură penală care exemplul meu ți-l acceptă, alții spun că nu. Vezi cât de complicată este aritmetica aceasta? Pare simplu, la clasa I primară te învață învățătorul, măi Ionică, doi și cu unu cât fac? Trei domn’ învățător. Ei, aici treaba este mai încurcată, cu completele acestea. De aceea zic, sunt soluții și soluții. Legiuitorul nostru nu prea s-a amestecat în treaba asta că nu și-a pus problemele. Este drept că de când noi am introdus chestia aia din motive cunoscute, înainte rar se judeca cu un judecător, acum aproape că a devenit regula generală. Domnule, mulți judecători costă și multe parale, noi suntem prea săraci, ăsta-i adevărul. Acolo unde chestiile acestea nu contează, noi nu mai avem nici complet de șapte, ba da, mai avem dar rarisim. Păi la Curtea de Apel fără cinci judecători pe vremuri nu se judeca o cauză domnule. Nu se judeca. Iar când venea cauza la Curtea cu Juri și trecea pe la judecătorul de instrucție, judecătorul de instrucție nu putea da act de trimitere în judecată, trimitea la camera de acuzare care era cu trei consilieri și aceia trimiteau în judecată etc. Unde erau bani și posibilități, lucrurile mergeau și se judecau altfel. Noi suntem mai sărăcuți, trebuie să mergem, să te întinzi cât te ține plapuma.

Georgiana Tudor: Erau și mai puține cauze.

Nicolae Volonciu: Și mai puține cauze și în sfârșit, multe probleme. Deci vedeți, lucrurile nu sunt chiar așa simple cum pare de la început, sunt fel de fel de chestiuni.

Participant: Voiam să am și eu o intervenție. Voiam numai să confirm ceea ce a spus colega mea în sensul că Înalta Curte nu a pronunțat o soluție contrară celei a Curții Constituționale, dimpotrivă, eu nu am fost membru în acel complet, însă știu că s-a amânat pronunțarea în HP tocmai pentru a vedea cum se pronunță Curtea Constituțională pentru ca nu cumva să dea o soluție contrară Curții Constituționale și într-adevăr, aparent sau așa a fost transmis în publicul larg, că uite ce a declarat Curtea Constituțională, iar Înalta Curte a venit și a spus altceva, nu putem să spunem că se extinde și altor situații, pentru că chiar ar fi contravenit deciziei Curții Constituționale, deci nu este nicio contradicție.

Georgiana Tudor: Mulțumesc.

Nicolae Volonciu: Dar noi avem o vorbă, obișnuim să spunem că legiuitorul în înalta lui înțelepciune, asta cu înalta înțelepciune este între ghilimele, zicem noi așa că sună frumos, dar nu este întotdeauna chiar așa, mai și glumim acum.

Participant: Da, acum eu vreau totuși să precizez faptul că decizia Curții Constituționale încă nu este publicată și vă mărturisesc că și eu aștept și sincer nu știu ce scrie în ea și sunt foarte curioasă cel puțin din punct de vedere teoretic într-adevăr mă interesează în mod special această problemă. Într-adevăr, nu există o contradicție între soluția Înaltei Curți și decizia Curții Constituționale, dar întrebarea mea este pentru domnul profesor Streteanu și mă interesează foarte mult opinia dânsului strict în această problemă și de asemenea, nu trebuie să plecăm a priori de la prezumția că Parlamentul nu va interveni și nu va pune o infracțiune în loc, pentru că a mai făcut-o în anumite situații cum a fost cea cu lipsa termenului controlului judiciar, s-a mai întâmplat ca Parlamentul să intervină și să își respecte această obligație de punere în acord a textelor cu dispozițiile Constituționale, dar în această situație concretă în care toate celelalte elemente ale infracțiunii există și există si decizia Curții Constituționale și decizia Înaltei Curți, dumneavoastră credeți că aceste elemente sunt suficiente pentru incriminare?

Florin Streteanu: Nu. Dacă mai în glumă, mai în serios spuneam că eu mă tem să nu citim altceva în decizia Curții, pentru că dincolo de decizii sunt importante ca semnal ca să zic așa și opiniile separate ale judecătorilor Curții și din păcate spune eu, pare a se contura în ultima perioadă o tendință, rămâne de văzut dacă la un moment dat ea va rămâne majoritară sau nu printre judecătorii Curții, o tendință privind depășirea sau trecerea în domeniul trecutului a rolului de legiuitor negativ al Curții și trecerea spre un rol de legiuitor pozitiv și aș face trimitere la decizia, îmi pare rău că nu am în minte numărul, este vorba de o decizie de respingere, o suită de decizii, dar prima este importantă, pentru că după aceea s-au reluat în mare considerentele, de respingere a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor articolului 196 din Codul penal privind neincriminarea vătămării corporale din culpă care a produs leziuni și a necesitat mai puțin de 90 de zile de îngrijiri medicale pentru vindecare. Știm că decizia de respingere a fost dată cu majoritate de voturi, există o opinie separată extrem de consistentă, cel puțin ca întindere, pe mine nu m-a convins sub aspectul argumentelor, dar sigur asta este o altă chestiune, este cert însă că printre judecătorii Curții există opinia potrivit căreia Curtea nu doar că poate, ci chiar trebuie să intervină și să incrimineze atunci când legiuitorul nu o face, atunci când se pune în pericol o valoare socială importantă ș.a.m.d. Bun, sincer să fiu, eu cred că acolo de fapt decizia a fost una de respingere, pentru că Curtea s-a lovit de o imposibilitate practică pentru că puteau să spună că trebuie incriminat de la 10 zile sau de la o zi, nu știu, dar nu aveau pedeapsă pentru asta. Acum chiar să vină Curtea să stabilească și o pedeapsă, cred că, repet, este intuiția mea, poate mă înșel, dar cred că acesta a fost obstacolul de care s-a lovit Curtea și care a condus de fapt la respingerea excepției. Aici suntem însă pe un alt teren, suntem pe terenul pe care avem și o pedeapsă și tare mă tem că vom citi în considerentele Curții că începând cu data publicării în Monitorul Oficial a deciziei Curții, fapta de a conduce un tractor agricol va fi infracțiune, repet, nu susțin sub nicio formă o asemenea abordare, cred că ar fi o clară depășire a competențelor Curții, sunt total de acord cu soluția doamnei judecător în sensul că o soluție de constatare a neconstituționalității, nu a unei norme de dezincriminare, ci a unei omisiuni de incriminare și aici cred că toți suntem de acord că a fost o nefericită necorelare între textul din Codul penal și de fapt finalmente problema nu este în Codul penal, problema este în Codul rutier pentru că acolo este definit ce este vehicul și ce este tractorul agricol și se spune negru pe alb că tractorul agricol nu este autovehicul, deci practic, problema pornește de acolo pe fond. Eu sunt de acord că ar trebui să fie incriminată pentru că până la urmă faptul că eu conduc pe drumurile publice, am același pericol indiferent că este vehicul rutier sau este tractor agricol, atâta vreme cât eu mă plimb cu el drumul public, dar de la o propunere de lege ferendă, de la constatarea unei soluții legislative proaste, să spunem, până la o neconstituționalitate, mie mi se pare, iertat să fiu, că nu este nimic neconstituțional acolo, este o soluție legislativă proastă, este o omisiune criticabilă, dar nu văd nimic neconstituțional acolo. Bun, Curtea a văzut, ne va spune de ce a văzut, probabil prin referire la același articol 1 alineat (4) și (5) din Constituție, dar cred că ar fi soluția fericită, Curtea să se oprească în considerente la a constata această problemă și a cere legiuitorului așa cum de altfel îi cere și Constituția să pună în acord legislația cu decizia Curții. Să ajungem să incriminăm prin decizia Curții Constituționale, cred că am sări mult prea departe dincolo de competențele Curții. Repet, îmi doresc să mă înșel, dar tare mă tem că vom citi în considerente că începând cu data publicării în Monitorul Oficial, fapta devine tipică și varianta conducerii tractorului agricol pe drumul public. Iar dacă am făcut acest pas aici, următorul pas va fi Curtea să poată incrimina orice, să nu uităm că nu suntem totuși în zona unei infracțiuni care afectează direct un drept fundamental, este clar că se va lega probabil motivarea Curții de faptul că sigur, conducând se pune în pericol integritatea fizică, viața, dar nu este o faptă care atentează direct, până la urmă vorbim de o infracțiune de pericol abstract, sigur, există o prezumție că se creează o stare de pericol, dar una e una alta este alta. Nu cred că ar fi de dorit să se facă acest pas spre o trecere a Curții de la rolul de legiuitor negativ la rolul de legiuitor pozitiv. Din perspectiva mea și eu cred la fel ca doamna judecător că soluția și motivarea de această dată trebuie să se adreseze doar legiuitorului. Nu știu de ce am o temere că nu va fi așa.

Nicolae Volonciu: Va fi o argumentare foarte simplă, dacă nu mai încap în camioane buștenii, trebuie și tractoare. Asta ar fi soluția lui Nea Gheorghe care este acolo pădurar și el știe ce se întâmplă mai bine decât noi juriștii. Bun, mulțumim, trecem mai departe. Mai este cineva pe listă? Da, vă rog, domnule, de trei luni numai abuz în serviciu aud la televizor și prin presă, ia să vedem, ce noutăți ne dați?

Augustin Zăbrăuțanu: Am să încerc să nu încalc foarte tare regulile de bună guvernanță alimentară și presupun că ora două după-amiază este ora terminus pentru a se lua masa.

Nicolae Volonciu: Noi nu suntem responsabili cu partea asta a dejunului.

Augustin Zăbrăuțanu: Da, dar suntem subiecți pasivi ai acestei chestiuni sau vom deveni. O să încerc să concentrez la maximum lucrurile pe care aș fi vrut să le prezint dintr-un motiv foarte simplu, o dată pentru că antevorbitorii mei atât în primul panel cât și în cel de-al doilea au discutat tangențial sau mai puțin tangențial despre Decizia nr. 405, pe de o parte. Pe de altă parte, cele întâmplate în luna ianuarie, așa numitul 13-14 și noul proiect de modificare și completare a Codului penal fac cumva prezentarea și discuția despre abuzul în serviciu din perspectiva deciziei, atât tardivă, cât și prematură ca să spun așa, dar sunt câteva chestiuni care cred eu că ar trebui punctate. O dată, aș vrea să mai aduc în atenția celor care ne urmăresc aici sau online faptul că deși aparent abuzul în serviciu privește o categorie limitată de subiecți activi, atât în varianta standard, cât și în cele agravate și mai ales atenuate, eu cred că acoperă aproape pe toată lumea care este în câmpul muncii, să nu râdeți, avocații ar fi unii dintre puținii exceptați. Astfel, eu cred că acest subiect, cum bine spune domnul profesor Volonciu, întemeiat ține capul preocupării publice, lăsând la o parte chestiunile politico-sociale pe care nu le aducem astăzi în discuție, nu ne interesează, eu cred că nici acest proiect de modificare a Codului penal nu va rezolva o anumită chestiune introdusă cumva de Curte prin considerente. La punctele 75 și 76 din Decizia nr. 405, Curtea face referire la acest subiect al limitei, nu neapărat o limită materială, ci încearcă cumva să aducă în discuție gravitatea faptei de abuz în serviciu, moment de la care ar trebui, spune Curtea, și eu sunt în totalitate de acord aici, ar trebui să intervină alte mecanisme de reglare socială decât ilicitul penal, administrativ, răspundere disciplinară. Cumva, în spațiul public din cauza prezentării, ambalării nefericite a acestei chestiuni, acea limită de 200.000 de lei din Ordonanța nr. 13, cumva lucrurile s-au calat într-o direcție greșită, iar proiectul de modificare, din păcate cred eu, nu clarifică această chestiune, din ce am văzut eu, proiectul așa cum este astăzi și cum a fost avizat de către CSM, nu clarifică chestiunea unei limite sau a unei definiri a acestei gravități a săvârșirii faptei. Deci, practic, indiferent de gravitatea faptei săvârșite după cum spune Curtea la punctul 76, orice faptă poate intra în sfera normei de incriminare. Lucrul interesant pe care aș vrea să îl punctez astăzi este faptul că Curtea menționează în acest punct faptul că această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. Aici cumva se deschid două paliere de discuție. Această decizie de interpretare sau intermediară cum mai este ea numită, prin impunerea condiției de constituționalitate a normei penale numai în măsura în care privește încălcarea unei legi ori a unei ordonanțe a Guvernului sau unei ordonanțe de urgență a Guvernului, chestiune ce va fi clarificată cu siguranță de această modificare a Codului penal, rezolvă parțial această discuție. Dar cel mai probabil, cele spuse de domnul profesor Streteanu vor rămâne în vigoare în câmpul discuțiilor juridice multă vreme de acum încolo, cel puțin așa cum arată propunerea de modificare a proiectului de lege. Deși, din punctul meu de vedere, dacă s-ar fi precizat cumva dacă această încălcare este prevăzută în mod expres sau cumva altfel formulat, această încălcare a unei legi, ordonanțe a Guvernului sau ordonanțe de urgență sau fapta în sine să se întâmple prin această încălcare, cred că lasă o portiță deschisă, domnule profesor, și pentru a fi luate în considerare anumite clarificări prin norme tehnice dar care nu exced, căci aici este o mare problemă a legislației noastre secundare sau chiar și terțiare, o dată că apare la 6 luni, un an după ce apare legea, clasic procrastinație să zicem legislativă românească, dar, mai grav, de multe ori adaugă la nou. Aici cred că lucrurile sunt clare și această situație nu va mai putea fi posibilă în viitor sau nu va mai putea produce efecte în ceea ce privește posibila incriminare a unei fapte. Dar, anumite normative tehnice, nu știu, nu vreau să mă refer la centimetri, milimetri, la cască purtată invers, chiar nu cred că va putea vreodată nimeni să o reglementeze prin lege, ordonanță sau ordonanță de urgență. Deci rămâne până la urmă, cred eu, în sarcina, în datoria magistratului atât procuror, dar mai ales judecător să vadă dacă nerespectarea la nivel de rigoare în centimetri la un stâlp de susținere a unui șanț prevăzuți doar în normativul respectiv dat prin ordin de ministru este sau nu este sau poate fi considerată o încălcare a unei legi sau ordonanțe, a normei primare. Mergând puțin mai departe, aș vrea să mă refer cu precădere la importanța pentru posibilii subiecți activi ai variantei atenuate, nu neapărat la varianta standard sau la varianta agravată de Legea nr. 78. De ce spun asta? Vorbim totuși de persoane care exercită cele mai diverse atribuții, de la secretarul biroului notarial sau biroului executorului judecătoresc până la, nu neapărat directorul sau administratorul unei societăți comerciale, dar eu cred că orice persoană, orice salariat care are o anumită sarcină prevăzută de lege, este adevărat, acum lucrurile devin ceva mai interesante, nu te mai poți raporta doar la fișa postului sau la alte chestiuni care nu au rang de lege, poate fi subiectul activ al acestei infracțiuni săvârșite într-adevăr cu intenție, directă sau indirectă, evident culpa face obiectul unei alte infracțiuni. Din acest punct de vedere, cred că neclarificarea unui prag privind gravitatea, nu știu, aș minți să spun că o altă soluție decât cea a unui prag valoric mi-ar veni în minte, dar până la urmă treaba mea nu este cea de a face legi, treaba mea este să ajut oamenii să le înțeleagă în primă fază și ulterior să se descurce într-o situație delicată, o situație penală. Din perspectiva persoanei care ar putea fi subiectul activ al acestor infracțiuni, chiar mă gândesc la o excepție de neconstituționalitate a noii reglementări din perspectiva acestor considerente, cred că va rămâne în discuție dacă Curtea Constituțională este sau nu mai este încă convinsă de voința legiuitorului cu privire la acest subiect, rămâne interesant pentru viitor. Ce aș mai vrea să mai adaug foarte scurt este că jurisprudența începe ușor, ușor, în această perioadă de aproape un an de la decizie, au apărut și Curtea de Apel Alba Iulia este ca să spun așa a emis cea mai cunoscută sau poate prima decizie în acest sens în care într-o contestație la executare a pedepsei a constatat că prin decizia Curții Constituționale a intervenit o dezincriminare a acestei fapte în situația în care îndeplinirea defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu are loc prin încălcarea oricărui alt act normativ în afară de lege, ordonanță sau ordonanță de urgență, aceasta fiind și situația faptei pentru care a fost condamnat contestatorul din prezenta cauză. În acest moment există posibilitatea chiar și pentru cei condamnați definitiv, articolul 595 din Codul de procedură penală le dă posibilitatea pe calea unei contestații la executare să își clarifice această situație sau măcar să încerce. Din punctul de vedere al proiectului de modificare și completare a Codului penal, aș mai adăuga faptul că inclusiv modificarea articolului 308 nu face decât să clarifice chestiunile privind conflictul de interese, lucrurile rămân sau vor rămâne cu privire la această variantă atenuată să îi spunem a abuzului în serviciu, rămân cum au fost stabilite, rămân la fel. Repet, nu are sens să mai reiau discuțiile privind Decizia nr. 405, a fost răsdiscutată, dacă nu ar fi fost acest proiect de lege, sincer, aș mai fi antamat câteva chestiuni, cred eu că la momentul acesta este bine să așteptăm și să vedem ce se va întâmpla pentru a acționa ulterior.

Nicolae Volonciu: Deci trebuie să considerăm că abuzul în serviciu rămâne infracțiune de serviciu, nu patrimonială, nu economică, nu cu atâția euro sau cu atâția lei și așa mai departe.

Augustin Zăbrăuțanu: Totuși de rezultat, domnule profesor.

Nicolae Volonciu: Asta este altceva, dar cât de obligatoriu să fie un rezultat moral, pierderea unui drept de către cineva care nu costă nimic. Legea îi spune cetățeanului că are dreptul să meargă în străinătate cu pașaport și eu nu îi dau pașaport, să zicem, nu în Europa, în Argentina unde fără pașaport nu îl primește. Ce, nu este abuz în serviciu? Poate că și pierde 2 milioane în afacere că nu se mai duce, aia este altă treabă, este posibil, abuzul în serviciu poate să ducă și la pierderi materiale uriașe pentru cel în cauză sau chiar pentru stat. Rămâne infracțiune de serviciu.

Augustin Zăbrăuțanu: De asta am și precizat faptul că este un rezultat nefericit această îndreptare a gândurilor, a opiniei publice ca să spunem pentru acea limită materială de 200.000 de lei. Din punctul meu de vedere, mai interesant ar fi fost să se discute, să se găsească o soluție de a răspunde acestei chestiuni puse în paragraful 76, cel puțin, vorbim de gravitatea faptei săvârșite. Curtea Constituțională nu a spus neapărat câte parale ai păgubit persoana, legiuitorul atunci a găsit lăsând la o parte bârfele, a găsit o modalitate, mă rog, Guvernul, poate că s-au inspirat din variante existente anterior, din acea limită a consecințelor deosebit de grave din trecut, poate și la Legea evaziunii fiscale, este o limită cumva întâlnită în legislația noastră. Dar poate un mecanism de a da o direcție în care să limitezi cumva, să separi cumva faptele care s-ar încadra la abuzul în serviciu, este adevărat că argumentul că este săvârșită cu intenție această faptă, dă foarte multă energie, foarte multă putere celor care consideră că nu trebuie prevăzută nicio limitare. Aici sunt de acord, nu este o faptă din culpă ca să spui că a greșit omul, nu doar a greșit, ci este intenție cel puțin indirectă, dar sunt și alte modalități de înlăturare a consecințelor acestor fapte și aici totuși mă gândesc că situația va rămâne neclarificată pentru viitor, așa cum arată proiectul astăzi, nu văd schimbări.

Florin Streteanu: Dacă îmi îngăduiți, aici sigur este o chestiune care ține până la urmă de o filosofie a reglementării, însă mie mi se pare că a fost în mod nefericit provocată această discuție legată de o infracțiune, fie ea abuzul în serviciu. A prevedea un prag valoric pentru abuzul în serviciu în condițiile în care filosofia reglementării exclude astfel de praguri valorice pentru că este clar, dacă avem în vedere un altfel de prag, să nu uităm, pe Codul vechi aveam consecințe grave și consecințe deosebit de grave făcând abstracție de limita patrimonială. La început știm foarte bine că limita patrimonială nu era stabilită prin lege, ci a fost stabilită de fostul Tribunal Suprem și era clar că acele texte ar fi căzut fără doar și poate la cenzura Curții Constituționale astăzi, pentru că ele erau în mod evident lipsite de claritate și de previzibilitate. Să vin să încerc să limitez cumva ce înseamnă o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime și să o cuantific cumva altfel decât valoric este evident că nu am cum, nu văd cum s-ar putea face astfel încât să satisfacă exigențele de previzibilitate. Pe de altă parte, a lua o infracțiune care este de actualitate, este în atenția publicului din varii considerente, nu asta contează și a pune un prag valoric acolo în condițiile în care peste tot nu avem un asemenea prag, nu cred că este o soluție. Până la urmă cred că totul ține de înțelepciunea celui care aplică legea pentru că haideți să fim serioși, la delapidare de ce să nu punem un prag atunci, că până la urmă abuzul în serviciu aduce cel puțin cu unele din variantele delapidării, cât pot să folosesc un bun pe care îl gestionez sau cât pot să-mi însușesc din bunurile pe care le gestionez fără ca fapta să fie infracțiune. De ce să nu punem un prag valoric la luarea de mită, la darea de mită? Evident, este o chestiune care la momentul acesta stârnește zâmbete pentru că am avut din păcate soluții nefericite care pentru niște fapte vădit lipsite de gravitate au generat trimiteri în judecată sau poate chiar hotărâri de condamnare. Dacă este să o luăm strict pe condițiile de tipicitate, probabil fiecare dintre noi dacă luăm masa la restaurant îi lăsăm ceva chelnerului, dacă verificăm textul de la dare și luare de mită, oare nu se încadrează? Căci nu mai avem primire de foloase necuvenite ca pe Codul vechi, dar suntem mulțumiți de modul în care el și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu și înțelegem să îl gratificăm în felul acesta. Doamne ferește să îi treacă cuiva prin minte că asta ar fi o dare sau luare de mită. Poate s-a mai întâmplat cuiva să duci un buchet de flori unei funcționare, e luare de mită? Dacă este să o luăm strict pe text, da, evident că nu este. Până la urmă aici ține de o anumită înțelepciune și de discernământul celui chemat să aplice legea. Nu cred că un prag valoric ar rezolva în vreun fel problema, că până la urmă gravitatea unei fapte nu este dată exclusiv de valoarea prejudiciului, avem în vedere multe alte elemente care trebuie să ne contureze. Așa știm foarte bine că pe articolul 18¹ nu am avut niciodată un prag valoric și până la urmă pentru fiecare categorie de infracțiuni care se pretau la articolul 18¹ pe cale pretoriană s-au cam stabilit niște plafoane, dar asta era o chestiune care nu excludea aprecierea de la caz la caz și judecătorul vedea de fiecare dată dacă fapta are sau nu are pericolul social cum spuneam atunci. Din păcate și aici sigur că a fost o greșeală, din punctul meu de vedere, la comisia care a avizat proiectul Codului înainte de asumarea răspunderii, noi instituția renunțării la pedeapsă o gândisem fără să excludem de plano anumite categorii de infracțiuni. Sigur, sunt infracțiuni care au pedeapsă foarte mare in abstracto și care nu se califică nici pentru renunțare, nici pentru amânare ș.a.m.d., dar care în concret, de exemplu trafic de stupefiante, este suficient să ne gândim la studentul român care merge în Olanda cu o bursă și când vine acasă aduce și el o cantitate infimă, dar este trafic internațional de droguri de risc. Se justifică o hotărâre? Nu s-ar fi putut califica o asemenea faptă în anumite circumstanțe? Nu o spun de plano. Sigur, pot fi gândite, sunt Curți Constituționale în Europa și îmi vine în minte cazul Curții Constituționale belgiene care a constatat neconstituționalitatea unei legi, apropo de trafic, care a spus că nu se poate fără o referire la cantitatea de droguri pe care o deții să faci infracțiune din orice. Bun, este o perspectivă, dar personal nu sunt un adept al ideii de a introduce în reglementare. La furt, o să spuneți cum să avem un prag valoric la furt, adică poți să furi până la o anumită valoare? Ok, dacă iei un măr din ograda unuia formal este o infracțiune, dar cu toții suntem conștienți că este vorba de exemple duse în extrem, dar până la urmă ăsta este rolul magistratului care trebuie să aprecieze și să vadă de unde începe până la urmă o infracțiune. Atunci când fapta este într-adevăr lipsită de importanță, chiar dacă, sigur, vedeți, sunt n comportamente, unele absolut uzuale care pot să fie incluse într-un asemenea tipar, dar evident ele nu pot fi considerate ca infracțiuni. De aceea, personal nu cred că soluția ar fi stabilirea unui plafon valoric și în orice caz nu stabilirea unuia pentru o infracțiune sau pentru o categorie de infracțiuni. Repet, de ce la abuzul în serviciu da și la delapidare nu? Dacă la delapidare da, la gestiune frauduloasă de ce nu? Dacă la gestiune frauduloasă de ce nu și la altele din zona infracțiunilor contra patrimoniului ș.a.m.d. Din această perspectivă, eu cred că este o chestiune care ține de aplicarea legii și nu o chestiune de reglementare, din păcate uneori simțim nevoia să reglementăm tocmai pentru că aplicarea nu este cea mai potrivită. Mulțumesc.

Augustin Zăbrăuțanu: Referitor la această chestiune, foarte scurt. Nu ar fi prima dată când filosofia de construcție a acestor Coduri este ignorată ca să nu spunem deturnată. Ne întoarcem la ce s-a întâmplat cu sporul obligatoriu, la concurs, știm bine de unde s-a plecat și unde s-a ajuns, iar eu sunt mai surprins și mai necăjit de modul cum anul trecut prin ordonanță de urgență s-a reintrodus chestiunea consecințelor deosebit de grave. Deci practic nu am fi decât undeva pe un punct al drumului care a plecat de la adoptarea acestui Cod și care nu se va termina după părerea mea niciodată.

Nicolae Volonciu: Președintele adunării zice că nemaifiind alte probleme importante, stai, cum zice lui Matrahanache acolo? Și îl strigă pe Ghiță până la urmă. “Săriți măi!”, dar acolo s-a dat cu bătaie, știți, când se termină scena de la campania electorală. Așa că și noi ridicăm ședința, acolo pentru alte motive s-a ridicat, noi ne ducem să mai mâncăm ceva, că vorba aceea, până diseară mai este mult.

 

Panel III

 

Anastasiu Crișu: Bună ziua! Bineînțeles, este greu sau chiar imposibil să ai aceeași performanță ca moderator ca profesor Volonciu. Eu voi încerca totuși, am înțeles că Domnia sa a avut o problemă și s-a retras deocamdată. Ah, mă scuzați, domnule profresor!

