TRANSCRIPT
[restrict]
Andrei Săvescu: Bună dimineața! Bună dimineața, stimați colegi! Bună dimineața, stimați colegi care ne urmăriți din fața calculatorului, de-acasă sau de la birou! Vă mulțumesc că sunteți alături de noi la cea de-a 3-a ediție a Conferinței „Probleme dificile de drept penal și procedură penală”, organizată de Societatea de Științe Juridice, cu sprijinul partenerilor noștri. Am deosebita plăcere și onoare să vă prezint, dacă mai era nevoie, speakerii primului panel, cărora profit de prilej să le mulțumesc încă o dată pentru că au acceptat să fie alături de noi la această conferință destinată profesioniștilor dreptului, domnului profesor Mihai Hotca, doamnei profesor și judecător la Înalta Curte, Cristina Rotaru, doamnei procuror de la Parchetul General, doamna Camelia Sutiman și, în calitate de moderator, doamnei procuror Alexandra Lăncrănjan, întrucât moderator ar fi trebuit să fie, după cum bine știți, doamna judecător Rodica Aida Popa, însă a intervenit ceva profesional, care nu suporta amânare, astfel încât nu poate să fie astăzi alături de noi. Vă mulțumesc că sunteți alături de noi și, dorind mult succes lucrărilor conferinței, dau cuvânt moderatorului.

Alexandra Lăncrănjan: Mulțumesc, Andrei! Bună dimineața! În primul rând, vreau să mulțumesc și eu lectorilor din primul panel de discuții și dumneavoastră că sunteți alături de noi într-o serie de dezbateri interesante. Deoarece avem o mulțime de teme în prima parte a dezbaterii, propun să începem ”Probleme dificile de drept penal și procedură penală” cu un subiect care este dificil atât prin noutate, dar și prin perspectivele de drept penal material și perspectivele de drept procesual penal. De la momentul intrării noilor Coduri în vigoare, acordul de recunoaștere a vinovăției a fost una dintre noutățile absolute ale procesului penal și, în mod natural, a reușit să pună diverse probleme teoretice și practice atât instanțelor, cât și parchetelor. Dar deja Codurile sunt de suficientă vreme în vigoare și avem o practică judiciară bogată atât la nivelul parchetelor, cât și la nivelul instanțelor, astfel încât aș dori să dau cuvântul doamnei procuror Camelia Sutiman să ne prezinte, pe scurt, ce a constatat în materia problemelor practice și a dificultăților întrunite de magistratul român în munca cu această nouă instituție. Doamna procuror.

Camelia Sutiman: Mulțumesc, Alexandra! Pentru că tema este deosebit de generoasă, eu am schițat o serie de idei cu privire la aspectele cele mai importante care au rezultat în practică după intrarea în vigoare a noilor Coduri, folosind această instituție a acordului de recunoaștere a vinovăției. Și am început prezentarea mea cu un aspect pozitiv, pe care noua instituție a cunoscut-o în practică. Este acela al accelerării soluționării cauzei. Pentru că s-a constatat, în urma unor analize pe care le-am făcut în anul 2014 și 2015, că hotărârile rămân definitive în maxim două-trei luni de la sesizarea prin acord. Practic, acesta ar fi un plus. Apoi am făcut pentru dumneavoastră o sinteză a motivelor pentru care instanțele au dispus respingerea acordurilor de recunoaștere a vinovăției și au dispus continuarea, trimiterea dosarului la procuror pentru continuarea urmăririi penale. La început, înainte de publicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 265 din 6 mai 2014, au existat mai multe situații în care procurorii au combinat dispozițiile din legi penale succesive. Între timp a intrat în vigoare această decizie a Curții Constituționale prin care s-a stabilit că dispozițiile art. 5 din Codul penal sunt constituționale numai în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile. Mențiunea este că aceste acorduri care au fost respinse au fost încheiate înainte de intrarea în vigoare a deciziei Curții Constituționale. Evident, după apariția deciziei, astfel de decizii nu s-au mai constatat. De asemenea, judecătorii au mai constatat că pedepsele propuse prin acord sau modalitatea de executare propusă sunt nejustificat de blânde în raport de natura infracțiunii săvârșite, s-a constatat că nu au existat probe suficiente din care să rezulte vinovăția, pentru că poate, mă rog, ca procuror ești tentat să spui că, dacă o persoană recunoaște o faptă, este suficient ca judecătorul să-și însușească această pedeapsă prin acord de recunoaștere a vinovăției, știm cu toții că nu este chiar așa, și de aceea au fost câteva cazuri în care instanțele au spus că, deși există această recunoaștere, din moment ce probele nu sunt suficiente ca să dovedească vinovăția persoanei, nu se poate lua act de acord. De asemenea, au mai existat situații în care faptele nu au fost descrise în mod detaliat, nu au fost descrise corespunzător, situații în care încadrarea juridică stabilită a fost greșită în raport de probele administrate în cauză și aici am dat un exemplu, printr-o sentință penală a unei judecătorii s-a respins un acord de recunoaștere a vinovăției pe motiv că, în raport de probele administrate în cauză, încadrarea juridică dată faptei inculpatului de către procuror a fost greșită. Instanța a apreciat că fapta inculpatului de a prelua țigarete netimbrate de la doi cetățeni moldoveni care le-au introdus fraudulos în România si de a le transporta pe teritoriul țării nu constituie tentativă la contrabandă în formă asimilată, cum a reținut procurorul, ci complicitate la contrabandă în forma prevăzută de art. 270 alin. (1) Cod vamal, în cazul cărora nu se poate încheia un acord de recunoaștere a vinovăției, având în vedere prevederilor dispozițiilor art. 480 alin. (1) din Codul penal. Deci procurorul a reținut, în opinia instanței, greșit încadrarea juridică. Un alt motiv a fost intervenirea, a intervenit împăcarea sau retragerea plângerii prealabile. Un alt motiv a fost că nu au fost stabilite pedepse pentru fiecare infracțiune aflată în concurs. De asemenea, instanțele au mai constatat situații în care, deși procurorul nu a stabilit pedepse pentru fiecare dintre infracțiunile concurente, ci numai pedeapsa rezultantă, instanța a admis acordul și a dispus condamnarea la pedeapsa finală stabilită în acord ori a stabilit direct pedepsele principale, astfel încât pedeapsa finală să fie egală sau mai mică decât cea stabilită de procuror. De asemenea, s-a mai constatat că tratamentul sancționator al pluralității de infracțiuni a fost greșit stabilit, iar recalcularea pedepsei ar crea pentru inculpat o situație mai grea. De asemenea, un alt motiv de respingere a acordului de recunoaștere a vinovăției a fost – și acesta este un aspect important – că pedepsele propuse au fost nelegale, fiind stabilite sub minimul special prevăzut de lege, pentru că procurorul, uneori, a reținut în acord circumstanțele atenuante, cu limitele de pedeapsă reduse corespunzător, ori dispozițiile art. 396 alin. (10) din Codul de procedură penală privind reducerea pedepsei ca urmare a recunoașterii învinuirii, s-a stabilit că procurorul nu poate aplica această instituție. Este adevărat, decizia Înaltei Curți a fost emisă și publicată pe 17 noiembrie 2014. Înalta Curte s-a pronunțat asupra acestei chestiuni de drept și a stabilit că procurorul, deci, nu poate, în faza de urmărire penală, în procedura acordului de recunoaștere a vinovăției, să rețină aceste dispoziții. Deci a tranșat într-un fel, în noiembrie 2014, și această problemă. Un alt aspect constatat de instanțe a fost și faptul că modalitatea de executare a pedepsei este nelegală. De exemplu, procurorul a convenit amânarea aplicării pedepsei pentru dare de mită, pedepsită cu închisoare de la 2 la 7 ani, cu încălcarea dispozițiilor art. 83 alin (2) Cod penal, conform cărora nu se poate dispune amânarea dacă pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 7 ani sau mai mare. S-a mai constatat, uneori, că în acord nu sunt menționate pedepsele complementare, aplicarea acestora fiind obligatorie, sau că nu a fost menționată durata termenului de supraveghere, acolo unde acest lucru se impunea. De asemenea, nu au fost menționate obligațiile ce trebuie impuse inculpatului, conform art. 85 și 93 din Codul penal. Atunci când s-a stabilit ca inculpatul să desfășoare o muncă în folosul comunității, nu exista acordul expres al inculpatului în acest sens. Sau, în puține situații, dar au existat, situații în care asistența juridică obligatorie nu e asigurată potrivit legii și aceasta s-a întâmplat mai ales în situațiile în care există persoane cărora ar trebui, din oficiu, să le asiguri această asistență juridică obligatorie. De asemenea, s-a mai constatat că nu au fost respectate dispozițiile art. 480 alin. (1) din Codul de procedură penală, conform cărora acordul de recunoaștere a vinovăției se poate încheia numai cu privire la infracțiunile pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau a închisorii de peste 7 ani. Această situație s-a constatat într-o singură cauză, având ca obiect acțiunea de luare de mită, care e prevăzută cu închisoare de până la 10 ani, dar în care procurorul a reținut dispozițiile art. 308 din Codul penal, care prevăd reducerea cu o treime a limitelor de pedeapsă. Instanța a apreciat că sensul noțiunii de „pedeapsă”, prevăzut de art. 480 alin. (1) Cod penal, este cel definit de art. 187 Cod penal, respectiv fără luarea în considerare a cauzelor de reducere sau de majorare a pedepsei. Și aceasta a fost o instituție pe care, la început, procurorii au fost tentați să o folosească. Evident că au fost unul sau mai multe acorduri promovate și s-a reglementat și această situație. De asemenea, un alt aspect constatat de instanțe a fost că în încadrările juridice, atunci când s-au reținut încadrări juridice conform Codului penal anterior, a fost omisă aplicarea pedepselor accesorii. Uneori se mai omite aplicarea pedepselor accesorii, dar este obligatorie, potrivit legii. O problemă care s-a mai pus în practică a fost legată de numărul acordurilor de recunoaștere a vinovăției care se încheie atunci când într-o cauză sunt cercetați mai mulți inculpați. Evident, dacă numai cu privire la anumiți inculpați se încheie acordurile de recunoaștere a vinovăției, actele prin care se finalizează dosarul sunt diferite. Pentru cei care doresc încheierea acordurilor de recunoaștere a vinovăției se face acordul, pentru cei care urmează să se trimită în judecată, se emite rechizitoriul. În cazul pe care vi l-am arătat în prezentare este vorba de situațiile în care mai multe persoane au dorit încheierea acordurilor sau se realizează prin acorduri separate, ulterior putând fi reunite dosarele în instanță pentru pronunțarea unei singure hotărâri. Cel puțin la noi, la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, noi am emis câte un acord de recunoaștere a vinovăției pentru fiecare inculpat, iar instanțele, întotdeauna, au pronunțat hotărâri diferite, deci și le-au însușit și pronunță hotărâre pentru fiecare inculpat. În ceea ce privește natura infracțiunilor pentru care se ajunge, în practică, la încheierea unui acord de recunoaștere a vinovăției, s-a constatat că parchetele de pe lângă judecătoriile din București au încheiat cu privire la o mai largă paletă de infracțiuni, printre care numeroase infracțiuni contra patrimoniului, spre deosebire de celelalte unități de parchet din țară, care au încheiat acorduri în special pentru conducerea unui autovehicul sub influența alcoolului și vătămare corporală din culpă în accidente rutiere, infracțiuni silvice, loviri și alte violențe, mai puțin furt, înșelăciune sau delapidare. Noi am făcut, colegii mei de la serviciul de îndrumare și control care centralizează toate aceste situații în care sunt emise acorduri de recunoaștere a vinovăției, am făcut o serie de observații cu privire la natura și gravitatea infracțiunilor pentru care au fost încheiate acorduri de recunoaștere a vinovăției în acești ani, 2014-2015, și, evident, cu o serie de îndrumări legate de folosirea mai puțin a acestei instituții în cazul infracțiunilor de conducere a unui autovehicul sub influența alcoolului, acolo unde alcoolemia era mai mare decât un pic peste limita legală care face diferența între contravenție și infracțiune. În ceea ce privește conținutul acordurilor, acestea trebuie să cuprindă toate datele pe care Codul de procedură penală le solicită: descrierea completă a faptelor, mijloacele de probă, încadrarea juridică, pedeapsa sau pedepsele pentru fiecare infracțiune concurentă, modalitatea de executare, criteriile concrete de individualizare, modalitatea de calcul a pedepsei finale, după caz, pedepsele complementare și accesorii, durata termenului de supraveghere, măsurile de supraveghere și obligațiile consimțământul inculpatului la prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității și pentru ce perioadă, solicitarea de aplicare a măsurii confiscării, date privind măsurile preventive, necesitatea anulării anumitor înscrisuri, cuantumul cheltuielilor judiciare în cursul urmăririi penale. Am scos în subsol și câteva exemple, situații în care acordurile nu au prezentat mențiuni complete, de exemplu, un parchet de pe lângă judecătorie a încheiat acorduri privind inculpați privind infracțiunea de ucidere din culpă, instanțele au spus că lipsesc elementele de fapt concrete care să permită verificarea raționamentului procurorului la individualizarea pedepselor, nefiind descrise detaliat faptele. Sau, în alte situații, instanțele au solicitat procurorului să precizeze în scris raționamentul care a dus la stabilirea pedepsei și a modalității de executare, inclusiv toate criteriile de individualizare avute în vedere. Într-o altă situație, Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad a încheiat un acord de recunoaștere cu un inculpat care a comis infracțiunea de trafic de influență, iar instanța a admis acest acord, însă a solicitat completarea omisiunilor privind perioada prestării muncii în folosul comunității și obligațiile ce urmează a fi stabilite. Deci, practic, nu exista o detaliere a acestora. Pentru că în practică s-a ridicat problema posibilității de a dispune confiscarea bunurilor provenite din infracțiuni sau folosite la comiterea acestora, în condițiile în care nu existau mențiuni în acest sens în acordul de recunoaștere a vinovăției, s-a constatat că instanțele au aplicat măsuri de confiscare chiar dacă acestea nu au fost menționate în acord, în general în privința instrumentelor infracțiunii de furt, însă s-au constatat și situații în care s-a solicitat completarea omisiunilor și sub acest aspect. De exemplu, în ipoteza în care s-a impus confiscarea unui bun de o valoare mai mare, cum este un autoturism folosit la comiterea infracțiunii de contrabandă. O precizare importantă este aceea că anumite aspecte nu pot face obiectul negocierii, înțelegerii dintre inculpat și procuror, precum măsurile de siguranță, măsurile preventive, măsurile asigurătorii, cheltuielile judiciare, instanța având obligația să se pronunțe și cu privire la acestea. În mod frecvent, instanțele obligă inculpatul la prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității, în special în cazul infracțiunilor contra patrimoniului, a infracțiunilor silvice și infracțiunii de conducere a unui autovehicul sub influența alcoolului, fiind necesar ca acesta să își exprime consimțământul în acest sens în acordul de recunoaștere a vinovăției. În numeroase cazuri, mai ales la început, imediat după intrarea în vigoare a Codurilor, au mai fost situații în care, după admiterea acordului, instanțele au mai uzat de procedura înlăturării unor omisiuni vădite pentru a completa dispozitivul hotărârii, dar fără a modifica, însă, limitele esențiale ale acordului cu privire la pedeapsă, cu privire la pedeapsa principală și pedepsele accesorii. Noi am formulat și niște concluzii și, așa cum am spus la început, într-adevăr, instituția este o instituție care permite accelerarea procedurilor judiciare, faptele pentru care au fost încheiate acordurile au fost fapte cu un grad relativ redus de pericol social. Însă, așa cum am spus, au fost recomandări în sensul ca o atenție sporită să se acorde în ceea ce privește individualizarea pedepselor propuse pentru anumite infracțiuni, apreciate mai grave, cum sunt uciderea din culpă, conducerea unui autovehicul sub influența alcoolului sau fără permis de conducere, act sexual cu un minor, fraude informatice. În majoritate, acordurile au fost încheiate cu respectarea dispozițiilor legale, practica neunitară fiind mai ales în anul 2014. A fost generată de o serie de lămuriri pe care instanța supremă le-a adus, anumite decizii ale Curții Constituționale, care au venit și care au lămurit anumite lucruri. Acum procentul de admisibilitate a acordurilor, din câte știu, este foarte mare, în jur de 98%, deci, procurorii, în opinia mea, apreciază corect și pericolul social, și modul de individualizare a pedepsei. Un aspect care rămâne, totuși, nesoluționat, este legat de acțiunea civilă. Acțiunea civilă nu este soluționată și, de regulă, nu sunt încheiate tranzacții pe latură civilă, ceea ce constituie, în opinia mea, probabil și în opinia altora, un impediment la recuperarea rapidă a prejudiciului. Inclusiv în situația în care statul este persoană vătămată, devin aplicabile dispozițiile art. 27 alin. (2) teza a II-a din Codul de procedură penală, conform cărora probele administrate în cursul procesului penal pot fi folosite în fața instanței civile. Dar, pentru aceasta, fie persoana vătămată, fie un reprezentant al statului trebuie să formuleze acțiune civilă. Și știm că uneori este destul de greu și părții să formuleze această acțiune civilă și poate și reprezentanții statului nu întotdeauna urmăresc toate aceste procese în care au calitatea de parte civilă. În fața instanței, procedura este necontradictorie, dintr-o perspectivă, aceea că procurorul și inculpatul nu pot formula concluzii în afara celor prevăzute în acordul scris, însă devin incidente normele generale privind contradictorialitatea în privința aspectelor asupra cărora instanța are obligația să se pronunțe prin hotărâre și care nu fac obiectul acordului de recunoaștere a vinovăției, precum măsurile preventive, măsurile de siguranță, măsurile asiguratorii, ceea ce obligă procurorul să le aducă la cunoștința inculpatului, pentru a asigura echitatea procedurii, iar acordul să se încheie în deplină cunoștință de cauză. În situația admiterii acordului, instanța de fond este ținută de cele convenite în acord cu privire la soluția negociată, respectiv condamnare, renunțare la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, dar poate să creeze inculpatului o situație mai favorabilă în ceea ce privește felul și cuantumul pedespei sau forma, modalitatea, de executare a acesteia, aspect ce rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 485 alin. (1) și cele ale art. 488 alin. (2) din Codul de procedură penală. Acestea au fost câteva idei legate de acordul de recunoaștere a vinovăției și de ceea ce noi am găsit ca practică judiciară și ca recomandări pe care le-am formulat parchetelor din subordine, și, așa cum vă spunea, procentul admisibilității a crescut spectaculos în 2015 față de 2014, calitatea acordurilor încheiate de procuror. Din punctul meu de vedere, este o instituție utilă, care este necesară și pe viitor și sperăm să rămână în continuare în legislație. Cam atât am vrut să spun despre prima temă. Dacă este vreo dezbatere, Alexandra o să.

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulțumim, foarte interesantă prezentarea!

Camelia Sutiman: Mai scurtă! Ea este, așa, destul de lungă, cu exemple din practica parchetelor. Eu le-am făcut pe ideile principale, pentru că timpul nu ne permite, dar cred că va trebui să discutăm la nivelul parchetului și pe o formă de mediatizare a acestor materiale – pe site-ul Ministerului Public – a acestor materiale de analiză pe care noi le facem și care ar putea fi disponibile pentru toată lumea, nu numai pentru procurori. Mulțumesc!

Alexandra Lăncrănjan: Dacă sunt întrebări din sală cu privire la primul subiect al discuției. Avem o întrebare!

Participant: Am o întrebare pentru doamna procuror, în sensul că, dacă se intenționează, cel puțin în viitor – la ora actuală, se observă – o corelare, în cazul acordului de recunoaștere, și cu privire la acțiunea civilă. Întreb, deoarece, în cazul infracțiunilor de patrimoniu, partea vătămată este cea care suferă de pe urma acestor infracțiuni. Prin urmare, suntem supuși unui proces greoi, pe care, nu din vina noastră, suntem nevoiți a-l purta. Eu aș dori, ca într-o lege ferenda, dacă putem spune așa, să se aibă în vedere ca acordul de recunoaștere să fie condiționat și de încheierea unui acord privind acțiunea civilă. Altfel, să nu plece singur. Vă mulțumesc!

Camelia Sutiman: Da, mulțumesc și eu! Ați văzut că am spus și în prezentare că aceastea ar fi un minus pe latura civilă, pentru că sunt multe situații în care, într-adevăr, se apreciază că prejudiciul nu este foarte mare și atunci se încheie acest acord de recunoaștere a vinovăției. Acum, pentru persoana vătămată, evident că ea este cea care conștientizează cât de mare este prejudiciul pentru fiecare în parte, adică poate nouă nu ni se pare, să zicem, că cineva dintr-o comună, n-are importanță, a suferit un prejudiciu de 1000 de lei și poate că, atunci când apreciezi, consideri că 1000 de lei nu este un prejudiciu atât de mare încât să condiționezi recuperarea lui de o eventuală trimitere în judecată în cazul nerecuperării, deci inculpatul către persoana vătămată. Dar, într-adevăr, dacă legea nu îți interzice, da. În mod normal, ar trebui să ai în vedere și, cel puțin, zic eu, să încerci să faci diligențe pentru ca inculpatul să achite acest prejudiciu și, oarecum, să condiționezi încheierea acestui acord de recunoaștere a vinovăției de diligențele pe care el le face către persoana vătămată pentru recuperarea prejudiciului. Eu așa aș face, personal i-aș spune: încheiem acest acord, dar, uite, ai un termen de o lună, două sau trei pentru a face acest lucru.

Participant: Cred că acesta ar fi și spiritul legii, dacă există o prevedere expresă. Mulțumesc!

Camelia Sutiman: Da, mulțumesc și eu, sigur!

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulțumim pentru întrebare! Avem încă o intervenție din sală!

Participant: Mulțumesc! Norel Neagu, avocat. Doamna procuror, am un amendament mic la cele reținute de instanță în exemplul dat de dumneavoastră în cea ce privește infracțiunea de luare de mită, cu reținerea art. 308 Cod penal în varianta în care fapta este săvârșită de către o persoană care nu este funcționar public. Din punctul meu de vedere, aici acordul de recunoaștere a vinovăției ar fi fost admisibil, deoarece limitele de pedeapsă prevăzute de lege sunt cele care sunt date de art. 289 raportat la art. 308 Cod penal, natura juridică a art. 308 fiind aceea a unei variante atenuate a infracțiunilor la care se face referire, iar nu a unei cauze de reducere a pedepsei, așa cum greșit a reținut instanța. De altfel, avem și o Hotărâre Prealabilă pentru dezlegarea unei chestiuni de drept nr. 1/2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție care prevede acest lucru, e drept, cu referire la infracțiunea de delapidare și la termenul de prescripție, dar nu văd de ce natura juridică a instituției s-ar modifica în funcție de alte instituții la care face referire, cum ar fi, în cazul nostru, acordul de recunoaștere a vinovăției. Mulțumesc!

Camelia Sutiman: Mulțumesc și eu pentru observație! Da, așa este!

Alexandra Lăncrănjan: Dacă mai sunt intervenții din public. Dacă nu, aș avea o întrebare pentru domnul avocat Hotca – dacă tot s-a adus în discuție latura civilă – dacă ați constatat o creștere a numărului de acțiuni civile separate în urma terminării procedurii acordului de recunoaștere a vinovăției, tocmai din perspectiva soluționării separate a laturii civile?

Mihai Hotca: Personal, nu am constatat, deși am fost implicat în încheierea mai multor acorduri de recunoaștere. Dar ce sugestie aș face eu celor care vizează latura civilă? Art. 484 din Codul de procedură penală a fost declarat neconstituțional în măsura în care nu permitea persoanei vătămate, părții civile, să participe la judecată în cadrul procedurii privind acordul de recunoaștere. Și, acolo, persoana vătămată poate face apărări care să ducă la respingerea acordului de recunoaștere. Deci, indirect, are un mecanism care poate fi folosit. Pe de altă parte, eu cred că s-ar putea discuta despre constituționalitatea dispozițiilor din cadrul procedurii acordului de recunoaștere tocmai sub aspectul laturii civile, pentru că este vorba despre o inegalitate, în opinia mea, între infractor și persoana vătămată. Or, cred că cele două părți din procesul penal ar trebui să se afle pe același picior de egalitate și, în acest context, este discutabilă procedura acordului de recunoaștere sub aspectul egalității de tratament a persoanei vătămate și a infractorului. Cred că sugestia domnului consilier de la Constanța este binevenită și ar trebui legiuitorul, într-adevăr, să pună în acord cu Constituția și pe același nivel cu infractorul și partea civilă.

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulțumim pentru intervenție! Dacă nu mai sunt și alte intervenții din sală, trecem la o nouă instituție care a pus diverse probleme, de data aceasta, și de constituționalitate, aceea a renunțării la urmărirea penală și, deși, la acest moment, nu mai este de actualitate o dezbatere pe fondul instituției decât din punct de vedere al modificărilor necesare în vederea punerii în acord cu decizia Curții Constituționale, mai sunt încă o multitudine de cauze pe rolul instanțelor în ceea ce privește confiscările în cazul renunțării la urmărirea penală și desființării înscrisurilor. Și aș întreba vorbitorii din această dimineață dacă consideră că procurorul, în procedura specială de desființare a înscrisurilor, poate să solicite instanței, în urma unei soluții de renunțare la urmărire penală, desființarea înscrisurilor subsecvente unui înscris falsificat? Și cred că o să dau cuvântul tot doamnei procuror Sutiman să ne prezinte opinia Ministerului Public în această materie.

Camelia Sutiman: Da, mulțumesc, Alexandra! Deși eu sunt procuror care sunt specializat mai mult pe partea de urmărire penală și partea de judiciar este o activitate doar a colegilor mei, această problemă… Am instrumentat personal câteva dosare care mi-au atras atenția, din această perspectivă, și m-a preocupat această problematică, de aceea am apelat la colegii mei de la secția judiciar-penală, care au elaborat diferite materiale, secția judiciar-penală și civilă, căci avem și secție civilă, care au elaborat diferite materiale pe această problematică, întrucât chiar m-a interesat un pic mai mult decât alte instituții de drept procesual penal. Și atunci am ales această temă pentru a pune în dezbatere posibilitatea procurorului de a solicita, în procedura nouă prevăzută de 549¹ din Codul de procedură penală, desființarea actelor subsecvente unui înscris principal falsificat, atunci când sesizează judecătorul de cameră preliminară, iar actul subsecvent se află într-o legătură de cauzalitate, deci și interdependență cu actul principal. Anterior noului Cod de procedură penală, au existat discuții pe această temă, discuțiile au fost finalizate printr-un recurs în interesul legii, care a fost soluționat în noiembrie 2005, deci cu ceva ani în urmă de Secțiile Unite ale instanței supreme și care a hotărât că, în cauzele în care acțiunea penală s-a stins în faza de umărire penală printr-o soluție de netrimitere în judecată adoptată de procuror, acesta are calitatea de a exercita în fața instanței civile acțiunea pentru desființarea totală sau parțială a unui înscris falsificat numai în cazurile prevăzute de art. 45 alin. (1) din Codul de de procedură civilă. Și era vorba, deci, de situația persoanelor minore, incapabili, dispăruți. În celelalte cazuri, având în vedere principiul disponibilității, ca principiu general al desfășurării procesului civil, acțiunea pentru desființarea totală sau parțială a unui înscris falsificat aparține părților. Ulterior, prin modificările care au fost aduse prin Legea nr. 356/2006, s-a emis din nou o decizie de către Secțiile Unite ale Înaltei Curți, în 2011, care au interpretat dispozițiile art. 45 alin. (1) teza finală din Codul de procedură civilă raportat la art. 245 alin. (1) lit. c¹) din Codul de procedură penală, astfel cum erau în vigoare și a stabilit că procurorul are legitimare procesuală activă de a formula acțiune civilă pentru desființarea, în tot sau în parte, a unui înscris falsificat, atunci când acțiunea penală s-a stins în faza de urmărire penală printr-o soluție de netrimitere în judecată. Și i s-a recunoscut această legitimare procesuală procurorului pentru a formula acțiunea civilă, distinct de cazurile prevăzute în teza inițială a acestui articol, în care o astfel de legitimare era recunoscută numai pentru, așa cum am spus, apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicție sau ale dispăruților. Deci, practic, a extins posibilitatea procurorului, tocmai mergând pe ideea că procurorul apără drepturile și interesele generale ale societății și ordinea de drept. În ceea ce privește practica unităților de parchet și jurisprudența instanțelor civile, asupra obiectului învestirii pe calea acțiunilor civile formulate de procuror pentru desființarea atât a actului principal falsificat, cât și a actului subsecvent, instanțele au dezvoltat o jurisprudență majoritară în sensul desființării (unele au folosit terminologia de „anulare”), atât a actului principal, cât și a actelor subsecvente. De exemplu, cartea de identitate falsificată (actul principal) și certificatele de înmatriculare, acte de înființare a unor societăți comerciale de către persoane care au folosit cărți de identitate falsificate, certificatul de moștenitor falsificat care a stat la baza unei înscrieri nereale în cartea funciară și restabilirea situației de carte funciară, declarație notarială care cuprinde date necorespunzătoare realității, ca act principal, și permisul de conducere obținut în baza acestuia, ca act subsecvent, adeverință de venituri, ca act principal falsificat, și contractul de credit, ca act subsecvent. Important, procesul-verbal de punere în posesie, ca act principal, premergător al emiterii titlului de proprietate, și titlul de proprietate emis în temeiul Legii nr. 18/1991, la baza căruia a stat acest proces-verbal, pentru că, în practică, deci, sunt numeroase situații în care s-au obținut cu acte false aceste puneri în posesie, în baza proceselor-verbale s-au obținut titluri de proprietate, și, apoi, există o problemă, după aceea, cu dobânditorii, unii de bună-credință, însă discutăm mai târziu. În aceste cauze, acțiunile formulate de procuror au avut ca obiect desființarea atât a actului principal, a înscrisului falsificat, cât și a celor subsecvente, înscrisuri subsecvente emise sau încheiate în baza actului falsificat. În alte cauze, instanțele au dispus desființarea doar a actelor subscvente, conform obiectului cererilor formulate de procurori, care s-au limitat doar asupra acestora. Însă în considerentele hotărârilor pronunțate au fost formulate considerente și sub aspectul caracterului fals al înscrisurilor principale. De exemplu, s-a pronunțat nulitatea absolută a unui contract de vânzare-cumpărare, încheiat în temeiul Legii nr. 85/1992, republicată, în baza unei declarații autentificate prin care cumpărătorul atesta, în mod nereal, că nu are sau nu a avut în proprietate o altă locuință în România. S-a dispus desființarea unui permis de conducere emis în baza unei declarații false și, tot așa, am dat câteva exemple. În unele cauze, în care capătul de cerere în acțiunea formulată de parchet a avut ca obiect desființarea unor acte de constituire sau de transmitere a unor drepturi reale principale, aceste acte aflându-se într-o legătură de conexitate cu actul principal falsificat care a stat la baza emiterii sau încheierii acestora, a fost identificată și o jurisprudență de respingere cristalizată la nivelul unor instanțe, care au hotărât că soluția anulării sau desființării înscrisurilor inițiale, falsificate, nu atrage, per se, și desființarea actelor subsecvente, buna-credință a terților subdobânditori având valoarea unei excepții de la principiul quod nullum est, nullum producit effectum și resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis. Cu titlu de exemplu, am selectat o cauză soluționată irevocabil de Curtea de Apel Galați, Secția I Civilă, în care instanța civilă de pe lângă Tribunalul Tulcea a solicitat anularea atât a actelor prealabile reconstituirii dreptului de proprietate asupra unor terenuri, a proceselor-verbale de punere în posesie, cât și a titlurilor de proprietate și a contractelor de vânzare-cumpărare subsecvente, încheiate cu privire la terenurile asupra cărora s-a reconstituit dreptul de proprietate în baza unor înscrisuri falsificate. Instanțele civile au admis în parte acțiunea, anulând înscrisurile al căror caracter fals a fost stabilit cu putere de lucru judecat în procesul penal, respectiv înscrisurile care au constituit documentația care a stat la baza emiterii titlurilor de proprietate. În privința actelor subsecvente, titluri de proprietate și contracte de vânzare-cumpărare încheiate cu terți subdobânditori, instanțele civile au reținut că cererea formulată de parchet este neîntemeiată, întrucât acțiunea în declararea falsului unui înscris, chiar pe cale principală, nu privește regimul juridic al acțiunii în constatarea nulității absolute sau relative, având în vedere distincția ce se impune între cele două instituții procedurale. Dacă acțiunea pentru desființarea înscrisurilor false privește constatarea inexistenței însăși a actului, fără a exista un drept de acțiune în sens material, ci doar în sens procesual, acțiunea în constatarea nulității absolute sau relative presupune verificarea condițiilor de fond sau de formă pentru încheierea actului, negotium iuris, ceea ce imprimă caracterul material al acțiunii. Or, în cadrul procesual fixat prin sesizarea formulată de parchet, contrar primei instanțe, Tribunalul Tulcea, care a reținut incidența principiului anulării actului subsecvent, ca urmare a anulării actului principal, instanțele de apel și recurs au considerat că, în realitate, sesizarea formulată de procuror viza desființarea unor înscrisuri false, nu aplicarea regulilor de drept material privind nulitatea actelor juridice, astfel încât s-a reținut incidența principiului anulării actului subsecvent, ca urmare a anulării actului principal. Și acum ajungem la actuala procedură, prevăzută de art. 549¹ din Codul de procedură penală, în camera preliminară, atunci când procurorul solicită desființarea actelor subsecvente unui înscris falsificat. Jurisprudența publicată până în acest moment a relevatat că și în noul procesual, în care sesizarea formulată de procuror intră în sfera atribuțiilor judecătorului de cameră preliminară de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, persistă controversele observate în precedent în fața instanțelor civile. Deci, practic, se mențin cam aceleași controverse. În cadrul acestei proceduri au fost pronunțate soluții de desființare a unor contracte de cesiune de părți sociale și a cererii de înregistrare în registrul comerțului, a unor certificate de moștenitor, prin care se atestă, în mod nereal, calitatea de unic moștenitor a unei persoane. Literatura de specialitate a relevat și existența unor situații în care, în această procedură, judecătorul de cameră preliminară a analizat pe fond temeinicia propunerii Ministerului Public, de constatare a nulității absolute parțiale și a statuat în sensul că nu au fost afectate condițiile esențiale pentru validitatea convenției. Această din urmă orientare a practicii a fost contestată, în literatura de specialitate arătându-se, în esență, că, ori de câte ori un înscris înglobează o manifestare de voință juridică, desființarea potrivit procedurii speciale nu va aduce atingere acesteia, în sensul de negotium iuris, ci va viza strict actul, privit ca instrumentum probationis. Obiectul procedurii speciale fiind limitat, în mod expres, de către legiuitor, la desființarea înscrisului, nu poate fi interpretat în sensul că judecătorul de cameră preliminară poate soluționa cererea de anulare a unei convenții. În aceste condiții, rămâne deschisă posibilitatea părții interesate de a proba existența și conținutul manifestării de voință prin orice alt mijloc de probă, potrivit legii civile. Iar, în acest sens, desființarea unui înscris se diferențiază de acțiunea în nulitate relativă sau absolută, aceasta din urmă având ca efect desființarea actului juridic și a actelor subsecvente încheiate în baza lui, conform art. 1254 din noul Cod civil. Deci, ca o concluzie, putem trage concluzia că obiectul sesizării prevăzute de art. 549¹ din Codul de procedură penală îl pot forma doar înscrisurile, ca instrumentum probationis. Deci sesizarea judecătorului are ca obiect și scop desființarea totală sau parțială a unui înscris al cărui caracter fals a fost disputat în faza de urmărire penală a procesului penal finalizat printr-o soluție de netrimitere în judecată. Aceeași concluzie se desprinde și din prevederile art. 25 alin. (3) din Codul de procedură penală, potrivit cărora, instanța, chiar dacă nu există constituire de parte civilă, se pronunță cu privire la desființarea totală sau parțială a unui înscris sau restabilirea situației anterioare, precum și din prevederile art. 580 din același act normativ, care reglementează punerea în executare a dispozițiilor hotărârii instanței penale prin care declară un înscris ca fiind fals în tot sau parte. Iar aceste înscrisuri pot servi ca mijloc de probă pentru raporturi juridice izvorâte din acte juridice sau fapte juridice, atât cele preconstituite, cât și cele nepreconstituite, oficiale sau neoficiale. Consecințele desființării totale sau parțiale a înscrisului declarat fals prin hotărâre a judecătorului de cameră preliminară constau într-o înlăturare completă, opozabilă erga omnes, a forței probatorii a acelui înscris cu privire la aspectele necorespunzătoare realității, pe care acesta le-a atestat sau cu privire la care a avut potențialitatea de a le atesta față de terți. Prin urmare, sub aspectul efectelor, există o vădită asemănare între desființarea înscrisului pe care o pronunță judecătorul de cameră preliminară și nulitatea actului. Și într-un caz, și în celălalt, acestea constau în desființarea retroactivă totală sau parțială a efectelor actului juridic, în cazul falsului, efecte fiind urmărite ori doar acceptate de partea care l-a săvârșit, în vededea producerii unor consecințe juridice. Dacă în cazul actelor de stare civilă, de exemplu, care nu sunt acte juridice, în sensul de negotium, ci acte în sens de instrumentum, adică înscrisuri, obiectul sesizării adresată judecătorului de cameră preliminară nu ridică probleme deosebite, atunci când actul subsecvent sau actele subsecvente sunt acte de constituire sau de transmitere a unor drepturi reale sau de creanță, în soluționarea anulării actului subsecvent trebuie făcută distincția între cele două sancțiuni. În această din urmă ipoteză, nulitatea, absolută sau relativă, după caz, vizează actul subsecvent în sensul de negotium iuris. De exemplu, falsificarea semnăturii subscriitorului unui act conduce la desființarea acestui act. De asemenea, lipsa ori falsificarea semnăturii părții de la care se pretinde că emană actul constituie o dovadă în sensul lipsei consimțământului acesteia la încheierea actului, în sensul de negotium, condiție de fond esențială pentru validitatea actului, sancționată de lege cu nulitatea absolută, de vreme ce ține de esența actului juridic. Contractul de vânzare-cumpărare astfel încheiat poate fi desființat în această procedură doar atunci când este obiect material al infracțiunii de fals intelectual, eventual săvârșită și în condițiile unei participații improprii de către funcționarul public care, cu prilejul întocmirii actului, ca atribuție de serviciu, atestă fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori a omis cu bună știință a insera unele date sau împrejurări. În toate celelalte situații ori atunci când în această procedură este respinsă sesizarea pentru desființarea contractului, orice persoană, în primul rând autoritatea administrației publice locale care a avut în patrimoniu imobilul, sau procurorul poate solicita, pe calea unei acțiuni în fața instanței civile, constatarea nulității absolute a contractului. În mod similar, pot fi analizate și reconstituirile, constituirile drepturilor de proprietate asupra imobilelor, atunci când la baza acestora au stat înscrisuri falsificate prin care se atesta, în mod nereal, spre exemplu, calitatea de persoane îndreptățite la reconstituire ori suprafețele de teren asupra cărora urmau să se facă aceste reconstituiri. Atunci când aeste acte au stat la baza emiterii unor titluri de proprietate, înscrisuri oficiale în sensul art. 178 alin. (2) din Codul penal, și aceste din urmă acte, în sensul de instrumentum, pot fi desființate în procedura prevăzută de art. 549¹ din Codul de procedură penală, sub condiția ca, în faza de urmărire penală ori, după caz, prin probatoriul administrat în fața judecătorului de cameră preliminară, să se stabilească faptul că aceste acte sunt rezultatul săvârșirii infracțiunii de fals intelectual. Deci, practic, chiar dacă se dă o soluție de neurmărire penală, probele care există într-un dosar penal trebuie să fie suficiente și relevante pentru ca judecătorul să poată constata existența acestor falsuri, și a actelor inițiale, și a actelor subsecvente. Deci probele trebuie să fie consistente.