Nicolae Volonciu: Să înceapă moara să macine. Eu două-trei vorbe aș mai adăuga la ceea ce n-am apucat să spun înainte de pauză pentru că după aceea mă retrag și rămâne domnul profesor Crișu, un foarte bun procedurist care o să vă spună mai mult decât ce aș fi putut eu să spun fiindcă eu sunt bătrân, poate unele le mai uit; ce să vă spun? Hai să vă spun una-două chestiuni pe care nu aveți de unde să le știți sau dacă le știți, din auzite. Era vorba aici, dacă în materie de infracțiuni care produc și o pagubă, trebuie făcută o scară în lege cu pedepse corespunzătoare acestei scări. Foarte corectă părerea referitoare la faptul că nu trebuie legiuitorul să facă un tarif, ca și cum ar fi un tarif pentru birjari: de la Gară până la strada cutare un pol; până în centru treizeci de lei; până la periferie încă douăzeci. Nu se poate așa, deși așa a fost. Eu am apucat prin anii `52-`53 până prin ‘60 la infracțiunile contra avutului obștesc era o asemenea scară care începea de la 500 de lei cu o pedeapsă minimă: 6 luni – 1 an, nu îmi mai amintesc exact care era dozajul, dar se termina cu 100 000 de lei, și la 100 000 de lei pagubă în avutul obștesc era pedeapsa cu glonțul, pedeapsa cu moartea. Deci iată o năzdrăvănie, alta: la infracțiunile pedepsite cu moartea, dacă era infracțiune contra securității statului, cum se spunea pe vremea ceea, tot așa: la pedeapsa cu moartea nu exista cale de atac. Scurt. Executarea se făcea imediat. O să vorbiți astăzi, aici despre arestarea preventivă. Haideți să vă spun și aici niște năzdrăvănii din perioada acelor reglementări. Cine dădea mandatul de arestare? Îl dădea milițianul sau anchetatorul penal, care putea să fie din cadrul Parchetului, al Procuraturii, cum se chema pe vremea aceea sau al securității. De obicei îl dădea milițianul sau securistul. El emitea mandatul de arestare. În momentul ce îl emitea, omul era arestat. Trei zile termen în care acest mandat de arestare trebuia confirmat ca să aibă toată greutatea legală. După trei zile ajungea la Parchet, la procuror și procurorul confirma sau nu actul respectiv. Numai că și aici era o ciudățenie: confirmarea, dacă nu ar fi fost vorba despre libertatea omului, poate că ar fi fost corect, se făcea de procuror prin simpla confirmare: Da, de acord (două vorbe) sau uneori mai puțin de atât. Dacă procurorul nu era de acord, ceea ce nu se întâmpla, dar mă rog, legea spune: dacă tovarășul procuror nu este de acord, trebuie să dea ordononanță motivată și să spună de ce nu este de acord. Asta era foarte greu, pentru că vă mai spun o chestiune despre care nu scrie în nicio carte, și nici juriștii din România nu prea știu de chestia asta, și eu am aflat-o după ureche de la niște oameni care au avut legătură, s-au școlit pe la Lomonosov la Moscova și acolo au aflat ei o vorbă mare a tovarășului Vissarionovici Iosif. El a spus așa cândva într-o ședință foarte restrânsă unde era și Vîșinski de față care până a ajunge mâna dreaptă a lui Molotov și a fost deseori în România, de la 23 august cu armistițiu, 6 martie cu Petru Groza, cu debarcarea lui Mihăiță a lui Vodă etc. Vîșinski tot timpul era în România, dar Vîșinski înainte de a fi ministru de externe, mă rog, adjunct, că Molotov era titularul, a fost Procurorul General al Uniunii Sovietice, ceea ce multă lume nu știa, deci jurist. Vîșinski a fost prezent la o ședință foarte restrânsă a Secretariatului sau cum era organizația de partid, unde era Stalin și numai vreo opt – zece persoane și a venit vorba despre probleme de drept, cu judecătorul, cu procurorul și Stalin ar fi spus, nu scrie în nicio carte juridică, nici politică, dar ar fi spus în acea ședință că “Băgați-vă bine mințile în cap: Dumnezeul procesului penal este Procurorul, să nu mai aud că doriți să mutați vreo hârtie de colo-colo! Ce zice tovarășul procuror – aia este”. Acolo se potrivea, la noi mai greu, dar și la noi, vă dau exemple: S-a întâmplat până la Revoluție vreodată, dacă era vreo problemă juridică, pe cine chema Primul Secretar de la partid? Îl chema pe președintele Tribunalului din localitate? Nu, îl chema pe Procurorul Șef, deci această imagine s-a întipărit, de aceea nu aveam cale de atac. Hai să spun altceva: foarte greu, și foarte puține cazuri, și asta era bine într-un fel dacă ar fi fost adevărat, foarte puține cazuri de achitare au existat pe vremea aceea, mai ales la Tribunalul Militar, unde se judecau infracțiuni contra securității statului, din o mie de dosare în două cazuri erau achitări, nu exista acolo achitare. Ce a spus Procurorul când a trimis în judecată aceea era literă de Evanghelie pentru tovarășul judecător. Păi le era frică judecătorilor să schimbe hotărârea Procurorului, și apoi dacă ar fi fost a Procurorului încă era bine, numai că procurorul dădea numai un fel de văzut pe mandatul de arestare, sau el făcea, sigur că nu putea anchetatorul penal de securitate să trimită în judecată, dar acela era totul, ce stabilea el, aceea era bătut în cuie, nu se mai schimba niciodată. Deci, era o justificare, pentru că în Constituție, dar și în Constituția socialistă din `65, ce spunea art. 2? Noi acum toată ziua bună ziua tragem cu statul de drept. Care stat de drept? Statul de drept trebuie să aibă trei puteri. Scrie asta în Constituția din `65? Nu zic de aceea din `48 sau `52 a Republicii Populare Române. Chiar aceea din 65 spunea frumos în art. 2: Puterea sau forța conducătoare în statul român este Partidul Comunist Român și cu asta am terminat. Statul nu are trei puteri, dar și Lenin a spus asta și Marx și Engles au spus asta. Care puteri? Aceea este o “șmecherie burgheză” cu puterile statului. Statul este un organ politic, reprezintă o anumită putere. Puterea aceasta trebuie să fie în mâinile cui? A sacului cu bani sau a proletariatului? Eu am făcut școală în Regatul României și la Facultatea de Drept am fost prima serie după terminarea războiului. Războiul s-a terminat în `45, eu am fost student în anul I în `46. Vă spun sincer, eu am învățat după Codul din `36 și când am venit la năzbâtiile acestea, foarte greu le-am înțeles, dar a trebuit să le înțeleg, ce să fac. Dumneavoastră vi se pare că sunt niște povești. Din păcate, nu sunt. Au fost triste realități. Sigur că lucrurile s-au mai perfecționat. Un alt exemplu: În Codul din ‘68, am participat, nu membru titular că erau oameni grei, Dongoroz, alții. Președintele Comisiei era prim-ministrul României, numărul doi din stat pe vremea aceea – Maurer. Eu eram un fel de secretar tehnic al Comisiei, ca să zic așa, adică mai vorbeam cu Lenuța: “Măi Lenuțo, fă două cafele tovarășilor profesori” sau dădeam telefon Președinției Consiliului de Miniștri: “Trimiteți mașina că trebuie să plece la nu știu ce ședință”, dar am fost acolo, deci eu știu cum s-a făcut Codul din `69, iar Dongoroz m-a chemat acolo pentru că am fost ultimul asistent cât el a fost în facultate. Dongoroz a plecat din facultate în `53, l-au scos hai să zic curat, spre deosebire de alții, că unii profesori de la facultatea de drept au înfundat Sighetul ca să nu mai spun că unii dintre ei și-au terminat viața acolo la Jilava, la glonț. Două exemple pot să dau: Alexianu care a venit de la Cernăuți, era profesor universitar, după care a fost guvernator al Transnistriei, iar prin `43 a fost nevoit să vină înapoi la București, a fost numit la București la facultate, nu a terminat așa? Dar Ica Antonescu, care era după mareșal numărul doi. La fel, a fost profesor la noi, și un profesor bun de drept civil. Eu nu l-am mai apucat, dar pe alții i-am apucat sau trebuia să-i apuc. Hai să vă dau un alt exemplu: Cine nu a auzit de Istrate Micescu? Unul din marii avocați de pe vremuri. Bun jurist, bun civilist. La Facultatea de drept exista pe vremea aceea următorul sistem: profesorul de civil lua anul I și îl ducea până în anul IV. Cu același profesor de civil se făcea tot civilul, patru ani de civil, de altminteri ca și astăzi. Numai că astăzi mai avem dreptul familiei, dreptul muncii. Eu n-am făcut de pildă dreptul familiei fiindcă la mine căsătoria era un contract civil, cu asta am terminat, dar aveam pentru patru ani cinci profesori mari de civil. De ce? Pentru că era un sistem foarte curios. De ce? Fiecare profesor ducea din anul I până în anul IV, iar în momentul când ajungea în al cincilea an, leafa mergea mai departe, dar el nu mai avea obligații didactice, numai activitate eventual științifică sau colegială: pleca în străinătate, la ședințe, la congrese, se vedea cu cunoscuții colegi din alte țări ș.a.m.d. Istrate Micescu a fost profesor de civil până în `44. În `45 a fost anul în care el nu avea obligații didactice și era liber. În `46 când am intrat eu în Facultatea de drept în anul I trebuia să fac cu Istrate Micescu, dar n-am mai apucat pentru că săracul era deja la Sighet, deci vedeți cum se mai scrie istoria. De aceea, vă spun, foarte multe lucruri am văzut într-o viață atât de lungă. Unele nu sunt povești fiindcă le-am trăit, dar totuși, s-au făcut și pași serioși, chiar și pe vremea, hai să zicem înainte de Revoluție. Vă dau iarăși un exemplu: în anul `65, când a apărut Constituția de atunci, pentru prima dată, și poate a fost o situație singulară, când a fost inserat un text cu privire la reținere și Constituția din `65 a statului socialist prevedea faptul că reținerea durează 24 ore și nimic mai mult, iar Dongoroz, înspăimântat, când a văzut asta i-a spus lui Maurer: “Du-te repede la șefu’ și spune-i că trebuie să schimbăm, că nu se poate să rămână așa Constituția, că nicăieri în lume nu există un asemenea text”. Majoritatea Constituțiilor nu spun exact cât durează reținerea. Acestea menționează un termen de 24 de ore cu posibilități de prelungire sau faptul că reținerea este obligatorie și că se face potrivit legii. Constituția făcea întotdeauna trimitere la Codul de Procedură Penală, ori practicienii știau foarte bine întotdeauna această reținere atât de scurtă de 24 de ore este suficientă pentru nevoile unei anchete efective fiindcă uneori 24 de ore este prea puțin. De nenumărate ori când m-am întâlnit cu străini în ultimii ani mă întrebau dacă este adevărat că în România se judecă uneori noaptea? Știam unde bate, am înțeles imediat. Am răspuns ca este adevărat, dar că este o situație excepțională. De fapt, care este problema? Dumneavoastră știți că de fapt dacă un termen de reținere se termină fix în 24 de ore, noaptea la ora 3 trebuie să îi dai drumul persoanei care a fost reținută. Ce să te faci? Te duci și îl scoli pe judecător din somn să rezolve problema. Nu se poate. De aceea aproape în toate țările se spune textual sau Codul de procedură penală mai dă un răgaz, sigur tot mic, încă 24 de ore sau mă rog, cum prevede legea fiecărei țări, dar niciodată nu se limitează o reținere strict la 24 de ore. Dongoroz a observat acest lucru, dar a venit și cu o altă șmecherie: până atunci, în ce moment devenea cineva inculpat? Atunci când era trimis în judecată, iar în tot cursul urmăririi penale aveam numai un învinuit, până în ‘68. După ‘69, Dongoroz a găsit două personaje: aveam și un inculpat și un învinuit, potrivit legii. Și ce se întâmplă? Dacă era cineva învinuit, putea fi arestat, lucru care înainte nu era posibil numai decât vizavi de inculpat. Atât. Și am venit cu învinuitul cu trei zile cu nu știu ce, practic era o prelungire a termenului inițial de 24 de ore. A fost o găselniță, dar a fost corectă și la timpul respectiv ne-a ajutat să ieșim din acest impas. Deci, vedeți cum se schimbă legile și instituțiile după nevoie, așa că și noi avem astăzi unele greutăți, uneori am și copiat unele reglementări străine. Hai să vă mai spun o altă chestie și cu asta am terminat. Ce știu eu din legislația de la Cuza și până astăzi, le știu pe o anumită filieră, și eu le-am preluat de la cei care au fost înaintea mea. Întâi și întâi le știu de la Dongoroz, care a participat la Codul din ‘36, dar Dongoroz să nu uitați că a fost asistentul lui Tanoviceanu, deci Dongoroz știa unele lucruri de la Tanoviceanu, dar Tanoviceanu în 1881 era deja profesor la Iași, foarte tânăr, abia venise de la Paris, doctor în drept, 24 sau 25 de ani a avut, dar nefiind altul mai bun, pe el l-au pus profesor. Tanoviceanu, la rândul lui, era în legătură cu oamenii lui Cuza, cu cei care au făcut Codurile din 1864: civil, enal și cele două proceduri. Știți cum s-au născut aceste două Coduri? Să vă spun eu, mai ales că nu scrie despre asta nicio carte. În toamna lui 1863, cheamă Cuza pe corifeii dreptului de atunci și spune: “Vreau să fac un fel de Constituție”, era vorba despre lui Statutul lui Cuza. “Când?”, la care Cuza răspunde: “Până la primăvară, în 1864, dar până atunci am nevoie de cele patru Coduri: civil, penal, procedură civilă și procedură penală”. Iar corifeii, i-au spus: “Dragă, nu se poate”, îi mai ziceau și dragă între patru ochi, dar când era cineva de față, deși erau prieteni, vorbeau cu “Alteța voastră” , ”Prințule”, iar când erau între patru ochi îi ziceau și pe nume: “Măi, Sandule”, și i-au spus: “Nu se poate. Un Cod nu îl putem face în trei sau patru luni. Pentru un Cod avem nevoie de cel puțin doi, trei, patru ani, că îl facem să fie valabil pentru un secol. Fără îndoială că se mai modifică, dar nu putem să îl facem așa, să ne jucăm cu Codurile. Codul nu este făcut pentru o vară, e făcut pentru o perioadă istorică”, și au refuzat. Cuza le-a spus să se mai gândească, iar peste o lună, până la Crăciun îi cheamă din nou și zice: “Ați mai lucrat la Coduri? Când sunt gata? Mi le dați într-o lună, două?”, la care corifeii răspund: “Nici nu le-am început”. “În schimb eu le-am început”, zice Cuza, după care adaugă: “Păi cum, vă duceți repede la secretariat, și vă luați pașapoartele. Plecați numadecât la Paris și la Bruxelles”, adaugă Cuza. Aceștia din urmă, s-au uitat lung la Cuza și îl întreabă ce să facă ei acolo și atunci a explodat Cuza. El era moldovean, nu prea era învățat cu sistemele acestea, nu le-a spus nici măi valahilor sau romînilor, dar le-a spus așa: “Ce fel de dâmbovițeni sunteți voi, dacă nu știți nici să furați? Mergeți la Paris și să furați de acolo Codurile! Veniți cu ele și pe urmă le ajustăm noi aici!”  În acest mod s-au făcut Codurile în câteva luni, dar au fost bune pentru că au ținut din 1864 până în 1936, iar acel Cod din 1936, îmi spunea Dongoroz că a fost lăudat de toată Europa. În 1936, 1937, 1938 la Congresele din străinătate se vorbea despre România care dă exemplu Europei. Nu era ca acum, când ne aliniem Europei, ci invers, Europa s-a aliniat României care avea cele mai noi și cele mai moderne Coduri de penal și procedură penală la timpul respectiv. Acesta este adevărul istoric. Acum să închei cu o chestiune care sigur o să vă aducă zâmbetul. La un Congres din aceste de prin `37-`38, nu știu când a fost exact, era Dongoroz de față împreună cu mai mulți juriști din România, și în Codul din 1936, dumneavostră nu aveți de unde să îl știți, dar, după Revoluție o să vedeți că am avut reglementări foarte apropiate de acela, că înainte de revoluție nu aveam decât o singură cale de atac: fond, recurs, restul erau căi extraordinare de atac, cele două grade de jurisdicție despre care vorbește și astăzi Europa, trebuie să avem cel puțin două grade de jurisdicție. Dongoroz a fost acea persoană care a găsit șmecheria și cu apel și cu recurs, care l-am avut după Revoluție, după ‘89, că uneori hotărârea de fond se putea ataca cu apel, și nu aveam recurs, alteori aveam și apel și recurs, alteori nu aveam apel, hotărârea primei instanțe putea să fie recurată. Deci, aveam o judecată în fond și două căi de atac ordinare, în total trei, și chestia aceasta i-a pus pe gânduri pe europeni, și la una din ședințele acestea științifice s-a ridicat cineva și a întrebat delegația română câte căi de atac sunt totuși în Romania, două sau trei?, iar interlocutorul, celui căruia i-a fost adresată întrebarea a stat puțin și s-a gândit, după care a răspuns că este foarte greu de răspuns la acea întrebare, dar totuși ca să spele rușinea țării a spus că avea un răspuns la acea întrebare. În acel moment, toată lumea a rămas cu gura căscate în așteptrea răspunsului și atunci a fost evident o șmecherie valahă, bizantină, urmând următorul răspuns: “Noi, în România avem două grade și jumătate” și cu asta a pus punct. Această vorbă de duh a făcut înconjurul Europei. Să știți că în toate cercurile juridice din Europa se spune: “Măi, deștepți sunt Românii aceștia! La orice problemă au un răspuns, două grade și jumătate!” Deci, vedeți așa se scrie istoria. Eu vă mulțumesc că mi-ați ascultat poveștile, am toba plină de asemenea povești, iar dacă ne mai întâlnim, să știți că de la mine aflați lucruri pe care nu le știe nimeni, și nu sunt scrise în nici o carte! Bine, încă o dată, doresc spor mai departe activității dumneavoastră.

Anastasiu Crișu: Bine, vă mulțumesc. Fondul trebuie să aibă și o formă, așa că chestiunile de procedură sunt inerente. Sunt câteva teme aici și va susține câteva chestiuni referitoare la Deciziile Curții Constituționale domnul judecător Daniel Grădinaru, după aceea domnul procuror Marius Voineag, domnul avocat Mihai Mareș și colega mea de la facultate, doamna profesoară Andra-Roxana Trandafir. Toate aceste chestiuni se referă la deciziile Curții Constituționale, nu am asistat la prima parte a zilei, cred că au fost și note critice, de aceea nu-l văd aici pe domnul Andrei Săvescu, bine ar fi fost să fie invitat și cineva de la Curtea Constituțională; discuțiile trebuie purtate de față cu cei care au generat aceste chestiuni prin deciziile pe care le-a dat Curtea Constituțională. Atunci, pentru început, cu rugămintea nu de a fi scurt, ci de a fi cât mai precis în ceea ce privește expunerea, îl invit pe domnul judecător Daniel Grădinaru, expunerea domniei sale va privi „Executarea mandatelor de supraveghere tehnică – Decizia Curții Constituționale nr. 51/2017” – poftiți domnule judecător.