Alexandra Lăncrănjan: Ajungând la înscrisurile falsificate, deoarece o să rămânem în curând fără suficient timp pentru a dezbate toate lucrurile.

Camelia Sutiman: Da, gata! Mulțumesc! Eu o să las și materialele pentru a fi accesibile și dumneavoastră. Alexandra mă avertizează că timpul este mai scurt. Este o problemă interesantă, e o problemă de practică, în special în această situație, când trebuie să pui problema terțului dobânditor dacă e de bună, de rea-credință, dacă ceri anularea actelor subsecvente, deci e o întreagă procedură pe care procurorul trebuie să încerce să o lămurească. Da, mulțumesc!

Alexandra Lăncrănjan: Aveți o intervenție din sală.

Participant: Procurorii constată un impediment, respectiv intervenția prescripției, ceea ce împiedică punerea în exercitare a acțiunii penale, nu efectuează niciun act în acel dosar, dar, totuși, apelează la procedura de la art. 549¹ solicitând desființarea, sub pretextul că certificatul fiscal este în copie depus, fără a verifica dacă certificatul este falsificat sau nu. Și aici mă întreb, sub două aspecte. Unu, procurorul poate, fără a verifica documentul acela, să apeleze la o procedură? Doi, este corect ca acesta să sară o etapă procesuală și să sesizeze direct judecătorul de cameră preliminară, trasându-i acestuia sarcina de a verifica și de a administra probe, pentru a vedea dacă documentul acela a fost sau nu falsificat, deoarece nu a putut să exercite aceste lucruri, deoarece exista un impediment, prescripția.

Camelia Sutiman: Mulțumesc pentru întrebare! Da, din păcate, știți că urmărirea penală nu poate începe nici cu privire la faptă, deci in rem, atunci când constați că există acest impediment al prescripției. Ești dator să verifici cazurile care împiedică începerea urmăririi penale. Din moment ce nu poți începe urmărirea penală cu privire la faptă, deci nu poți administra nici aceste probe din care să rezulte existența sau inexistența falsului. Ceea ce spuneți dumneavoastră este real, în sensul că există situații în care procurorii, deși constată îndeplinită prescripția, sesizează judecătorul de cameră preliminară pentru a administra, în această procedură, probe, întrucât, mergând pe suspiciuni, suspiciuni care îți rezultă, practic, numai din sesizarea eventualei persoane vătămate și a actelor pe care, eventual, le depune în completarea acelei sesizări. Practic, se apelează la acest procedeu pentru că, nu cred este. Deci, legiuitorul nu îți permite să faci aceste verificări, așa cum le făceai mai de mult, în faza actelor premergătoare. În faza actelor premergătoare puteai face aceste verificări, să constați dacă există sau nu indicii de fals. Acum nu le mai poți face, că te împiedică legea. Deci nu poți începe numai cu privire la faptă. Din moment ce nu poți începe urmărirea cu privire la faptă, nu poți cere nici măcar relații unei autorități publice sau unei alte persoane. Nu poți trata, lăsând acestă problemă, nu știu, undeva în suspans, din moment ce ești sesizat și oamenii îți depun niște acte și niște înscrisuri cum că ar fi ceva legat, ar fi false. Și de aceea se apelează la această procedură și se merge la camera preliminară, unde se pot administra aceste probe. Da, dar procurorii nu le mai pot administra ei din cauza acestui impediment. Știu această situație, dar asta este.

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulțumim pentru răspuns! Și, dacă am stabilit că acordul de recunoaștere a vinovăției și renunțarea la urmărire penală, atât timp cât a fost în vigoare și constituțională, merg din ce în ce mai bine după intrarea în vigoare a noilor Coduri și formarea practicii judiciare, în dreptul material constatăm că legiuitorul a simțit nevoia normării specifice a multor forme de infracțiuni care fac ca încadrarea juridică, atât din perspectiva procurorului, cât și din perspectiva judecătorului, să fie diferențiată de elemente de finețe și de detaliu. Și am să o rog pe doamna judecător Cristina Rotaru-Radu să ne spună care sunt aspectele constatate în practică cu privire la noua formă de abuz de încredere, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, și care sunt diferențele specifice în ceea ce privește această infracțiune și infracțiunea de bancrută frauduloasă și înșelăciune.

Cristina Rotaru-Radu: Bună ziua, în primul rând! Mulțumesc mult pentru invitația la această dezbatere! Aș vrea să vă spun, în primul rând, că nu o să discut din perspectivă practică cu privire la această infracțiune, pentru că, din câte cunosc, nu sunt multe soluții în practica judiciară și am ales această temă tocmai dată fiind noutatea incriminării și am preferat să ne punem niște probleme înainte de a apărea primele cazuri în practică. Probabil că primele situații nici nu vor fi puse curând pe masa judecătorilor. Va exista, ca întotdeauna, o reticență de a se apela la un text foarte nou, dar eu cred că, atunci când vor fi semnatate primele cazuri, va exista o avalanșă de dosare penale care vor avea ca obiect această infracțiune. Dacă studiem puțin textul art. 239, vedem că el este alcătuit din două alineate, practic sunt două infracțiuni reunite sub același titlu. Dacă verificăm puțin conținutul celor două incriminări, vedem că ele nu au mare legătură, poate doar calitatea subiectului activ și a subiectului pasiv le-a putut reuni sub aceeași denumire. O să începem mai întâi analiza cu fapta prevăzută în art. 239 alin. (1), spune textul: Fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. În primul rând, dacă facem o abordare, să zicem aşa, didactică, dacă ne raportăm la obiectul material, Codul vorbeşte despre valori sau bunuri din patrimoniul debitorului. Formularea este generală, ne-am putea pune problema în situaţii concrete la ce se poate referi această formulare. În doctrina altor state, în alte sisteme juridice există de multă vreme incriminată o asemenea faptă. S-a pus problema, de exemplu, dacă drepturile cu puternic caracter personal pot constitui obiectul material al acestei infracţiuni şi s-a ajuns la concluzia că nu, de exemplu, dacă o persoană devine moştenitor, moşteneşte anumite bunuri, el a dobândit calitatea de debitor într-un alt raport juridic, dar nu doreşte să accepte succesiunea tocmai pentru a nu-l satisface pe cel care are calitatea de creditor; putem vorbi despre realizarea unei astfel de infracţiuni. Mai degrabă problema ar trebui pusă în situaţia în care creditorul face plângere pentru o asemenea infracţiune, reclamând că, deşi debitorul său ar putea avea calitatea de moştenitor, întârzie să accepte această moştenire şi, prin urmare, îl fraudează pe el pentru că, dacă ar accepta o asemenea moştenire, ar avea resurse suficiente pentru a-i satisface lui creanţa. S-a menţionat în doctrina străină că o asemenea situaţie nu este relevantă sau, mai bine zis, nu poate fi reţinută ca situaţie premisă pentru consumarea unei asemenea infracţiuni. Având în vedere că este vorba despre un drept cu puteric caracter personal, nu-l putem obiga pe cel care are calitatea de debitor să accepte o moştenire numai ca să poată satisface o creanţă şi, ca atare, dacă cel care are calitatea de creditor va invoca o asemenea situaţie, nu se va constata îndeplinită condiţia de tipicitate sau aspectul laturii subiective pentru cel care are calitatea de debitor în vederea reţinerii acestei infracţiuni. Cu privire la subiectul activ al infracţiunii, textul ne spune clar că este vorba de debitorul unei obligaţii, ca atare putem vorbi atât de o persoană fizică, cât şi de o persoană juridică. S-a pus problema participaţiei în situaţia în care un alt creditor dintr-un alt raport obligaţional acceptă să i se satisfacă o creanţă în situaţia în care creditorul care se consideră fraudat avea un drept de prioritate. Cu alte cuvinte, ce se întâmplă dacă debitorul satisface o altă creanţă, care poate nu era prioritară, în dauna unui alt creditor care avea un drept prioritar de satisfacere a creanţei, dacă se poate considera că cel de-al doilea creditor căruia i-a fost satisfăcută creanţa este participant la săvârşirea acestei infracţiuni, dacă nu cumva este complice, şi s-a spus că în situaţia în care vorbim despre un raport obligaţional real, nu putem vorbi despre săvârşirea acestei infracţiuni în calitate de complice de către alt creditor. De ce? Pentru că legea penală, în această situaţie, nu impune o ordine în care să fie satisfăcute creanţele de către debitor. Dacă însă vorbim despre un raport obligaţional fictiv, ca atare, cel a cărui creanţă este satisfăcută şi care ar juca rolul unui creditor, în realitate nu este creditor, se simulează existenţa unui raport juridic obligaţional pentru a-l ajuta pe cel care este debitor să-l fraudeze pe un alt creditor, atunci putem vorbi de complicitate la săvârşirea acestei infracţiuni. Cu privire la situaţia premisă, evident că subiectul pasiv este totdeauna creditorul şi nu analizăm pe larg condiţiile în care o persoană poate fi considerată sau nu creditor pentru că indirect le vom analiza atunci când vorbim de situaţia premisă a infracţiunii. Spuneam că, în cazul acestei infracţiuni, avem o situaţie premisă şi anume existenţa unui raport juridic obligaţional. S-a pus problema atât în doctrină, cât şi în practica judiciară a altor state care au o asemenea incriminare, dacă pentru existenţa acestei infracţiuni trebuie să existe o creanţa certă, lichidă şi exigibilă sau dacă este suficientă existenţa unui raport juridic obligaţional şi s-a spus că nu este necesară existenţa unei creanţe certe, lichide sau exigibile. În realitate, de ce s-a născut această infracţiune sau de ce a fost incriminată o asemenea faptă în Codurile penale? Tocmai pentru a-l sancţiona pe cel care, având cunoştinţă că are sau este posibil să aibă calitatea de debitor, încearcă să înstrăineze anumite valori din patrimoniul său tocmai pentru a împiedica o eventuală procedură a executării silite pentru că, în realitate, când vorbim despre un raport juridic obligaţional, în momentul în care creanţa devine certă, lichidă şi exigibilă, dacă debitorul nu plăteşte de bunăvoie, dacă nu-şi îndeplineşte cu bună-credinţă obligaţia, se poate apela la executarea silită. Problema este că, de multe ori, în practică, deşi se parcurge această procedură a executării silite, în final creditorul nu-şi poate satisface în niciun fel creanţa pentru că, până la încheierea acestei proceduri, debitorul îi înstrăinează din patrimoniu toate bunurile care ar fi putut face obiectul unei executări silite. Deşi tendinţa iniţială a practicienilor, am mai discutat cu privire la această infracţiune cu judecători şi procurori, ar fi să circumscrie această infracţiune unor raporturi civile sau comerciale, cred că ar trebui să ne gândim mai degrabă la posibilitatea aplicării ei atunci când raportul juridic obligaţional decurge din săvârşirea unei infracţiuni şi probabil că legiuitorul, când a simţit nevoia să incrimineze o asemena faptă, s-a gândit mai ales la la situaţiile mediatizate în care vorbim despre infractori milionari, dar care atunci când săvârşesc o infracţiune se află în imposibilitatea de a achita prejudiciul pentru că se constată la sfârşitul procesului penal că nu prea au nimic în patrimoniu, deşi erau cunoscuţi ca persoane cu o avere considerabilă. Probabil că legiuitorul mai degrabă s-a gândit la aceste situaţii născute, repet, nu neapărat în urma încheierii unui contract, ci rezultând dintr-un fapt juridic ilicit. Ca atare, eu consider, deşi v-am spus, primele impresii ale practicienilor sunt că această infracţiune nu se poate aplica şi atunci când avem de-a face cu răspundere civilă delictuală, eu susţin că putem aplica acest text de lege şi atunci când vorbim de un asemenea raport juridic. Şi, ca să vă dau un exemplu la care probabil nu ne-am gândi citind acest text de lege la prima vedere, eu cred că se poate aplica atunci când avem de-a face cu un accident rutier soldat cu moartea unei sau unor victime, dacă făptuitorul, pe parcursul procesului penal care ştim că, din păcate, nu durează foarte puţin în cazul unor asemenea infracţiuni, îşi înstrăinează bunurile astfel încât la sfârşitul procesului să nu aibă un patrimoniu din care părţile civile să se poată îndestula. Întrebarea care se naşte aici: dacă nu am nevoie de o creanţă certă, lichidă, exigibilă, cum pot vorbi despre săvârşirea unei asemenea infracţiuni în cazul în care calitatea de debitor, respectiv de creditor, nu sunt certe? Pentru că, dacă eu mă aflu în desfăşurarea unui proces penal, nu am stabilit vinovăţiile, nu am, ca atare, o hotărâre de condamnare rămasă definitivă, este incertă calitatea de creditor a părţii civile şi, ca atare, este incertă calitatea de creditor a inculpatului. Cred că într-o asemenea situaţie, dacă nu s-au luat măsuri asiguratorii pe parcursul procesului penal, mă refer la procesul penal din care s-a născut raportul juridic ce poate sta la baza constatării consumării infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, respectiv dacă în dosarul penal privind uciderea din culpă nu s-au luat asemenea măsuri, iar creditorul obligaţiei, respectiv partea civilă, observă că posibilul debitor al obligaţiei, respectiv inculpatul, îşi înstrăinează bunurile, de exemplu le donează unor prieteni, unor cunoscuţi, şi realizează că scopul vădit al acestei înstrăinări este ca la sfârşitul procesului penal să nu mai aibă bunuri pe care să le urmărească silit creditorul, respectiv partea civilă, cred că poate formula o plângere pentru comiterea infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. Din păcate, cred că formularea unei asemenea plângeri nu poate conduce la pronunţarea unei soluţii de condamnare de către instanţa de judecată decât în momentul în care, în procesul privind uciderea din culpă, avem o hotărâre definitivă de condamnare pentru că, dacă se demarează un asemenea proces privind infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, trebui să avem totuşi o certitudine cu privire la calitatea subiectului activ şi calitatea subiectului pasiv, respectiv cea de debitor şi cea de creditor, pentru că este foarte posibil ca la sfârşitul procesului având ca obiect uciderea din culpă să ajungem la concluzia că cel care are calitatea de inculpat este nevinovat şi să se pronunţe o soluţie de achitare, nu ştiu, pe litera a), pe litera c), ca atare nu pot vorbi în această situaţie de un raport juridic care să ducă la constatarea infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. Dacă vorbim de elementul material al acestei infracţiuni, ne spune textul că este vorba de înstrăinarea, ascunderea, deteriorarea sau distrugerea în tot sau în parte a unor bunuri sau valori din patrimoniul debitorului. Trebuie să ne punem problema dacă urmarea imediată a acestei infracţiuni, cu privire la elementul material nu cred că sunt probleme, enumerarea făcută de legiuitor este oarecum exhaustivă, probabil au fost enumerate mai multe posibilităţi tocmai ca să nu fie scăpată vreuna de care s-ar putea prevala debitorul atunci când este confruntat cu o asemenea acuzaţie, spuneam că, în schimb, atunci când vorbim de urmarea imediată trebuie să decidem dacă această infracţiune este una de pericol şi, ca atare, dacă simpla realizare a unei astfel de acţiuni distrugere, înstrăinare etc., este suficientă pentru a vorbi de această infracţiune, sau dacă nu cumva trebuie să considerăm că această infracţiune este una de rezultat şi ca atare să constatăm că în patrimoniul debitorului nu mai există bunuri ce pot face obiectul executării silite şi abia atunci să putem aborda o problemă a reţinerii unei astfel de infracţiuni. Cred că dacă am pleca de la premisa că aceasta este o infracţiune de rezultat şi, ca atare, am aştepta constatarea faptului că în patrimoniul debitorului nu mai există bunuri care să facă obiectul unei executări silite, practic textul acesta de la art. 239 alin. 1 ar fi lipsit de utilitate. Am obţine cu el acelaşi rezultat ca atunci când am avea o hotărâre judecătorească, un titlu care ne-ar permite să demarăm executarea silită, executare silită care însă ar fi lipsită de rezultate pentru că debitorul n-ar mai avea deja bunuri în patrimoniul său. Ca atare, eu consider că este vorba aici despre o infracţiune de pericol şi nu de una de rezultat, că este suficient ca cel care se consideră creditor să constate că debitorul a deteriorat, a distrus, a început să înstrăineze bunuri din patrimoniul său ca să poate face o plângere cu privire la săvârşirea acestei infracţiuni. Bineînţeles că nu este suficient ca debitorul să înstrăineze bunuri din patrimoniul său; ca să vorbim de existenţa acestei infracţiuni, trebuie dovedit acel scop, înstrăinarea, deteriorarea bunului etc., trebuie făcută în scopul prejudicierii creditorilor pentru că dacă nu se demonstrează acest scop, practic nu vorbim despre această infracţiune. De exemplu, dacă am lua speţa analizată anterior pentru simplificarea discuţiei, în care inculpatul se presupune că a ucis un pieton conducând nediligent un autoturism, acolo dacă pe parcursul procesului penal, de exemplu, inculpatul se îmbolnăveşte şi are nevoie de o intervenţie chirurgicală urgentă şi apelează la o intervenţie chirurgicală în străinătate pentru care este necesar să plătească o sumă mare de bani, nu o să spunem acolo că vorbim de infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorlor pentru că debitorul a îndraznit să recurgă la o intervenţie chirurgicală de care depindea poate viaţa lui pentru că acolo scoaterea din patrimoniu a unei sume importante de bani nu s-a făcut cu scopul fraudării creditorilor, ci pentru că exista o necesitate, ca atare nu putem vorbi de existența acestei infracţiuni atâta vreme cât nu este dovedit acel scop impus de lege şi anume să se demonstreze că debitorul a încercat să îi fraudeze pe creditorii săi prin actele de dispoziţie exercitate cu privire la bunurile pe care le avea în patrimoniu. Spuneam că, deşi acest text este binevenit în legislaţia noastră penală, legiuitorul poate că nu a fost suficient de clar sau poate că nu a fost suficient de diligent atunci când a creionat condiţiile de tipicitate pentru că la prima vedere putem confunda această infracţiune cu alte infracţiuni. În primul rând, ar putea apărea o confuzie cu infracţiunea de bancrută frauduloasă, în ipoteza în care debitorul falsifică, sustrage sau distruge evidenţe ori ascunde o parte din activul averii. Atenţie că la bancruta frauduloasă, dacă vorbim de ipoteza de la litera a), fapta poate fi săvârşită nu doar de debitor, ci şi de către orice altă persoană, ca atare o primă diferenţă ar putea fi aceasta. La bancrută frauduloasă, dacă vorbim de ipoteza de la litera a), fapta poate fi săvârşită de orice persoană, nu e nevoie de o calitate anume, pe când la articolul 239 alin. (1) fapta nu poate fi săvârşită decât de debitorul obligaţiei. Problema confuziei apare însă în situaţia în care ipoteza de la 241 litera a) ar fi săvârşită chiar de debitorul obligaţiei şi, de regulă, asemenea fapte sunt comise chiar de debitorul obligaţiei. Singura modalitate în care am putea distinge între cele două ipoteze sau ar putea intra în discuţie chiar şi ipoteza de la litera c), înstrăinează în caz de insolvenţă a debitorului o parte din active. Cred că singura diferenţă ar fi aceea că la infracţiunea de bancrută frauduloasă trebuie să existe, să preexiste pentru constatarea ei o stare de insolvenţă, ca atare acolo ca situaţie premisă a infracţiunii trebuie să avem mai întâi o stare de insolvenţă, pe când la infracţiunea prevăzută de articolul 239 alin. (1) nu trebuie să preexiste starea de insolvenţă la momentul la care se comite una din acţiunile ce constituie elementul material. Simplul fapt că debitorul începe să distrugă, să înstrăineze bunuri este suficient pentru a presupune că putem fi în prezenţa unei asemenea infracţiuni. Dacă însă debitorul se află deja în stare de insolvenţă, evident că a face distincţia între abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor în ipoteza reglemenantă în alin. (1) şi bancruta frauduloasă este foarte dificil. S-ar putea confunda, de asemenea, această infracţiune cu infracţiunea de înşelăciune. Am putea fi în situaţia în care debitorul menţine, dacă ne raportăm mai ales la modalitatea în care înşelăciunea era reglementată în vechiul Cod penal la alin. 3, aveam ca ipoteză o variantă de înşelăciune în care debitorul obligaţiei îl menţinea în eroare pe creditor pe parcursul derulării contractului cu privire la anumite aspecte astfel încât, dacă le-ar fi cunoscut la momentul încheierii actului sau pe parcursul derulării contractului, creditorul poate că n-ar fi acceptat ca acel contract să se deruleze. Această ipoteză nu mai este expres prevăzută în textul actual al infracţiunii de înşelăciune, nu înseamnă că această ipoteză a fost dezincriminată pentru că actualmente textul de la înşelăciune este unul mai general. Ca atare, cred că dacă inducerea în eroare intervine pe parcursul desfăşurării contractului, ne-am putea pune problema existenţei infracţiunii prevăzute la art. 239 alin. (1). Cred că diferenţa între cele două infracţiuni o face elementul material; la înşelăciune avem întotdeauna de-a face cu o inducere în eroare prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, şi invers, prin prezentarea ca mincinoasă a unei fapte adevărate şi, ca atare, elementul material se produce întotdeauna la înşelăciune atunci când are loc, să zicem aşa, negocierea, dacă vorbim de existenţa unui contract, negocierea dintre cele două părţi. La infracţiunea prevăzută la art. 239 alin. (1) elementul material se produce după momentul naşterii raportului obligaţional şi constă în cu totul altceva, într-o acţiune de înstrăinare a acelui bun, ca atare nu trebuie să existe o inducere în eroare la momentul realizării contractului, ba dimpotrivă, la infracţiunea prevăzută la 239 trebuie să am deja un raport obligaţional, dacă plecăm de la această ipoteză a contractului ar trebui să avem deja un contract încheiat, urmând ca debitorul obligaţiei până la momentul satisfacerii creanţei să facă una din acţiunile prevăzute expres în art. 239 alin. (1) în scopul fraudării creditorului. Ar mai putea fi pusă problema distincţiei între infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor şi infracţiunea de evaziune fiscală sau de abandon de familie pentru că şi la evaziunea fiscală debitorul obligaţiei încearcă să evite plata unor creanţe, de cele mai multe ori apelând la nişte metode neortodoxe: fie îşi deteriorează sau îşi distruge unele înscrisuri, fie apelează la o evidenţă contabilă ce nu corespunde realităţii. Cred că atunci când suntem puşi în ipoteza de opta între infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, pe de-o parte, şi infracţiunea de evaziune fiscală sau eventual de abandon de familie, pe de altă parte, trebuie avut în vedere întotdeauna că atât evaziunea fiscală, cât şi şi abandonul de familie joacă în raport de textul de la 239 alin. 1 rolul unor norme speciale şi, ca atare, atunci când sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate ale acestor infracţiuni reţinem încadrarea juridică prioritar în aceste texte şi nu în infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, care are rolul unui text general şi, ca atare, se aplică în subsidiar numai dcă nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate a celorlalte infracţiuni. Cu privire la varianta din alin. (2), spune textul: „Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează fapta persoanei care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului”. La prima vedere, din punctul meu de vedere, această faptă poate fi foarte bine circumscrisă inclusiv infracţiunii de înşelăciune. S-a spus că legiuitorul a simţit nevoia unui text special tocmai pentru că situaţiile care ar putea apărea sub această „pălărie” a neputinţei de a plăti un bun care este totuşi achiziţionat de către debitor nu avea nicio sancţiune până acum în legislaţie. Eu cred că faptele acestea erau sancţionate şi s-a spus că e vorba despre fapte cu un prejudiciu nu foarte ridicat. De exemplu, atunci când cineva merge la restaurant şi nu achită factura, când alimentează cu benzină şi pleacă fără să plătească, atunci când închiriază o cameră la un hotel şi la fel ştie că nu are cu ce plăti şi pleacă înainte de a achita factura. S-a spus că toate aceste situaţii situaţii mărunte nu îşi găseau în vechiul Cod penal un text în baza cărora să poată fi sancţionate. Din punctul meu de vedere, asemenea fapte puteau fi sancţionate şi ştiţi foarte bine că au existat şi cazuri mediatizate în care şoferul unui vehicul a alimentat la o staţie de benzină şi a plecat fără să plătească şi s-a reţinut acolo, după caz, fie o infracţiune de furt, fie o infracţiune de înşelăciune, eu zic că acolo aveam de-a face cu o infracţiune de furt, dar nu intrăm acum în amănunte. Cred că şi în situaţiile în care o persoană care mergea la un restaurant comanda, mânca, şi la sfârşit spunea că nu are cu ce plăti, puteam reţine infracţiunea de înşelăciune. S-au adus nişte argumente că nu puteam fi în prezenţa unei infracţiune de înşelăciune acolo pentru că, în realitate, la înșelăciune vorbim de o inducere în eroare, or este firesc că la restaurant chelnerul nu întreabă de la început de când te aşezi la masă dacă aveţi sau nu cu ce plăti consumaţia. Eu cred că acolo se putea reţine o înşelăciune prin omisiune pentru că, dacă luăm tratatele de drept, inclusiv cele din perioada interbelică, o să vedem că toţi autorii sunt de acord că înşelăciunea se poate produce şi prin omisiune. Ca atare, se presupune că atunci când mergi la un restaurant şi faci o comandă ai şi cu ce achita comanda. Dacă nu aduci la cunoştinţă chelnerului că nu ai cu ce plăti, în realitate omiţi să-i spui că nu îţi vei îndeplini obligaţia şi, ca atare, putem vorbi de o infracţiune de înşelăciune, dar discuţiile acestea nu prea îşi au sensul din moment ce textul oricum a fost prevăzut în lege. Eu cred că nu aveam practică judiciară în trecut pe asemenea situaţii pentru că, dat fiind prejudiciul redus, cei care erau creditori nu se complicau cu o plângere la poliţie, ca să nu mai vorbesc că de multe ori lucrurile se rezolvau oarecum amiabil, în sensul că acel client care nu avea cu ce să plătească la final consumaţia primea, de regulă, o lecţie, era admonestat şi, ca atare, se considera că cel care a suferit paguba este satisfăcut, deşi nu din punct de vedere patrimonial, dar se recompesa faţă de clientul care nu avea cum să achite la final. Probabil că au existat şi plângeri penale care aveau ca obiect asemenea fapte, dar cred că într-o asemenea situaţie, sub regimul vechiului Cod, se pronunţa un 18 indice 1 şi, ca atare, de aceea nu avem practică judiciară, pentru că asemenea fapte nu ajungeau pe rolul instanţelor. De aceea nu avem soluţii, nu că nu am fi avut un text de lege în care să încadrăm o asemenea faptă. Deşi argumentul pentru care a fost adus un asemenea text de lege în Codul penal este acela că putem sancţiona prin intermediul acestui alineat fapte de acest gen, fapte mărunte, nu cred că din lecturarea textului putem ajunge la aceeaşi concluzie. V-aş putea pune întrebarea de ce nu am puteam reţine aceeaşi infracţiunea, abuz de încredere prin fraudarea creditorilor pe alin. (2) atunci când, de exemplu, este vorba de un contract comercial. Bine, ştiu, când este vorba de termenul acesta, comercial, este oarecum inadecvat, dar noi să-l folosim totuşi pentru uşurinţa exprimării. De ce nu am putea să reţinem această infracţiune în situaţia în care se încheie un contract comercial, iar debitorul se angajează să plătească printr-un cec şi constată ulterior creditorul că cecul acesta este unul fără acoperire? Ştim că această situaţie era sancţionată anterior prin intermediul art. 215 alin. (4), aşa-numita înşelăciune prin cecuri. Astăzi nimeni nu ne împiedică să reţinem printr-o asemenea situaţie o infracţiune de înşelăciune, deşi nu mai este prevăzută expres înşelăciunea prin cecuri, dar asta nu înseamnă că textul în formularea mai generală de acum nu este aplicabil acestor situaţii, dar în egală măsură, deşi am putea vorbi de exemplu despre o pagubă de 2-3 milioane de lei, 5 milioane, 10 milioane de lei, cred că în egală măsură putem aplica şi acest alin. (2) din cadrul art. 239 Cod Penal. Care ar fi diferenţa de această dată între acest abuz de încredere prin fraudarea creditorilor şi infracţiunea de înşelăciune? Sinceră să fiu, eu nu prea văd o diferenţă decât dacă am avea în vedere cele prezentate de doctrină şi am ajunge la concluzia că, într-adevăr, acest text a fost creat ca o garanţie nu pentru toţi creditorii, ci numai pentru cei care oferă servicii de o asemenea natură încât nu pot cere la momentul oferirii serviciului o garanţie pentru că ştim noi că în comercial sau în raporturile civile de obicei, când se încheie un contract, dacă plata nu se face imediat, se cer şi anumite garanţii, dar asta este doar de obicei şi garanţiile acelea ne ajută, zic eu, mai degrabă din perspectivă civilă pentru că în penal, aşa cum ştim, prin intermediul infracţiunii de înşelăciune sau a altor infracţiuni, sunt protejaţi si creditorii mai nediligenţi. Obişnuiesc eu să le spun studenţilor într’un mod neacademic, dar este mai uşor pentru ei care nu au o experienţă juridică să înţeleagă, dacă în civil prostia se plăteşte întotdeauna, în penal şi cei care nu sunt suficient de diligenţi sunt protejaţi. Textul de lege, de regulă, oferă şi o protecţie pentru cei mai puţin informaţi sau pentru cei mai puţin diligenţi. Ca atare, dacă prin intermediul infracţiunii de înşelăciune îi pot proteja pe creditorii care nu îşi iau întotdeauna garanţii, nu înţeleg de ce prin acest text de lege nu i-aş putea ocroti, repet că textul de lege nu ne circumscrie în vreun fel raporturile juridice cărora le este aplicabil acest text, de ce nu i-am putea ocroti şi pe cei care nu oferă neapărat servicii pentru care în mod normal nu se solicită garanţii? Cum am oferit exemplul cu cecul, acolo fiind vorba de un comerciant normal, că acel comerciant ar fi putut să ceară şi garanţii pe lângă acel bilet de cec pe care l-a primit şi pe care, în final, nu l-a putut utiliza pentru că cecul era unul fără acoperire. Ca atare, reiau ceea ce am spus, o posibilă distincţie între cele două infracţiuni ar putea să existe dacă plecăm de la premisa că într-adevăr acest text a fost „croit” pentru creditorii care nu pot solicita garanţii. De exemplu, cei care au un restaurant, care au un hotel, care în general prestează servicii publice fără a putea percepe dinainte plata preţului, care percep preţul numai după ce serviciul e deja prestat şi care, ca atare, nu s-ar putea asigura din punct de vedere civil că obligaţia lor va fi satisfăcută. S-a mai spus, de asemenea, că vorbim despre aplicabilitatea acestui text în situaţia în care serviciile oferite nu au o valoare foarte mare, iarăşi ne întoarcem la hoteluri, restaurante, şi, ca atare, dat fiind că aceste servicii se prestează către foarte multe persoane şi că prejudiciul nu este unul foarte mare, dar dacă respectivul creditor ar fi de fiecare dată obligat să apeleze la executarea silită pentru respectarea de către debitor a obligaţiei ar însemna să dea faliment, că toată ziua ar trebuie să se ocupe cu dosare în loc să stea şi să-şi vadă de afacerea pe care o au. Repet, dacă va ajunge şi practica judiciară la concluzia că acest text a fost „croit” pentru acest gen de creditor, cred că între înşelăciune şi abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor în această ipoteză reglementată în alin. (2) poate exista o distincţie. Până atunci, cum textul de lege este unul general, cred că atunci când vom fi semnalaţi cu primele cazuri va exista o perioadă de confuzie în care vor fi date soluţii şi prin infracţiunea de înşelăciune, şi pe infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. Cam acestea erau aspectele pe care voiam să le aduc la cunoştinţă. Dacă sunt întrebări, bineînţeles vă răspund cu cea mai mare plăcere în situaţia în care pot să dau un răspuns.

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulţumim pentru prezentare şi, înainte de prima pauză de conferinţă, aş vrea să rămânem puţin tot pe tărâmul abuzului, de data aceasta pe tărâmul abuzului în serviciu şi tot pe distincţii între normele de incriminare şi l-aş ruga pe domnul avocat şi domnul profesor Hotca să ne spună unde este graniţa între abuzul în serviciu, aşa cum este reglementat în noul Cod penal şi alte incriminări speciale şi concrete precum luarea de mită, falsul intelectual sau conflictul de interese.