Daniel Grădinaru: Mulțumesc că mi-ați dat cuvântul înainte întrucât va trebui să și părăsesc sala, o să fiu și mai scurt decât îmi propusesem. O să expun succint problemele care au apărut în urma Deciziei 51/2016, probleme care au produs unele discuții și efecte imediat atunci după publicare, dar unele dintre ele încă își mai produc efecte și acum. Ca să reamintim, prin Decizia 51/2016, Curtea Constituțională a constatat că sintagma “ori de alte organe ale statului” din cuprinsul art. 142 alin. (1) din Cod de procedură penală este neconstituțională reținându-se în esență că textul nu este conform art. 1 alin. (5) din Constituție, aspecte asupra cărora vom reveni pe parcursul expunerii. Art. 142 alin. (1) prevedea că procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organe de cercetare penală sau de lucrători specializați din cadrul poliției ori de alte organe specializate ale statului. După cum observăm, cei care pot pune în executare un mandat de supraveghere tehnică sunt procurorul și organele de cercetare penală și aceasta reține și Curtea Constituțională, organe care sunt organe de urmărire penală și mai sunt 2 categorii – lucrători specializați din cadrul poliției și alte organe specializate ale statului. Curtea Constituțională a fost sesizată doar în legătură cu aceasta din urmă categorie de organe și a făcut totuși unele aprecieri și cu privire la cealaltă categorie de lucrători specializați din cadrul poliției care ar putea să pună în executare aceste măsuri. Revenind acum la ce se înțelege prin organe de cercetare penală, bineînțeles că avem dispozițiile art. 55 alin. (1) lit. b și c care arată care sunt acestea, organe de cercetare penală ale poliției judiciare și organe de cercetare penală speciale, stabilindu-le totodată și atribuțiile în alin. (4) și (5) din același articol. Nu o să redau conținutul acestor alineate, întrucât sunt cunoscute de dumneavoastră. Am făcut însă o paralelă față de ce a existat în trecut, adică în Codul de procedură penală din 1968 despre care vorbea și domnul profesor Volonciu mai devreme și am constatat că în esență nu au intervenit modificări sub aceste aspecte, singurele modificări au fost în sensul că în ceea ce privește organele de cercetare specială în noul Cod de procedură penală nu au mai fost enumerate așa cum erau ele prevăzute în vechiul Cod, ci s-au prevăzut doar atribuțiile acestora în art. 57 din Cod de procedură penală. În esență aceste organe speciale sunt alte organe decât cele ale poliției care sunt abilitate să efectueze acte de urmărire penală în cazurile speciale și anume, ofițeri anume desemnați erau în trecut pentru infracțiunile săvârșite de militari, ofițeri ai poliției de frontieră sau în cazul infracțiunilor privitoare la navigația civilă, de asemenea organe de cercetare specială. Așadar, în esență cele 2 categorii de organe de cercetare specială și ale poliției judiciare au rămas aceleași, nu avem alte comentarii de făcut sub acest aspect. Ce a reținut Curtea însă în legătură cu 142, s-a constatat că această sintagmă “de alte organe specializate ale statului” încalcă art. 5 alin. (1) din Constituție în sensul că nu respectă exigențele de calitate a legislației interne, cerințe de accesibilitate, de claritate, precizie și previzibilitate. Când s-a referit la cealaltă categorie de organe și anume, lucrători specializați din cadrul poliției, Curtea a reținut că este justificată opțiunea legiuitorului ca mandatul de supraveghere tehnică să fie pus în executare de procurori și de organe de cercetare penală care sunt organe judiciare conform art. 30 Cod procedură penală, precum și de lucrători specializați din cadrul poliției în condiții în care aceștia pot deține avizul de ofițer de poliție judiciară în condițiile art. 55 alin. (5) Cod de procedură penală. Această opțiune s-a reținut de către Curte, nu se justifică însă în privința includerii și a altor organe specializate ale statului, neprecizate în cuprinsul Codului de procedură penală sau în alte legi speciale. Ulterior acestei Decizii au apărut unele efecte în ceea ce privește aceste organe care au atribuții în punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică. Astfel s-a adoptat Ordonanța de Urgență 6/2016 prin care s-a modificat atât art. 142 alin. (1) dându-i conținutul care era conform Deciziei Curții Constituționale, dar s-au modificat și alte legi speciale care au legătură cu acesta. Spre exemplu, au fost introduse la art. 66 din Legea 304/204 privind organizarea judiciară, s-a prevăzut că Ministerul Public este organizat să dețină și să folosească mijloace adecvate pentru obținerea, verificare, prelucrarea, stocarea și descoperirea informațiilor privitoare la infracțiuni date în competența parchetelor în condițiile legii. De asemenea, s-a prevăzut că în vederea desfășurării activității prevăzute de art. 142 alin. (1) în cadrul Ministerului Public pot funcționa prin detașare ofițeri sau agenți de poliție judiciară, o dispoziție similară fiind introdusă și în Legea 508/2003 privitoare la organizarea și funcționarea DIICOT. Totodată a fost modificată și Legea 14/1992 privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații, în art. 13 prevăzându-se că organele Serviciului Român de Informații nu pot efectua acte de cercetare penală, dar prin excepție pot fi desemnate organe de cercetare penală sau speciale conform art. 55 alin. (5) și (6) Cod de procedură penală pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, conform art. 57 alin. (2) teza finală din același articol, adică în cazul infracțiunilor contra securității naționale și ale celor de terorism. Revenind la dispoziția art. 142 Cod de procedură penală se constată că deși Curtea Constituțională pare că a încercat să lămurească care sunt lucrătorii specializați din cadrul poliției care ar putea pune în executare mandatele de supraveghere tehnică, în realitate, nu reușește să facă. Acum, într-o paranteză, instanțele au sesizat Înalta Curte cu pronunțarea unei hotărâri preliminare sub acest aspect, sesizarea respectivă a fost însă respinsă ca inadmisibilă, pentru că în cea mai mare parte se încerca să se obțină o dezlegare în cauza respectivă, ceea ce nu era admisibil. Problemele sunt într-adevăr în ceea ce privește această categorie de organe, având în vedere și cele cuprinse în această Decizie. Astfel pe de o parte în cuprinsul Deciziei se arată că activitățile la care se referă art. 142 alin. (1) reprezintă procedee probatorii fiind deci acte care nu pot fi efectuate decât de organele de urmărire penală, adică de procurori sau organe de cercetare penală, pe de altă parte în cuprinsul paragrafului 49 al Deciziei se arată că este justificată opțiunea legiuitorului ca mandatul de supraveghere tehnică să fie pus în executare de procuror și de organele de cercetare penală care sunt organe judiciare conform art. 30, precum și de către lucrători specializați în cadrul poliției în condițiile în care aceștia pot deține avizul de ofițer de poliție judiciară în condițiile art. 55 alin. (5) Cod de procedură penală. Din acest paragraf se observă că se face trimitere la avizul pe care îl pot obține acești lucrători de poliție și nu obligația ca aceștia să dețină avizul conform al procurorului general. Totodată deși aceștia sunt lucrători specializați ai poliției se face trimitere la avizul conform pe care îl pot obține potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (5) ce se referă la organele de cercetare penală speciale care așa cum am văzut nu sunt organe ale poliției. De asemenea, această categorie de lucrători nu este definită nici în cuprinsul Codului de procedură penală și nici în alte legi speciale. Se poate concluziona că prevederea analizată care face trimitere la lucrători specializați din cadrul poliției este la fel de neclară ca și cea privitoare la organe specializate ale statului, aceasta din urmă fiind declarată neconstituțională. Prin Ordonanța 6/2016 s-a adus o clarificare sub acest aspect, au fost introduse dispoziții prin care se permite detașarea ofițerilor și a agenților de poliție judiciară la toate structurile parchetelor în vederea desfășurării activităților de punere în executare a măsurilor de supraveghere tehnică. De asemenea, prin acest act normativ se autorizează Ministerul Public să dețină, să folosească mijloace adecvate pentru obținerea, verificarea, prelucarea, stocarea și descoperirea informațiilor privitoare la infracțiunile date în competența parchetelor potrivit legii. Se poate concluziona sub acest aspect că după Decizia 51/2016 a Curții Constituționale, activitățile de punere în executare a metodelor de supraveghere tehnică se realizează fie de procuror, fie de organe de cercetare penală ale poliției judiciare sau de cercetare penală specială. De altfel, lucrătorii specializați din cadrul poliției despre care se vorbește în paragraful amintit al Deciziei, obținând avizul despre care se face vorbire, devin astfel organe de cercetare penală. A doua categorie de efecte pe care Decizia Curții Constituționale a produs, prima fiind referitoare la organe care pun în executare aceste mandate de supraveghere tehnică, a doua categorie se referă la mijloacele de probă obținute prin punerea în executare a mandatelor de către aceste alte organe specializate ale statului anterior acestei Decizii. În analiza acestor efecte Deciziei trebuie pornit chiar de la considerentele acesteia, astfel în cuprinsul paragrafului 52 al acestei Decizii, Curtea reamintește de caracterul erga omnes și pentru viitor al deciziilor sale, conform art. 147 alin. (4) din Constituție, după care se arată că pe toată perioada de activitate a unui act normativ acesta se bucură de prezumția de constituționalitate, astfel încât Decizia nu se poate aplica cauzelor definitiv soluționate până la data publicării ei, aplicându-se în mod corespunzător cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată. Privitor la cauzele definitiv judecate, Decizia poate servi ca temei al revizuirii conform art. 453 alin. (1) lit. f din Cod de procedură penală în cauza respectivă, precum și în cauzele în care au fost ridicate excepții de neconstituționalitate similare înaintea publicării acesteia. Așadar pot fi distinse mai multe situații apărute în funcție de stadiul în care se aflau cauzele la momentul pronunțării acestei Decizii. O primă situație este aceea în care procesul se afla la debutul său, după începerea urmării penale, efectul pe care l-a produs Decizia în acest caz a fost acela că eventualele măsuri de supraveghere încuviințate în cauza respectivă nu putea fi puse în executare de către aceste organe specializate ale statului. Acum făcând o altă paranteză, imediat după intrarea în vigoare a acestei Decizii, efectul a fost că au stagnat pentru o perioadă de timp, 2-3 luni, solicitări de încuviințare de astfel de măsuri de supraveghere probabil până a fost adoptată această Ordonanță 6/2016 și până au reușit să se doteze parchetele atât cu personal calificat, cât și cu aparatură care să le permită să efectueze aceste acte pentru cele care nu aveau. Cele care aveau au continuat într-adevăr. Deși în cuprinsul acestei Decizii se spune că se aplică în mod corespunzător cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată, considerăm că acesta trebuie să se aplice cu atât mai mult și cauzele aflate în starea de urmărire penală, aceasta fiind o altă discuție provocată imediat după publicarea acestei Decizii. Apreciem că formularea Curții prin referirea doar la cauzele aflate pe rolul instanțelor de judecată a fost neinspirată și generată de preluarea considerentelor din paragraful 28 al Deciziei 895 din 17 decembrie 2015 care viza dispoziții ale Codului de procedură civilă, situație în care cauzele pendinte nu se putea afla decât pe rolul instanțelor judecătorești. Așa fiind în cazul în care după publicarea Deciziei Curții Constituționale măsuri de supraveghere tehnică au fost puse în executare de către aceste organe specializate ale statului, ne-am afla în fața unor mijloace de probă administrate nelegal, împrejurare care poate fi invocată în procedura de cameră preliminară. Dacă urmărirea penală fusese finalizată, iar cauza se afla în procedura de cameră preliminară, eventuala nelegalitate decurgând din punerea în executare a măsurii de supraveghere tehnică de către aceste organe specializate ale statului putea fi invocată în cursul procedurii respective. Dacă la momentul pronunțării Deciziei și aici lucrurile au fost mult discutate, cauza parcursese deja procedura de cameră preliminară fiind în faza judecății în primă instanță în principiu mijloacele de probă astfel obținute nu ar mai putea fi excluse. Au fost unele hotărâri judecătorești prin care au fost respinse astfel de solicitări ca fiind inadmisibile, cu motivarea că fusese deja epuizată procedura de cameră preliminară, eventualele aspecte privitoare la nelegalitatea obținerii unor mijloace de probă nemaiputând fi invocată în faza de judecată. Din modalitatea în care se exprimă Curtea Constituțională se înțelege că această nelegalitate ar putea fi invocată în faza de judecată și chiar dacă aceasta se află în fața instanței de apel. O ultimă situație este cea a cauzelor definitiv judecate despre care am amintit deja și anume, pot fi aplicate numai în situația în care în cauza în care s-a invocat excepția sau în alte cauze similare în care fuseseră invocate și respinse astfel de excepții. Putem să spunem că dacă în prima situație lucrurile sunt clare în ceea ce privește efectele Deciziei în sensul că ulterior publicării Deciziei nu se mai putea proceda în modalitatea declarată neconstituțională, în celelalte situații prezentate deși se observă că se poate invoca nelegalitatea mijloacelor de probă obținută astfel, totuși considerăm că invocarea acesteia nu duce de plano la constatarea nelegalității mijlocului de probă cu consecința excluderii, eventual îndepărtării acesteia din cauză. La această apreciere avem în vedere chiar considerentele Curții Constituționale după cum urmează: pe de o parte se arată în paragraful 52 că Decizia produce efecte erga omnes și pentru viitor și că pe toată perioada de activitate a unui act normativ aceasta se bucură de prezumția de constituționalitate, neaplicându-se cauzelor definitiv judecate, pe de altă parte, în paragraful 32 se menționează că procesul verbal întocmit de procuror sau de organul de cercetare penală potrivit 143 în care sunt consemnate activitățile de supraveghere constituie mijloace de probă. Curtea trimite la dispoziția art. 281 sau 282 după caz, concluzionând în această privință în sensul că realizarea supravegherii tehnice ca procedeu probatoriu cu încălcarea dispozițiilor art. 138-142 inclusiv a celor referitoare la organe abilitate să pună în executare mandatul de supraveghere are ca efect nulitatea probelor astfel obținute și în consecință imposibilitatea folosirii lor în procesul penal conform art. 102 alin. (3) Cod de procedură penală. Așadar din considerentele expuse, constatăm că instanța de contencios asimilează această încălcare a dispozițiilor legale cu o cauză de nulitate absolută în primul rând față de momentul până la care poate fi invocată. De asemenea trimite la dispoziția art. 102 alin. (3) în care se prevede în termeni categorici nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unor probe prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei lasă să se înțeleagă că ar fi vorba tot de nulitatea absolută având în vedere și faptul că nu este condiționată de producerea vreunei vătămări. Cu toate acestea, aprecierea asupra efectelor pe care le produce constatarea nelegalității administrării unui mijloc de probă nu poate fi desprinsă de cadrul mai larg al dreptului la un proces echitabil al acuzatului garantat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Pe acest tărâm, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în multe privințe, amintim doar cauza Barrow, dar mai sunt și Khan împotriva Regatului Unit și altele, aceasta nu are în principiu rolul de a stabili dacă anumite mijloace de probă sunt admsibile în proces, constatând faptul că unele instanțe au utilizat un mijloc de probă exclusiv transcrierea unor convorbiri telefonice obținute ilegal nu contravine cerințelor de echitate consacrate de art. 6 din Convenție față de circumstanțele specifice ale cauzei respective. Curtea a apreciat că întrebarea la care trebuie să se răspundă este dacă procesul în ansamblu, inclusiv modul în care au fost obținute probele este echitabil. Curtea Europeană a arătat că la stabilirea caracterului echitabil al procesului în ansamblu trebuie să se țină seama daca s-a respectat dreptul la apărare, respectiv să se examineze în special dacă acuzatului i s-a dat posibilitatea de a contesta autenticitatea probelor și de a se opune utilizării lor. În plus, trebuie să se țină seama de calitatea probelor, inclusiv dacă circumstanțele în care au fost obținute pun la îndoială fiabilitatea sau exactitatea acestora. Finalizând, am putea trage următoarele concluzii: încălcarea dispozițiilor 142 alin. (1) după pronunțarea Deciziei Curții Consituționale atrage nulitatea relativă prin raportare la art. 281, 282, chiar și după recenta Decizie a Curții privitoare la dispoziția art. 281 alin. (1) lit. b Cod procedură penală, nulitate ce poate fi invocată doar până la închiderea procedurii de cameră preliminară conform 282 alin. (4) lit. a, în acest caz sunt pe deplin aplicabile dispozițiile 102 alin. (3) Cod procedură penală, respectiv excluderea probei nelegal obținute. Invocarea nulității ce decurge din încălcarea 142 alin. (1) Cod procedură penală anterior publicării Deciziei analizate este posibilă chiar și după parcurgerea procedurii de cameră preliminară, dacă se depășise acest moment, după distincțiile pe care le-am prezentat mai sus. Am prezentat, recunosc, foarte rapid, fiind presat și de timp, sper să fi fost destul de bine înțeles și vă stau la dispoziție cu eventuale explicații. Mulțumesc!

Anastasiu Crișu: Da, și noi vă mulțumim, domnule judecător, tema este deosebit de, nu neapărat interesantă, cu aplicații practice deosebite, de altfel și în contextul penultimei decizii a Curții Constituționale privind extinderea în ceea ce privește regimul nulității absolute și cu privire la competența organelor de urmărire penală, cred că o să complice din nou lucrurile pe această temă. Întrebări, probleme, dacă sunt, din sală?

Mihai Mareș: Aș face un comentariu scurt în ceea ce privește decizia amintită de dumneavoastră prin care s-a extins sfera nulităților absolute și cred că am putea să considerăm că punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică este o problemă care încalcă competența materială și, prin urmare, să putem vorbi de o nulitate absolută care se poate invoca oricând, instanțele, de obicei sesizate cu excepția nulității probelor astfel obținute prin înregistrările și supravegherea efectuată de către SRI au respins pe considerentul hilar că principal Decizia 51 nu s-ar aplica, pentru că la data la care a fost administrată proba, a fost legal administrată și practic decizia nu s-ar aplica probelor anterior administrate, ceea ce se contrazice cu textul Deciziei, în considerente, paragraful 52, dacă nu mă înșel, arată că se aplică, și a fost menționat și de domnul judecător Grădinaru, și a proceselor în curs, și a doua motivare cu care se justifica respingerea unei astfel de solicitări era lipsa dovedirii unei vătămări, care, de asemenea, era evidentă, astăzi, practic, cred că am putea să discutăm și să se pună în discuție o nulitate absolută, având în vedere ultima decizie a Curții Constituționale care coroborată cu Decizia 51 și cu ce înseamnă nulitatea absolută, să dea posibilitatea celor care se află într-o situație de aceasta natură, să invoce din nou nulitatea probelor, înregistrărilor efectuate de SRI, care, evident, nu intră în sfera organelor de cercetare penală, definită de art. 55 din Codul de procedură penală, și pe argumentul cu atât mai mult, adică, dacă nici măcar organul de cercetare penală nu este, să poată pune în discuție chestiunea competenței materiale, este evidentă o problemă și de o discuție de competență funcțională – competență materială, opinia mea este competența funcțională este inclusă în cazul competenței materiale și prin urmare s-ar depăși și această posibilă replică care s-ar da de o instanță. Chestiunea este de un maxim interes practic și sunt curios cum va fi motivată în curând în practică.

Daniel Grădinaru: Da, în legătură cu această chestiune nu am văzut motivarea, însă, față de cele pe care le-am prezentat, erau discuții dacă este vorba de nulitate absolută sau relativă. Din ce am văzut, doctrina este în sensul că este relativă, nefiind una din cele prevăzute expres, ca fiind nulitate absolută. Pe de altă parte, s-a spus că mijlocul de probă este procesul verbal de redare a acestei convorbiri interceptate, care era întocmit, redactat și semnat de procuror, mijloc de probă care este legal întocmit, administrat și nu ar fi o problemă doar faptul că înregistrarea tehnică a fost realizată cu mijloacele, că nu aveau la momentul acela toți și cu lucrătorii acelei instituții, nu ar afecta legalitatea probei. De altfel, cum am văzut, judecătorii care s-au aplecat, și nu numai judecătorii care s-au aplecat asupra acestei probleme sunt și în doctrină, în Codurile de procedură comentate, sunt de asemenea de părere că e vorba de nulitate relativă; în ce privește efectele pe care le produce, vedem că și dacă e vorba de nulitate relativă și dacă e vorba de nulitate absolută, ele tot dacă vizează actele din faza de urmărire penală, sunt limitate tot la procedura de cameră preliminară, iar repunerea în termenul respectiv era dată de decizia aceasta.

Mihai Mareș: Problema este că nu mai poți să invoci dacă ai depășit momentul.

Daniel Grădinaru: Impresia mea pe care am expus-o și aici, părerea mea este că puteau în baza Legii nr. 51 să fie invocate în fața instanței și au fost invocate în fața instanței, atât în primă fază, ca instanță de fond, cât și ca instanță de apel, și au fost analizate este adevărat, au fost și situații izolate în care le-au respins, dar eu cred că au fost izolate acele decizii prin care s-a respins ca inadmisibile cu motivarea că s-a depășit procedura, era evident că s-a depășit dacă era pe judecată și nu mai aveai când să le invoci. Eu cred că decizia Curții spune clar și distinge aceste momente așa cum am încercat și eu să le iau una câte una. Mulțumesc.

Marius Voineag: Un singur amendament aș vrea să aduc. Ordonanța nr. 6/2016 din punct de vedere logistic nu ne-a făcut un foarte mare bine la nivel de parchete, este iluzoriu să credem că undeva la peste 20000 de mandate le putem pune în executare cu 40 de ofițeri de poliție judiciară la nivel de DIICOT sau 40 de ofițeri de poliție judiciară la nivel de Parchet de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. Din acest motiv s-a creat și blocajul, ca structură noi la DIICOT, de exemplu, de abia anul acesta am reușit să ne cumpărăm cam ce ne trebuie pentru a desfășura activități prin ofițerii noștri de poliție judiciară, dar în continuare cred că avem problema numărului și a faptului că factorul politic nu prea ne-a ajutat din punctul de vedere al logisticii și bugetului și de aici s-au creat o suită de blocaje din punctul nostru de vedere.

Anastasiu Crișu: Din sală sunt întrebări? Haideți că este o temă interesantă. Eu cred că dificultatea și problema ca atare a apărut și datorită unor necorelări în ceea ce privește redactarea Codului. Fiind preluate în mare parte competențele organelor de urmărire penală, mai ales a organelor de cercetare penală din vechea reglementare, nu s-a ținut cont de faptul că sunt activități specifice de noutate. Faptul că implementarea acestor dispoziții ce țin de efectuarea în concret a acestor metode tehnice, ce se impun pentru rezolvarea unor cauze penale, negăsindu-se din punctul de vedere al redactării practic modalitatea în care să surprindă exact activitățile care sunt efectuate și totodată să plasezi aceste activități în competența funcțională pe care le au organele de urmărire penală, căci aici a fost problema, practic nu a fost individualizată în procedura prevăzută la art. 138 până la cât se termină aceste procedee probatorii, organul de cercetare penală care să fie plasat la dispozițiile art. 55, art. 56, art. 57 din Codul de procedură penală, să aibă competența funcțională a efectuării acestor activități și să fie implicate în procedeul probator prevăzut de lege. Din această disfuncționalitate a generat această problemă de competență în final, competența prevăzută de lege dând totodată girul și aparența deloc de neglijat că ceea ce face, face cum trebuie, face cu respectarea legii. Precizarea ambiguă din forma inițială a Codului a trezit suspiciuni. Acesta este și motivul pentru care au existat discuții și în final au fost declarate neconstituționale aceste dispoziții. În opinia mea, nu suntem departe de prima ipoteză a textului nici acum, imprecizia legiuitorului încă are o doză de existență, de incoerență. Eu înțeleg că sunt niște chestiuni de management, adică cei care efectiv fac aceste activități nu știu să le facă, nu sunt organe de cercetare penală. De aceea eu cred că legiuitorul ar trebui să fie mai îndrăzneț practic, să prevadă în rândul organelor judiciare aceste activități și să le dea denumirea și din punct de vedere tehnic pentru a fi implicați pe față, efectiv, în aceste activități, pentru a nu crea aceste contradicții și în final pentru a determina intervenția legiuitorului. Fac o mică paranteză, timpul ne presează, așa că printre picături o să spun ce am de spus. I-am spus lui Andrei că trebuia să invite pe cineva și de la Curtea Constituțională aici. Este aici Cristina Pop, magistrat asistent la Curtea Constituțională, deci are audiență și acolo această întâlnire. Trebuie să distingem în ceea ce privește intervenția acestor instituții pe text, pe lege pentru că fiecare instituție are un interes și o natură diferită. Curtea Constituțională vine și interpretează textul de lege în ceea ce privește aplicarea Constituției, dacă textul corespunde cu ceea ce prevede Constituția și de cele mai multe ori se confruntă cu punerea de acord cu încălcarea unor drepturi și libertăți ale persoanei prevăzute în Constituție, cum este cazul de față, nu poți să faci înregistrarea decât în anumite condiții. Intervenția Înaltei Curți de Casație și Justiție este tot pe lege, tot în interesul legii, însă în opinia mea, are un alt obiectiv al intervenției, urmărește crearea unui cadru juridic unitar, o practică judiciară unitară ce de multe ori nu coincide cu ce vrea să facă Curtea Constituțională. Discutam cu domnul judecător, chiar am dat un exemplu, uite, pe camera preliminară, pe admiterea în principiu au fost două intervenții în același an, în aceeași perioadă, decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție care a spus că procedura în camera preliminară este fără citarea părților, au existat chestiuni de practică judiciară neunitară și Înalta Curte a spus că da, admiterea în principiu se judecă cu participarea obligatorie a procurorului însă fără citarea părților considerând că procedura nu este una de interes deosebit și că se judecă numai chestiuni de formă, termen, titulari ș.a.m.d. și că nu s-ar impune și prezența părților, judecând probabil pentru a rezolva cât mai rapid aceste chestiuni, considerând că așa este bine și RIL-ul este în acest sens, domnule judecător. La câteva luni a intervenit Curtea Constituțională care prin prisma drepturilor prevăzute în Constituție a spus că un drept la apărare nu poate fi exercitat în absența părților, considerând că procedura trebuie realizată cu prezența părților, adică cu citarea părților în procedura camerei preliminare prevăzută la art. 431. Deci, intervențiile sunt diferite și interesul în sens de interes pe lege, ceea ce de multe ori creează aceste chestiuni. Întrebări dacă mai sunt pe această temă. Haideți că este o temă interesantă. Bun, dacă nu sunt, îi mulțumim domnului judecător și îl rog pe domnul procuror Voineag să susțină prelegerea domniei sale.

Marius Voineag: Mulțumesc. În primul rând mulțumesc celor de la JURIDICE.ro pentru invitație. Este o premieră pentru mine și sper să nu fie ultima. Mi-am ales o temă care este strâns legată de activitatea pe care o am la DIICOT, mai precis sunt oarecum un factor generator indirect al acestei excepții de neconstituționalitate admisă de către Curtea Constituțională. Voi vorbi de Decizia nr. 17 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 213 alin. (2) și art. 215¹ alin. (6) din Codul de procedură penală. Ca situație de fapt prealabilă, pentru a fi mai ușor de înțeles decizia, precizez faptul că într-un dosar de urmărire penală pe care îl avem în instrumentare la DIICOT, am dispus prelungirea măsurii controlului judiciar cu 60 de zile față de un inculpat, măsură ce a fost imediat atacată la judecătorul de drepturi și libertăți din cadrul Curții de Apel București. În această fază s-au acordat aproximativ patru termene fără a fi soluționată efectiv pe fond această plângere. Au cam trecut cele 60 de zile, la 45-50 de zile noi am făcut o nouă prelungire a măsurii controlului judiciar atacată imediat de asemenea cu plângere de către același inculpat și practic la Curtea de Apel București s-au judecat simultan două plângeri ce vizau prelungirile dispuse de noi succesiv în cadrul urmăririi penale față de aceeași măsură și față de același inculpat. În acest context, apărarea inculpatului a invocat excepția de neconstituționalitate a art. 213 alin. (2) din Codul de procedură penală potrivit cu care judecătorul de drepturi și libertăți sesizat conform alin. (1), fixează termen de soluționare în camera de consiliu și dispune citarea inculpatului. Tot ca obiect al excepției de neconstituționalitate a invocat și neconstituționalitatea art. 215¹ alin. (6), potrivit cu care în cursul urmăririi penale, durata măsurii controlului judiciar nu poate să depăşească un an, dacă pedeapsa prevăzută de lege este amenda sau închisoarea de cel mult 5 ani, respectiv 2 ani, dacă pedeapsa prevăzută de lege este detenţiunea pe viaţă sau închisoarea mai mare de 5 ani. Excepția de neconstituționalitate a fost înaintată de către judecătorul de drepturi și libertăți din cadrul Curții de Apel București și în examinarea excepției, Curtea Constituțională a reamintit faptul că prin Decizia nr. 614/2016 s-a pronunțaț cu privire la constituționalitatea art. 215¹ alin. (5), reamintind totuși că în considerentele acesteia a reținut următoarele: din ansamblul reglementării analizate se deduce obligația judecătoriului de drepturi și libertăți de a stabili în vederea analizei plângerii promovate împotriva ordonanței procurorului de prelungire a măsurii controlului judiciar, un termen cât mai scurt de natură a asigura soluționarea acesteia în mod eficient. În analiza din considerentele deciziei nr. 17, Curtea Constituțională a observat că există în practică o nesocotire a principiilor constituționale și convenționale și practic multitudinea excepțiilor de neconstituționalitate ce vizau această chestiune a reprezentat un element de noutate, urmând să fie reevaluată starea de constituționalitate a art. 213 alin. (2). Practic Curtea Constituțională a reiterat că natura măsurilor preventive reprezintă o ingerință în dreptul fundamental al libertății individuale, fiind totodată și o măsura intruzivă ce poate afecta și alte drepturi fundamentale. Tot Curtea Constituțională a statuat faptul că tot calea de atac împotriva luării unei astfel de măsuri reprezintă o fațetă a accesului liber la justiție. În acest sens, Curtea a reținut că una dintre garanțiile liberului acces la justiție este efectivitatea acestuia, instanța de contencios constituțional statuând că statul are obligația de a garanta caracterul efectiv al accesului liber la justiție și al dreptului la apărare. Curtea a reamintit faptul că se pot impune anumite condiții de formă pentru buna administrare a justiției însă aceste condiții de formă nu trebuie să afecteze substanța dreptului sau să lipsească de efectivitate calea de atac. În considerente, Curtea Constituțională a făcut o analiză judicioasă a reglementărilor ce vizează calea de atac împotriva luării sau prelungirii controlului judiciar, respectiv a incidenței art. 204 din Codul de procedură penală, din analiza tuturor situațiilor expuse a rezultat că singurul caz în care legiuitorul nu a reglementat un termen de soluționare a căii de atac este cel al formulării unei plângeri împotriva ordonanței procurorului prin care a fost luată sau a fost prelungită măsura controlului judiciar în cursul urmăririi penale, în toate celelalte cazuri legiuitorul precizând un termen expres de 5 zile de la data înregistrării contestației în care instanța judecătorească este obligată să se pronunțe. Cu alte cuvinte, atunci când măsura preventivă a controlului judiciar este luată de către judecător, fie că vorbim de judecătorul de drepturi și libertăți sau de judecătorul de cameră preliminară sau de către instanța de judecată, contestația formulată de inculpat împotriva încheierii va fi soluționată în toate cazurile într-un termen de 5 zile de la înregistrare. În situația în care măsura preventivă a controlului judiciar este luată sau prelungită de către procuror, plângerea împotriva ordonanței va fi soluționată într-un termen incert, legiuitorul nereglementând în acest caz obligația instanței judecătorești de a se pronunța într-un anumit termen. Curtea a reamintit că efectivitatea accesului la justiție nu se caracterizează doar prin posibilitatea instanței de judecată de a examina ansamblul mijloacelor, argumentelor și probelor prezentate și de a pronunța o soluție, ci și prin faptul că soluția pronunțată determină înlăturarea încălcării denunțate și a consecințelor sale pentru titularul dreptului încălcat. În acest sens, s-a făcut referire la cauza Conka împotriva Belgiei din 2002 pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin care s-a statuat că dreptul la un recurs efectiv impune ca recursul să fie de natură a împiedica executarea unor măsuri contrare dispozițiilor Convenției și ale căror consecințe apar ca potențial ireversibile. De asemenea, Curtea Constituțională a făcut trimitere și la Decizia nr. 694 a Curții Constituționale, precum și la cauza Williams împotriva Regatului Unit, Decizia din 17 februarie 2009 prin care s-a statuat că nu poate fi considerată ca fiind o cale de recurs efectivă aceea care nu este condiționată de niciun termen clar definit și respectiv creează o stare de incertitudine. Pentru toate aceste argumente, Curtea a constatat că dispoziția de lege criticată este neconstituțională sau este constituțională doar în măsura în care soluționarea plângerii împotriva ordonanței procurorului prin care s-a luat măsura controlului judiciar se face doar cu aplicarea prevederilor art. 204 alin. (4) din Codul de procedură penală. Ca o analiză, este interesant de văzut în ce măsură Curtea Constituțională, prin admiterea unei astfel de excepții, nu a intrat ușor pe tărâmul legiuitorului pozitiv. Ar fi fost interesant de văzut și o poziție a Curții Constituționale în acest sens, profesorul Deleanu, în cartea sa “Dreptul român. Instituții și proceduri constituționale”, la pagina 839 ne spune că Parlamentul nu poate fi obligat să legifereze și totodată reiterează faptul că Curtea Constituțională nu poate să dea indicații puterii legislative cum să pună în acord textele și cu atât mai puțin să se substituie acesteia. Pe fond este extrem de judicioasă analiza Curții Constituționale, lăudabilă, însă cred că cea mai bună soluție ar fi fost o intervenție cât mai rapidă a legislativului pentru a îndrepta o astfel de omisiune. Practic, o astfel de admitere a excepției Curții Constituționale printr-o interpretare în sensul că art. 213 alin. (2) este constituțional doar în măsura în care se face trimitere la art. 204, în lipsa oricărei norme de trimitere, practic adaugă puțin la text, opinăm din punct de vedere pur teoretic, fără doar și poate, decizia este obligatorie și ne raportăm la ea. În partea a doua a Deciziei nr. 17, Curtea Constituțională s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea art. 215¹ alin. (6) și a apreciat că stabilirea unei durate maxime pentru care poate fi dispusă măsura preventivă a controlului judiciar de un an, respectiv doi ani, nu contravine principiului proporționalității. În acest sens, am adăugat o serie de hotărâri ale Curții Europene ce pot face corp comun cu prezenta, vorbim de cauzele Prescher contra Bulgariei, Reiner contra Bulgariei și Fedorov contra Rusiei prin care s-a statuat că atingerea minimă adusă dreptului la libera circulație a inculpatului poate fi justificată și proporțională cu gravitatea faptelor pentru care este cercetat un inculpat prin raportare la scopul urmărit în procesul penal. Sunt întrebări cu privire la Decizia nr. 17?