Mihai Hotca: În primul rând, mulţumesc pentru invitaţie organizatorilor. Distinse doamne de la prezidiu, stimaţi participanţi la această manifestare, aş vrea să pornesc discuţia de la un exemplu din practica judiciară. În practica judiciară sunt întâlnite situaţii în care un funcţionar public falsifică din punct de vedere intelectual un înscris şi este trimis în judecată, de regulă, pentru infracţiunea de fals în înscrisuri oficiale, fals intelectual în înscrisuri oficiale. Anumite organe judiciare, am în vedere parchetele, trimit în judecată pentru astfel de fapte şi cu reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu, considerându-se că acel funcţionar public a încălcat atât atribuţiile de serviciu, cât şi, evident, a adus atingere obiectului juridic special avut în vedere în cazul infracţiunilor de fals. De asemenea, un alt exemplu este acela în care o persoană aflată în conflict de interese, mă refer tot la un funcţionar public aici, îndeplinind un act legat de serviciu, atestă date necorespunzătoare adevărului sau emite un act sau participă la luarea unei decizii, iar prin aceasta este avantajat el sau altă persoană dintre cele prevăzute de lege. Am în vedere dispoziţiile art. 301 din Codul penal, cele care incriminează conflictul de interese. Şi în astfel de situaţii încadrările juridice sunt diferite, fiind cazuri în care Parchetul trimite în judecată atât pentru abuz, cât şi pentru conflict de interese. De asemenea, am întâlnit cazuri în care Parchetul trimite în judecată pentru infracţiunea de luare de mită şi abuz în serviciu. Aş încerca astăzi în timpul care a mai rămas la dispoziţie, am înţeles că e foarte limitat, să fac anumite precizări menite să permită o delimitare a infracţiunii de abuz în serviciu, ea este în centrul atenţiei astăzi, faţă de infracţiunea de luare de mită, conflict de interese, fals intelectual în înscrisuri oficiale sau chiar fals material în înscrisurile oficiale. Prima discuţie aş vrea să o port în legătură cu raportul dintre infracţiunea de abuz în serviciu şi conflictul de interese. Dacă ne uităm în Cod, observăm că cele două infracţiuni sunt poziţionate în acelaşi capitol: „Infracţiuni de serviciu”. Abuzul este reglementat la art. 297 din Codul penal, iar conflictul de interese este prevăzut la art. 301 Cod penal. Care este raportul dintre cele două infracţiuni? Dacă discutăm de una şi aceeaşi faptă de încălcare a unor obligaţii, să nu le denumim neapărat de serviciu acum, a unor obligaţii prevăzute de lege de către un funcţionar şi putem reţine, la prima vedere, atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi infracţiunea de conflict de interese. Cum vom proceda? Care este infracţiunea ce va fi reţinută sau vor fi reţinute ambele? Eu cred că trebuie să pornim de la următoarea idee sau premisă: infracţiunea de abuz în serviciu, şi asta rezultă din conţinutul textului de incriminare, adică din cuprinsul art. 297 Cod penal, este o infracţiune generală sau normă de incriminare pe care o prevede, este generală în raport de toate celelalte fapte descrise în capitolul alocat infracţiunilor de serviciu. De altfel, simpla lectură a alin. (1) cred că ne confirmă acest punct de vedere. Este vorba de, practic, o încălcare a atribuţiilor de serviciu, sigur, cu producerea anumitor urmări avute în vedere de textul de incriminare. Dacă aşa stau lucrurile, înseamnă că în ipoteza avută în vedere de către noi, respectiv raportul cu infracţiunea de conflict de interese, înseamnă că această din urmă infracţiune este prevăzută de o normă specială în raport de art. 297 Cod penal, şi atunci când avem o astfel de corelaţie gen-specie, corelaţie normă generală – normă specială, sigur, în interiorul categoriei normelor de incriminare, să lămurim acest lucru, întotdeauna se aplică norma specială. Specialia generalibus derogant. Niciodată nu vor putea fi reţinute împreună. Sigur, avem şi argumentul că e vorba de acelaşi obiect juridic, avem şi argumentul că este una şi aceeaşi faptă şi, evident, concluzia se impune. Aici lucrurile par simple; fiind vorba de infracţiuni din acelaşi capitol, putem spune că obiectul juridic este acelaşi şi atunci soluţia este la îndemâna tuturor şi ar trebui reţinută infracţiunea de conflict de interese. Dar ce se întâmplă în ipoteza în care avem o infracţiune de fals şi pot fi aplicate şi prevederile art. 297? Să presupunem că este vorba de art. 321 „Falsul intelectual în înscrisuri oficiale”. Avem un funcţionar public care atestă date necorespunzătoare adevărului într-un înscris oficial. Putem reţine şi prevederile art. 297 cu privire la una şi aceeaşi faptă? Pentru că este posibil ca prin întocmirea acelui înscris să avem o vătămare adusă unei persoane fizice, de pildă, sau să se producă o pagubă, aşa cum pretinde art. 297 din Codul penal. La prima vedere am putea spune că da, dar sunt realizate conţinuturile a două norme de incriminare. Ar trebui să spunem că avem două infracţiuni pentru că aici nu mai discutăm de un raport gen-specie, adică o normă generală şi o normă specială având în vedere obiectul juridic diferit. Însă, dacă analizăm cu mai mare atenţie situaţia, ce observăm? Când citim şi conţinutul art. 321 din Codul penal observăm că legiuitorul se exprimă foarte asemănător cu modalitatea în care o face în conţinutul art. 297 din Codul penal. Şi într-un caz, şi-n celălalt, vorbeşte de fapta funcţionarului public care în exercitarea atribuţiilor de serviciu face ceva. Ce face ? Atestă date necorespunzătoare adevărului şi aşa mai departe, nu insist pe conţinutul în continuare al textului. Deşi în doctrină se consideră că obiectul juridic al acestei infracţiuni ţine în principiu de fides publica, observăm volens nolens că, cel puţin în susbsidiar, această infracţiune de fals intelectual în înscrisuri oficiale aduce atingeri şi relaţiilor de serviciu de vreme ce fapta are strânsă legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu, iar cel în cauză este un funcţionar. Cred că şi într-o astfel de situaţie ar trebui să tragem aceeaşi concluzie, să reţinem numai infracţiunea de fals intelectual în înscrisuri oficiale. Sigur, s-ar putea spune: Dar dacă avem anumite urmări? Dacă avem o pagubă produsă unei persoane prin fapta de fals? Evident, în acele situaţii particulare în care discutăm de efecte, de urmări diferite de cele avute în vedere de prevederile art. 321 din Codul penal luat ca exemplu, atunci am putea vorbi de un concurs de infracţiuni. În toate celelalte ipoteze, practic, una şi aceeaşi conduită contrară legii nu poate determina încadrarea juridică în două norme de incriminare pentru că, aşa cum am spus, şi în raport de falsul intelectual şi în general de infracţiunile de fals care au legătură cu înscrisurile oficiale, când vorbim de funcţionari publici, în toate aceste situaţii, practic, soluţia este una. Nu vor putea fi reţinute două infracţiuni. Dacă îmi permiteţi, aş mai face o corelaţie şi cu infracţiunea de luare de mită. Ne uităm în conţinutul art. 289 şi ce constatăm? Că de asemenea discutăm despre fapta funcţionarului public care în legătură cu, lăsăm celelalte aspecte din conţinutul incriminării, atribuţiile de serviciu ia mită, pretinde sau acceptă. Punând în oglindă prevederile art. 297 cu cele ale art. 289, sub aceste aspecte am putea ajunge la aceeaşi concluzie, că atunci când încălcarea îndatoririi de serviciu de către funcţionarul public constă tocmai în luarea de mită, pretinderea de mită sau acceptare, obligaţie care derivă din atribuţiile sale de serviciu sau din, să spunem, îndatoririle pe care le are potrivit legii, potrivit regulamentului de ordine interioară, potrivit fişei postului, într-o astfel de situaţie, infracţiunea dea luare de mită înseamnă acelaşi lucru cu infracţiunea de abuz în serviciu, presupunând iarăşi că am avea şi urmarea, sigur, specifică a abuzului: vătămarea intereselor unei persoane, o pagubă şi aşa mai departe. Însă în acele cazuri în care Ministerul Public, atunci când trimite în judecată o persoană, o trimite şi pentru abuz, şi pentru luare de mită, dar este vorba de luare de mită pentru a îndeplini un act legat de îndatoririle de serviciu, de pildă pentru emiterea unei autorizaţii în condiţii nelegale, să spunem, falsificându-se înscrisuri sau prin încălcarea altor dispoziţii prevăzute de lege, nu mai discutăm de o suprapunere în fapt a celor două conduite, ci evident că, într-o astfel de situaţie, infracţiunea de abuz în serviciu sau eventual fals, dacă discutăm de un act legat de îndatoririle de serviciu care se concretizează în falsificare unui înscris, într-o astfel de situaţia concursul de infracţiuni este posibil. De ce? Pentru că infracţiunea de luare de mită, chiar dacă este legată de îndatoririle de serviciu şi mita este dată, este luată, este acceptată sau primită pentru a face un act în legătură cu îndatoririle de serviciu, acel act este ca un scop, ca o finalitate avută în vedere, care nu trebuie realizată în practică.

Participant: Aş vrea să vă întreb cumse sancţionează tentativa în cazul abuzului în serviciu, respectiv din perspectiva Codului penal şi din perspectiva Legii speciale 78/2000, având în vedere şi partea istorică, respectiv faptul că articolul 13 indice 2 a fost introdus cu mult după reglementarea articolului 15 doar plasat acolo.

Mihai Hotca: Deci vă referiţi la abuzul în serviciu reglementat de Legea 78/2000 la articolul 13 indice 2, da? Regimul sancţionator al tentativei, cu alte cuvinte dacă tentativa se pedepseşte, de fapt aceasta era întrebarea. În cazul infracţiunii de abuz în serviciu, sigur, dacă ne referim la forma prevăzută în Codul penal, tentativa se pedepseşte. Vă referiţi la raportul cu vechea reglementare? Nu a fost introdus după Codul actual, practic întrebarea are un sens în ipoteza în care discutăm despre Codul anterior pentru că Legea 78 este din 2000, Codul anterior din 1969. Sigur, modificările aduse Legii 78 prin introducerea articolului 13 indice 1 şi 13 indice 2 sunt ulterioare anului 2000, dar înainte de intrarea în vigoare a Codului actual. Singurele modificări aduse acestor texte, într-adevăr, sunt cele făcute prin Legea 187/2012. Vă referiţi cumva la acestea? Este vorba de o concomitenţă. Când a intrat în vigoare noul Cod penal au intrat în vigoare şi acele modificări, deci n-avem de-a face cu o modificare sau introduceri a acestor prevederi în Legea 78 ulterior. Prin urmare, soluţia este una, zic eu, singură. Dacă tentativa în cazul abuzului în serviciu reglementată în Codul penal se pedepseşte, şi tentativa abuzului în serviciu prevăzut în Legea 78/2000 trebuie să se sancţioneze.

Cristina Rotaru-Radu: Dacă îmi permiteţi, cred că la altceva vă refereaţi. Infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută în Codul penal nu se sancţionează tentativa, iar în legea specială există un text special care prevede că tentativa la abuzul în serviciu văzut în legea specială care se raportează tot la Codul penal se sancţionează.

Mihai Hotca: La asta vă refereaţi? Este o necorelare.

Cristina Rotaru-Radu: O necorelare, mă rog, acum probabil că legiuitorul atunci când a alcătuit Codul penal s-a şi gândit logic, apropo de incriminarea tentativei, având în vedere că este vorba de infracţiune de prejudiciu. Ca atare, s-a gândit probabil că, dacă nu s-a produs un prejudiciu, nu are rost să se obţină sancţionarea tentativei, având în vedere că dacă funcţionarul a acţionat neconform cu îndatoririle sale de serviciu, fie fapta nu atinge un anumit grad de gravitate pentru a fi infracţiune, fie, dacă întruneşte condiţiile altor infracţiuni, şi v-a dat domnul profesor exemplu o infracţiune de fals, o infracţiune de luare de mită, ea este deja sancţionată prin intermediul acelei infracţiuni. Infracţiunea din legea specială însă nu mai este o infracţiune de rezultat, ci prin voinţa legiuitorului este o infracţiune de pericol. Eu ştiu discuţiile din doctrină; spun unii autori că, raportarea făcându-se la dispoziţiile din Codul penal, trebuie să luăm incriminarea aşa cum este ea prevăzută în Codul Penal, ca atare, cu nesancţionarea tentativei. Din păcate, în legea specială legiuitorul inserează expres că tentativa la acea infracţiune se sancţionează. Nu o să mă exprim eu tranşant despre ce consider despre acest text pentru că am un dosar pe rol cu o asemenea problemă, dar cred că aceasta era problema pe care doreaţi să o ridicaţi şi să medităm asupra faptului dacă se poate sancţiona tentativa la abuzul din legea specială în măsura în care abuzul în serviciu, în forma prevăzută în Codul Penal, nu este sancţionat atunci când este comis în formă tentată.

Camelia Sutiman: Vreau să fac şi eu o singură precizare la exprimarea domnului profesor. S-a pus problema în practică de ce se reţine uneori conflict de interese şi abuz în serviciu, uneori numai conflict de interese. Eu în două minute vă pot da acest răspuns din practică pentru că am studiat zeci de hotărâri, dar şi soluţii în acest sens şi am să vă spun un lucru. Noi facem distincţa între infracţiunea de abuz în serviciu, care e o infracţiune de rezultat, şi infracţiunea de conflict de interese, care e o infracţiune de pericol. Şi atunci, vă dau un exemplu simplu: să zicem că există un primar al unei comune care patricipă la luarea unei decizii într-o comisie de selecţie a unor oferte pentru livrarea de, nu ştiu, cornuri şi lapte în şcolile din comună. La acea licitaţie se înscriu trei firme, una dintre societăţile comericiale este a soţiei. Procedurile care se derulează sunt corecte, se urmează toate procedurile legale, câştigă firma soţiei. În această situaţie, se reţine numai infracţiunea de conflict de interese pentru că, chiar dacă procedura urmată a fost legală, el nu trebuia să participe la luarea acestei decizii şi să atribuie contractul soţiei. Conflictul de interese este o infracţiune de pericol, nu se menţionează pe latură civilă că s-ar fi creat un prejudiciu, dar persoana respectivă va fi trimisă în judecată pentru conflict de interese. Dacă acea licitaţie se desfăşoară cu luarea dispoziţiilor legale şi a tuturor paşilor necesari pentru a declara câştigător firma soţiei, în cauză se reţine şi infracţiunea de abuz în serviciu tocmai pentru că toate aceste proceduri nu au fost respectate. Şi aceasta este distincţia de ce uneori se reţine numai conflictul şi alteori abuzul în serviciu în concurs cu conflictul de interese. Mulţumesc!

Participant: Fiind vorba tot de infracțiunea de abuz în serviciu și cu actele false executate cu ocazia exercitării atribuțiilor de serviciu, întrebarea pentru dumneavoastră este următoarea: poate să nu fie instrumentată o faptă de abuz în serviciu sau fals intelectual, dat fiind că în întreg probatoriul, în susținerea acestuia, se află o hotărâre a Înaltei Curți de Casație care s-a pronunțat din punctul de vedere al legalității actului și a spus că îndeplinește aceste condiții, dar mai puțin pe conținutul actului falsificat. Avem o speță în sensul acesta și am vrea să vă cunoaștem părerea. E vorba de un abuz de serviciu, dacă poate fi instrumentat prin prisma numai a acestei hotărâri.

Alexandra Lăncrănjan: Cred că aș putea să reformulez cumva întrebarea dumneavoastră. Ați fi interesat să aflați opinia cu privire la influența pe care o are decizie în contencios administrativ, raportat la procesul penal? Și o să îi dau cuvântul domnului profesor care cred că este în cea mai bună ipoteză de.

Mihai Hotca: O hotărâre judecătorească în orice materie, cu excepția materiei penale, în procesul penal este o chestiune prealabilă și, sigur, potrivit Codului de procedură penală, chestiunea prealabilă este, dacă vreți, până la urmă, obligatoriu a fi luată în considerare de către organele judiciare penale sau chiar de către instanța penală. Evident, dacă discutăm, și subliniez acest lucru, despre una și aceeași situație de fapt. Dacă avem în vedere elemente noi, necunoscute, împrejurări noi, atunci sigur că da, lucrurile se schimbă. Când e vorba de raportul dintre două hotărâri penale, aici funcționează regula ne bis in idem și evident că o hotărâre penală pronunțată deja cu privire la aceeași persoană și aceeași situație de fapt determină imposibilitatea unei alte hotărâri cu privire la persoana în cauză. Dacă îmi permiteți, să revenim puțin la Legea 78, răspunsul meu a fost în principiu pentru că, la prima vedere, putem discuta de o necorelare, dar, dacă vedem limitele de pedeapsă, în afară de argumentele aduse de doamna judecător Rotaru-Radu, sunt mai mari cu o treime și atunci, fiind vorba de o infracțiune mai gravă, legiuitorul poate uneori opta pentru sancționarea tentativei, chiar dacă în forma de bază tentativa nu este sancționată.

Participant: E o problemă de constituționalitate, apropo de previzibilitatea normei penale, având în vedere că e neclar cum se aplică ea?

Participant: Este vorba de decizia 415/2010 care spune: evitarea paralelismului este obligatorie.

Mihai Hotca: Dumneavoastră considerați că textul din Legea 78 este neconstituțional pentru că este imprevizibil în aplicare.

Participant: Nu distinge foarte clar o situație de cealaltă.

Mihai Hotca: Până la urmă, tot acolo ajungem, dacă este accesibilă, dacă poate fi înțeleasă de destinatar, eventual și cu apelul la un specialist, așa cum spune Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Mi se pare că trimiterea la Cod este suficient de clară, nu văd care ar fi elementele de imprevizibilitate. Dar ați văzut, Curtea Constituțională deja în două cazuri, mă refer la art. 6 din Legea 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, a considerat că textul este imprevizibil și a fost declarat neconstituțional, la fel, la conflictul de interese, sintagma ”raporturi comerciale” a fost considerată imprevizibilă. Nu știm ce ne rezervă o eventuală excepție care urmează să fie soluționată de Curtea Constituțională. Se pare că este mai atentă instanța de contencios constituțional la modul de redactare, la claritatea, precizia, previzibilitatea și accesibilitatea textelor de incriminare.

Alexandra Lăncrănjan: Dacă nu mai sunt intervenții din sală, am să le mulțumesc invitaților noștri pentru discuțiile extrem de interesante și, pentru că ne-au rămas teme, avem un motiv bun pentru următoarea conferință de ”Probleme dificile de drept penal și procedură penală”.

Alexandra Lăncrănjan: Îmi permiteți să urez bun venit colegilor mei din al doilea panel de dezbateri, domnul avocat Norel Neagu, domnul avocat Augustin Zăbrăuțanu, domnul judecător Cătălin Lungănașu și de data asta am plăcerea de a și modera dezbaterea, dar și a dezbate împreună cu colegii mei. Cum am încheiat prima rundă de dezbateri cu subiecte sensibile, pentru simetrie cred că este cazul să începem tot cu un subiect sensibil, de data aceasta privind infractorii sau inculpații minori și care sunt limitele și criteriile suplimentare în aplicarea măsurilor educative privative pentru infractorii minori și care este modalitatea în care se poate dispune suspendarea pedepsei rezultate în cazul pluralității de infracțiuni tot prin raportare la minoratul autorului și aș da cuvântul colegului meu Cătălin Lungănașu, să ne facă o mică evaluare a practicii în materia infracțiunilor comise de minori.