Anastasiu Crișu: Întrebări din sală? Este o decizie care aduce anumite lămuriri în ceea ce privește regimul juridic al contestării măsurii dispuse în faza urmăririi penale de către procuror. Ar fi multe de spus cu privire la controlul judiciar, mai ales cel dispus în faza urmăririi penale, de fapt și cu controlul judiciar pe cauțiune, sunt dispoziții noi, introduse în Cod față de Codul penal anterior, ca urmare a intervențiilor Curții Constituționale. Apropo, domnul procuror a spus că citând din profesorul Deleanu, cred că nimeni nu îl contrazice pe domnul profesor Deleanu, zicând că Parlamentul nu poate fi obligat, dar legea aceasta a Curții Constituționale nu a fost aprobată de Parlament? Este un fel de mandat la mandat, adică Parlamentul a mandatat Curtea Constituțională să ia decizii în acest domeniu, dar după aceea uitați că se creează situații de genul acesta când practic procesul legislativ și implicit cel de aplicare a legii are probleme. Dacă nu sunt întrebări, îi mulțumim domnului procuror Voineag și îl rugăm pe domnul avocat Mareș să susțină prelegerea domniei sale.

Mihai Mareș: Mulțumesc. Tema mea se referă la Decizia nr. 336/2016 pronunțată de Curtea Constituțională cu privire la natura termenului de cinci zile și respectiv care ar fi sancțiunea nerespectării acestui termen prevăzut de art. 235 alin. (1) în ceea ce privește prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale, arestare preventivă care este una dintre cele mai practice instituții ale procedurii penale fiind în continuare cea mai aspră măsură de prevenție dintre cele prevăzute limitativ la art. 202 alin. (4) și care îngrădește libertatea persoanei, definită de profesorul Antoniu în mod foarte plastic, drept putința de a acționa fără a se impune o conduită sau alta unei persoane individuale. Art. 235 alin. (1), cu caracter preliminar, a existat și în procedura anterioară, respectiv în art. 159 alin. (1). În conformitate cu dispozițiile procesual penale în vigoare, prelungirea măsurii arestării preventive nu se poate dispune decât în cursul urmăririi penale, ulterior, în faza de judecată, vorbim doar de o menținere a acestei stări de arestare preventivă. Cu privire la termenul de cinci zile, anterior Deciziei nr. 336, a existat o controversă atât în doctrină cât și în practică, dacă acest termen este un termen de recomandare sau un termen de decădere. Până la pronunțarea deciziei Curții Constituționale, acest termen, într-o primă opinie era considerat un termen de recomandare și prin urmare încălcarea acestui termen nu ar fi dus la nicio sancțiune cum ar fi decăderea din dreptul de a dispune prelungirea arestării preventive și prin urmare nu se provoca punerea în libertate a inculpatului. Teza de care fac vorbire avea ca și argumentare faptul că nu era prevăzut în mod expres că acest termen este un termen de decădere și faptul că nu era între cauzele care atrăgeau nulitatea absolută prevăzută pe vechiul Cod la art. 197, a existat chiar și o decizie a Înaltei Curți din 2010 care a îmbrățișat această teză. Pe de altă parte, în aceeași perioadă, doctrina, cum ar fi profesorul Neagu sau Mateuț au arătat că fiind vorba despre libertatea persoanei, toate termenele care privesc garantarea libertății acesteia nu pot fi decât peremptorii și prin urmare vorbim de o nulitate absolută. Art. 197 alin. (2) din vechiul Cod de procedură penală avea ca și argument pentru invocarea nulității absolute nesocotirea normelor relative la sesizarea instanței de judecată. Practic, odată cu adoptarea deciziei Curții Constituționale care ne spune efectiv că dispozițiile art. 135 alin. (1) din noul Cod de procedură penală sunt constituționale în măsura în care nerespectarea termenului de cel puțin cinci zile înainte de expirarea duratei măsurii arestării preventive, atrage incidența textului de la art. 268 alin. (1), consecința fiind decăderea din exercițiul dreptului de a mai propune prelungirea arestării și evident, nulitatea actului făcut peste termen. Curtea Constituțională a avut în vedere argumente care țin atât de pregătirea unei apărări efective și de respectarea dispozițiilor constituționale prevăzute de art. 24 și 20 precum și de dispozițiile art. 6 alin. (3) lit. (b) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și pe de altă parte, respectarea garantării libertății persoanei și asigurarea dreptului la apărare, a avut în vedere de asemenea că se încalcă dispozițiile constituționale menționate la art. 124 cu privire la înfăptuirea justiției. Practic, în considerente s-a stabilit că aceste termene au două obiective. Pe de o parte, desfășurarea procesului penal într-un termen rezonabil și pe de altă parte, să se asigure părților timpul necesar pentru exercitarea drepturilor procesuale și pentru a se asigura o apărare efectivă în cauză. Cele două argumente, atât pentru respectarea dreptului la apărare, cât și respectarea dispozițiilor constituționale cu privire la înfăptuirea justiției au fost practic cele care au tranșat aceasta dispută și astăzi practic vorbim despre o nulitate care în opinia mea este o nulitate absolută în ceea ce privește depășirea acestui termen. M-aș opri aici, am scris și un scurt articol care s-a publicat pe JURIDICE.ro cu privire la această decizie. Sunt întrebări?

Mihai Hotca: Dacă îmi permiteți, în ceea ce privește prevederile de la art. 207 alin. (1) din Codul de procedură penală unde de asemenea avem un termen de 5 zile, decizia respectivă sigur că nu privește în mod direct aceste prevederi pe care le-am menționat, dar cred că rațiunile de acolo, în opinia mea, mutatis mutandis ar trebui să fie valabile și în ceea ce privește termenul de 5 zile de la art. 207 și de la arestul la domiciliu. Și mai apare o problemă după aceea, care este sistemul de calcul al termenului de 5 zile?

Mihai Mareș: Evident și aici voiam să mă refer și la această situație, sistemul de calcul în opinia mea este cel prevăzut la art. 269 și nu la art. 271, art. 269 practic excluzând ziua în care începe și ziua în care s-ar termina, pe considerentul că art. 271 care are în vedere ca și titlu calculul termenelor privind măsurile restrictive privative de libertate, de data aceasta vorbim doar despre durată și nu alte aspecte privitoare la măsurile preventive. Deci, prin urmare, în opinia mea calculul trebuie făcut pe art. 269.

Mihai Hotca: Subscriu la punctul dumneavoastră de vedere și aș mai adăuga un argument, sigur domnul profesor poate avea o opinie ușor nuanțată, regula este în ceea ce privește calculul termenelor în art. 269, orice excepție trebuie să fie de strictă interpretare, or art. 271 oricât de mult am încerca noi să îl extindem, nu poate să se refere la un termen regresiv cum este termenul de 5 zile.

Anastasiu Crișu: Acum haideți să vă opinia mea. Amândoi sunt avocați, în ceea ce privește calculul termenelor, principala clasificarea termenelor, eu văd că procedura este o materie un pic mai dificilă, mai tehnică și apetitul celor care asistă și care discută dacă nu sunt foarte, foarte bine documentați bineînțeles că nici aportul lor nu va veni, sunt mai tehnice problemele, abordarea acestei chestiuni ține de doctrină, de partea de teorie. Termenele sunt clasificate în termene procedurale și termene substanțiale. Termenele substanțiale, cele reglementate de Codul de procedură penală sunt cele care reglementează sau care derivă, privește termenele din dreptul substanțial, material. Termenele procedurale sunt cele prevăzute de Codul de procedură penală, termenele substanțiale de regulă ocrotesc drepturi ce nu vin din Codul de procedură penală, de exemplu în materia arestării preventive, sunt ocrotite drepturile și libertățile persoanei, drepturile și libertățile persoanei protejate de Constituție, de alte acte normative, de aceea sunt termene substanțiale, nu sunt prevăzute în Codul de procedură penală. Celelalte termene, termenul de apel, termenul de recurs, sunt termene procedurale prevăzute de Codul de procedură penală. Acum trebuie să constatăm la ce se referă termenul acesta de 5 zile, la drepturile persoanei sau este un termen strict procedural cu privire la exercitarea unui drept la acțiune? Este prevăzut în legătură cu dreptul substanțial, în ceea ce privește ocrotirea libertății persoanei, așa că eu cred că regimul juridic al dreptului substanțial de la art. 271 trebuie totuși extins și cu privire la această chestiune, plecând de la o chestiune de doctrină.

Mihai Hotca: Domnule profesor, fac trimitere la o decizie pronunțată vineri, săptămâna trecută, de către Înalta Curte, dosarul nr. 298/42/2017/A1.1 unde Înalta Curte a acceptat sistemul de calcul prevăzut la art. 269, adică opiniile sunt împărțite aici. Este foarte adevărat că și art. 271 nu este destul de clar pentru că doctrina face clasificarea, dar atunci când derogă, art. 271 este destul de zgârcit în a putea permite cuiva să-l interpreteze în sensul că se referă la orice termen substanțial.

Anastasiu Crișu: Mai aduc încă un argument. Bineînțeles că și eu înclin dar parcă mai multe argumente sunt pentru a fi considerat un termen substanțial decât un termen procedural și la sorgintea acestei decizii a Curții Constituționale, de unde a pornit? După opinia mea, este puțin exagerată opinia Curții Constituționale având în vedere că transformă un drept de a solicita prelungirea arestării preventive, nu este un drept la acțiune practic, ci pur și simplu a valorifica competența pe care i-o dă legea, așa că și aplicarea termenului în acest caz, în opinia mea este puțin exagerată, dar sorgintea deciziei constă sau este justificată de faptul că de cele mai multe ori procurorul venea la judecător cu solicitarea de prelungire chiar în ziua în care practic expira mandatul de arestare preventivă. Pentru a crea această protecție pentru inculpat, dar și pentru judecător, pentru că practic, chiar îmi spunea cineva că la un moment dat a văzut în sală și procurorul și avocatul studiind în același timp dosarul, plecând de la aceste cerințe ce practic erau necesare având în vedere tenta practică a acestor dispoziții, s-a ajuns la această modalitate. Că este bună, că este rea, plecând de la această justificare, cu atât mai mult trebuie justificat ca un termen ce vine în apărarea libertății persoanei implicată într-o procedură ce vizează libertatea ei, în cazul acesta. De aceea eu zic că sunt mai multe argumente sunt pentru a fi considerat un termen substanțial decât un termen procedural.

Mihai Mareș: Cu atât mai mult, dacă vizează libertatea persoanei ar trebui să avem art. 269 și faptul că art. 271 menționează strict că vorbim despre calculul termenului măsurii preventive. Aici vorbim despre propunerea de prelungire a măsurii preventive, deci, nu vorbim efectiv de calculul măsurii preventive, practic acesta fiind un alt argument care ar justifica art. 269.

Anastasiu Crișu: Modalitatea în care se face calculul termenului derivă din natura termenului, nu invers. Adică în funcție de natura termenului, dacă este procedural sau substanțial, urmează și modul în care este calculat termenul. În sfârșit, părerile sunt împărțite.

Mihai Hotca: Sigur, fiind în Codul de procedură penală am avea încă un argument că este un termen procedural, dar eu cred că nu are relevanță această clasificare aici pentru că avem norme exprese, avem principiul la art. 269 și excepția, iar în excepție, oricât ne-am strădui nu avem cum să o încadrăm. Având în vedere și argumentul domnului avocat, dacă tot este un termen în favoarea lui, atunci hai să îi dăm două zile căci asta este ideea până la urmă, câștigă două zile. Sunt cinci sau șapte zile.

Mihai Mareș: Și inculpatul, dar și judecătorul care ia la cunoștință de dosar.

Mihai Hotca: Sigur că da. Discutăm de o efectivă exercitare a dreptului la apărare.

Mihai Mareș: Au fost cazuri efective când judecătorul neavând un termen îndestulător, nu cunoștea dosarul. După cum ați menționat.

Anastasiu Crișu: Sorgintea acestei decizii asta este, practic erau probleme la instanță. Bun, mai sunt intervenții în sală? O rog pe doamna profesor Trandafir Andra să susțină referatul domniei sale.

Andra-Roxana Trandafir: Mulțumesc domnule profesor. Mulțumesc și eu pentru invitația la această conferință. Tema mea vine cumva în continuarea a ceea ce s-a discutat, apropo de controlul judiciar, arestare preventivă, o să ajungem și la măsurile preventive aplicabile persoanelor juridice, dar vom face mai întâi un salt prin măsurile asigurătorii. Am ceva emoții pentru că la origine eu nu sunt procedurist, eu predau drept penal, mai ales că este aici domnul profesor Crișu care mi-a și fost profesor, dar oricum, din toată procedura penală, ceea ce o să vă prezint astăzi este și ceea ce mă interesează cel mai mult și lucrul asupra căruia m-am aplecat cel mai mult în ultimii ani. Evident, nu o să prezint foarte multe aspecte legate de acest subiect, ci doar câteva aspecte punctuale care mi s-au părut relevante, am și câteva slide-uri și sper să le puteți vedea pentru că am ales să prezint prin mici citate din hotărârile Curții Constituționale. În ceea ce privește măsurile asigurătorii, aspectul despre care am vrut să vorbesc se referă la contestarea măsurilor asigurătorii, am pus aici textul din Codul penal 2014, adică până la modificarea lui, textul inițial din care rezulta că măsurile asigurătorii luate de procuror pot fi contestate, la fel și modalitatea de aducere la îndeplinire a acestor măsuri, în schimb, măsurile asigurătorii luate de instanță sau de judecătorul de cameră preliminară nu puteau fi contestate, contestația viza doar modalitatea de aducere la îndeplinire. Prima decizie a Curții Constituționale în care s-a ridicat această problemă nu este foarte veche, de fapt deciziile Curții Constituționale în această materie se rezumă la un interval de aproximativ 6-7 luni în care până la urma s-a și schimbat optica, Decizia nr. 207/2015, în motivarea excepției, autorul a susținut că prevederile legale stabilesc un regim discriminatoriu între persoanele față de care măsura asigurătorie s-a luat de instanță, care deci nu pot contesta măsura respectivă, și persoanele față de care măsura asigurătorie s-a dispus de procuror în cazul cărora se putea utiliza calea contestației. Curtea Constituțională, așa cum știm, a respins această excepție cu o motivare interesantă din punctul meu de vedere, acum fac o paranteză și o să încerc să nu fiu foarte răutăcioasă, vorba domnului profesor Streteanu, cu toate că așa cum spune un alt bun prieten de la Cluj, noi mai avem uneori și frustrări de practician și atunci părem așa vehemenți, dar avem în spate multe dosare pierdute. În motivarea Curții Constituționale, Curtea vine și spune că sechestrul nu reprezintă o acuzație penală astfel încât nu este necesară respectarea dublului grad de jurisdicție, nu contează că trece un interval de timp de când instanța sau judecătorul de cameră preliminară ia măsura asigurătorie și până când aceasta se contestă pe calea apelului, pentru că aici aveam strict situația în care măsura se ia în fața primei instanțe sau în camera preliminară, și mai mult decât atât, spune Curtea Constituțională, chiar dacă nu ar fi existat o cale de atac, apelul în această ipoteză, măsura asigurătorie nu afectează substanța dreptului pentru că acest lucru se realizează numai prin dispozitivul hotărârii prin care se poate dispune confiscarea ș.a.m.d. Nu la foarte mult timp după aceea a existat o altă decizie, Decizia nr. 497/2015 în care motivarea excepției a fost similară, iar interesant este aici faptul că Avocatul Poporului a considerat că dispozițiile art. 250 pe care le-am citat anterior sunt neconstituționale pentru că se încalcă liberul acces la justiție, dreptul la apărare și prezumția dobândirii licite a averii, nu insist pentru că s-a vorbit dimineață, iar în argumentele lui, Avocatul Poporului a venit și a invocat Directiva 2014/42/UE care avea termen de transpunere 04.10.2016, deci nu expirase încă, spunând că instituie obligația statelor membre de a prevedea posibilitatea efectivă pentru persoana împotriva căreia este dispusă confiscarea de a ataca hotărârea de confiscare în fața unei instanțe. Din punctul meu de vedere, cred că lucrurile puteau fi și mai ușor tranșate aici, adică nu trebuia să se facă trimitere la posibilitatea de a contesta confiscarea, pentru că vorbeam totuși de măsuri asigurătorii și ele pot fi luate așa cum știm și în alte scopuri, am fi putut să invocăm direct art. 8 alin. (1) din Directivă în care se menționează că statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că persoanele afectate de măsurile prevăzute în Directivă beneficiază de o cale de atac. M-am uitat și în versiunea în engleză și în versiunea în franceză a Directivei pentru a mă asigura că traducerea este corectă, adică mă gândeam că în Directivă de fapt s-ar fi folosit noțiunea de control judecătoresc, persoanele afectate de măsurile din Directivă trebuie să aibă un acces la instanță dar nu, și în versiunea în engleză și în versiunea în franceză este vorba de o cale de atac. Deci Directiva instituie acest standard ca orice persoană afectată printr-o măsură asigurătorie sau de confiscare căci Directiva se referă la ambele, în materia confiscării evident, să beneficieze de o cale de atac. Soluția Curții Constituționale în această decizie și motivarea au fost identice cu cele din Decizia nr. 207. Până aici pare în regulă așa că vom continua. Tot în anul 2015, o nouă decizie a Curții Constituționale în care în motivarea excepției trebuie să observăm un lucru foarte relevant, foarte important și anume că excepția a fost ridicată cu prilejul contestațiilor împotriva măsurilor asigurătorii luate față de persoane care nu erau parte în procesul penal. Este o situație complet diferită din punctul meu de vedere de cea analizată în deciziile anterioare. Aici persoanele față de care s-au luat măsuri asigurătorii nu erau parte în procesul penal și s-au invocat printre altele aceleași argumente, acces la justiție, proces echitabil, dobândirea licită a averii, dar autorii excepției au subliniat și faptul că măsura asigurătorie a fost dispusă de instanța de apel, ceea ce față de situațiile anterioare din cele două decizii menționate este foarte diferită pentru că aici chiar nu mai există nicio cale de atac, înainte aveam apel, aici nu mai avem apel. Soluția Curții Constituționale și motivarea au fost identice cu deciziile anterioare, adică Curtea Constituțională a venit și a preluat exact motivarea din Decizia nr. 207/2015 or asta mie nu mi se pare foarte în regulă pentru că repet, autorii excepțiilor nu fuseseră parte în procesul penal, cred că este o diferență. Ulterior, Decizia nr. 24/2016 ridicată de Avocatul Poporului, eu recunosc că mie mi-ar fi plăcut ca această excepție să fie ridicată într-un proces aflat pe rolul instanțelor pentru că mi-ar fi plăcut să văd situația de la care pleacă excepția și o să vedeți imediat de ce. Motivarea excepției este similară cu ce s-a susținut înainte și se subliniază cât de gravă este măsura asigurătorie atunci când ea vizează persoane care nu au nicio calitate procesuală și care sunt evident complet lipsite de apărare. De ce spun că mi-ar fi plăcut să văd situația de la care ar fi putut pleca această excepție? Pentru că în motivarea Curții Constituționale care așa cum știm a admis această excepție, apar niște mici inadvertențe sau le putem vedea ca niște inadvertențe în sensul că într-un paragraf Curtea spune “în cazul în care măsura a fost luată cu prilejul soluționării apelului, contestarea ei nu mai este posibilă, neexistând nicio altă cale de atac” și din acest motiv Curtea urmează să admită excepția de neconstituționalitate. Citind doar acest paragraf, ne-am putea întreba ce înseamnă cu prilejul soluționării apelului? Prin decizia instanței de apel sau în timpul apelului adică prin încheiere? Dacă ne uităm mai jos, în alte paragrafe din aceeași decizie, vedem că de fapt curtea se referă la încheiere. Deci, analizează situația în care măsura asigurătorie se ia prin încheiere în mai multe paragrafe, eu am menționat aici numai unul, este vorba de încheierea de luare a măsurii asigurătorii, vine mai jos și spune foarte interesant, “persoanele interesate sunt private de o garanție procedurală efectivă și se aduce atingere substanței dreptului”, în Decizia nr. 207 tocmai spusese că nu se aduce atingere substanței dreptului, se aduce atingere substanței dreptului “în ipoteza în care măsura asigurătorie a fost dispusă în apel”, din nou, nu mai spune prin încheiere dar din mai multe paragrafe din decizia respectivă se deduce faptul că este vorba de încheiere. Motivarea este interesantă, se face trimitere din nou la decizia nr. 207 și se spune ceva ce mi se pare că iarăși ar trebui discutat și anume “în decizia nr. 207, Curtea a statuat că garanțiile instituite de art. 6 din Convenție nu sunt aplicabile pentru că nu suntem în prezența unei acuzații în materie penală, dar standardul de protecție oferit de dispozițiile Convenției și de jurisprudența CEDO este unul minimal”, ceea ce înseamnă că Curtea Constituțională sau altă convenție poate oferi un standard de protecție ridicat. Acum, între noi fie vorba, ce spune CEDO cu privire la măsurile asigurătorii? Niciodată nu am văzut vreo decizie în care CEDO să fi spus că trebuie să permitem unei persoane care a fost parte în proces să conteste luarea măsurii asigurătorii de către instanță. Standardul pe care îl impune CEDO este să existe un control judecătoresc, o instanță trebuie să verifice măsura asigurătorie. De aceea se poate face contestație împotriva măsurii asigurătorie luate de procuror și nu se putea face contestație împotriva măsurii asigurătorii luate de instanță. CEDO nu a spus niciodată că este nevoie de o cale de atac în materia măsurilor asigurătorii luate de instanță în situația în care măsura se ia față de persoane care au fost parte în procesul penal. Lucrurile puteau fi rezolvate mult mai simplu chiar și de Curtea Constituțională dacă s-ar fi uitat și la Directiva nr. 42 care impune un standard de protecție ridicat, Directiva spune că persoanele trebuie să aibă dreptul la o cale de atac. Deci dacă ar fi analizat Directiva nr. 42 care fusese invocată de Avocatul Poporului poate că ar fi ajuns mai ușor la această concluzie. Textul actual de la art. 250¹ vorbește de posibilitatea de a contesta măsurile asigurătorii dispuse de instanța de apel prin încheiere, prin urmare, o dovadă în plus că și legiuitorul a înțeles că Decizia Curții Constituționale nr. 24/2016 nu se referă decât la încheiere. Evident, ce se întâmplă în situația în care măsurile asigurătorii sunt dispuse direct prin hotărârea instanței de apel? Standardul CEDO există, avem control judecătoresc. Ce se întâmplă când persoanele ale căror bunuri sunt supuse măsurilor asigurătorii nu au fost parte în proces? Dacă ne uităm strict la legislația în vigoare, nu o să găsim o cale de atac sau un remediu. Contestația în anulare ar fi singura posibilitate pe art. 426 lit. (a) dar acesta vorbește de lipsa citării unei părți, or aici nu suntem în prezența unei părți, nimic altceva nu este aplicabil. Am găsit o decizie a Înaltei Curți care mi se pare foarte relevantă sub acest aspect, Decizia nr. 1498/05.12.2016 care de abia a fost motivată, este foarte proaspătă, s-ar putea să știți despre ce este vorba. În situația de fapt, măsuri asigurătorii dispuse prin decizia instanței de apel asupra bunurilor aparținând unor persoane juridice care nu erau parte în proces și care nu au fost citate la judecarea apelului, nefiind nominalizate nici prin hotărâre, ci identificate ulterior de ANAF în procedura de aducere la îndeplinire a măsurilor asigurătorii. Ce cale de atac s-a promovat aici împotriva deciziei instanței de apel? O contestație, așa au numit-o persoanele juridice respective, întemeiată pe art. 6 din CEDO în latura sa civilă și art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție. Ce a spus Înalta Curte, din punctul meu de vedere foarte bine. “Caracterul jurisdicțional garantat în materia drepturilor protejate de art. 6 și art. 1 Protocolul nr. 1, presupun o judecată a măsurii înainte ca aceasta să fie dispusă ceea ce în cauza de față lipsește. Persoanele juridice contestatoare nu au beneficiat de accesul la instanță, tot ceea ce au făcut ele pentru a supune decizia respectivă cenzurii unui judecător a eșuat pentru că instanțele nu au făcut altceva decât să se limiteze la a arăta de ce căile procesuale pe care le-au ales persoanele juridice erau inadmisibile (contestație la titlu, contestație în anulare)”, tot felul te căi de atac, toate au fost respinse ca inadmisibile, iar Înalta Curte vine în această decizie și spune că remediul la care se referă art. 13 din CEDO trebuie să fie efectiv, adică nu poți să spui că ai putut să promovezi 10 căi de atac, dar toate erau inadmisibile, acest caracter efectiv este strâns legat de admisibilitatea sesizării. Mai interesant, și asta este aproape anecdotic, este ce a decis Înalta Curte după ce a admis contestația promovată, a trimis cauza spre rejudecare la instanța de apel, a subliniat că această admitere a contestației nu are semnificația vreunei decizii privind legalitatea măsurilor asigurătorii, cu alte cuvinte le-a spus că da, le poți lua din nou, dar citează persoanele respective, iar undeva la final, înainte de a face asta, a desființat și măsurile asigurătorii. Suntem în decembrie, decizia de abia a fost motivată, poate că nu a fost în regulă să se ia măsura asigurătorie fără ca persoanele juridice să aibă habar, dar și desființarea aceasta a măsurilor asigurătorii s-ar putea ca până la urmă să lipsească de orice efect ceea ce a vrut instanța de apel. Pentru a reflecta, pentru că nu pot să trag o concluzie, apropo de modalitatea de instituire a măsurilor asigurătorii de către instanță, pentru că am stabilit că suntem în materie civilă potrivit CEDO, m-aș uita la art. 954 alin. (2) din Codul de procedură civilă care reglementează procedura de soluționare a luării măsurilor asigurătorii de instanța civilă și care ne spune “Instanța va decide de urgență în camera de consiliu, fără citarea părților, prin încheiere executorie, stabilind suma până la care se încuviințează sechestrul”, iar această încheiere poate fi atacată numai cu apel în termen de 5 zile. Cu alte cuvinte, judecătorul civil poate să ia o măsură asigurătorie fără citare care este însă supusă unei căi de atac, dar judecătorul penal, în urma acestor decizii, nu poate să facă lucrul acesta sau dacă face, oricum trebuie să existe o cale de atac și așa cum a prezentat doamna Uzlău de dimineață, se pare că vom avea și această cale de atac în toate situațiile, nu numai atunci când persoanele au fost citate sau nu au fost citate, ci o să avem în toate situațiile posibilitatea de a contesta măsura asigurătorie luată direct în apel, proiectul de modificare a Codului de procedură penală pentru a transpune Directiva nr. 42. În fine, a doua problemă, foarte pe scurt am să încerc, deși este la fel de interesantă, măsurile preventive aplicabile persoanelor juridice. Art. 493 din Codul de procedură penală, o să mă refer în special la măsura preventivă care ridică cele mai multe probleme în practică, respectiv la interdicția inițierii ori, după caz, suspendarea procedurii de dizolvare sau lichidarea persoanei juridice. Această măsură preventivă mie îmi ridică niște întrebări: Ce înseamnă dizolvare sau lichidare? Putem dispune interdicția inițierii sau suspendarea procedurii de insolvență în temeiul textului de la art. 493 alin. (1) lit. (a)? Se poate dispune același lucru în temeiul Codului de procedură civilă? Este un aspect la care nu o să mă refer astăzi. Din punctul meu de vedere, noțiunea de dizolvare sau lichidare nu ar trebuie și nu poate să se refere la procedura insolvenței. Eu nu cred că legiuitorul a vrut vreun moment să creeze un conflict între doi judecători, între judecătorul penal și judecătorul sindic. Procedura insolvenței este o procedură care se desfășoară sub controlul de legalitate al judecătorului sindic, el decide fiecare pas pe care îl face administratorul judiciar și creditorii, îl aprobă, este un control judecătoresc. Interpretarea acestei măsuri preventive în sensul că judecătorul penal îi poate suspenda activitatea judecătorului sindic mie mi se pare că este neconformă cu ceea ce s-a dorit. Deci cred că dizolvare sau lichidare ar trebui să însemne numai acele operațiuni voluntare, adică societatea se duce la registrul comerțului și vrea să se dizolve, are în vedere dispozițiile din Legea societăților, nu are în vedere procedura insolvenței. A existat această excepție de neconstituționalitate ridicată la Curtea Constituțională, de fapt au fost vreo 3 sau 4 excepții reunite de Curte într-un dosar, care au fost soluționate prin Decizia nr. 139/10.03.2016 în care a spus că legea nu este neclară așa cum s-a invocat, pentru că printre altele s-a invocat lipsa de claritate și de previzibilitate a legii că nu se știe ce se înțelege prin dizolvare sau lichidare, iar Curtea a venit și a spus că legea circumstanțiază în termeni lipsiți de echivoc care anume operațiuni pot fi interzise, din punctul meu de vedere nu este clar și o să vedem imediat că și Înalta Curte are cumva altă părere. Curtea a spus mai mult decât atât, pe fondul problemei, adică dacă judecătorul poate prin această măsură preventivă să suspende procedura insolvenței, căci asta era problema, iar Curtea a venit și a spus da, poate să suspende procedura insolvenței, de ce? Măsurile luate de stat pentru a asigura un climat de ordine și încredere la nivel economic, nu trebuie să aibă ca rezultat tocmai negarea libertății comerțului, ci să se constituie într-un adevărat corolar al acestuia. Măsurile preventive luate împotriva persoanelor juridice se încadrează în aceste măsuri, adică măsuri care garantează libertatea comerțului. Nu am să încetez vreodată să critic această interpretare. Cred că oricine raționează așa nu știe ce înseamnă procedura insolvenței, ce înseamnă că suspenzi procedura insolvenței? Înseamnă că obligi societatea respectivă să funcționeze în pierdere, nu o lași să își vândă bunurile, plătește chirii, plătește întreținerea mașinilor, nu o lași să facă nimic. Unde este libertatea comerțului în asta? Mie mi se pare că dimpotrivă, nu este libertatea comerțului. Ce fac creditorii eventual garantați care au și prioritate în majoritatea situațiilor, apropo de prelegerile Legii nr. 85/2014, stau, nu fac nimic, drepturile și ipotecile lor sunt cumva lipsite de conținut practic până când se soluționează procesul penal. O să spuneți că ar putea contesta măsura preventivă acești creditori, nu pot, pentru că dacă ne uităm la textul care reglementează contestația împotriva măsurilor preventive aplicabile persoanelor juridice, o să vedem că singurele persoane care pot contesta măsura preventivă sunt procurorul și persoana juridică. Procurorul nu are niciun interes, evident, dacă se ia măsura preventivă, iar persoana juridică s-ar putea să nu aibă nici interes și nici resursele, dar creditorii de regulă au resursele și vor să conteste măsura preventivă, dar ei nu pot, decât dacă se întemeiază pe art. 13 din Convenția Europeană și vor face asta până când vor găsi o instanță care să declare admisibilă o astfel de cale de atac, eu nu am văzut până acum. Dar mă întorc la problema mea, aceasta este decizia Curții Constituționale, ea spune că se poate suspenda procedura insolvenței. O altă decizie foarte interesantă a Înaltei Curți din noiembrie 2016, vine și ne spune altceva, forțarea menținerii unei activități economice în condițiile în care aceasta nu mai generează profit și devine chiar producătoare de prejudicii sau imposibilitatea valorificării unor bunuri, reprezintă o ingerință în dreptul de proprietate al terților, terții, creditorii care au o creanță în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție. Referitor la ingerință, Înalta Curte nu prea analizează dacă e prevăzută de lege adică dacă lichidare și dizolvare reprezintă ce vă spuneam eu sau nu, dar spune că cu siguranță această ingerință nu este proporțională, pentru că rupe justul echilibru între interesul general și imperativele legate de protejarea drepturilor fundamentale. Această argumentare am folosit-o și eu într-un articol publicat pe JURIDICE.ro, soluția respectivă a fost contestată și cauza a ajuns la completul de cinci judecători care cu o opinie majoritară, patru din cei cinci judecători, au decis să respingă contestația, deci au menținut soluția anterioară păstrând oarecum aceeași motivare dar detaliind-o puțin spunând că măsurile preventive sunt măsuri procesuale ce vizează fie libertatea economică, fie dreptul de proprietate, nu avem cum să nu facem testul de necesitate și de proporționalitate, măsura preventivă reprezintă o ingerință în dreptul de proprietate al terților și este neproporțională pentru că nu pot fi ignorate efectele dezastruoase pe care le are față de creditori, ceea ce înseamnă că măsura preventivă conduce la un scop contrar celui pentru care a fost în fapt instituită. Este decizia completului nr. 196/05.12.2016. Un aspect apropo de ceea ce spune și Curtea Constituțională în aceeași decizie, are legătură cu durata măsurilor preventive. Art. 493 alin. (4) ne spune că măsurile preventive aplicabile persoanelor juridice se pot lua pe o durată de 60 de zile și la expirarea acestui termen ele pot fi prelungite. Până când? Nu ne spune Codul. Nu există o durată maximă în materia măsurilor preventive aplicabile persoanei juridice. În aceleași excepții ridicate, apropo de ce înseamnă dizolvare sau lichidare, s-a pus și această problemă și ne-am fi așteptat, având în vedere deciziile Curții Constituționale în materia persoanelor fizice, unde a spus că este nevoie de o durată maximă la controlul judiciar, ei bine nu, Curtea a spus că în cazul persoanelor juridice este în regulă să nu existe o durată maximă. De ce? Curtea spune că dacă s-ar institui un termen maxim s-ar nega însuși scopul acțiunii penale adică acela de a trage la răspundere persoana juridică, pentru că dacă nu am avea un termen maxim, ea ar dispărea până la sfârșitul procesului penal, iar tragerea la răspundere a persoanelor care au săvârșit infracțiuni este un deziderat al ordinii publice. Sigur că este un deziderat al ordinii publice să tragem la răspundere persoanele care săvârșesc infracțiuni, atât persoane fizice cât și juridice, dar numai dacă se poate, mă gândesc eu. Fac o analogie pentru că nu pot să mă abțin cu măsurile preventive din materia persoanelor fizice, dacă inculpatul nostru vrea să fugă din țară, îl arestăm preventiv, este în regulă, putem să îl oprim pentru că trebuie să stea acolo pentru procesul penal, dar dacă stă să moară, are o boală incurabilă, este în spital, noi ce facem, putem să îl prelungim în viață numai pentru că este un deziderat al ordinii publice să avem pe cine condamna la sfârșitul procesului penal? Cred că așa este și cu persoana juridică, dacă vrea să se radieze ea singură de la registrul comerțului sigur că o oprim, luăm măsuri preventive, dar dacă este în insolvență, dacă stă să moară, putem să o oprim prin mijloace penale? Și de ce o oprim? S-ar putea ca la sfârșitul procesului penal chiar să avem pe cine condamna, dar bunurile respective să nu mai aibă absolut nicio valoare. Nu mai vorbesc, nici măcar nu mai vreau să vorbesc de interdicția inițierii procedurii de insolvență, adică judecătorul penal poate să vină și să îi spună persoanei juridice că nu are voie să intre în insolvență, dar legea penală o obligă să intre în insolvență într-un termen de când se constată că este în incapacitate de plată. Încă o dată, nu cred că acesta a fost sensul textului de lege să creeze un asemenea conflict și între judecători și între legiuitor. Curtea Constituțională a venit și a spus că situația inculpatului persoană juridică nu este similară cu inculpatul persoană fizică, în ceea ce privește persoana fizică, Curtea a cenzurat inexistența unor termene pentru că intruziunea în dreptul fundamental al libertății individuale nu asigura un just echilibru între interesul public și cel privat. Cu alte cuvinte, Curtea vine și ne spune cumva că drepturile persoanelor fizice sau libertățile fundamentale sunt ceva mai importante sau trebuie interpretate cu ceva mai multă strictețe decât în cazul persoanelor juridice. Probabil că este adevărat în ceea ce privește libertatea, dar în ceea ce privește dreptul de proprietate nu văd nicio justificare pentru o asemenea diferență. Mulțumesc pentru atenție și sper că nu am vorbit prea mult.