Cătălin Lungănașu: Mulțumesc, bună ziua. Primele 3 teme din acest panel sunt referitoare la minori și aș dori să fac o discuție globală, respectiv regimul sancționării minorilor conform actualului Cod penal, când poate și când trebuie să fie dispusă o măsură educativă privativă, o comparație cu răspunderea infractorilor majori cu privire la circumstanțe sau la cauze de atenuare sau de agravare a răspunderii și suspendarea pedepsei rezultate în cazul pluralității de infracțiuni, discutăm de pedeapsă, deși vorbim de minori, pentru că avem în vedere dispozițiile din legea de punere în aplicare, dispozițiile tranzitorii când la o faptă este minor, iar la o altă faptă este major și atunci, acolo avem niște, zic eu, teme de discutat și finalul este că se poate aplica și o pedeapsă și așa ajungem să discutăm deși, pentru prima faptă a fost minor, ajungem să discutăm despre o pedeapsă și nu o măsură educativă. Mai întâi am să fac o foarte scurtă trecere în revistă a dispozițiilor, observăm că art. 114 și următoarele de altfel stabilesc sistemul nou de răspundere a minorilor, în sensul că nu li se mai aplică o pedeapsă, cum era pe Codul vechi, ci se aplică măsură educativă. Avem în principiu o paletă destul de largă, avem 4 măsuri educative neprivative și 2 privative, un prim criteriu pentru stabilirea răspunderii penale a minorilor, deci trecând peste toate celelalte detalii, în sensul că sunt îndeplinite condițiile pentru a fi angajată răspunderea penală a acestora. Un prim criteriu este dat de art. 114 care ne spune care este regula, și anume că li se vor aplica măsuri educative neprivative de libertate și apoi ipotezele în care ar putea fi aplicate asemenea măsuri privative. Alin. (2) lit. a) și b) ne arată ipoteze în care se poate, deci din modul în care este reglementat înțelegem că nu este obligația instanței, ci doar o posibilitate și anume atunci când minorul nu este la primul contact cu legea penală, în sensul că a mai săvârșit o infracțiune pentru care fie i s-a aplicat o măsură educativă executată, fie este în executarea unei măsuri educative, deci, printr-o analogie sau o comparație cu răspunderea majorului, ar fi vorba despre o recidivă postcondamnatorie sau postexecutorie dacă n-ar fi pluralitate. Lit. b) însă nu mai condiționează ca minorul să fie la cel puțin al doilea contact cu legea penală, în sensul că pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită trebuie să fie de 7 ani sau mai mare, pedeapsa închisorii, ceea ce înseamnă că de la bun început dacă suntem în prezența unei asemenea fapte, chiar dacă este infractor primar, poate să îi fie aplicată o măsură educativă privativă, dar, repet, suntem în ipoteza în care ține de opțiunea instanței, deci nu este o normă imperativă. Revenind la regula măsurilor educative neprivative, care e prevăzută în art. 114 alin. (1), observăm de principiu o anumită flexibilitate a prevederii, în sensul că sunt o serie de măsuri neprivative care pot fi aplicate și care au un conținut diferit și o durată diferită. Avem, de exemplu, formarea civică pe maxim 4 luni, avem supravegherea între 2-6 luni, consemnarea la sfârșit de săptămână 4-12 săptămâni și asistarea zilnică 3-6 luni, de aici am putea concluziona, cel puțin în privința celor neprivative, că inițial la stabilirea sancțiunii penale pentru minori există o foarte mare flexibilitate, pentru a se face o corectă individualizare a sancții ce urmează a fi aplicată. Ce vreau să subliniez este că această concluzie este una greșită, în sensul că anumite interdicții din dreptul material ne vor duce la concluzia că este mult mai drastic sancționată infracțiunea săvârșită de minor decât cea săvârșită de major, ceea ce este cumva un paradox sau cel puțin asa mi se pare, dar este o temă supusă dezbaterii și dacă aveți alte opinii, cu mare plăcere le voi asculta. Bun, în ceea ce privește ipotezele în care poate fi dispusă sancțiunea privativă, pe lângă cele două, cum am spus, când nu este la primul contact cu legea penală sau pedeapsă pentru infracțiunea săvârșită este mai mare, avem o prevedere la art. 123 care detaliază o altă ipoteză, și anume atunci când minorul nu respectă cu rea credință condițiile de executare a măsurii educative sau obligațiilor impuse, deci asta înseamnă că deși nu este la al doilea contact cu legea penală, în sensul că nu mai săvârșește o altă infracțiune, dar este în executarea unei măsuri educative neprivative, minorul poate fi expus la o măsură educativă privativă de libertate, ceea ce trebuie să observăm la art. 123 este faptul că, din punctul meu de vedere, legiutorul a prevăzut gradual modificarea sancțiunilor la care va fi expus minorul, în cazul în care cu rea credință nu execută obligațiile impuse prin prima hotărâre de aplicare a măsurii educative neprivative, lit. a) ne spune că se prelungește măsura educativă fără a depăși limita maxim prevăzută pentru respectiva măsură, lit. b) ne spune că poate fi înlocuită cu una mai gravă, evident în condițiile în care există una mai gravă, să nu fi fost inițial dispusă cea mai gravă măsură, iar lit. c) ne spune înlocuirea măsurii cu internarea într-un centru educativ, dacă inițial s-a luat măsura cea mai gravă și pe durata maximă, aici rămâne de văzut dacă este o opțiune a instanței sau o normă imperativă, la modul în care redactat art. 123 alin. (1) înțeleg că se merge progresiv, din aproape în aproape, cu sporirea obligațiilor sau cu schimbarea măsurii inițiale cu una mai gravă, iar în cazul în care nu există niciuna din aceste două opțiuni, în sensul că s-a luat măsura cea mai gravă și pe durata maximă, concluzionez că singura posibilitate este aceea de înlocuire a măsurii neprivative cu internarea într-un centru educativ, ca atare nu mai există altă alternativă legală pentru pronunțarea unei soluții legale, deși minorul nu săvârșește o nouă infracțiune. În alineatele următoare, mai exact în alin. (3) de la art. 123, sunt alte ipoteze, și anume se reia practic doar parțial teza de la art. 114 alin. (2) lit. a), în sensul că este la doilea contact cu legea penală, minorul, și anume ne spune că, atunci când este în executarea unei măsuri educative neprivative și săvârșește o nouă infractiune sau este judecat pentru o infracțiune concurentă săvârșită anterior, deci de aici înțelegem că avem o pluralitate de infracțiuni, fie concurs, fie, cum am zis forțând puțin exprimarea, cum este ipoteza recidivei în cazul sau pluralității intermediare în cazul infractorilor majori, și avem câteva variante, și anume prelungirea măsurii educative care este luată inițial, la fel, fără posibilitatea depășirii limitei maxime prevăzute, avem înlocuirea măsurii luate inițial cu o altă măsură mai gravă, mai severă sau lit. c) înlocuirea măsurii inițiale cu o măsură educativă privativă de libertate, ce observăm aici este că textul nu ne mai condiționează de parcurgerea acestor pași din aproape în aproape, în sensul că deși inițial nu i s-a aplicat măsura educativă cea mai gravă pe durata maximă, în cazul acesta, adică fie săvârșește o nouă infracțiune, fie este trimis în judecată pentru o infracțiune concurentă, instanța, din start, poate să dispună înlocuirea măsurii neprivative cu una privativă, deci ne mai fiind condiționată de parcurgerea acestor pași intermediari. Ceea ce observăm aici este la fel că atunci când inițial s-a dispus măsura cea mai gravă pe durata maximă, acestă înlocuire a măsurii educative neprivative cu cea privativă nu mai este o opțiune a instanței, ci este o obligație în cazul în care săvârșește o nouă infracțiune, întrucât instanța nu mai poate să apeleze la celelalte ipoteze de la lit. a) și b), nu mai are ce să mărească, pentru că este pe durată maximă și nu mai are ce altă sancțiune mai gravă să dispună, măsură educativă neprivativă deoarece a fos deja dispusă aceasta. Spuneam că sunt câteva probleme legate de măsurile educative în comparație cu sistemul de răspundere a infractorilor majori. Am observat o lipsă de predictibilitate a normei, în primul rând și această rezultă din faptul că, în comparație, în cazul infractorilor majori sistemul sancționator este, cel puțin în ceea ce privește pedepsele principale, este mult mai simplu, avem 3 care în realitate, ca natură sunt doar 2, avem amenda sau închisoarea, pentru persoanele fizice vorbim și detențiunea pe viață, care este în principal o deosebire mai mult cantitativă decât calitativă față de pedeapsa închisorii, în schimb la minori, d-asta am spus inițial că aparent avem mult mai multe opțiuni, la minori avem în total 6 măsuri educative privative sau neprivative de libertate, deci opțiunea de individualizare ar fi mult mai vastă. Însă, în condițiile în care în cazul infractorilor majori pentru fiecare faptă în parte avem limite diferite, observăm că în cazul infractorilor minori limitele acestea sunt luate, dacă sunt luate în considerare, strict în măsura analizării faptei, și anume pericolul social al faptei respective, însă limitele de pedeapsă nu vor produce de regulă consecințe asupra sancțiunii aplicabile minorilor deoarece nu se permite jonglarea cu măsurile educative și cu limitele expres prevăzute de lege, mai mult, observăm că există anumite prevederi, deși ne trimit la art. 74 de individualizare a sancțiunii aplicabile minorilor la fel ca și în cazul infractorilor majori, avem art. 128 care ne spune că efectele cauzelor de atenuare și agravare, deși se vor constata în cazul infracțiunilor săvârșite de către minori, vor produce efecte strict în ceea ce privește alegerea măsurii educative și durata pentru care aceasta va fi dispusă, dar în limitele prevăzute și de aici rezultă o serie de consecințe, cum ar fi de exemplu tentativă, cum ar fi alte cauze de agravare, cum ar fi alte cauze de atenuare, circumstanțe atenuante, conduita procesuală și asa mai departe. Toate acestea nu vor produce efectele care se produc în cazul infractorilor majori cu privire la limita de pedeapsă, ci se vor produce doar sub aspectul alegerii, alegerii măsurii. Am să vă dau și câteva exemple concrete ca să înțelegeți la ce mă refer și de ce apreciez că este și o lipsă de predictibilitate și am putea spune că nici principiul sancționării proporționale nu este respectat în cazul minorilor. În ceea ce privește alegerea măsurii, observăm că, de exemplu, în cazul infractorilor majori, inclusiv când este vorba despre o pedeapsă cu amenda, există anumite criterii, care este cuantumul acesteia în funcție de pedeapsa principală, după cum este amendă singură, este alternativ cu închisoarea și în funcție de cuantumul acesteia. Instanța are posibilitatea de a alege, dar alege într-un mod previzibil ceea ce înseamnă că inculpatul, teoretic, dacă este interesat de riscurile la care se expune, ar putea ști de la bun început că pentru un furt este de la – la, pentru vătămare este de la – la, teoretic ar ști din start la ce să se aștepte. În ceea ce privește infractorii minori, nu știe. Asta pentru că, exceptând ipoteza în care infracțiunea ar fi sancționată cu pedeapsa închisorii mai mare de 7 ani, la care ar putea fi aplicată o măsură privativă și atunci ar fi rezonabil de dedus acest lucru sau cazul în care în mod obligatoriu se aplică măsura privativă – cum am spus în exemplele anterioare și mai sunt câteva de menționat – unde din start se știe lucrul acesta, în rest, în cazul tipic al unui infractor primar, nu ar avea de unde să știe acest lucru și o să vă dau și câteva exemple și din exemplele astea o să rezulte și o problemă de proporționalitate a sancțiunii. Spre exemplu, dacă infractorul săvârșește o ucidere din culpă în varianta simplă, pe alin. (1), ceea ce înseamnă că limita este până la 5 ani, este infractor primar, nu poate să îi fie aplicată o măsură privativă. Asta înseamnă că, automat, instanța are de ales între cele 4 măsuri educative neprivative de libertate. Ce-i drept, nu am văzut să fie trimiși pe faptă pe alin. (1), adică să respectăm condiția pedepsei mai mici de 7 ani închisoare, dar întrebarea este: care măsură i s-ar aplica? Pentru că, dacă am aplică o măsură neprivativă, să zicem nu cea mai gravă și nu pe durata maximă, înseamnă că la reiterarea conduitei infracționale, după caz, sau la săvârșirea unei infracțiuni din culpă sau în cazul neexecutării cu rea-credință a măsurilor dispuse, nu ar fi obligatorie dispunerea unei măsuri educative privative ceea ce, din punctul meu de vedere, ar înseamna o sancționare destul de ușoară spre foarte ușoară față de gravitatea faptei pentru că este totuși o ucidere din culpă. În concluzie, cred că sancțiunea ar fi măsura educativă neprivativă cea mai gravă pe durata maximă, tocmai pentru a-l atenționa în modul cel mai ferm pe minor cu privire la repetarea conduitei sale infracționale, adică la riscurile care s-ar expune dacă nu își îndreaptă comportamentul. Pe de altă parte, să facem o paralelă, dacă este infractorul major, pentru un infractor major – infractor primar – săvârșirea infracțiunii de ucidere din culpă în formă simplă, nu cred că s-ar da cu executare. Cel mai probabil, trecând peste ideea dacă uzează sau nu de procedura simplificată în cazul recunoașterii învinuirii, să zicem că s-ar orienta instanța spre durata medie a pedepsei care ar fi de 3 ani și care ar îndeplini toate condițiile pentru a fi suspendată, sau chiar mai puțin de 3 ani, suspendată pe durata maximă de 4 ani, cu toate obligațiile care ar putea fi aplicate acestuia. Ideea este că la săvârșirea unei noi infracțiuni, tot o infracțiune din culpă, o vătămare din culpă de exemplu, minorul, pentru că a avut deja măsura educativă cea mai gravă pe durata maximă, automat va fi expus unei măsuri educative privative pentru că nu există opțiune, este o normă imperativă. Pe de altă parte, în cazul majorului, nu este o prevedere expresă care să oblige instanța că va trebui să se dispună executarea, ci poate și în cazul respectiv, dar cu ipoteza că nu a fost condamnat la 3 ani, că s-ar depăși, făcându-se aplicarea regulilor de la pluralitatea de infracțiuni, s-ar putea depăși acea limită și ar fi un impediment, dar, nefiind depășit acest plafon, ar putea în continuarea majorul să se afle în termenul de supraveghere, în timp ce minorul ar fi expus unei măsuri privative. Asta este o dilemă pe care nu știu cum am putea să o rezolvăm în așa fel încât sancționarea să fie proporțională și echitabilă pentru că, dacă nu s-ar merge pe măsura cea mai gravă și pe durata sa maximă, am risca să avem o primă faptă sancționată prea ușor, cea de ucidere din culpă, iar în cazul în care ar săvârși din nou o infracțiune din culpă, am ajunge să îl sancționăm mai drastic decât am sancționa un infractor major. Asta ar fi o primă chestiune de analizat. Am observat inclusiv, probabil că aveți și dumneavoastră cunoștință despre acest aspect, Curtea Europeană a Drepturilor Omului insistă destul de mult pe aceste aspecte, mai ales în materie penală, și anume pe predictibilitatea normelor, inclusiv în ceea ce privește sancțiunea la care infractorul se expune în momentul săvârșirii infracțiunii și, ca să vă dați seama de unde rezultă în practică toate aceste dificultăți, v-aș ruga să vă imaginați că aveți de soluționat un dosar în care un inculpat minor a săvârșit o infracțiune de furt sau a săvârșit în concurs 3 infracțiuni de furt, să spunem că prejudiciul este undeva la aceeași valoare, deci nu este nicio sumă astronomică. Ce măsură i s-ar aplica? Care ar fi soluția în practică? Cum putem noi să estimăm? Pentru majori avem de la – la, este foarte clar, vedem circumstanțele personale. Vedem și la minor circumstanțele personale și știm care este sancțiunea pentru infracțiunea săvârșită de major, dar la minor cum vom alege? Este un criteriu, în sensul că ne putem orienta la referatul de valoare care trebuie efectuat în mod obligatoriu în cazul minorilor de către serviciul de probațiune, doar că referatul de valoare nu poate să suplinească analiza pe care instanța trebuie să o facă, în sensul că în acel referat sunt detaliate condițiile sociale, economice, nivelul de educație, deci toate aceste condiții cu privire la inculpat și se propune o anumită sancțiune, însă analiza aceasta privește exclusiv persoana minorului, dar nu și fapta și gravitatea ei împreună cu consecințele produse. Ca atare, nu poate fi suplinită analiza pe care instanța trebuie să o facă de raportarea la acel referat, este un prim punct de plecare, dar nu este și ultimul, motiv pentru care ajută doar într-o anumită măsură. Și de aici revin la ideea cu care am și pornit, în sensul că această paletă destul de largă de măsuri educative, privative sau neprivative, în realitate conduce la o lipsă de predictibilitate a normei, a sancțiunii aplicabile, dar și de individualizare justă a sancțiunii. Și am să vă dau exemplu un dosar, este definitiv soluționat, deci poate fi discutat. Am avut un minor care a săvârșit două infracțiuni rutiere, ambele sancționate cu cel mult 5 ani, erau în concurs, erau infracțiuni de pericol, nu s-a produs niciun rezultat material. Apropo, în referatul de evaluare concluziile erau oarecum favorabile, în sensul că nu exista un risc major de reiterare a conduitei infracționale, ci doar o anumită lipsă de responsabilitate a minorului față de faptele sale, adică nu își asuma consecințele faptelor sale. Și am dispus, evident, măsura educativă cea mai grea pe durata maximă pentru că știam că, dacă nu aș fi procedat astfel, reiterarea conduitei infracționale nu ar fi însemnat o avertizare suficientă pentru minor și, pe de altă parte, faptele, fiind oricum infracțiuni de pericol, abstract nu trebuiau să producă nicio consecință materială, dar ele erau suficient de periculoase – un minor care conduce singur prin oraș împreună cu prietenii, nu mai rețin care era a doua infracțiune, dar tot rutieră era – prezintă un anumit grad de pericol, încât trebuie atenționat asupra consecințelor faptelor sale. Și surpriza a venit de la Curte, care a menținut soluția, deși nu discutăm despre infracțiuni deosebit de grave, nici nu s-a produs un rezultat material dăunător, totuși pentru cele două fapte s-a menținut soluția de aplicare a celei mai grele măsuri educative și pe durată maximă, ceea ce înseamnă că, în cazul reiterării unei fapte antisociale, este expus unei măsuri educative privative. Acum, dacă pentru aceste fapte am aplicat această măsură, întrebarea e cum ar fi pentru altele care, de exemplu, ar putea să fie puțin mai grave, cum ar fi loviri – care pot să producă un rezultat material destul de deranjant – sau alte situații în care limita de pedeapsă nu depășește 7 ani ca să putem merge pe măsuri privative. Cel puțin prin exemplul acesta – și prin celălalt, de altfel – consider că se observă fragilitate acestui sistem care cred că era bine intenționat, dar, în practică, riscă să ducă la inechități în sensul că, dacă ajungem să sancționăm pentru aceste infracțiuni cu măsura educativă cea mai grea și pe durată maximă, întrebarea e ce vom face cu alții care prezintă un grad de pericol mai ridicat, dar nu sunt îndeplinite condițiile pentru o măsură privativă și, practic, vom ajunge, pentru situații distincte de gravitate distinctă, să aplicăm aceeași sancțiune și atunci întrebarea este – unde este echitatea și proporționalitatea în tot acest sistem?