Anastasiu Crișu: Nicio problemă. Mulțumim Andra. Întrebări? Haideți că a fost o expunere captivantă. Am eu o întrebare, la momentul la care se dispun măsuri preventive împotriva persoanei juridice, acțiunea penală este pusă în mișcare?

Andra-Roxana Trandafir: Da.

Anastasiu Crișu: Nu prea rezultă din reglementarea din Codul de procedură penală actual. Probabil că tratamentul acesta este dat și de faptul că măsura este dispusă totuși într-un cadru procesual penal și restricțiile probabil că sunt mai mari, mă gândesc eu. Întrebări dacă sunt? Nu? Mulțumim atunci doamnei profesor.

Participant: Am eu o întrebare dacă îmi îngăduiți. Avocat Nicol Alexandru, Baroul București, Popovici Nițu. S-a făcut vorbire despre măsurile preventive la persoana juridică și ulterior deciziilor emise și chestiunilor antamate prin directivă, sigur mă raliez întru totul punctului de vedere al doamnei profesor vizavi de ținerea în viață a persoanei sau de actul deliberat al persoanei juridice prin organele sale de a se sustrage măsurilor asigurătorii. Chestiunea este în felul următor, dintr-o altă optică, raportat la Legea nr. 85, ați avea în vedere distincția de instituție ca procedură de insolvență întru totul și fază de dizolvare și lichidare ulterioară? Cu alte cuvinte, cererea de inițiere a procedurii de insolvență că vine din partea creditorilor care, așa cum aminteați și dumneavoastră, just ar fi fost să aibă calitate procesuală activă într-o eventuală contestație sau că vine din partea debitorului, vi se pare justă sau admisibilă ideea în care este posibilă deschiderea procedurii insolvenței, dar cererea și parcurgerea fazei dizolvării și lichidării este împiedicată?

Andra-Roxana Trandafir: Dacă înțeleg bine întrebarea, ați propune o soluție de mijloc în sensul să se deschidă procedura insolvenței și această măsură preventivă să nu se refere la orice stadiu al procedurii, ci doar la momentul final, adică la lichidare pentru că în Legea insolvenței nu prea se vorbește despre dizolvare. Există jurisprudență care distinge, dar efectul ar fi același.

Participant: Diferența dintre faliment și procedura de reorganizare, mi se pare că discuția pe care ați făcut-o cu trimitere la menținerea în viață a persoanei sau actul deliberat al persoanei juridice de a se sustrage este foarte validă, însă în eventualitatea în care persoana juridică nu mai poate sta în viață și încearcă printr-o procedură de reorganizare să se mențină, mi se pare că ar fi o chestiune salutară și cred că, inițial când am citit textul de lege, primul meu gând acesta a fost, poate să parcurgă procedura de insolvență însă numai până la dizolvare sau lichidare, în sensul că poate cere deschiderea procedurii tocmai pentru a garanta și dreptul de proprietate al creditorilor.

Andra-Roxana Trandafir: Chiar dacă textul spune “interdicția inițierii”, uităm de asta că se referă doar la inițierea lichidării.

Participant: Nu, nu uităm de asta. Mi se pare că textul nu distinge, atâta tot, cu privire la calitatea procesuală eventuală activă și fazei ulterioare. Pentru că dizolvare și lichidare într-adevăr vizează procedura pe registrul comerțului, însă ele sunt antamate și în procedura insolvenței ca faze distincte, reorganizare, faliment. Mi se pare că și aici ar fi o discuție de făcut.

Andra-Roxana Trandafir: Mulțumesc.

Anastasiu Crișu: Eu cred că în discuție este un concurs de legi de natură diferită, legile din materie procesual-penală cu cele din materia insolvenței, nu? Sau trebuie pusă problema care dintre ele are prioritate?

Andra-Roxana Trandafir: Da, dar mai ales în materia măsurilor asigurătorii avem aceste probleme. Nu am prezentat astăzi pentru că nu prea avea încă legătură cu Curtea Constituțională, dar pot să vă spun că există excepții de neconstituționalitate ridicate încă nesoluționate în ceea ce privește măsurile asigurătorii luate împotriva unei persoane juridice în insolvență. Dacă veți intra pe site-ul Curții Constituționale, o să vedeți că nu au încă termen dar mai ales acolo mi se pare că este un conflict de legi. În ceea ce privește măsurile preventive, din punctul meu de vedere nu este un conflict de legi, este un conflict de interpretare.

Anastasiu Crișu: Da, probabil până la un anumit moment. Cred că fără o intervenție a legiutorului, chiar dacă ambele Curți intervin, atât Înalta Curte de Casație și Justiție, cât și Curtea Constituțională, nu ar putea să detalieze aceste chestiuni care țin și de procedură, dar și o chestiune de fond. Bun, în acord cu actele de genul acesta pentru viitor și am înțeles că în proiectele actuale există prevederi care privesc situația aceasta. Câteva cuvinte despre o problemă tot de natură tehnică în ceea ce privește procedura din procesul penal. Este de impact, are un efecte foarte mare și în ceea ce privește starea procesuală a părților, dar și în ceea ce privește respectarea anumitor norme de conduită, de competență ale organelor judiciare în faza de urmărire penală, este o Decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție care se pronunță cu privire la o chestiune cuprinsă în art. 311 din Codul de procedură penală, privind extinderea urmăririi penale și schimbarea încadrării juridice. Acest text reglementează cazurile și situației în care după începerea urmăririi penale in rem sau in personam, cadrul procesual se extinde, fie având în vedere că alături de fapta cu privire la care s-a dispus începerea urmăririi penale inițial in rem se constată și alte fapte care se află în stare de conexitate sau indivizibilitate cu fapta inițial dispusă, fie după începerea urmăririi penale in personam se descoperă aceleași aspecte sau și alte persoane care au participat la comiterea infracțiunii inițiale cu privire la care deja s-a dispus începerea urmăririi penale in rem. Problema este a cadrului procesual, a procedurilor prin care se extinde acest cadru procesual, paralel cu respectarea drepturilor procesuale ale părților. Evident că actul inițial prin care a debutat procesul penal, începerea urmării penale in rem și ulterior continuarea procesului penal cu privire la persoană suferă modificari încât extinderea acestui cadru procesual trebuie adus la cunoștință și celui care este inițial învinuit cu privire la săvârșirea faptelor sau ulterior pusă în mișcare acțiunea penală cu privire la persoana sau persoanele respective. Codul de procedură penală în cazul extinderii urmăririi penale cuprinde precizări clare, precizând la art. 311 alin. (3) că în cazul extinderii urmăririi penale este obligat să aducă la cunoștință persoanei în cazul în care este suspect sau este inculpat în cauză. Nu face aceeași referire și dacă se dispune schimbarea încadrării juridice a faptei, de fapt acest moment procesual este deosebit de important. De ce? Pentru că schimbă în ceea ce privește exercițiul dreptului la apărare infracțiunea față de care urmează să se exercite în concret dreptul la apărare. Una este să exerciți dreptul la apărare cu privire la o infracțiune de lovire și alta este dacă se schimbă ulterior încadrarea cu privire la infracțiunea de tâlharie. Așa că au fost sesizate aceste aspecte plecând de la cazuri practice și anume, după audierea suspectului, ulterior a inculpatului în cauză, a fost schimbată încadrarea juridică într-o altă infracțiune, s-a dispus trimiterea în judecată, iar în procedura Camerei Preliminare inculpatul a constatat faptul că încadrarea juridică pe care el o cunoștea inițial la momentul audierii sale a fost schimbată. Plecând de la aceste sesizări, Curtea Constituțională a considerat că dispozițiile care nu permit, nu impun aducerea la cunoștință a schimbării încadrării juridice a faptei sunt neconstituționale, întrucât nu garantează un exercițiu al dreptului la apărare efectiv. Curtea reglementează și motivează în mod detaliat acestă chestiune făcând trimitere și la vechiul Cod de procedură penală care, de asemenea, nu prevedea această obligație, însă prevedea un remediu procesual și anume că la finalul procesului penal legea prevedea că era obligatorie prezentarea materialului de urmărire penală. În acest context procesual, indiferent de procedurile, de modificările aduse cadrului procesual înainte de trimiterea în judecată, inculpatul, apărătorul său lua la cunoștință de schimbarea încadrării juridice. În cadrul procesual actual este posibil, de altfel, cum s-a și întâmplat ca acest lucru să nu se întâmple. Așa că Curtea Constituțională a considerat că aceste prevederi sunt neconstituționale, punându-se ulterior de acord dispozițiile art. 311 alin. (3) din Codul de procedură penală cu aceste prevederi. Această precizare constituia pentru mine un punct de plecare de la o altă discuție, pentru că se referă la procedurile privind declanșarea procesului penal. Evident că la începerea urmăririi penale, dispozițiile art. 305 fiind modificate printr-o Ordonanță de urgență de anul trecut, Ordonanța 18/2016. Vedeți și îmi pare foarte rău că nu este aici si domnul profesor Volonciu, pentru că precizările mele ar fi putut sau nu să fie criticate sau nu știu dacă ar fi fost acceptate de domnia sa. S-a vorbit aici de filosofia Codului, eu cred că ar trebui să vorbim mai mult de logica Codului sau Codurilor, filosofia câteodată este greșită și stă la baza unor gesturi sociale deloc plăcute. Așa că logica reglementării cred că întâi trebuie examinată. Au fost modificate dispozițiile art. 305 alin. (1) Codul de procedură penală, precizându-se că se dispune începerea urmăririi penale in rem, dacă sesizarea îndeplinește condițiile prevăzute de lege, chiar dacă autorul este indicat sau cunoscut. Autorul faptei indicat în plângere sau cunoscut în cazul în care începe urmărirea penală din oficiu, sesizarea urmăririi penale se face din oficiu. Să știți că în ceea ce privește declanșarea procesului penal sunt concepții diferite, cum a fost și cazul procedurii noastre asigură o declanșare a procesului penal fără multe condiționări, chiar Codul din 1968 cuprindea inițial aceeași reglementare, pur și simplu o sesizare care îndeplinea condițiile prevăzute de lege putea genera începerea urmăririi penale. Ulterior Codul din 1968 a fost modificat prin Legea 3/1977, introducându-se ca o condiție pentru începerea urmăririi penale și inexistența unuia dintre cazurile prevăzute la vechiul art. 10, actual art. 16 în Cod de procedură penală și anume, nu pot începe urmărirea penală chiar dacă sesizarea este în regulă, dacă există unul din aceste cazuri care împiedică punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale. Eu cred că este o chestiune logică ce derivă mai mult din abordarea din punct de vedere penal a chestiunii, dacă sunt cauze care împiedică exercițiul acțiunii penale determinat de cazurile reglementate de Codul penal, de exemplu lipsește plângerea prealabilă sau a intervenit decesul făptuitorului sau s-a prescris răspunderea penală, în aceste condiții eu nu mai am cum să continui cercetările, întrucât există un impediment de drept material care împiedică fie debutul cercetărilor, fie continuarea acestora. Așa că reglementarea actuală în care se precizează că este necesară doar o simplă sesizare ce îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru începerea urmăririi penale, fără a condiționa și examinarea existenței unuia dintre cazurile prevăzute la art. 16, nu cred că ar fi conformă cu partea de drept material care nu cred că permite declanșarea și începerea unor cercetari dacă există un asemenea caz. Nu am înțeles care a fost logica legiutorului, pentru că inițial art. 305 alin. (1) exista această prevedere, că se începe urmărirea penală dacă sesizarea este în regulă și dacă nu există unul din cazurile prevăzute la art. 16 din Codul de procedură penală, adică poți face cercetări chiar dacă există unul din impedimentele de la art. 16 până când stabilesc că la momentul la care trebuie să încep urmărirea penală in personam, când sunt obligat să constat dacă exista unul din cazurile de la art. 16, adică mi se pare puțin ilogică această construcție având în vedere că această formă, această procedură este impusă de îndeplinirea sau nu a condițiilor prevăzute de legea materială, dacă constat un caz care nu poate determina sau un obstacol care practic face ca în continuare răspunderea penală să nu poată fi angajată, atunci nici cercetările nu ar trebui continuate din punctul ăsta de vedere. Legiutorul pune această chestiune cu momentul de începere a urmăririi penale legat în continuare cu ceea ce se întâmplă. Eu cred că textele sunt și puțin necorelate, dacă la art. 305 se prevede doar această condiție de începere a urmăririi penale, în alte reglementări din Cod, de exemplu la art. 294 ce institue obligația verificării, sesizării organului de urmărire penală, textul este în sensul vechii forme a art. 305 alin. (1), adică dacă constat unul din aceste cazuri fară chiar a dispune începerea urmăririi penală, procurorul dispune clasarea. În acest context îmi pun întrebarea, care a fost voința legiutorului? Să permită cât mai mult, ceea ce ar fi normal, declanșarea procesului penal fără îndeplinirea unor proceduri complexe, bun, suplimentare poate, pentru că dacă trebuie să probeze anumite lucruri de la art. 16, trebuie practic să faci anumite cercetări sau pur și simplu acest fapt este determinat numai de începerea urmăririi penale in personam. Pe de altă parte, legiutorul introduce aici o precizare la art. 351 inexistentă în reglementarea anterioară, chiar dacă autorul este cunoscut sau indicat, bun, se presupunem că facem aceste cercetări numai cu privire la faptă, până când dispun începerea urmăririi penale in personam, dacă este cunoscut, în mod implicit fac cercetări și cu privire la el, nu pot spune că de acum încolo cercetez numai fapta, cât în plângere este indicat Popescu sau Ionescu. Chestiunea are importanță pentru că până la momentul dispunerii începerii urmăririi penale in personam, nefiind suspect nu are calitate procesuală și nu poate asista la cercetări, nu poate asigura asistență juridică în procesul penal și nu poate exercita drepturile procesuale pe care legea procesual penală le prevede. De aceea mi se pare puțin neconcordantă această reglementare, nu știu în defavoarea cui, pentru că s-ar putea invoca la un moment dat că momentul care este ales de organul de cercetare penală pentru a dispune începerea urmăririi penale in personam este unul depășit ca interes pentru această persoană, probele au fost deja administrate, avea până la momentul respectiv, dacă i se aducea la cunoștință în reglementarea actuală dacă se dispunea începerea urmăririi penale in personam, dreptul să exercite aceste drepturi procesuale prevăzute de legea procesual penală. Dădeam un exemplu la INPPA la cursuri că s-a dispus începerea urmăririi penale in personam, a doua sau a treia zi a înaintat dosarul la procuror, s-a pus în mișcare acțiunea penală și în 5 zile a fost trimis în judecată la judecătorul de cameră preliminară. În acest context voiam să vă supun discuției, reglementări care într-adevăr au caracter tehnic, însă care au importanță deosebită, pe de altă parte sunt aduse și argumente de text, acum legiutorul condiționa și cred că acesta este punctul de pornire, declanșarea procesului penal de existență a unui dintre cazurile care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale, deci nu puteai să dispui începerea urmăririi penale dacă existau unul din aceste cazuri. Legiutorul la art. 288 precizează că nu poate fi pusă în mișcare acțiunea penală dacă este vorba de unul din asemenea cazuri, deci deplasează nu de începutul procesului penal, ci de punerea în mișcare a acțiunii penale. Părerile cred că sunt împarțite, cadrul procesual actual nu este unul propice exercitării unor drepturi procesuale efective sau ceea ce ar considera legiutorul că trebuie să acorde posibilității efectuării unor demersuri mult mai mari de către organele de urmărire penală până la momentul procesual la care se consideră că drepturile procesuale trebuie efectiv exercitate. Cam aceasta a fost problema pe care eu v-am supus-o discuției. Este puțin mai tehică, dar eu cred că este interesantă. Întrebări dacă sunt.

Mihai Mareș: Chiar am întâlnit în practică următoarea situație, s-a pus în mișcare acțiunea penală cu privire la niște fapte, ulterior s-a extins urmărirea in rem, situație în care s-a dispus și o expertiză financiar-contabilă. Față de alin. (3), unde vorbim despre obligația de informare a suspectului pentru faptele noi, extinderea care s-a făcut in rem face ca toate persoanele pentru care s-a pus în mișcare acțiunea penală inițial, cu privire la faptele noi la care s-a început urmarirea in rem să nu aibă, teoretic, nicio calitate, iar dosarul să meargă înainte pe două direcții. Într-una sunt inculpați, într-una nu au nicio calitate, deși li se spune în continuare “inculpați’’ când se face referire la ei, începându-se urmărirea penală doar in rem și dispunându-se și o expertiză. Cum vedeți o situație de genul acesta?