Alexandra Lăncrănjan: Nu o să discut despre echitate că nu cred că asta este dezbaterea reală în modalitatea de aplicare a regimului răspunderii penale a minorului, ci doar aș vrea să fac câteva precizări cu privire la previzibilitatea normei de sancționare și cumva, nu foarte academic, aș încerca o analogie, este același lucru să spui că nu este previzibilă modalitatea în care se poate trage la răspundere un minor și măsurile care se pot aplica ca și cum ai spune că diversele forme de executare ale pedepsei la major și individualizarea fac ca sancțiunea sau modalitatea de sancționare să fie neprevizibilă. De fapt, în materia răspunderii penale a minorilor, avem reguli chiar mai stricte decât la major de individualizare și criterii privind tragerea la răspundere. În primul rând, măsurile sunt, în art. 115, nu sunt atât de multe, sunt două mari categorii cu mai multe variante, deci minorul sau persoana care răspunde de îngrijirea lui poate în mod rezonabil să determine că sunt măsuri educative neprivative de libertate și măsuri educative privative de libertate, cum, de asemenea, un major ar putea să determine că poate să se supună la pedeapsa amenzii sau închisorii, fără să fie necesar ca, pentru previzibilitatea textului, să cunoască exact care va fi modalitatea în care va executa pedeapsa și cum se va aplica în mod concret fiecare circumstanță, favorabilă lui sau agravantă, și, de asemenea, art. 114, din punctul meu de vedere, cuantifică și clarifică foarte mult, din punct de vedere al previzibilității și al aplicării unitare, ce putem să aplicăm minorului în funcție de vârstă și gradul de dezvoltare. Restul aspectelor de cuantificare a măsurilor, de aplicare a circumstanțelor privind minorul și fapta țin de evaluarea magistratului, astfel încât cred că suntem în aceeași soluție dificilă pentru un minor la care trebuie să luăm în considerare toate aspectele ținând de dezvoltarea lui, ca și pentru un major în cazul în care aplicăm o pedeapsă și dorim să individualizăm foarte bine raportat la aceleași criterii de la 74 în ceea ce privește echitatea. De asemenea nu cred că este o chestiune care ține strict de minorat. Putem să ne punem aceleași probleme de echitate și în cazul în care avem o practică neunitară în aplicarea pedepselor și avem instanțe care pentru fapte pe care le considerăm mai puțin grave aplică o pedeapsă spre maxim și alte instanțe care sunt mai binevoitoare și aplică pedepse mai puțin grave, deși poate periculozitatea infractorului și circumstanțele faptelor sunt similare.

Cătălin Lungănașu: Ca să completez puțin legat de predictibilitate, ideea era că nu există, cel puțin cum este cazul pedepsei amenzii, nu există anumite grade în funcție de care să poată să fie determinată sancținea la care este expus. Știm că se expune unor sancțiuni global enumerate, însă nu există criterii particulare și nu există pentru fiecare faptă în parte și de aceea am și dat exemplul. Eu nu spun că este un sistem care nu poate funcționa, ci că este un sistem supus criticii. De aceea am și dat exemplul cu diferite fapte unde se ajunge la o sancționare identică, deși gravitatea lor în concret este diferită inclusiv în ceea ce privește sacțiunea prevăzută de legiuitor pentru infracțiunea săvârșită de către major. De aici îmi rezultă o anumită lipsă de previziune și nu mă refer ca minorul să prevadă lucrul acesta, ci un – dacă minorul consultă un avocat și spune ce a săvârșit, ce-i va spune avocatul, ce anume riscă în funcție de modul în care reușește sau nu să facă aplicarea favorabilă a prevederilor art. 74 în mod similar în cazul minorului, poate să spere spre o măsură educativă cât mai ușoară sau nu. Ceea ce înseamnă că nu are de unde să știe. În schimb, chiar dacă în cazul majorilor putem și identificăm cu ușurință practică judiciară neunitară pe aceeași categorie de fapte, trecând peste detaliile care particularizează fiecare dosar în parte, totuși există o anumită orientare. Spre exemplu, n-am auzit pentru conducerea sub influența alcoolului să fie infractorul primar să fie condamnat cu executare. Deci este clar că s-ar merge pe o amânare sau pe o suspendare.

Alexandra Lăncrănjan: Cu precizarea că aici vă duceți dincolo de lege în practica judiciară, iar neprevizibilitatea textului la momentul actual când încă nu avem practică judiciară conturată pe răspunderea la minori și nu știu dacă ați studiat exact care este practica în materia aplicării sancțiunilor pentru minori, neprevizibilitatea textului nu ține de cât de clară este norma. Or norma prevede categoriile de sancțiuni, variantele în fiecare categorie, limitele în care se pot aplica și de asemenea și circumstanțele la care poți trimite. Faptul că în ipoteza răspunderii majorilor avem, pentru minori avem mai mulți infractori majori și avem o practică constantă nu vă creează un cadru mai previzibil strict la dispozițiile legale ca în ipoteza cum alegem între o pedeapsă care are minim 20 ani, maxim 10 sau maxim 7. Sfera este la fel de largă și în cazul aplicării pedepsei închisorii pentru un infractor major ca și în cazul aplicării unei sancțiuni, o măsură educativă privativă sau neprivativă pentru cei minori.

Cătălin Lungănașu: Strict pe acest subiect și aș vrea să trecem mai departe, comparația era făcută și din punct de vedere al vechiului cod unde erau normele care trimiteau la sacțiunile pentru majori înjumătățite. Și atunci pentru fiecare faptă în parte o mult mai ușoară determinare de la bun început a sacțiunii rămase.

Alexandra Lăncrănjan: Cu precizarea că acela era un cadru de confort deoarece era aceeași sancțiune, doar redusă. Disconfortul provine din eliminarea pedepselor unitare și introducerea măsurilor educative ca unică opțiune, să înțeleg.

Cătălin Lungănașu: Nu, disconfortul vine dintr-o lipsă de – deși ați zis că este destul de amplu reglementat, este rigid reglementat, dar nu amplu pentru că s-ar fi putut face o paralelă cu sancțiunile prevăzute pentru infractorii majori în așa fel încât să știm în funcție de gravitatea faptei la fel cum era și pe vechiul cod. Evident că vechiul Cod nu era bun din punctul acesta de vedere pentru că expunea minorii pedepselor cu închisoarea, or scopul nu era acesta, ci scopul era de reeducare, nu de ai forma ca viitori infractori profesioniști, lucru care cred că se întâmpla indiscutabil. Deci de asta spun că ideea nu este deloc greșită, doar că în practică lasă locul unei sancționări inadecvate, în special în ceea ce privește respectarea proporționalității. Ar mai fi câteva chestiuni de punctat. Tot în ceea ce privește individualizarea în comparație cu infractorii majori, cum am spus, în cazul minorilor avem destul de multe măsuri educative de unde ipotetic am putea alege. La major nu prea avem, în schimb există o compensare care mie mi se pare mult mai eficientă și anume pe individualizarea judiciară unde avem de la renunțare până la condamnare cu executare, având și amânare, având și posibilitatea suspendării, evident cu respectarea tuturor condițiilor cu privire la fapta pentru care este trimis, limitele de pedeapsă și îndeplinirea condițiilor pentru a fi în prezența unei renunțări, amânări, suspendări sau dacă este obligatorie executarea efectivă. În cazul minorilor nu există o asemenea posibilitate și, spre exemplu, aici este iarăși o chestiune care ține, cred eu, de rigiditatea reglementării în privința infractorilor minori, dar și de insuficiența corelării cu instituțiile în cazul infractorilor majori, unui infractor major – pornind de la premisa că sunt îndeplinite toate condițiile putem să-i dispunem și o renunțare, putem să-i dispunem și o amânare. Să spunem că deja de la amânare mai departe deja se expune unor riscuri mai grave, inclusiv în cazul suspendării. În cazul minorilor, în schimb, la săvârșirea unor fapte penale i se va aplica o măsură educativă neprivativă în care evident că nu am putea discuta, făcând paralela cu majorii, de o renunțare la majori, dar la minori o măsură privativă, pentru că ar însemna ca pedeapsa să fie de cel puțin 7 ani și atunci lucrurile nu pot fi comparate. Deci, păstrând proporțiile, evident că va fi o măsură educativă neprivativă, evident că, dacă în cazul inculpatului major ar fi îndeplinite condițiile renunțării, pentru minor ar fi cea mai ușoară, însă ideea este că există o diferență de tratament sancționator în sensul că minorul ajunge să fie totuși expus unei sancțiuni penale pentru că asta este chiar dacă vorbim despre cea mai ușoară și pe durata minimă. Or imposibilitatea aplicării acestor modalități de individualizare, deși reglementarea acum este de înțeles pentru că este vorba de individualizarea pedepsei, or minorilor nu li se aplică pedepse, totuși duce la o altă inechitate pe care poate o lămuriți.

Norel Laurențiu Neagu: Din punctul meu de vedere este o problemă de individualizare strict a judecătorului. Nu cred că se produce o inechitate, măsurile educative dispuse în timpul minoratului nu produc consecințe, nu se constituie recidivă la fel cum se poate spune și în cazul în care avem o individualizare a aplicării sau a executării pedepsei în cazul infractorilor majori. Deci, din punctul meu de vedere, ține de atitudinea instanței de a individualiza sancțiunea aplicabilă și în cazul minorilor și în cazul majorilor, să aibă în vedere și aspectele care țin de criteriile generale de individualizare, pentru că în funcție de asta se stabilește. Nu putem să comparăm o situație cu alta în abstract pentru că există foarte multe elemente în concret așa cum știm și ne întâlnim în instanțele de judecată, există foarte multe elemente în concret care pot determina la un moment dat, spre exemplu, chiar și în cazul unui minor și a săvârșirii unei infracțiuni nu foarte grave, aplicarea directă a unei măsuri educative privative de libertate, chiar dacă aceasta este opțională. Este la latitudinea instanței de judecată de a individualiza. Deci, din punctul meu de vedere, cred că este o problemă mai mult de individualizare decât de inechitate.

Alexandra Lăncrănjan: Ar mai fi o problemă în legătură cu răspunderea minorilor.

Cătălin Lungănașu: Nu neapărat că ar fi probleme, ci doar lucruri care doar dau puțin de gândit. Am zis la început că vorbeam inclusiv de pedepse, deși discutăm de minori și minorilor nu li se aplică pedepse, aveam în vedere prevederea cuprinsă în legea de punere în aplicare 182/2012 la art. 22. Ipoteza este următoarea: în baza dispozițiilor vechiului Cod penal a fost dispusă suspendarea condiționată a unei pedepse cu închisoarea unui inculpat minor. În timpul termenului de încercare, dar ulterior atingerii vârstei majoratului, se săvârșește o nouă infracțiune intenționată. Art. 22 ne spune că, în primul rând, la alin. (2) ne spune că, dacă a fost suspendată executarea unei pedepse cu închisoarea, aceasta se va înlocui cu măsura educativă a internării într-un centru educativ pe o perioadă egală cu durata pedepsei suspendată, dar nu mai mult de 3 ani, aceasta fiind limita pentru această măsură educativă privativă. Alin. (4) prevede că: -exact ipoteza noastră- în cazul în care în termenul de încercare al suspendării săvârșește o nouă infracțiune, instanța revocă suspendarea, înlocuiește pedeapsa conform mențiunii anterioare, adică cu intenarea într-un centru educativ, după care, dacă noua infracțiune este comisă în timpul minorității, se va stabili o măsură educativă și apoi se va aplica măsura educativă cea mai grea, nu este cazul nostru pentru că este deja major, și atunci spune că, dacă noua infracțiune a fost comisă după majorat ,se va aplica o sancțiune rezultantă potrivit art. 129 alin. (2) Cod penal. Evident că ne vom duce la 129 alin. (2) care prevede exact ipoteza pluralității de infracțiuni când o faptă a fost săvârșită în timpul minorității, iar una în timpul ce infractorul era major. Ne spune că, dacă măsura educativă este neprivativă de libertate, se va executa doar pedeapsa în cazul în care pentru prima faptă din minorat s-a dispus o măsură educativă neprivativă. Dacă măsura educativă este privativă de libertate, iar pedeapsa este închisoarea, se va aplica pedeapsa închisorii care se va majora cu cel puțin o pătrime din durata măsurii educative sau din restul rămas neexecutat, iar, dacă este detențiunea pe viață, se va executa doar această pedeapsă. În cazul în care avem o pedeapsă cu închisoarea suspendată conform dispozițiilor Codului vechi și în termenul de încercare, major fiind, săvârșește o nouă infracțiune pentru care se stabilește pedeapsa cu închisoarea, ideea este că pedeapsa anterioară suspendată va fi transformată în măsura educativă a internării într-un centru educativ care va fi adăugată la pedeapsa cu închisoarea stabilită pentru a doua faptă într-un cuantum cel puțin egal cu o pătrime din durata măsurii educative. Acum această normă face cumva o trecere de la prevederea din Codul vechi spre prevederile din Codul actual în sensul că a găsit cumva o cale de mijloc, în sensul că este mai ușoară decât sancționarea din codul vechi, dar mai drastică decât cea din codul actual, în sensul că, dacă am fi mers strict pe dispozițiile Codului vechi, ambele să fi fost săvârșite în baza Codului penal anterior și judecate în baza acestuia, ar fi operat revocarea, s-ar fi calculat aritmetic, astea erau prevederile. Dacă am fi în ipoteza în care ambele fapte, deci și cea din minorat și cea din majorat, ar fi fost săvârșite pe codul penal actual, lucrurile ar fi puțin diferite în sensul că pentru prima infracțiune pentru care s-a dispus suspendarea pe Codul nou nu s-ar putea dispune o măsură educativă privativă pentru că nu ar fi îndeplinite condițiile referitoare la cuantumul pedepsei și la necesitatea aplicării unei măsuri educative privative ceea ce înseamnă că ar fi în ipoteza prevăzută de 129 alin. (2) lit. a) în sensul că, atunci când se aplică o măsură educativă neprivativă pentru fapta din minorat și o pedeapsă pentru cea din majorat, se va executa doar pedeapsa și, practic, executând pedeapsa pentru cea de a doua faptă, se apreciază că este sancționat și pentru prima faptă, nemaifiind executată măsura educativă neprivativă. În cazul de față, întrucât pedeapsa aplicată în baza dispozițiilor Codului vechi a fost închisoarea, deci pedeapsa-i suspendată, automat legea de punere în aplicare ne spune că pedeapsa cu închisoarea se înlocuiește cu măsura educativă a internării într-un centru educativ, deci ceea ce conform dispozițiilor actuale nu s-ar putea dispune direct o măsură educativă neprivativă. Prin legea de punere în aplicare se va dispune pentru că pedeapsa suspendată era închisoarea, motiv pentru care se va merge pe lit. b) de la 129 alin. (2), în sensul că măsura educativă este privativă – internarea într-un centru educativ – iar pedeapsa este închisoarea, ceea ce înseamnă că pedeapsa închisorii ce va fi aplicată va fi obligatoriu mojorată cu cel puțin o pătrime. Ăsta ar fi un aspect care nu cred că ridică discuții, ci doar o observație cu privire la modalitatea în care s-a făcut tranzitul gradual de la dispozițiile Codului vechi la cel actual. O chestiune de interpretat ar fi dacă se aplică și dispozițiile alin. (5) de la art. 129 care ne spune exact pe teza noastră în sensul potrivit căreia avem și o măsură educativă privativă și pedeapsa pentru fapta din majorat. Acest text ne spune că pedeapsa stabilită potrivit acestor dispoziții nu poate face obiectul amânării aplicării pedepsei sau al suspendării executării sub supraveghere, ceea ce înseamnă că automat pedeapsa stabilită majorată cu o pătrime în cazul infractorului major în acest caz trebuie să fie executată. Acum prevederea din Codul penal este ușor de înțeles, eliminând dispozițiile din legea de punere în aplicare, având în vedere că ipoteza este următoarea: săvârșești o faptă în minorat pentru care i se aplică o măsură educativă privativă și una în majorat pentru care i se aplică pedeapsa. Și atunci ne întoarcem la discuția anterioară, care sunt cazurile în care poate fi aplicată sau care sunt cazurile în care trebuie să fie aplicată o măsură educativă privativă și ne gândim la prima ipoteză când pedeapsa este de 7 ani sau mai mare. Deci automat prima faptă, cea săvârșită în minorat, prin care i s-a aplicat o măsură educativă privativă este gravă pentru că altfel nu ar fi fost astfel sancționată și atunci prevederea din ultimul alineat al art. 129 este ușor de înțeles în sensul că ambele fapte sunt de o asemenea gravitate, mai ales prima din minorat, dacă a impus aplicarea unei măsuri educative privative de libertate în așa fel încât pedeapsa rezultantă ar fi incompatibilă cu individualizarea sub forma amânării sau suspendării executării pedepsei. Acum problema de discutat ar fi dacă, în cazul acesta tranzitoriu prevăzut de art. 22, când măsura privativă educativă este obținută prin înlocuirea pedepsei suspendate și aplicate în baza Codului penal anterior, dacă, în această ipoteză, la săvârșirea unei noi infracțiuni săvârșite în majorat pentru care se stabilește pedeapsa închisorii urmează să se aplice aceste prevederi care interzic amânarea sau suspendarea executării pedepsei sau nu. Un argument în sensul că nu ar fi aplicabil ar fi acela că legea de punere în aplicare trimite doar la dispozițiile art. 129 alin. (2) din Codul penal, adică la cele care reglementează modalitatea în care se determină sancțiunea rezultantă, în cazul nostru internarea într-un centru educativ și pedeapsa pentru fapta din majorat. Deci legea de punere în aplicare nu ne trimite și la alin. (5) al aceluiași articol. Argumentul contrar ar fi că alin. (5) nu face altceva decât să stabilească modalitatea în care una din formele de stabilire a pedepsei, adică cea de la alin. (2) lit. b) urmează a fi executată, pentru că alin. 5 stabilește expres că, doar în cazul în care avem o măsură educativă privativă și o pedeapsă cu închisoarea, executarea rezultantei nu va putea fi amânată sau suspendată sub supraveghere. Un alt argument împotriva acestei teze – eu cred că nu s-ar aplica alin. (5) dar nu sunt foarte convins – care ar fi criteriile în care se poate dispune amânarea aplicării sau suspendarea executării și anume, spre deosebire de Codul vechi, la condamnări care nu atrag starea de recidivă și care ar permite suspendarea nu mai este menționată o condamnare din timpul minoratului, dar asta pentru că nici nu mai avem o asemenea instituție, ci avem aplicarea doar a măsurilor educative care nu ar face incompatibil infractorul major cu această formă de individualizare, de exemplu suspendarea executării sub supraveghere, iar, mai mult, legea de punere în aplicare amintește că soluțiile de condamnare dispuse față de minori în baza Codului vechi nu constituie un impediment și nu atrag starea de recidivă. Deci cumva se menține aceeași concepție, în sensul că nu vor fi avute în vedere nici condamnările dispuse față de minori în baza Codului vechi nici măsurile educative indiferent în ce formă dispuse în baza codului actual. Și acesta ar fi un argument în plus pentru care inculpatul, fiind acum major în condițiile acestea ale legii tranzitorii, nu văd de ce nu ar putea să beneficieze de amânare sau de suspendarea executării sub supraveghere. Poate colegii sunt de altă părere.