Anastasiu Crișu: Nu este complicată procedura, însă este logică pe undeva. Am înțeles că deja persoana respectivă avea calitatea de inculpat în cauză și că ulterior au fost constate alte fapte în legătură cu cele pentru care s-a pus în mișcare acțiunea penală.

Mihai Mareș: Nu, era un grup de societăți, s-a pus în mișcare acțiunea penală cu privire la o societate și s-a extins cu privire la alte două societăți din grup, dar alte fapte, alte societăți, teoretic aceleași persoane.

Anastasiu Crișu: Dacă faptele nu aveau legătura între ele înseamnă că nu este niciunul dintre cazurile prevăzute la art. 311, probabil că sunt fapte distincte și în opinia mea nu era permisă extinderea pe art. 311, pentru că aceasta este permisă numai dacă sunt îndeplinite condițiile de la art. 311, adică să existe legătură între fapte sau pe vechea procedură erau în stare de conexitate sau indivizibilitate, de asta legiutorul dă satisfacție cazurilor de reunire a cauzelor prevăzute la art. 43 și dorește ca prin această procedură să mărească, să extindă limitele urmăririi penale cu cazurile ce impun reunirea cauzelor. Se află în legătură așa cum prevede legea și face posibilă o judecată mai bună sau în unele cazuri legatura între infracțiuni este așa de mare, încât judecata lor nu poate fi separată. Alte situații, dacă nu se încadrează în dispozițiile de la 311, extinderea cadrului procesual cu alte fapte sau alte persoane ce nu au legătura cu acest cadrul procesual, nu este posibilă.

Participant: Organul de cercetare penală sesizat cu una dintre infracțiunile la care punerea în mișcare se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Persoana vătămată formulează plângerea prealabilă, dar nu așa cum codiționează legiutorul, ci o simplă sesizare, fiind în termen. Se dispune chiar o masură preventivă pe parcursul urmăririi penale, iar făptuitorul devine din suspect, inculpat, este sesizată instanța prin rechizitoriu, dar acea sesizare a persoanei vătămate nu îndeplinește cerințele prevăzute de lege pentru plângerea prealabilă, se ajunge pe Cameră Preliminară. Se poate invoca de către inculpat, iar persoana vătămată fiind în termenul prevăzut de lege de formularea plângerii prealabile, cui mai adresează plângerea ca să evite o eventuală invocare din partea inculpatului că de fapt punerea în mișcare a acțiunii penale a fost facută fără să existe o plângere prealabilă așa cum prevede legea penală.

Anastasiu Crișu: Da, legea prevede în partea de drept material cazurile în care se pune în mișcare plângerea prealabilă.

Partcipant: Se considera acea sesizare valabilă, am citit și ceea ce este scris în doctrină și în special Codul Comentat al profesorului Volonciu că anumite menționări in această sesizare ar îndeplini chipurile forma plângerii prealabile prevăzute de lege, eu nu sunt de acord. Problema este că nu știi ce să faci când ajungi pe Cameră Preliminara, tu persoana vătămată, ești în termen, cui mai adresezi plângerea prealabilă.

Anastasiu Crișu: Stați că nu înțeleg, a depus o plângere.

Participant: A depus o sesizare așa cum înțelege o persoană care nu are studii de specialitate să formuleze o sesizare pentru una dintre infracțiunile prevăzute de lege pornind de la plângerea prealabilă. A fost pusă în mișcare acțiunea penală, s-a dispus chiar și o măsură preventivă pe parcursul urmăririi penale, se ajunge la rechizitoriu, sesizarea instanței, cameră preliminară. Se invocă pe cameră preliminară că nu există.

Anastasiu Crișu: Deci invocă partea adversă cum că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a produce efectul prevăzut de lege.

Participant: Exact, iar persoana vătămată, urmărirea penală fiind exact cum ați dat și dumneavoastră exemplul, extrem de accelerată comparativ cu alte cauze, era în termenul de 3 luni, cui îi adresează plângerea?

Anastasiu Crișu: Acum deja procedura care prevedea momentul la care trebuia depunerea plângerii a trecut, nu mai este vorba despre depunerea unei alte plângeri prealabile, ci pur și simplu de evaluarea ei, dacă este posibil, în condițiile prevăzute de lege în procedura Camerei Preliminare, deci ipoteza dumneavoastră de a depunde încă o plângere, după opinia mea, excede acestui cadrul procesual. Mai este în termenul de 3 luni de zile?

Participant: Era în termenul de 30 de zile.

Anastasiu Crișu: Bun, acum urmează a fi evaluată așa cum prevede obiectul Camerei Preliminare la art. 342, inclusiv, dar și aici este o discuție pentru că legea obligă judecătorul de Cameră Preliminară să verifice competența, actul de sesizare, rechizitoriu, modul în care au fost administrate probele, legalitatea ei. Considerând că este legal sesizat organul de urmărire penală, cred că acest moment procesual deja a trecut.

Participant: Eu cred că legea prevede o soluție pentru așa ceva. Dispozițiile art. 16 alin. (2) sunt în sensul că în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. (e) și (j), litera (e) se referă la lipsa plângerii prealabile, o plângere prealabilă informă echivalează în opinia mea cu lipsa plângerii, acțiunea penală poate fi pusă în mișcare și ulterior în condițiile prevăzute de lege. Eu cred că face parte dintre acele vicii care se pot acoperi. În procesul ăsta foarte scurt derulat de 3 luni se va da soluție ținând seama de situația în cauză, însă nimic nu împiedică persoana vătămată să complinească lipsurile, dacă mai este în termenul de 3 luni.

Adrian Hotca: Se poate formula și o plângere distinctă, nu are autoritate de lucru judecat.

Participant: Dacă nu vă supărați, apropo de toată discuția aceasta, pentru că de asta v-am întrerupt, mie mi se pare că o astfel de discuție nici nu ar putea să se poarte în Cameră Preliminară. Ce se invocă acolo este lipsa plângerii, iar lipsa plângerii generează o soluție de la art. 16 care nu poate fi analizată în Camera Preliminară. Se duc pe fond și acolo observă dacă plângerea este sau nu conformă, o completăm dacă mai suntem în 3 luni sau nu o mai completăm.

Anastasiu Crișu: Deci nu poți considera ca lipsa plângerii prealabile decât în urma unei activități judiciare. Adică cineva trebuie să constate că această plângere lipsește în forma sau condiția pe care practica judiciară o presupune în varianta în care este incompletă, adică nu conține mențiunile pe care legea le prevede. În varianta pe care dumneavoastră o expuneți este ca și cum nu ar exista nicio sesizare, nu? Într-adevăr, dispozițiile de la art. 16 alin. (2) lipsa plângerii prealabile echivalează cu lipsa ei fizică, în cazul acesta existând o plangere, ea este evaluată dacă îndeplinește condițiile prevăzute de lege sau nu. De aceea am spus că organul juridiciar este cel care evaluează și în final constată dacă modul în care a fost făcută sesizarea echivalează cu lipsa plângerii prealabile.

Participant: Poate și un comentariu referitor la condițiile plângerii prealabile, dacă ne uităm la întreaga reglementare a urmăririi penale, vedem că plângerea prealabilă în mod cert trebuie să îndeplinească inclusiv condiții de formă, dar dacă suntem organul judiciar care primește plângerea, noi avem fie obligația de a începe urmărirea penală, fie de a da clasare pe art. 315 alin. (1) lit. (a). Clasarea pe neîndeplinirea condițiilor sesizării este la rândul ei condiționată că spune că respectiva condiție trebuie sa fie esențială, esențială încât urmărirea penală nu poate începe. Avem procedura de restituire pe cale administrativă pentru completare si dacă nu este complinită lipsa, ne uităm dacă putem dispune o soluție de clasare. Dacă nu putem dispunde clasarea, atunci luăm plângerea și începem urmărirea penală fiind un act de sesizare. Poate v-ați referit la comentariul din Codul adnotat al domnului profesor Volonciu, condiția esențială la plângerea prealabilă trebuie să fie manifestarea neechivocă a persoanei vătămate în sensul ca cel responsabil să fie tras la răspundere dacă din actul care se numește sesizare, declarație, o bucată de hârtie pe care scrie cu pixul 3 fraze și se termină cu “doresc să fie făptuitorul identificat și tras la răspundere penală’’ etc, din punctul meu de vedere este o plângere prealabilă, mai ales dacă și fapta este descrisă că dacă fapta nu ar fi descrisă am putea intra pe condiția că nu știm pentru ce să începem urmărirea penală, nu avem fapta, or din moment ce avem o sesizare a persoanei vătămate, din punctul meu de vedere cred că este foarte greu să spunem că nu avem o plângere prealabilă, măcar din decalarația pe care o dă ca persoană vătămată la urmărirea penală.

Anastasiu Crișu: Pe de altă parte, vedeți că și procesul ăsta care este unul mai complicat, prevede pentru fiecare activitate un anumit moment la care este efectuată evaluarea, nu pot depunde o plângere când vreau pentru că este incompleta sau nu. Momentul la care se face evaluarea plângerii a trecut deja, evaluarea în ceea ce privește conținutul pentru a putea produce efectele juridice prevăzute de lege și anume a învesti organul de urmărire penală și a-i atribui obligația să se pronunțe cu privire la începerea sau urmărirea penale a trecut. A considerat că este o plângere validă, a dispus începerea urmăririi penale, a declanșat procesul penal și în final chiar a dispus trimiterea în judecată. În Camera Preliminară sau când partea adversă dorește să pună în discuție această chestiune, practic el se referă la actul procurorului, nu neapărat la plângerea prealabilă, la actul procurorului de sesizare care a considerat că sesizarea respectivă este validă. Dacă nu mai sunt alte probleme, noi vă mulțumim și vă urăm în continuare o dezbatere frumoasă!

 

Panel IV

 

Adrian Hotca: Cred că putem continua. Este vineri, cu toții suntem bucuroși pentru că dezbaterile continuă, dar cred că ne gândim așa cu un ochi și la weekendul care ne așteaptă și pentru că doamnele au prioritate, o rugăm pe colega noastră, Veronica Dobozi, să prezinte tema domniei sale. Este o temă foarte importantă, zic eu, sintagma „interes public” din cuprinsul dispozițiilor art. 318 Cod procedură penală. Avem aici Decizia 23/2016.

Veronica Dobozi: Vă mulțumesc, domnule profesor! O să încerc să prezint cât mai succint această prezentare, ca să dau posibilitatea întrebărilor și dezbaterilor, dacă există interes în acest sens. Decizia 23 din 20 ianuarie 2016, publicată în 31 martie 2016 este, aș spune eu, în opinia mea, mai mult decât o aplecare asupra unei constituționalități a unor dispoziții penale, cât o încercare reușită din partea Curții Constituționale de a corija cumva o alegere a legiuitorului în materie penală și anume aceea de a mixa instituții specifice dreptului anglo-saxon pe trunchiul dreptului penal specific dreptului continental, cum este dreptul penal român. În esență, Curtea Constituțională fiind sesizată cu o excepție de neconstituționalitate privind art. 318 alin. (1) din Codul de procedură penală, a constatat cu trei opinii separate, e ceva nu foarte des întâlnit la Curtea Constituțională, că sintagma „interes public” din cuprinsul textului criticat este ambiguă, nu întrunește condițiile de claritate, previzibilitate și de  accesibilitate pe care le merită orice justițiabil atunci când are de-a face cu legea penală, pentru a-și putea corija comportamentul în funcție de niște condiții clare, de niște cerințe evidente pe care societatea le are de la fiecare dintre noi și care, bineînțeles, în cazul în care sunt încălcate trebuie să dea naștere unor consecințe la fel de clare și la fel de previzibile, chiar și dacă este nevoie de accesul la o persoană cu studii de specialitate, dar chiar și aceasta trebuie cu ușurință să își dea seama care sunt aceste consecințe și care este cadrul penal în care trebuie să se încadreze respectiva persoană. Curtea Constituțională, a spus în principiu că sintagma „interes public” este o alegere nefericită a legiuitorului, pentru că în textul articolului 318 alin. (1) lasă la dispoziția procurorului să definească această sintagmă. Este adevărat, textul art. 318 alin. (1), la momentul la care a fost criticat, prevedea niște condiții, niște cerințe pe care trebuia să le aibă în vedere procurorul la momentul la care făcea această analiză, pentru ca la finalul analizei să stabilească ce înseamnă interes public, dar aceste condiții-elemente erau pe de o parte relativ vagi, pe de altă parte ele în sine se circumstanțiau elementelor de individualizare ale pedepselor specifice momentului în care o instanță de judecată hotărăște asupra soluției într-un dosar penal în care dispune condamnarea. În primul rând, această excepție este total atipică, ea este o excepție ce nici măcar nu a fost motivată corespunzător, în sensul că nu a fost indicat deloc niciun text constituțional care ar fi fost încălcat de către autorii excepției, dar Curtea constituțională dovedind un interes deosebit în această excepție a suplinit această lipsă de procedură a excepției și a constatat că se merge pe dispozițiile art. 1 și 126 din Constituție și ca urmare, fiind vorba despre elemente de principiu constituțional, nu era nevoie ca autorii excepției să indice expres textele constituționale care se încalcă. Știm cu toții, dacă am formulat vreodată o excepție la Curtea Constituțională, că îndeobște standardele Curții Constituționale sunt mult mai ridicate atunci când este vorba de a admite o excepție de neconstituționalitate, dar înțeleg că acesta a fost interesul de a reforma art. 318 din perspectiva clarificării acestei sintagme „de interes public”. Care au fost argumentele Curții Constituționale pentru a ajunge la concluzia că interesul public nu îndeplinește condițiile de accesibilitate, previzibilitate și claritate ca dispoziție legală, au fost de mai multe categorii, dar în principal sunt următoarele. S-a spus că în spețele în care se renunță la urmărire penală, procurorul ajunge potrivit textului în care interesul public este lăsat absolut la luminile și înțelepciunile lui, spre deosebire de momentul celălalt când ajungem în judecată și avem un judecător, ceea ce nu este normal, pentru că numai judecătorul exercită atributul de jurisdictio, adică să spună dreptul și nu și procurorul care este subordonat, este practic un avocat al acuzării, un instrument al statului în menținerea ordinii de drept și așa mai departe și că acest atribut nu îi este atribuit prin lege, nu și-l poate aroga simplu prin această analiză pe care o face chiar dacă această analiză este prevăzută în textul art. 318. Nu numai, ne spune Curtea Constituțională, că este în neregulă ca această analiză și această exercitare a atribuției de jurisdictio este făcută de un procuror și nu de un judecător, dar ea este făcută nepublic dând tuturor celor care ar avea interesul să se bucure de actul de justiție, adică posibila parte vătămată, chiar și făptuitorul și poate și alte persoane pe care le interesează respectiva speță, impresia de ocult, de ascuns, de lipsă de transparență a actului de justiție, ceea ce, bineînțeles, nu este deloc în favoarea ideii de dreptate în sine și a actului de justiție, în general. S-a mai spus, de asemenea, că această prerogativă, așa cum este transpus art. 318 alin. (1) în Codul de procedură penală, această prerogativă de a renunța la urmărire penală, poate fi exercitată de către procuror într-un număr foarte mare de spețe, aproape trei pătrimi din ceea ce înseamnă infracțiunile din Codul penal, pentru că este prevăzută acea limită de 7 ani de închisoare ca pedeapsă prezumată până la care orice infracțiune, dacă intră în această categorie, procurorul poate să dispună această renunțare la urmărire penală. Un al patrulea argument pentru care Curtea Constituțională a ajuns la concluzia că este necesară admiterea acestei excepții de neconstituționalitate, este unul la care o să revin la un moment dat, și anume că în cazul infracțiunilor fără parte vătămată renunțarea la urmărirea penală nu ar putea fi atacată de nimeni, în felul acesta existând un culoar pe care, într-adevăr, nu ar putea niciodată o instanță de judecată să vină și să îl tragă de mânecă pe procuror și să vadă dacă, într-adevăr, acolo nu exista un interes public sau poate cine știe existau alte interese să nu se mai meargă mai departe cu urmărirea penală, ceea ce din nou a considerat Curtea Constituțională că nu este normal și îl încadrează cu dispozițiile și principiile de înfăptuire a justiției. În plus, s-a mai reținut tot la capitolul argumente cantitative că, deși renunțarea la urmărirea penală este similară renunțării la aplicarea pedepsei prevăzută de art. 80-82 Cod penal, care evident se poate da numai de instanța de judecată, aici eu am o reținere cu privire la această similitudine, dar o să revin asupra ei, procurorul poate să renunțe la urmărirea penală pentru fapte pedepsite cu închisoare până la 7 ani, în timp ce judecătorul este pus într-o situație de inferioritate, pentru că la capătul unui întreg proces, după administrarea de probe, după ce s-au respectat toate drepturile și obligațiile prevăzute de procesul penal pe parcursul judecății, judecătorul nu poate să facă același lucru, adică să dispună o renunțare la aplicarea pedepsei, decât pentru fapte care sunt prevăzute de Codul penal cu o pedeapsă de maxim 5 ani și ca urmare asta ar fi o poziție de inferioritate pentru judecător, ceea ce nu este normal. Acum, m-am întors la argumentul privind faptul că infracțiunile fără parte vătămată nu au cum să fie controlate de către judecător, așa este și, în principiu, decizia Curții Constituționale este o decizie justă, dar exact aceeași situație se regăsea în vechiul Cod penal în privința art. 18¹, lipsa pericolului social al faptei, ca să poată să se ridice la nivelul de a fi infracțiune, de a intra în sfera ilicitului penal. Ne spune însă expres decizia Curții Constituționale că nu încape loc de similitudine între 18¹ și renunțarea din 318, pentru că acolo ar fi vorba de pericol social, și aici ar fi vorba de interes public, însă din tot ansamblul de argumente pe care Curtea Constituțională îl aduce pentru a stabili dacă interesul public poate sau nu poate fi stabilit de procuror în această procedură de renunțare la urmărire penală, rezultă foarte clar că de fapt acest interes public are o similitudine absolut, să spunem, până aproape de 100%, cu acel pericol social din art. 18¹ din vechiul Cod penal. Mai mult decât atât, în opinia separată nici măcar nu se vorbește despre interesul public, se vorbește exclusiv despre pericolul social al faptei, ceea ce înseamnă că este evident că acesta a fost avut în vedere. De fapt, ceea ce cred eu că a deranjat Curtea Constituțională a fost exact unul dintre argumentele cantitative la care până la urmă s-a ajuns, și anume, faptul că s-a permis această posibilitate de a aplica renunțarea la urmărire penală de către procuror, până la nivelul unor pedepse foarte mari prevăzute de lege, desigur, adică de Codul penal pentru diverse infracțiuni. Pentru că vechiul 18¹, deși avea defectele lui, de exemplu, nu avea niciun fel de prevedere a unei limite de pedeapsă, făcea trimitere, în final, la niște măsuri care puteau fi dispuse, măsuri administrative care puteau fi dispuse în situația în care lipsea pericolul social al faptei și care se regăseau în art. 91 al vechiului Cod penal, iar art. 91 se referea la infracțiuni care erau pedepsite cu închisoarea de până la un an sau amendă, iar practica în sine în aplicarea art. 18¹ a ajuns să se refere doar la fapte care, într-adevăr, erau lipsite de importanță. Au existat și situații de excepție, dar de obicei generau scandaluri în justiție, adică era evident că e vorba de o situație de excepție așa cum a fost gândit 318, el putea să dea naștere și deja aproape că începuse să dea naștere la o practică destul de periculoasă, pentru că în ciuda faptului că în opinia separată se spune că nu s-ar fi putut dispune renunțarea la urmărire penală fără să înceapă o administrare de probe, acest lucru nu rezultă din lege, absolut din niciun text de lege din Codul de procedură penală, ca urmare, era evident că procurorul poate să facă asta încă de la început din primele date preliminare care i se puneau în față, iar pentru înfăptuirea justiției, mie mi se pare că cel puțin acest punct era, într-adevăr, un risc prea mare, atâta vreme cât era vorba despre trei pătrimi din infracțiunile din Cod, inclusiv unele foarte grave. În ce privește renunțarea la aplicarea pedepsei, într-adevăr, instanța atunci când ajunge să constate că sunt îndeplinite condițiile pe care nu le poate eluda și care sunt foarte clare din art. 80-82 și pe lângă aceasta apreciază că persoana respectivă pe care deja o știe, este mai mult decât identificată, pentru că ea este parte în procesul penal, că această persoană ar putea să beneficieze și să se reîndrepte, să se reeduce fără această aplicare de pedeapsă care ar însemna cazier judiciar și consecințele care decurg din acesta, într-adevăr, este cu totul un alt moment procesual, este o altă apreciere cantitativă și calitativă a tuturor probelor din dosar, inclusiv referitoare la persoana respectivă, pentru că 318, așa cum era formulat, putea să dea naștere la o practică de rejectare a tuturor acelor sesizări care sunt scrise pe o coală de hârtie pentru că atât poate omul acela, pentru că este victima unei nedreptăți și atât poate să scrie pe o hârtie ce i s-a întâmplat și să se ducă la procuror și, în mod normal, renunțarea la urmărire penală și orice încetare a procesului penal, orice încetare a demersului justițiar al statului de a pune ordine, inclusiv prin sancționarea ilicitului penal, trebuie să fie de excepție și nu cumva prin practica care s-a creat cumva, poate urma să se controleze și mai bine de atât, să se ajungă dimpotrivă ca excepția să se transforme în regulă și din comoditate, din lipsă de eficiență sau din orice alte motive, pentru că suntem oameni cu toții, să se ajungă la a se respinge foarte multe plângeri prin această practică a renunțării la urmărire penală pur și simplu, pentru că e mai simplu decât să ne apucăm să găsim pe cineva despre care nu știm decât două date de la partea vătămată. Cam acestea ar fi argumentele pe care le-am prezentat, dacă sunt întrebări?

Adrian Hotca: Înseamnă că lucrurile sunt foarte clare pentru toată lumea. Apropo de 18¹ din vechiul Cod penal și apropo de posibilitatea sau nu a unor cenzuri în ceea ce privește actele procurorului, îmi aduc aminte de spețe în care, pentru trafic de droguri și aici cred că pot confirma colegii, se dispunea 18¹. Am întâlnit chiar și o delapidare cu consecințe deosebit de grave cum era în reglementarea anterioară, cu pedeapsă 10-20 de ani, în care procurorul a dispus soluția prevăzută la art. 18¹, erau și astfel de situații. Sigur, e bine, e rău, e până la urmă preluând sintagma „în interes public” să se ajungă la judecător? Cred că în niciun caz nu strică faptul că mai avem un control, un control chiar dacă uneori este redundant, este poate ușor formal, pe un plan mai larg cred că determină o oarecare prudență a organelor de urmărire penală atunci când dau astfel de soluții și dacă tot am ajuns la acest capitol, la instanță, vreau să îi dau cuvântul domnului judecător Cristian Bălan, care va continua o discuție pe care noi am lăsat-o ușor neterminată referitoare la verificarea măsurilor preventive, așa că îi dau cuvântul.

Cristian Bălan: Vă mulțumesc foarte mult și mulțumesc echipei JURIDICE.ro pentru invitația pe care mi-a adresat-o, am o foarte mare bucurie să fiu la aceste eveniment, că, pană la urmă, este o a patra ediție în decursul atâtor ani. Aș vrea să vă rețin atenția în următoarele minute asupra unor decizii cu privire la verificarea măsurilor preventive. Nu sunt două decizii, dar sunt două seturi de decizii. În primul rând, în panelul trecut s-a vorbit despre decizia nr. 336/2015 cu privire la prelungirea măsurii preventive și natura termenului și, evident, sancțiunea care intervine în cazul nerespectării termenului în care procurorul poate solicita prelungirea măsurii preventive. Aș dori să continuăm totuși această discuție și domnul profesor a antamat-o, a semnalat problema, dacă la 268 nu sunt discuții, sau decizia Curții Constituționale nu este riguroasă din punct de vedere științific, dar poate fi aplicată, problema se pune la art. 207 alin. (1). Cum aplicăm decizia Curții Constituționale? Și vom vedea, asta îmi propun de fapt să discutăm, Curtea constituțională însăși a fost sesizată prin foarte multe excepții de neconstituționalitate asupra art. 207 alin. (1), a neconstituționalității art. 207 alin. (1), a analizat efectele deciziei 336/2015, dar nu a vrut să dea o soluție de admitere a excepției de neconstituționalitate spunând că, până la urmă, este o problemă de interpretare a dispozițiilor legale și nu este problema Curții Constituționale să interpreteze dispozițiile legale. Ar fi problema Curții Constituționale dacă interpretarea respectivă ar fi majoritară, ar fi o problemă sistematică. Din moment ce este o interpretarea izolată, nu are Curtea Constituțională de ce să intervină și aș dori să le iau pe rând. După pronunțarea deciziei 336, s-a pronunțat o decizie 145/2016, problemele au fost tratate gradual, prin mai multe, Curtea Constituțională a spus câte ceva în fiecare decizie, repet, toate de respingere. Prin decizia 145/2016 a spus că și în cazul termenului prevăzut de 207 alin. (1) ar trebui să se aplice considerentele și soluția din decizia 336/2015. Articolul 207 alin. (1) spune așa: „când procurorul dispune trimiterea în judecată a inculpatului față de care s-a dispus o măsură preventivă, rechizitoriul împreună cu dosarul cauzei se înaintează judecătorului de cameră preliminară de la instanța competentă cu cel puțin 5 zile înainte de expirarea duratei acesteia.” Practic, actul descris de 207 alin. (1), este trimiterea rechizitoriului la instanță care poate conține o propunere de menținere a măsurii preventive, o propunere de înlocuire, o propunere de revocare, cum poate să nu conțină nicio propunere, procurorul mulțumindu-se a scrie sus „arestat”, îngroșat, să știe judecătorul că trebuie să pună în discuție verificarea măsurii preventive. Curtea Constituțională prin decizia 145/2016 a spus că în termenul de la 207 este un termen regresiv și are aceeași natură juridică cu cel prevăzut de art. 235 Cod procedură penală, fiind un termen peremptoriu, dar spre deosebire de situația de la 336, avută în vedere pronunțarea deciziei 336, aici avem un anumit specific pe care l-a tratat în continuare. Cu privire la decizia 336, deși a fost tratată în panelul trecut, îmi permit să aduc două critici. În primul rând, este discutabilă opțiunea Curții Constituționale de a considera că procurorul are un drept de a cere prelungirea măsurii preventive, însăși norma pe care o citează. Curtea se referă la 224 alin. (1) în care spune: „procurorul dacă apreciază că sunt întrunite condițiile prevăzute de lege, formulează propunerea de prelungire” și mai încolo spune da, procurorul are o posibilitate și are chiar o facultate de a cere și poate renunța la acest drept, spune în paragrafele 34-35, or mie mi se pare totuși periculos să considerăm că procurorul are un drept și mai ales are o facultate de a solicita prelungirea măsurii preventive, procurorul nu are nicio facultate, are o obligație, el se uită la dosar, vede că, cu privire la inculpatul respectiv a fost luată o măsură preventivă, dacă apreciază din datele dosarului că temeiurile se mențin, atunci el este obligat să ceară prelungirea măsurii preventive, dacă apreciază că temeiurile nu se mențin, tot obligat rămâne, dar să ceară înlocuirea măsurii preventive sau revocarea măsurii preventive, el nu are o facultate, partea civilă are o facultate, ea se poate constitui parte civilă, poate să ceară plata sumei de bani, dacă vrea, dacă nu vrea, deși putea să o ceară, nu o cere și nu are voie nimeni să întrebe partea civilă de ce nu a cerut, pentru că nu a cerut, este facultatea părții, dar procurorul nu are același regim juridic, procurorul are o obligație, el apără ordinea de drept, el apără persoana vătămată și partea civilă și inculpatul, el vede dacă este cazul să îi restrângem libertatea într-un mod excepțional, dar dacă este cazul să îi restrângem libertatea, atunci este obligat să ia măsuri, fie el dacă are competență, să dispună luarea sau prelungirea măsurii respective, fie să solicite judecătorului de drepturi și libertăți, judecătorului de cameră preliminară sau instanței de judecată, depinde de faza în care ne aflăm, deci asta ar fi o primă critică, dar pot înțelege opțiunea Curții Constituționale motivată de niște rațiuni gospodărești, dacă procurorul nu ar fi avut un drept, atunci nu am fi vorbit de decădere, pentru că decăderea este sancțiunea care intervine pentru nerespectarea unui termen legal imperativ, or neexistând un termen legal imperativ în care să exerciți un drept, nu puteam vorbi de decăderi, deci dreptul trebuia să existe ca să vorbim despre decădere. O a doua critică pe care îmi permit să o aduc deciziei Curții Constituționale, dar aceasta e mai mult de nuanță, că efectele tot aceleași ar fi, cred că e discutabil să reținem aplicarea art. 6.3 CEDO. Orice din articolul 6 CEDO în materia măsurilor preventive. E adevărat, inculpatul are drept la apărare. Discuțiile cu privire la măsura preventivă trebuie să aibă loc cu participarea avocatului, într-un anumit cadru, ca sa nu îl privăm de libertate într-un mod arbitrar, dar art. 6 se referă la temeinicia acuzațiilor în materie penală, art. 5 paragraful 4 privește dreptul inculpatului de a se apăra atunci când se discută privarea sa de libertate și vă trimit aici la hotărârea pronunțată de Curte în cazul Tarău contra României la paragraful 61-62, dacă nu mă înșel, vorbește Curtea, într-adevăr, că propunerea trebuie să fie soluționată într-o procedură cu participarea inculpatului cu asistență juridică obligatorie, dar în cadrul art. 5 alin (4), pentru că art. 5 reglementează condițiile în care are loc privarea de libertate a unei persoane, în timp ce art. 6 se ocupă de temeinicia acuzației în materie penală, adică fondul, v-am spus, până la urmă este o chestiune de nuanță ca dreptul de apărare al inculpatului are aceleași valențe, atât pe art. 6, cât și pe art. 5, dar totuși Curtea Constituțională frumos ar fi fost să fie mai precisă în această abordare. În rest, știm, s-a discutat și toți am citit hotărârea, decizia nr. 336/2015, termenul este peremptoriu, nerespectarea lui atrage decăderea procurorului din dreptul de a solicita prelungirea măsurii preventive și nulitatea sesizării, practic măsura preventivă urmează să înceteze de drept, procurorul neavând posibilitatea să ceară judecătorului să dispună cu privire la măsură și, bineînțeles, pierzându-se și temeiurile valorificate inițial de procuror și de judecătorul de drepturi și libertăți la luarea măsurii, că nu poate să ia în lipsa unor temeiuri noi. Problema pe care o văd eu la art. 207 privește însăși sesizarea, dacă la 268 aveam sesizarea procurorului care urma să fie soluționată de către judecătorul de drepturi și libertăți, sesizare în lipsa căreia nu se putea pronunța o soluție de admitere. La 207 nu avem nicio sesizare a procurorului, actul reglementat de 207 alin. (1), este trimiterea dosarului către instanță. Verificarea măsurii preventive pe 207 este obligația judecătorului de cameră preliminară, chiar dacă procurorul să spunem că nu i-ar fi solicitat prin rechizitoriu, nu s-ar fi regăsit în mod formal propunerea de menținere a măsurii preventive, asta însemnă că judecătorul de cameră preliminară nu ar fi verificat măsura preventivă în termenul de 3 zile, totuși, aici iarăși aduc o critică Curții Constituționale. În această serie de decizii încheiată cu decizia 53/2017, iar preia niște termeni inexacți, spune că sancțiunea care ar interveni este decăderea organelor judiciare din dreptul de a dispune prelungirea măsurii preventive. Iar avem o problemă, nu mai putem vorbi despre prelungirea măsurii preventive când am ajuns la 207 pentru că suntem la camera preliminară. Este adevărat că menținerea măsurii ar putea avea același efect cu prelungirea, dar până la urmă sunt niște termeni și legiuitorul în penal a ales să dea o denumire actelor procesuale, pentru că doar pronunțarea cuvântului respectiv, a noțiunii, a sintagmei, trebuie să mă ducă cu gândul la regimul ei juridic. Când aud de prelungirea măsurii preventive, mă gândesc că sunt în urmărire penală, că este un act al procurorului, că îl va soluționa un organ judiciar într-un anumit termen, într-o anumită procedură cu o anumită competență, va pronunța un act care va avea anumite efecte. Când vorbesc despre verificare sau menținere, deja sunt în altă parte a procesului penal. Eu înțeleg, Curtea Constituțională încearcă totuși să preia modelul Curții Europene a Drepturilor Omului. Chiar în aceste hotărâri face o discuție amplă despre doctrina dreptului viu pe care sincer nu am găsit-o încă, pare așa doctrina dreptului rovegan.

Teodor Manea: Dacă îmi dai voie, de abia aștept să ne spună Curtea Constituțională că judecătorul de cameră preliminară decade din dreptul de a verifica măsura.

Cristian Bălan: Curtea Constituțională a spus dacă, făcusem o paranteză cu privire la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în două secunde o finalizez, Curtea Europeană utilizează noțiunea instituției autonome. Nu are o rigurozitate în utilizarea termenilor, dar la ei este explicabil, sunt vreo cincizeci și ceva de sisteme de drept care trebuie să înțeleagă hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului. Ea nu poate vorbi despre menținere sau prelungire sau să facă distincția între menținere și prelungire, pentru că poate englezul are un anumit sistem și el nu știe, nu știu ce înțelege englezul prin menținere, ce înțelege francezul, ce înțelege olandezul și atunci Curtea Europeană a Drepturilor Omului spune, domnule, eu reglementez un drept, standardul minim, nu știu cum vrea fiecare stat și fiecare sistem de drept să reglementeze instituția respectivă astfel încât să asigure aplicarea articolului 5 sau 6, dar atunci când o face, să aibă în vedere că nu are voie să treacă de limitele acestea, dar acuzația în materie penală trebuie să existe ca o instituție autonomă, pentru că într-un stat acuzația în materie penală este continuarea urmăririi penale, în alt stat este direct luarea unei măsuri preventive. Nu poate spune statul care ia o măsură preventivă și peste trei zile îl face pe acela suspect sau inculpat că nu îi va garanta aplicarea art. 6 pentru că la el, din punct de vedere formal, nu a fost formulată o acuzație, nu a devenit suspect sau inculpat și nu are drepturi, or Curtea Europeană a Drepturilor Omului utilizează acest sistem tocmai pentru a arăta statelor că nu o interesează ce denumire vor primi instituțiile, o interesează ca o persoană din momentul când prin orice mijloc din lumea asta este notificată, acuzată că a săvârșit o infracțiune ea să beneficieze de niște drepturi, o listă scurtă. Curtea Constituțională nu poate utiliza același sistem pentru că ea merge într-un singur sistem de drept și ea lucrează cu niște instituții, ea analizează constituționalitatea Codului de procedură penală și a legislației procesual penale pe care o vor cunoaște toți destinatarii hotărârilor, deciziilor Curții Constituționale, pentru că ei toți sunt români și trebuie să știe și să înțeleagă instituțiile reglementate de lege.

Adrian Hotca: Da, așa este. E foarte interesant ce spuneți dumneavăastră și cred că afirmația „nimeni nu e perfect”, este valabilă și în ceea ce privește Curtea Constituțională, însă, apropo de natura juridică a facultății procurorului de a cere sau nu prelungirea. Este o obligație sau este un drept? E foarte greu de stabilit. Dacă este un drept înseamnă că are această posibilitate, dacă este o obligație se pune problema ce sancțiune există dacă nu își îndeplinește obligația procurorul. Curtea Constituțională a stabilit că este un drept, mai putem pune în discuție această chestiune? E un drept sau nu? Cred că nu.

Cristian Balan: Discuția am început-o ca o critică adusă.

Adrian Hotca: Evident. Eu nu zic că nu aveți dreptate, nu spun nici că da, nici că nu,  dar am vrut să simplific un pic lucrurile și să plec de la această premisă. Întotdeauna ca să tragem o concluzie trebuie să plecăm de la niște premise. Avem o premisă, niște considerente ale deciziei 336 care spun că procurorul are dreptul de a cere prelungirea. Sunteți de acord cu mine? Plecând de la această premisă, înseamnă că, dacă procurorul întârzie în exercitarea acestui drept, este ca la plângerea prealabilă, a fost peste termen, trebuie să fie o sancțiune, asta încerca să spună Curtea Constituțională pentru că de unde s-a plecat, într-adevăr, gospodărește, practica era  în sensul că termenul de 5 zile este de recomandare și se întâmpla în felul următor.  În multe spete, ca să nu zic în cvasitotalitatea lor, prelungirea era solicitată cu 2-3 zile, uneori chiar în ziua respectivă și atunci mai puteam noi discuta despre dreptul la un proces echitabil? Cred că asta a vrut să spună Curtea, nu știu dacă i-a reușit.

Teodor Manea: Dacă îmi dați și mie voie, cred că discuția putem să o purtăm la mai multe niveluri și e una și de rolul Curții Constituționale. Este o discuție care s-a purtat, de exemplu, pe abuzul în serviciu și răspunderea disciplinară, acolo unde am ajuns să considerăm că orice este abuz în serviciu. Și-a depășit sau nu parchetul atribuțiile și a intrat în răspunderea disciplinară? La fel și aici, Curtea Constituțională nu cred că trebuie să se suplinească inspecției judiciare. A făcut-o pentru că, dacă cineva abuzând de normele procesuale, magistrat, procuror, dispunea într-un sens, există niște sancțiuni specifice administrative, disciplinare. Mi se pare foarte periculos să se ducă Curtea Constituțională și să contorsioneze noțiunile de drept penal și de drept procesual penal pentru că asta s-a întâmplat, ca să aducă o soluție echitabilă, pentru că incontestabil soluția este echitabilă. A judeca un dosar, am intrat în sală pe prelungiri cu dosare de evaziune fiscală cu o sută si ceva de volume, și veneau și spuneau – acesta este referatul de prelungire, du-te și distracție plăcută. Nu era așa de plăcută distracția aceea, eu fiind procuror de ședință și pot să spun că nu era plăcută distracția. Problema care se pune este care este remediul normal și legal? O decizie a Curții constituționale în care stabilim că procurorul are drepturi?

Adrian Hotca: Eu cred că toți avem dreptate de aici și, într-adevăr, Curtea Constituțională, dacă îmi îngăduiți, de multe ori și-a depășit competența constituțională. Remediul există, remediul este prevăzut în Codul de procedură penală sub două aspecte: recurs în interesul legii sau decizie dată în interpretare pentru a dezlega probleme de drept, pentru că trebuie să plecăm de la prevederea art. 124 din Constituție potrivit cărora Înalta Curte este cea care asigură aplicarea și interpretarea unitară a legii pe întreg teritoriul României, nu Curtea Constituțională. Curtea Constituțională stabilește constituționalitatea sau nu a unor dispoziții din legi sau ordonanțe, însă plecând de la realitate, pe care din păcate juridic nu o putem contesta, eu am spus că această natură, cel puțin de lege lata pentru că deciziile Curții constituționale sunt obligatorii, nu mai putem să o punem în discuție. Dacă avem această premisă înseamnă că dreptul procurorului recunoscut de Curtea Constituțională, nu înseamnă că sunt de acord cu asta, dar plec de la această premisă. Dreptul procurorului în momentul în care este exercitat în alte condiții decât cele prevăzute de lege, trebuie să existe o sancțiune. Sancțiunea este nulitatea. Dacă există sancțiunea nulității înseamnă că practic solicitarea de prelungire este prea târziu făcută și evident că va fi respinsă o astfel de solicitare. Problema următoare și aici apare și mai interesant, cum putem valorifica această opinie a Curții Constituționale, că este vorba de un drept al procurorului în ceea ce privește menținerea, atunci când se face verificarea potrivit art. 207 alin. (1) din Codul de procedură penală și pentru că atât terminologia este diferită, se vorbește de menținere nu prelungire, evident se vede și diferența de fază procesuală pentru că ne aflăm în faza camerei preliminare și ar mai fi un aspect, se poate considera că prin sesizarea instanței procurorul a exercitat un anumit drept de a cere menținerea? Aceasta este întrebarea și aici cred că dumneavoastră ați pus punctul pe „i”. Este vreo diferență între instituția prelungirii și instituția menținerii și atunci eu aș veni cu următorul răspuns plecând tot de la considerentele decizie Curții Constituționale, care în opinia mea trebuie aplicate mutatis-mutandis pentru că este vorba tot de termen de 5 zile, este vorba tot de perpetuarea unei măsuri preventive și discutăm de o perpetuare mai lungă ca durată și atunci toate argumentele a fortiori trebuie asumate și voi spune în felul următor, că de fapt rechizitoriul îndeplinește un rol multiplu, este și act de sesizare a instanței cu privire la soluționarea în cameră preliminară a cauzei, dar totodată este și sesizare sub aspectul posibilității punerii în discuție a măsurii preventive. Dacă o face prea târziu procurorul, instanța nu mai poate pentru că a fost sub acest aspect sesizată prea târziu. V-am spus că am invocat în intervenția mea anterioară și practica Înaltei Curți din acest punct de vedere. Mi se pare că ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet, adică soluția trebuie să fie exact aceeași, deci vom recunoaște practic tot un drept al procurorului de a sesiza sau nu cu respectarea termenului de 5 zile, instanța dacă vrea să se mențină. Ce se întâmplă dacă o sesizează după expirarea termenului, mai poate instanța menține? Deci iată că are această facultate. De aici am plecat. Deci practic totul stă în condeiul procurorului. Cine îl poate cenzura? Nimeni. Și dacă sesizează instanța cu o zi, cu două, cu trei, cu patru? E termen de recomandare? Evident că nu. De aici s-a plecat și asta am vrut să subliniez deci, practic, Curtea Constituțională este criticabilă în demersul său pentru faptul că și-a permis să intre peste o instituție, Înalta curte de Casație și Justiție, care ar fi trebuit să rezolve aceste chestiuni de drept să nu apară în practică, dar pe de altă parte nu putem să nu avem în vedere acest aspect care mi se pare foarte important. Ce se întâmplă dacă practica majoritară este contrară Constituției? Pentru că, termenul de 5 zile, să știți, nu este un termen pentru ideea de justiție, este un termen pentru ca judecătorul, procurorul de ședință și cel trimis în judecată să poată analiza situația astfel încât să se apere efectiv cu privire la această posibilitate de a perpetua măsura preventivă. Dacă ar fi să discutăm chiar direct, care ar fi problema dacă nu se perpetuează măsura preventivă? Dacă erau chestiuni arzătoare, probabil că măsura preventivă ar fi fost solicitată în termen. De ce să nu se respecte acest termen? Mai ales că legiuitorul a vrut să spună foarte clar „cu cel puțin”. Păi dacă a spus-o „cel puțin”, înseamnă că este recomandare? De la aceste realități cred că a plecat Curtea Constituțională, și atunci sigur că este blamabilă în parte.

Cristian Bălan: Dacă îmi permiteți.

Adrian Hotca: Am vrut să punctez câteva aspecte care țin de, să spunem, aspectele concrete ale problemei. Teoretic, sigur că putem fundamenta într-o formă sau alta.

Veronica Dobozi: Îmi cer scuze, voiam doar să adaug un singur argument în favoarea celor spuse de domnul profesor și anume că trebuie să pornim de la realitatea că acele considerente sunt obligatorii și stabilesc o anumită situație, în acest sens este și punctul 4 din decizia 1/1995 a Curții Constituționale, care statuează foarte clar că considerentele deciziei Curții Constituționale, în măsura în care vin să sprijine soluția dată în finalul deciziei, sunt obligatorii.

Cristian Bălan: Dacă îmi permiteți o mențiune. În raport de problema sancțiunii, eu apreciez că și fără această decădere exista o sancțiune, deși nu atât de evidentă. Părerea mea, luați-o ca fiind părerea mea personală, legiuitorul a instituit termenul de 5 zile, nu neapărat gândindu-se la dreptul la apărare al inculpatului sau la momentul soluționării propunerii de prelungire, pentru că în practică se dau termene de pe o zi pe alta sau chiar în aceeași zi, dar nu asta este problema. Legiuitorul s-a gândit la 5 zile pentru că o parte din contestațiile formulate sunt suspensive de executare, o altă parte din contestații nu sunt suspensive de executare, or legiuitorul s-a gândit că dacă procurorul m-ar sesiza astăzi, astăzi fiind ultima zi sau penultima zi, cu o propunere de prelungire, iar eu aș dispune înlocuirea, nu revocarea. Dacă eu aș fi dispus înlocuirea, contestația ar fi fost suspensivă de executare, dacă inculpatul ar formula contestație dosarul pleca în contestație și dacă cumva contestația nu s-ar fi soluționat înainte de expirarea duratei pentru care a fost luată măsura preventivă, înseamnă că a încetat de drept. Nu a fost prelungită, nu aveam o încheiere executorie prin care să se fi dispus prelungirea ei, or cred că ceea ce a urmărit legiuitorul și așa ar fi corectat și practica, procurorul ar fi sesizat practic pe riscul lui.

Adrian Hotca: Eu vreau să subliniez un lucru foarte real și pragmatic, legea nu este nici pentru judecător, nici pentru avocat, nici pentru procuror, e pentru om, și aici discutăm despre un drept fundamental al omului, dreptul la un proces echitabil. Cum poate el să aibă un proces echitabil dacă în preziua expirării ajunge un dosar de 90 de volume, cum spunea domnul procuror și trebuie studiat. Cum se poate apăra? Este o soluție la plesneală, spunând-o iarăși gospodărește. E foarte discutabil, nu are cum să studieze un judecător într-o zi 90 de volume. Poate nici în cele 5, dar oricum este mai aproape de adevăr și de asta spun, noi avem tendința, profesioniștii dreptului, să credem că legea este pentru noi. Nu, pentru justițiabil. Justiția este pentru om. Drepturile sunt ale omului, nu ale sistemului, nu ale profesioniștilor, asta am vrut să subliniez și de aici a plecat Curtea Constituțională și de aceea v-am spus, în parte nu sunt de acord pentru că a trecut și asta e pentru că nu există o cenzură a deciziilor Curții Constituționale, ele trebuie luate ca atare, dar într-o logică constituțională sigur că pot fi puse în discuții. Până unde poate merge Curtea Constituțională? Că la un moment dat o să se substituie de tot legiuitorului și evident că aici suntem de acord, dar nu putem face abstracție de aceste aspecte. Până la urmă ce este? Este o măsură preventivă. S-a stabilit că omul acela este vinovat? Să nu uităm de acest aspect. Un alt principiu, prezumția de nevinovăție. Dacă procurorul voia să termine ancheta, ar fi trebuit cu 10 zile înainte să sesizeze, de ce să lase cu 5 zile? Acesta este un termen regresiv, minim, nu mai discutăm că în cauzele complexe, în opinia mea, termenul ar trebui să fie mai mare pentru a avea dreptul la o operare efectivă, pentru că discutăm despre o privare de libertate, care la final nu mai știm dacă se justifica.

Cristian Bălan: Dacă îmi permiteți o ultimă subliniere la sublinierea dumneavoastră. La prelungire susțineți că ar trebui, bine, dumneavoastră, Curtea constituțională, personal sunt 90 la sută de acord, ar trebui o durată mai mare.

Adrian Hotca: Eu speram din tot sufletul 10 la sută să fiți de acord.

Cristian Bălan: Dacă ne gândim totuși la luarea măsurii, la prelungire avem în plus o garanție foarte importantă, avem o normă în regulamentul de ordine interioară care spune că următoarele sesizări ale procurorului merg la același judecător de drepturi și libertăți, deci cel care va soluționa prelungirea, cel mai probabil va fi și cel care a luat măsura preventivă, pentru că toate celelalte vor veni la el. Pe aceste considerente nu ne gândim că judecătorul chemat să soluționeze propunerea de luare a măsurii preventive. Când vine dosarul cu 90 de volume, cu reținerea, cu inculpatul audiat ulterior reținerii, deci vreo 10-12, 13 ore din reținere sunt alocate audierii și ajunge la judecător cu 6-8 ore înainte de expirarea reținerii, atunci judecătorul trebuie să stea să soluționeze, să studieze și termenul este infinit mai mic decât cel de 3-4 zile.

Adrian Hotca: Într-o lună de zile se pot audia 100 de persoane, declarațiile acelea trebuie citite, trebuie analizate. Se poate efectua un raport de expertiză, nu știm ce acte de urmărire s-au făcut, dar să știți că cel puțin la instanțele din București, nu este același judecătorul, este altul, sau poate fi altul chiar dacă există această recomandare în regulament. În orice caz, așa cum am spus, este un termen până la urmă, trebuie respectat. Dacă acest termen era de recomandare, nu avea sens să fie scris, dar el este scris printr-o exprimare imperativă „cel puțin” și atunci sigur că forma pe care a găsit-o Curtea Constituțională, că este un drept al procurorului, că este o obligație, cade pe planul secund, cred că nu este cea mai inspirată formulă pe care a găsit-o, însă nu putem pleca de aici, el este un termen care să garanteze dreptul la un proces echitabil, eu așa zic.

Cristian Bălan: Decizia Curții Constituționale a rămas, discuția a vizat critica hotărârii, dar este totuși periculos pentru că am putea considera că procurorul are alte drepturi și în alte situații, de exemplu, s-a vorbit despre renunțarea la urmărirea penală și acolo sunt discuții. Este drept de a dispune renunțarea la urmărirea penală sau nu? în viziunea mea nu ar fi un drept al procurorului, pentru că el tot la dosar se uită, tot la probe și se gândește că justiția este și un serviciu public, iar societatea, cum a spus și domnul profesor Volonciu, până la urmă trebuie să profite, procesul penal trebuie să fie benefic societății, procesul penal cu totul, asta însemnând și o gestionare mai bună a resurselor. Toate acestea le verifică în cadrul, sau la momentul dispunerii renunțării la urmărirea penală. Dacă ar fi fost o persoană fizică, o parte sau un subiect procesual și ar fi făcut aceeași activitate a procurorului ar fi fost un drept, ar fi fost în exercitarea unui drept si, bineînțeles putem vorbi despre un drept, dar procurorul nu are totuși dispoziție, nu are drepturi pentru că nu are dispoziție. Procurorul trebuie să analizeze și în funcție de actele dosarului el poate lua anumite măsuri, dar el va lua măsurile respective în măsura în care, din actele dosarului măsura este întemeiată sau nu. De aceea mi se pare mie periculos să considerăm că procurorul are drepturi, trecând de decizia Curții Constituționale pe care o aplicăm, dar este periculos să deschidem această cutie a Pandorei și să considerăm că procurorul are drepturi, pentru că mâine ar putea procurorul să nu efectueze un act spunând: „este facultatea mea, până la urmă facultatea înseamnă că fac sau nu fac”. Și nu are voie nimeni pe această decizie a Curții Constituționale, de exemplu, dacă ar veni inspecția judiciară la procuror și ar spune de ce nu ați solicitat prelungirea ar spune „este facultatea mea”, spune Curtea Constituțională că pot renunța? Așa spune în dispozitivul Deciziei 336.

Cristian Bălan: Procurorul se supune legii, Parlamentul a analizat anterior că o activitate de sustragere a unui bun în scopul de ar trebui să fie sancţionată penal? Da. Deci toată lumea dacă fură, mâine trebuie să răspundă penal. Totuşi, tot acelaşi stat prin reprezentanţi a spus că procurorul trebuie să vadă dacă, răspunderea penală este angajată la finalul unei proceduri, or procurorul este chemat să analizeze dacă este benefic societăţii, nu să îl tragă la răspundere, ci să exercite unica procedură pe care o poate avea ca punct final tragerea la răspundere. De tras la răspundere, trebuie tras, legiuitorul a spus că orice persoană care sustrage un bun în scopul de a și-l însuși pe nedrept este să răspundă penal. În cazul în care eu voi urma toată procedura impusă de stat pentru a ajunge la scopul final va fi vătămător pentru societate, atunci societatea renunţă la a mai exercita procedura. Asta este părerea mea.

Adrian Hotca: Dacă presupunem că procurorul are o obligaţie, se schimbă ceva? Dacă are obligația să sesizeze cu cel puțin 5 zile înainte și nu o face și-a încălcat obligația? El este reprezentantul statului? Poate fi sancționat statul pentru asta? Și atunci când nu-l trage la răspundere în termenul de prescripție este o sancțiune implicită.

Teodor Manea: Mie mi se pare că problema nu este de importanța termenului de 5 zile, dacă tot ne place să discutăm despre el. Termenul de 5 zile este important. Problema este unde stabilești şi ce sancţiune a stabilit Curtea pentru încălcarea lui. Dacă s-ar fi considerat că termenul ăla era important şi s-ar fi considerat că este problemă practică practică cu asta, Parlamentul ar fi putut veni şi ar fi putut face o sancţiune specifică, care să nu se cheme decădere. Din păcate, mie mi se pare, iar chestia asta se va observa şi în deciziile despre care vă voi vorbi eu. Pe lângă faptul că sunt în dezacord cu domnul profesor că soluţii se dau la plesneală, problema este mai mare decât atât, Curtea a rezolvat o problemă punctuală, putem fi de acord cu asta, problema este că modalitatea de rezolvare naşte o mulţime de alte probleme, de ce? Imaginaţi-vă, aşa cum a spus şi colegul meu, eu aş intra în sală şi aş spune că nu pun concluzii, de ce? Este dreptul procurorului să pună concluzii sau nu. Curtea Constituțională a stabilit că procurorul are drepturi.

Cristain Bălan: Şi facultăţi. Procurorul este bine să aibă facultăţi, Facultatea de Drept să poată ajunge la Institutul Național al Magistraturii, dar este bine că în materia aceasta ca asta să fie unica facultate a procurorului în procesul penal.

Teodor Manea: Eu cred că specific ar fi trebuit să fie rezolvată problema cu cele 5 zile, dacă noi consideram că este o problemă, iar în mod clar Curtea Constituțională a considerat că este o problemă. Ar fi trebuit să fie rezolvată printr-o intervenţie legislativă, acolo unde Parlamentul să spună că dacă se intra în termenul de 5 zile, procurorul nu mai poate formula propunere de prelungire. Atunci era evident că nu se poate, dar sancţiunea nu era de decădere, ci una prevăzută de legiutor.

Adrian Hotca: Dacă s-ar fi stabilit un termen, el se exprimă imperativ “cu cel puțin”, ce să spună mai mult, iar când se prevede o obligaţie sau un drept sunt şi efectele, adică nu este cazul întotdeauna să ne spună sub sancţiunea nulității, sub sancțiunea decăderii, caracterul imperativ dă asta.

Teodor Manea: Eu sunt de acord cu dumneavoastră decât că, în opinia mea, faptul că în motivările sale Curtea Constituțională alege să folosească nişte noţiuni care contravin oarecum ramurii de drept, vor crea probleme.

Adrian Hotca: Da, foarte interesantă discuția, sper că nimeni nu se va supăra. Îl las pe domnul judecător. Dezbaterile fac frumusețea domeniului dreptului.

Cristian Bălan: O ultimă chestiune pe care vreau să o punctez în raport cu acest aspect. Prin Decizia 276/2016, Curtea Constituțională a completat decizia anterioară şi ne-a spus că pe lângă decădere există şi o sancţiune punctuală, numai că spune aşa “nerespectarea acestui termen (de 5 zile în care trebuie să înainteze dosarul, dacă în acest termen procurorul formulează și o sesizare cu privire la verificarea măsurii preventive și eventual solicită mențiunea, normal ar fi de interpretat art. 207 alin. (1) în sensul acesta, pentru că judecătorul va verifica măsura preventivă, dar pentru prima verificare, trebuie totuși o sesizare), sancţiunea este decăderea organelor judiciare competente din exerciţiul dreptului de a proceda la menţinerea măsurii preventive în cauză şi nulitatea absolută a actului făcut peste termen”. Nu intrăm cu nulitatea absolută, că dacă ne uităm la 281 nu prea o găsim. Această nulitatea absolută este reglementată sui generis de Curtea Constituțională, dar trecem şi peste acest aspect.

Adrian Hotca: Sau probabil se prezumă vătămarea într-o formă mascată, că întotdeauna când este vorba la dreptul la apărare, dacă avem în vedere că dreptul la un proces echitabil este o simplă componentă a dreptului la apărare, înseamnă că vătămarea este.

Cristian Bălan: În dreptul penal sistemul de nulităţi este altul.

Adrian Hotca: Dar există o vătămare, că nu şi-a putut face apărarea corespunzător. Avem o decizie recentă a Curții Constituționale pe nulitatea absolută, aici este deja creat drept pentru că s-a considerat că necompetența, nemaifiind prevăzută printre nulităţile asolute este neconstituţional Codul sub acest aspect, iar atunci trebuie avută în vedere şi aceasta nulitate absolută.

Cristian Bălan: Dar acolo a completat expres art. 281 Curtea Constituțională nefiind un legiutor pozitiv a completat lit. (a) a art. 281.

Veronica Dobozi: Mă gândesc că poate este aceeaşi situaţie ca în cazul calomniei şi insultei și va rămâne aşa suspendată la nesfârşit şi nesoluţionată de legiutor.

Teodor Manea: Ceea ce mi se pare mie interesant din ce spui tu, Cristi, este partea cealaltă cu decăderea din dreptul de a menține.

Cristian Bălan: Pardon, nu din dreptul de a menține, din dreptul de a prelungi. Când am început discuția, am început-o pe o oarecare imprecizie. Și impreciziile acestea sunt o cauză pentru o soluție care uuneori poate fi la fel de imprecisă.

Adrian Hotca: Ceea ce ne scapă nouă tuturor este că pentru Curtea Constituțională prelungire sau menţinere este tot perpetuarea măsurii preventive. Ce mai contează că este denumită într-un sens sau altul. Hai să o simplificăm, de la nivelul nostru ne permitem acest lucru.

Cristian Bălan: Problema de fond pe această chestiune şi este cert că judecatorul trebuie să fixeze termen pentru verificarea măsurii preventive, cert este că judecătorul trebuie să dea o soluţie, pe care nu are voie să o menţină.

Teodor Manea: Dar decade din dreptul de a prelungi?

Cristian Bălan: O secundă, ce soluţie va da judecătorul? El nu poate menţine că este decăzut, dar va putea înlocui? Spune undeva că trebuie neapărat să o revoce? Sau că măsura ar înceta de drept? Care ar fi? Spre deosebire de prelungire unde avem o sesizare, nefiind soluţionată sesizarea, nu mai am niciun act care să se pronunţe pe măsură, iar atunci termenul este lăsat să curgă. Aici judecătorul decăzut sau nedecăzut trebuie să pronunţe o soluţie cu privire la măsura preventivă, el fixează termen pe art. 207 şi trebuie să spună ceva. Bun, măsura asta n-avem voie să o menținem, a spus Curtea Constituțională. Măsura asta avem voie să o înlocuim? Trebuie să o revocăm? Dar dacă o revocăm, de ce nu o putem şi înlocui?

Adrian Hotca: Soluţia este încetarea de drept conform art. 241 lit. (a). La expirarea ultimei prelungiri încetează de drept, nu are altă posibilitate şi nu este învestit legal cu chestiunea privind măsurile preventive. El va analiza dacă, în funcţie de evoluţia procesului penal se impune luarea unei măsuri preventive, că poate îşi încalcă anumite obligaţii generale procesuale, de exemplu ia legătura cu un martor și atunci va dispune arestarea la domiciliu sau arest preventiv, dacă este necesar pentru atingerea scopului având în vedere art. 202 Cod procedură penală, soluţia există, încetarea de drept.

Cristian Bălan: Încetarea de drept în măsura în care expiră termenul, dar eu să spunem că mai am 15 zile din măsură preventivă, iar în 3 zile trebuie să îi dau termen pentru verificare, în momentul ăsta nu pot considera că a încetat de drept măsură.

Adrian Hotca: Prin definiţie suntem cu mai puțin de 5 zile, nu cu 15 zile înainte, asta e ideea, că a fost încălcat termenul, deci nu putem fi la un termen mai mare. Să zicem că a fost atât de diligent încât în ziua sesizării cu 3 zile înainte a şi fixat termen. Judecătorul nu are nicio problemă, nu fixează termen pentru măsura preventivă. De ce să fie obligat să fixeze termen pentru măsura preventivă? Nu a fost sesizat în termenul legal sau, eventual poate constata, dacă procurorul pune concluzii pentru menţinere, inadmisibilitatea unei astfel de solicitări, având în vedere decăderea şi deci funcţia este aceeaşi.

Cristian Bălan: Procurorul are drepturi în procesul penal, dar judecătorul are obligaţia de a verifica măsură preventivă?

Adrian Hotca: Dacă-l se sesizează legal. Dacă îl sesizează după expirarea termenului, îl prelungeşte sau îl menţine?

Cristian Bălan: Dar nu mai este problema procurorului de a sesiza judecătorii de la Camera Preliminară încolo pentru a se pronunţa asupra măsurii pentru că judecătorii au obligaţia pe art. 207 de a verifica măsura. Suntem de acord că nu se poate rezolva, dar când vine Curtea Constituțională şi combină instituţiile, că tocmai ea a spus când a analizat Codul penal că nu este bine să fie combinate dispoziţiile aceleiaşi legi. Ea asta face în procedură penală, vine şi combină prelungirea cu menţinerea etc, şi ajungem să dăm un termen. Să spunem că primesc eu dosarul şi dau un termen şi astăzi trebuie să mă pronunţ, trebuia să verific? Da.

Adrian Hotca: Trebuie să fie îndeplinite condițiile prevăzute de lege. Să presupunem că este o sesizare informă, constată asta. De ce să ne legăm de niște forme? Noi discutăm de substanța drepturilor aici, formele niciodată nu pot bate substanța drepturilor. Dacă acel drept al procurorului cum spune Curtea Constituțională nu a fost exercitat în termenul prevăzut de lege sau acea obligație s-a făcut cu încălcarea legii să fie o sancţiune. Sancţiunea pentru stat este că nu mai poate perpetua, indiferent prin ce organ judiciar. Cine suferă până la urmă? Dacă a expirat termenul prevăzut de lege constată încetarea de drept, dacă nu, constată inadmisibilitatea sesizării cu privire la acest aspect, adică cu alte cuvinte rechizitoriul nu a fost apt să sesizeze instanţa şi sub acest aspect.

Cristian Bălan: Mai am 4 zile, da? Dacă eu astăzi aş vrea să constat că nu a existat niciun temei pentru luarea sau prelungirea măsurii preventive, dacă sesizarea procurorului ar fi inadmisibilă şi n-am voie să dau termen pentru verificare, îl mai las pe săracul inculpat, dacă nu pot să o verific, nu pot să o invoc, văzând că procurorul a înaintat cu 4 zile, nu îi mai pot da termen și îl mai las încă 4 zile să stea privat de libertate, deşi eu pe procedura normală, aplicând normal art. 207 puteam să dau astăzi termen suplimentar să o revoc şi eventual să soluţionez contestaţia mâine şi el ieșea?

Adrian Hotca: Revocare în condiţiile legii, dacă s-au schimbat temeiurile, se poate revoca.

Teodor Manea: Da, domnule profesor, însă dacă nu sunt învestit să discut pe măsurile preventive, nu discut nimic, nici revocarea.

Adrian Hotca: Revocarea poate fi dispusă chiar dacă nu e învestit, oricând spune art. 242, organul judiciar dispune revocarea.

Cristian Bălan: Adică Curtea Constituțională ne creează drept şi ne obligă pe noi, ne aruncă pe tapet o soluţie inaplicabilă în practică, aşa cum este dată, pentru că nu există decăderea din drepturi de a prelungi în Camera Preliminară şi ne obligă pe noi, judecătorii, procurorii şi avocaţii să căutăm proceduri pentru a pune în aplicare decizia Curții Constituționale şi a găsi procedura perfectă de a pune în aplicare procedura prescrisă de Curtea Constituţională, or nici asta nu este normal. Deci eu îi dau termen peste 2 zile, mă gândesc că dacă i-aş înlocui măsura preventivă, sunt pe considerentele deciziei că noi i-am menţinut-o, i-am dat control judiciar, dar dacă i-o revoc, la fel, dar dacă vreau să i-o menţin nu mai am voie nici măcar să dau termen să i-o menţin. Vedeţi, asta, deşi decizia Curții Constituționale va crea o problemă.

Adrian Hotca: Să ştiţi că revocarea şi înlocuirea pot fi dispuse în afara termenului de 5 zile, nu avem o problemă cu privire la asta pentru că ele prin definiţie sunt înainte de expirarea termenului şi sunt în avantajul celui aflat sub măsură preventivă, deci nu avem o problemă din punctul ăsta de vedere. Judecătorul dacă constata, chiar cu o zi înainte sau cu ore, că nu mai sunt temeiuri, şi-a retras plângerea prealabilă spre exemplu, de ce să nu, şi era singura infracţiune pentru care a fost trimis în judecată, revocă de îndată sau înlocuieşte în momentul în care se schimbă temeiurile în mod vizibil și a constatat. Noi discutăm aici de menţinere, adică cu alte cuvinte, perpetuarea măsurii preventive dispuse în fața organului de urmărire penală care nu a expirat, încă, la momentul sesizării judecătorului de Cameră Preliminară, iar eu cred că judecătorul are această posibilitate ca în momentul în care a fost sesizat să fixeze termen, chiar dacă este peste şi analizează situaţia şi dă o soluţie. Soluţia este inadmisibilitatea pentru că a fost tardiv formulată, iar dacă este termenul sorocit după expirare, constată încetarea de drept.

Cristian Bălan: Atunci dacă trebuie să i-o înlocuiască, că am ajuns la soluţia de a i-o înlocui, dacă i-o înlocuieşte pe arest la domiciliu, e bine? Practic, nu îi menţine măsură preventivă.

Adrian Hotca: Nu se poate, pentru că este pe acelaşi palier.

Participant: Ce facem cu faptul că judecătorul de cameră preliminară spre deosebire de judecătorul de drepturi și libertăți poate, și din oficiu, să se pronunţe cu privire la luare, menţinere.

Teodor Manea: Nu poate, că decade.

Adrian Hotca: Permite revocare și înlocuire.

Cristian Bălan: Exact asta este problema, când noi luăm o procedură specifică urmăririi penale care putea produce efecte numai aplicată în urmărirea penală pentru că judecătorul de drepturi și libertăți nu se poate autosesiza şi dorim să o aplicăm în mod corespunzător în Camera Preliminară sau la judecata în prima instanţă, apel, având un impediment suficient de important pentru ca instituţia respectivă să nu funcţioneze şi noi totuşi vrem să o facem să funcţioneze şi vine o decizie a Curții Constituționale, un răspuns nu se poate da pentru că materialul cu care lucrăm nu ne poate da şansa de a ajunge la o formă desăvârşită, dar decizia Curții Constituțională vine să rezolve o mică problemă şi dă naşter unui sac de probleme.

Adrian Hotca: Să nu uităm de unde s-a plecat, procurorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de a se sesiza cu cel puţin 5 zile înainte, s-ar fi rezolvat totul dacă toţi procurorii ar fi rezolvat în termenul de 5 zile. De ce nu plecăm de aici? Care este originea discuţiei? Cineva nu a exercitat un drept sau nu şi-a îndeplinit o obligaţie, iar acel cineva este reprezentantul statului. Suntem în situaţia, dacă vă aduceți aminte apropo de proceduri, procedurile sunt sau nu conforme cum spunea colega noastră, doamna Trandafir, nu putem uita de substanţa dreptului, instrumentele procesuale sunt forme pentru realizarea dreptului, nu trebuie să ne împotmolim de ele, până la urmă trebuie să primeze dreptul substanţial că de acolo se pleacă, iar dacă suntem într-o astfel de situaţie ia gândiţi-vă dumneavoastră când a apărut procedura, iar apoi a fost reglementat art. 278¹. În practică se constata că procurorul dădea soluţii ce nu puteau fi atacate, iar Curtea Constituțională a spus că în virtutea accesului liber la justiţie, persoana interesată poate ataca soluţia de neurmărire, nu e o procedură s-a spus, nu contează, se aplică direct Constituţia, apoi a apărut reglementarea. Care este problema? De ce să ne împiedicăm de forme? Nu trebuie să uităm de unde s-a plecat. Este o eroare sau o intenţie a unui organ judiciar. Dacă nu am respectat termenul respectiv este clar pentru toată lumea, Curtea Constituțională a zis că trebuie respectată, mai poate spune cineva că nu ştie că trebuie respectat termenul? Nu trebuie să găsim remedii pentru a repara o eroare a unui organ judiciar în detrimentul omului care are nişte drepturi consacrate după ce foarte multe alte persoane şi-au dat libertatea şi aşa mai departe, nu întâmplător sunt consacrate şi de asta spun, haideţi să nu ne mai impedicam de forme. Greşeşte din nou, poate fi arestat, iar atunci ai tot temeiul. De ce trebuie neapărat ca omul acela cu ştirbirea prezumţiei de nevinovăţie să fie necesar privat de libertate în continuare? Prezumţia de nevinovăţie este ştirbită pentru că judecătorul din calea de atac se uită şi la om cât a stat privat de libertate şi e posibil să facă un compromis judiciar, să spună că nu îl condamn cu executare, dar îi dau condamnare cu suspendare, se poate reflecta?

Cristian Bălan: Dar nu are legătură cu decăderea.

Adrian Hotca: Nu, eu spun ce se poate întâmpla, apropo de prezumția de nevinovăție.

Cristian Bălan: A fost luată măsură preventiva, însă tot un aspect formal intervine pentru care noi ajungem să nu mai menţinem starea de arest preventiv cu toate că temeiurile ar fi fost îndeplinite, aici este și problema.

Adrian Hotca: Dacă temeiurile erau îndeplinite s-ar fi grăbit, făcea cu 15 zile înainte, totul s-ar fi rezolvat, era o sesizare. De ce a lăsat-o sub ultima sută de metri?

Cristian Bălan: Chiar Curtea Europeană a Drepturilor Omnului într-o hotărâre celebră contra Marii Britanii, au fost 2 situaţii de fapt, din punctul meu de vedere, vreo 95% identice. Cu toate astea, Curtea Europeană a spus că într-un caz este încălcare, iar în celălalt caz nu este încălcare, chiar dacă era aceeaşi problemă. Martorul care a dat declaraţia pe care instanţa s-a fundamentat în mod determinant nu a putut fi reaudiat. În timp ce într-o parte a găsit anumite probe care să coroboreze declaraţia sau dacă am fi dus speţă aia la 50 judecători, 49 ar fi spus că este ca şi în cazul celeilalte, într-o parte era viol, pentru că persoană vătămată s-a sinucis din cauză că a fost violată şi nu a rezistat prea mult şi au fost alte circumstanţe să pună în libertate un asemenea om, faţă de celălalt caz când a fost o simplă ceartă între nişte iranieni dintr-o mahala a Londrei. De aceea cred că aceste probleme se pun atunci când temeiurile sunt îndeplinite. Eu sunt un suporter al legalităţii, dacă este un caz de încetare de drept, atunci măsura preventivă trebuie să înceteze de drept, dar încetarea de drept, ca toate aceste probleme de forma trebuie să fie clar reglementate. Ce s-ar fi întâmplat dacă procurorul ar fi trimis rechizitoriul cu 4 zile înainte sau ar fi fost și mai rău, judecătorul ar fi interpretat că termenul de 5 zile trebuia să fie de fapt de 7 zile și nu 5, or în cazul acesta ar fi constatat că nu-i poate menține măsura preventivă și în lipsa unor temeiuri, dar alte temeiuri care să fie, dar ăână să fie alte temeiuri, persoana respectivă ar fi fost pusă în libertate și crearea unor noi temeiuri putea însemna comiterea unor noi infracțiuni, atunci am fi fost pe alin. (1), în mod sigur am fi luat o altă măsură a arestării preventive, dar de ce trebuiau comise celelalte infracțiuni?

Teodor Manea: Eu cred că nu este cazul să intervenim cu nişte remedii brutale de la nivelul Curţii Constituţionale pe terenul unor alte remedii care sunt nişte remedii intraprofesie. Dacă respectăm procedura, trebuie să o respectăm peste tot, dacă ne uităm la substanţa, ne uităm peste tot.

Adrian Hotca: Corect. Ce relevanță are că pe cel care îl trimite în judecată un procuror cu încălcarea termenului îl cheamă X? Am stabilit dinainte că e vinovat? Îmi aduc aminte de acea discuție cu eu nu apăr violatori și criminali, dar ce? S-a stabilit asta? Trebuie să avem elemente concrete. Dacă procurorul a avut elemente concrete, sunt convins că cere cu respectarea termenului. Se cam apropie timpul de sfârşit. Domnule procuror, aveţi cuvântul.

Teodor Manea: Intenţionam să vorbesc despre 3 decizii pe revizuire de data aceasta, dar voi vorbi doar despre 1 şi vom vedea în continuare cam ce se întâmplă când Curtea Constituțională se hotărăşte să facă ceva. Decizia 506/2015 este cea în care s-a stabilit că la cererea de revizuire în cazul discutării admisibilităţii în principiu trebuie să fie toată lumea, nu este o problemă cu asta, contradictorialitatea este importantă. După părerea mea, problema este cum a motivat Curtea Constituțională asta. Curtea Constituțională a spus aşa, dacă nu ar fi fost nimeni ar fi fost perfect, dacă erau toţi era perfect. Problema e că în practică se interpretează că procurorul trebuie să fie, dar părţile nu. De ce este asta o problemă? Pentru că acuzarea şi apărarea, citez din decizia Curții Constituționale, trebuie să aibă drepturi egale, or noi suntem în procedura revizuirii, iar în această procedură nu ai acuzare şi apărare, ai revizuent şi intimat pentru că în procedura revizuirii procesul s-a terminat, prin definiţie s-a dat o soluţie. Soluţia poate fi de achitare, iar revizuent să fie partea civilă, situaţie în care procurorul clar nu reprezintă acuzare acolo, pur şi simplu sunt nişte oameni interesaţi şi procurorul care discută despre necesitatea revizuirii unei hotărâri, dar dimensiunea de apărare şi acuzare s-a încheiat în momentul în care s-a terminat procesul penal cu o hotărâre. Ce voiam să evidenţiez este cum Curtea Constituțională poate ajunge să contorsioneze nişte noţiuni de drept care din păcate după aceea se perpetuează în ramură de drept specifică, iar mie mi se pare foarte grav pentru că ajungem să mergem la facultate şi să le predăm studenților, apropo de asta, procurorul nu are drepturi, dar „Domn profesor, dar am citit eu când eram mai mic că are”. Revizuirea este o perocedură incidentală extra procesului penal, dar “Domn profesor, nu vă supăraţi, dar scrie în considerende că este acuzare şi apărare, cum este? Nu ca la rechizitoriu?”. Trecând peste această discuţie care este mai degrabă distractivă. Decizia care a pus cele mai multe probleme până acum, iar eu cred va pune în continuare este 126/2016. Prin această decizie Curtea Constituțională a stabilit mai ales că nu se poate invoca cazul de revizuire de la art. 403 alin. (1) litera f) s-a admis o decizie a Curții Constituționale doar partea care a invocat-o în proces. Problema apare când Curtea Constituțională prin decizie constată că o normă de incriminare este neconstituţională. Întrebarea este ce facem apoi? Există o întreagă doctrină şi însăşi Curtea Constituțională prin anumite decizii spune că Curtea Constituțională nu abrogă, efectele deciziilor sunt similare abrogării. Mergem mai departe, art. 4 Cod penal îmi vorbeşte strict despre noţiunea de lege, art. 5 la alin. (2) Cod penal vorbeşte pe de altă parte şi despre efectul deciziilor Curții Constituționale, deci legea penală mai favorabilă, când am două incriminări discut şi de Curtea Constituțională, la art. 4 când vorbesc despre dezincriminare spune doar lege. Dacă “abrogarea” apare în timpul procesului penal, nu e o problemă atât de mare, se duce instanţa, aşa cum spune şi Înalta Curte în nişte decizii de interpretare, HP-ruri, trebuie să aplicăm art. 4 şi să constatăm dezincriminarea. Mi se pare forţat, dar problema apare când ne aflăm după ce s-a terminat procesul penal, iar specificul pe infracţiunile pe care le-am văzut eu sunt pe tipul de infracţiune prevăzută de fostul art. 6 din Legea 241/2005, când a venit decizia Curții Constituționale, norma a fost considerată ca inexistentă, a apărut o abrogare specifică Curții Constituționale, se admiteau pe linie revizuiri şi se constatase, dispunea achitarea. A venit Decizia Curții Constituționale, în continuare se făceau revizuiri pe tema asta şi instanţele au început să respingă revizuirile ca inadmisibile în principiu. De ce? Partea nu invocase excepţia de neconstituţionalitate a articolului 6 în proces. Mergem mai departe, ce poate face partea. Dacă ar fi intervenit o lege de dezincriminare, partea se putea duce pe textul de lege de la art. 595 şi să constate intervenţia unei legi, problema este că textul de la art. 595 vorbeşte despre intervenţia unei legi, iar decizia Curții Constituționale nu este lege, aceasta nu abrogă, deci nu este lege de abrogare. Atunci ne aflăm în următoarea situaţie în care sunt instanțe care resping ca inadmisibilă contestaţia la executare făcută pe art. 595 pentru că nu este o lege, iar atunci ajungi în situaţia legală, dar nu ştim cât de echitabilă, în care o persoană care înainte de decizia Curții Constituționale raportat la art. 453 alin. (1) lit. (f) a fost achitată, după care, prietenului lui peste 3 luni i s-a respins cererea de revizuire ca inadmisibilă, în principiu, normal, deciziile Curții Constituționale dispun numai pentru viitor, iar când au mers cu constestația la executare s-a respins pentru că nu invocă o lege, iar persoana excută pedeapsa în temeiul art. 6 din Legea 241/2005. Asta este o situaţie cât se poate de practică. Când Curtea Constituțională ia nişte decizii fără să se uite unele la altele şi nu-şi corelează deciziile cu dispoziţiile legale din dreptul substanţial şi din procedură. În opinia mea, dispoziţia de la art. 453 alin. (1) lit. (f) este foarte normală în forma descrisă de Curtea Constituțională, or dacă modific art. 595 din Codul de procedură penală şi pun lege virgulă decizia Curții Constituționale, or dacă Curtea Constituțională ar fi recunoscut acest drept raportat la invocarea caii de atac extraordinare a revizuirii pentru partea care a invocat în proces virgulă sau persoana care a fost condamnată pentru infracţiune reglementată de Curtea Constituțională. Este absurd să continui să execut o pedeapsă pentru o infracţiune declarată neconstituţională, pe de altă parte nu am o altă cale prin care instanţa poate să rejudece și să constate că fapta aia s-a dezincriminat, de ce?, pentru că nu am, iar asta se întâmplă în practică. Apropo de ce se întâmplă când Curtea Constituțională dispune decizii unele după altele, fără să se uite care sunt consecinţele din procedură. Evident că, iar domnul profesor a făcut aici o teorie şi se constată aici şi diferenţa de experienţă între substanţa dreptului şi procedură. Eu am tendinţa de a fi mai procedurist, poate că după nişte alţi ani de experienţă voi trece pe latura cealaltă. Sunt încă instanțe care admit cererea de revizuire în contra deciziei Curții Constituționale flagrant, sunt alte instanțe care admit cererea pe art. 595 Cod procedură penală în contra legii flagrant. Nu am cum să asimilez decizia Curții Constituționale legii. Problema este că suntem într-o situaţie care poate fi de blocaj şi în care ajungem să depindem de un prefabricat al organelor judiciare care contorsionează procedurile pe care le au la dispoziţie ca să respecte decizia Curții Constituționale, iar această decizie să fie echitabilă. Vă mulţumesc foarte mult!

Adrian Hotca: Fugit irreparabile tempus. Aici la aceste prevederi e de discutat mult. Cu tot respectul, în primul rând să le mulţumesc invitaţilor, în al doilea rând dumneavoastră celor prezenţi şi organizatorilor pentru această idee, iar înainte de a închide microfonul îngăduiți-mi să vă urez un sfârșit de saptămână fericit și relaxant! [/restrict]