Alexandra Lăncrănjan: Dacă sunt întrebări din sală cu privire la aspectele prezentate. Dacă nu trecem la următoarea serie de întrebări care exclude prin natură răspunderea minorilor, având în vedere că intrăm pe tărâmul răspunderii penale a persoanei juridice și a chestiunilor legate de infracțiunile de evaziune fiscală și spălare a banilor. Cum colegii mi-au dat oportunitatea să fiu eu cea care tratează inițial aceste aspecte, o primă temă de dezbatere în ceea ce privește răspunderea persoanei juridice și infracțiunile de evaziune fiscală, în special infracțiunile pe care le vedem cu precădere cercetate și trimise în judecată, respectiv art. 8 și art. 9 din Legea 241/2005, naște o dilemă în ceea ce privește o tragere la răspundere penală oarecum automată a persoanei juridice. Și această ipoteză de discuții are influențe un pic mai largi decât am crede deoarece, pe de o parte, stabilește calitatea pe care persoana juridică trebuie să o aibă în procesul penal și, plecând de la principiul legalității punerii în mișcare a acțiunii penale am putea, dacă ajungem la concluzia că nu există nicio posibilitate să nu fie trasă la răspundere juridică, ca în fiecare dosar de evaziune fiscală să avem inculpați persoane juridice, pe de altă parte ea influențează și modalitatea în care privim infracțiunile conexe. Și o să încerc să tratez pe scurt ca să ne încadrăm în timp toate problemele privind răspunderea persoanei juridice. Dacă ne uităm la textul din Legea 241/2005, în oricare variantă am privi această normare, o să observăm că persoana juridică răspunde pentru infracțiunile care sunt săvârșite fie în realizarea obiectului său de activitate, în interesul său sau în numele persoanei juridice. Dacă corelăm aceste dispoziții de drept penal material cu modalitatea de incriminare din Legea 241/2005 o să vedem că toate infracțiunile din legea specială sunt în mod formal comise fie în obiectul de activitate al persoanei juridice, fie în interesul persoanei juridice, mai ales că cel puțin art. 9 este calificat prin scopul sustragerii de la plata taxelor și impozitelor, fie în numele persoanei juridice. Astfel că, strict pe elemente obiectiv,e întotdeauna când o persoană fizică reprezentant al persoanei juridice ar săvârși o infracțiune de evaziune fiscală, în mod natural ar trebui să avem și un inculpat persoană juridică care să fie tras la răspundere penală. Ceea ce ar putea să diferențieze tragerea la răspundere a persoanei juridice ar fi modalitatea în care persoana fizică acționează. Dacă persoana care comite infracțiunea de evaziune fiscală este sau nu reprezentantul persoanei juridice. Din punctul meu de vedere, în ipoteza în care avem o persoană juridică cu un asociat unic și administrator cumva, fie că vrem fie că nu vrem să facem această analogie voința persoanei fizice reprezentant al societății se confundă oarecum cu voința persoanei juridice astfel încât atragerea răspunderii persoanei juridice ar fi oarecum automată. Nu văd o ipoteză în care o acțiune a administratorului și asociatului unic al societății ar putea să fie considerată că nu este și voința persoanei juridice. În cazul în care avem mai mulți asociați de asemenea cred că, atâta timp cât suntem în sfera acțiunilor în numele persoanei juridice și în interesul ei, sustragerea de la plata impozitelor fiind prin excelență un interes al persoanei juridice în primul rând, iarăși nu avem o ipoteză în care am putea să excludem că acțiunile organelor de conducere duc la o răspundere penală a persoanei juridice. Singura ipoteză în discuție ar fi dacă un terț ar săvârși fapta de evaziune fiscală, ceea ce mie mi se pare că, chiar dacă ar duce la punerea la îndoială a răspunderii persoanei juridice, ar duce de asemenea și la un mare dubiu cu privire la săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală. Și, asumându-mi opinia cu privire la un automatism al răspunderii penale a persoanei juridice în modalitatea descrisă de 135 Cod penal cu trimitere la dispozițiile legii speciale – Legea 241/2005, credința mea este că ori de câte ori evaziunea fiscală este tipică în oricare dintre formele ei, în special în forma prevăzută de art. 9 care este calificată prin scop, săvârșirea faptei de către persoana fizică duce automat la atragerea răspunderii persoanei juridice în numele căreia sau în intersul căreia a fost comisă fapta. Și acum voi fi contrazisă.

Norel Laurențiu Neagu: Nu este chiar așa, nu vei fi contrazisă. Noi cunoaștem un pic subiectele dezbaterii pentru că aseară la împărțirea temelor le-am mai dezbătut un pic. Intervenția mea vrea să-ți dea dreptate în principiu, dar cu anumite amendamente și pe plan teoretic, și pe plan practic. În primul rând pe plan teoretic, condițiile art. 135 într-adevăr par a duce la o atragere automată a răspunderii persoanei juridice în ipotezele descrise.Totuși să nu uităm că răspunderea penală a personei juridice este atrasă în aceleași condiții ca și răspunderea penală a persoanei fizice, adică nu poate fi atrasă răspunderea persoanei juridice în lipsa vinovăției, iar, vinovăția fiind un aspect abstract în ceea ce privește persoana juridică, se stabilește raportându-ne la organele de conducere ale acesteia, care poate fi în cazul administratorului, asociatului unic și administrator acea persoană sau dacă avem un organ colectiv, cum ar fi adunarea generală a asociaților sau un consiliu director, cine conduce în realitate societatea. Și atunci, în ipoteza în care fapta nu este săvârșită de una dintre aceste persoane, trebuie demonstrat, pentru a atrage răspunderea penală a persoanei juridice, și faptul că organismul colectiv de conducere a persoanei juridice a cunoscut despre această situație, a favorizat-o, a determinat-o sau măcar a tolerat-o. Este cam problematic, articolul nouă ne cere intenție calificată prin scop, aspectul referitor la tolerare, aici merge pentru infracțiunile săvârșite cu intenție indirectă și atunci, în această ipoteză, eu trebuie să demonstrez, ca să pot atrage răspunderea penală a persoanei juridic, faptul că organismul colectiv de conducere a urmărit săvârșirea acelor fapte, pentru a putea atrage răspunderea penală a persoanei juridice, din punct de vedere teoretic. Din punct de vedere practic, cum îmi explic eu faptul că în multe cazuri în instanță sunt trimise în judecată numai persoanele fizice pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, mai ales în ipotezele prevăzute la art. 9 din Legea nr. 241/2005 este explicabil prin faptul că în mecanismul de fraudare avem foarte multe societăți, așa numite fantomă, care, la momentul la care le cauți, pot să fie deja radiate, și atunci nu se mai pune în discuție problema trimiterii în judecată a acestei persoane. Mai sunt și situații în practică în care nu se dorește să se complice dosarul, având în vedere că avem de-a face cu un grup infracțional, să zicem alcătuit din patru, cinci persoane și cincizeci sau șaizeci de societăți comerciale, dacă am trimite și societățile, gândiți-vă cam ce s-ar întâmpla în instanță cu procedura, mai ales dacă se stabilește că aceste societăți au interese contrare și ar trebui reprezentate fiecare în parte pentru a li se respecta dreptul la apărare în calitate de inculpați. Deci acestea sunt, din punctul meu de vedere, niște aspecte practice care țin de reticiența, câteodată, de a trimite în judecată toate persoanele juridice care ar îndeplini condițiile prevăzute de lege pentru a răspunde pentru aceste infracțiuni de evaziune fiscală.

Augustin Zăbrăuțanu: Dacă îmi permiteți, foarte scurt, art. 9, într-adevăr, din punct de vedere practic e greu de imaginat situația în care persoana juridică nu ar putea fi implicată într-un fel sau altul, la ascundere. Dar la art. 8 sunt câteva aspecte unde cred eu se poate vorbi de diferențe. Într-adevăr, lăsând la o parte societățile cu o modalitate de organizare, de conducere mai complexă, duală, nu neapărat bănci sau societăți de asigurări care au un sistem special de supraveghere, cu siguranță atunci când vorbim în mod concret de returnări de TVA, în situația în care avem pe circuit persoane juridice inactive din punct de vedere fiscal, așa numiții furnizori ai furnizorului care sunt persoane juridice în cauză, atunci când, de fapt, cei care se ocupă în mod practic de întocmirea acestor documentații de cele mai multe ori nu sunt persoanele care conduc societatea, nu sunt administratorii, sunt persoanele din departamentul financiar-contabil și din departamentul de vânzări. Chiar aseară discutam și colegul Norel Neagu punea problema unor băieți deștepți din departamentul de vânzări care au și ei target-uri pe care și le realizează cum pot ei mai bine. Dar noi vorbim de stabilirea cu rea-credință în art. 8 și atunci întrebarea de bază este, pe lângă „cum definim această rea-credință?”, „a cui este această rea-credință?”. Pentru că de multe ori suntem în situația în care reaua-credință a angajatului societății fără nicio putere de reprezentare efectivă în întocmirea documentațiilor, în această stabilire a impozitelor, nu au în vedere numai prejudicierea bugetului consolidat de stat, ci și interese personale care de multe ori sunt în opoziție, sunt în conflicte de interese cu societatea. Din nefericire, în cazul unor societăți cu activitate complexă, de distribuție, care presupun un mare volum de documente contabile, de tranzacții de administrat, membrii conducerii societății, cei care pot angaja, teoretic, răspunderea societății și iau decizii au o imagine doar sintetică asupra activității, nu au idee de cine și cât de bine sunt verificați acești furnizori de exemplu, nu au idee de micile subterfugii prin care câte un angajat încearcă sau mai mulți angajați încearcă să își procure niște venituri suplimentare, personale.

Alexandra Lăncrănjan: Dacă îmi permiteți să intervin, mi se pare că aici plecăm de la discuția – dacă răspunde persoana juridică sau nu răspunde persoana juridică penal – la o altă discuție – dacă suntem în ipoteza infracțiunii de evaziune fiscală sau nu suntem în ipoteza infracțiunii de evaziune fiscală, ci a unei alte infracțiuni în cazul în care punem în discuție că nu acționează reprezentanții societății, nu acționăm în scopul normei de incriminare din 241/2005, mie îmi dă impresia că este cu totul altă infracțiune. Dacă interesul este personal, nu are ca scop în niciun fel sustragerea de la taxele și impozitele datorate de persoana juridică, atunci nu cred că mai suntem în sfera evaziunii fiscale, suntem în cu totul alt loc din Codul penal.

Augustin Zăbrăuțanu: Eu mă refer la situația în care aceste, să spunem targeturi, aceste ținte economice sunt stabilite la nivel micro în societate, „acceptăm să facem business cu o anumită companie”, nu este decisă de către societate, evident că unul dintre rezultatele acestei activități sunt inclusiv aceste returnări ilegale de TVA, deci cumva societatea pe final ajunge să beneficieze de acest rezultat. Dar eu vorbesc aici de stabilirea cu rea-credință, cât de mult putem ajunge la răspunderea persoanei juridice în situația în care activitatea respectivă este pusă în practică în detaliu fără o aprobare, nu neapărat expresă, nici măcar, bun, tolerarea poate fi luată în considerare, dar atunci când administratorul societății, directorul, cel care deține puterea de reprezentare activității în sine, cred totuși că nu putem să fim neapărat în această situație, dar eu am întâlnit foarte rar situații în care se face această distincție, se analizează de către organul de urmărire penală, se analizează „domnule, într-adevăr, cât și cum a fost implicat directorul, administratorul în acastă chestiune ”.

Alexandra Lăncrănjan: Cu o precizare că pe art. 8, spre deosebire de art. 9, neavând intenție directă calificată prin scop, tolerarea chiar ar fi mai ușor de acceptat și, în al doilea rând, că administratorul societății, dincolo de faptul că ar putea să delege o parte din atribuții, are totuși pe normele de funcționare o obligație de a se asigura că cel puțin partea contabilă a societății și modalitatea în care se efectuează raportările sunt legale și temeinice, adică nu scăpăm de răspundere doar pentru că ne-am angajat un director de departament. De asemenea, iarăși trimit la cum este edictată norma de la art. 8, ca și norma de la art. 9, acelea nu sunt infracțiuni care sunt incriminate raportându-ne la interesul particular al unei persoane, nici nu sunt foarte de acord cu ipoteza că am putea să comitem o infracțiune de evaziune fiscală, IT-istul din departamentul IT pentru a-și atinge targetul, acolo am o problemă de urmărirea scopului și de vinovăție. Deci nu putem să excludem doar pentru că e stratificată administrativ societatea, nu putem să excludem pentru că organele de conducere nu au cunoștință despre cum se derulează activitatea financiar-contabilă, pentru că este obligația lor legală să monitorizeze acest lucru. Bine, o problemă interesantă ar fi pe organele de conducere colectivă, dacă doar o parte din asociați sunt de acord cu comiterea infracțiunii, cam ce fel de majoritate calificată sau nu ne este necesară pentru a atrage răspunderea penală a persoanei juridice pentru evaziune fiscală.

Augustin Zăbrăuțanu: Și organele de supraveghere, cum sunt cenzorii de exemplu, că de multe ori deciziile sunt luate și în funcție de aceste organe de supraveghere care au o calificare specializată în analiza calificată a activității, acum asociații de multe ori înțeleg.

Alexandra Lăncrănjan: Acum este o apărare care cred că nu funcționează niciodată la parchet, deci nu are rost să o contrazic, nu?! Pentru că concursul între delapidare și evaziune fiscală, în ipoteza art. 9, de cele mai multe ori este strâns legat și de determinarea întinderii infracțiunii de spălare a banilor în cazul art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea 241. O să le tratăm cumva grupat. După dezbateri intense, opinia este că întinderea infracțiunii de spălare a banilor, în ceea ce privește infracțiunea de evaziune fiscală în forma prevăzută de litera c) a art. 9, este strict raportată la impozitul pe profit și TVA, adică la taxele datorate și nu la întreaga sumă de bani care este transferată, baza impozabilă care se transferă de cele mai multe ori bancar în cazul infracțiunii prevăzute de art. 9 lit. c) neprovenind în mod direct din comiterea infracțiunii de evaziune fiscală. Ceea ce pune o problemă care se leagă cumva de concursul cu delapidarea este dacă pentru acea masă impozabilă putem să găsim o altă infracțiune predicat care ar genera acoperirea ei în oglindă și în spălarea banilor sau dacă pur și simplu acei bani stabilim că nu provin dintr-o activitate ilicită și nu pot fi luați în considerare atunci când stabilim circuitele financiare de spălare. Și în această ipoteză sunt două variante de a trata lucrurile. Într-o primă evaluare, masa impozabilă trebuie să se miște din patrimoniul societății cu taxele și impozitele aferente. Pentru că este oarecum de natura infracțiunii de evaziune fiscală. Nu putem să transferăm dacă vrem să concepem o activitate ilicită care este greu de detectat, nu am putea să transferăm înspre circuitul de societăți fantome doar cuantumul TVA-ului și a impozitului pe profit, ar fi destul de dăunător și nici nu am beneficia de bani, motiv pentru care ea face cumva parte din construcția infracțiunii de evaziune fiscală, asta ar fi o ipoteză în care eu nu cred, ce-i drept, adică nu este suficientă pentru a constitui predicat pentru spălarea banilor. O altă ipoteză de lucru este să identificăm ca infracțiune predicat pentru taxe și impozite infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de litera c), iar pentru baza impozabilă care s-a transferat odată cu cuantumul taxelor și impozitelor, în funcție de celelalte circumstanțe, să avem o infracțiune predicat precum delapidarea sau folosirea cu rea-credință a creditului societății. Și de aici, dacă acceptăm posibilitatea să avem două infracțiuni predicat, una pentru baza impozabilă și una pentru taxe și impozite, purtăm discuția dacă există concurs între evaziunea fiscală și delapidare. După lungi dezbateri am găsit foarte puține ipoteze în care am putea să discutăm pe aceeași sumă și în aceleași condiții de un concurs între delapidare și evaziunea fiscală pentru că am ajunge în ipoteza în care pentru taxele și impozitele respective am avea persoana juridică inculpat sau partea responsabilă civilimente și pentru baza impozabilă am avea persoana juridică persoană vătămată și parte civilă. Dar, în ipoteza în care ținem cont că delapidarea este acum o infracțiune de serviciu și în mod teoretic am putea să considerăm că reprezentantul persoanei juridice pentru taxele și impozitele aferente evaziunii fiscale a avut în vedere interesul societății și pentru baza impozabilă a avut în vedere interesul lui propriu, știind că-și va însuși la final prin retragerea în numerar, am putea să stabilim ipotetic și teoretic că există un concurs între cele două infracțiuni. Și acum domnul Neagu o să mă contrazică din nou

Norel Laurențiu Neagu: Iarăși am o opinie puțin nuanțată, dar sunt de acord cu Alexandra, în principiu. Cred că nu este posibil concursul de infracțiuni, în principiu, pe ipoteza descrisă de ea. Pe ipoteza în care nu reținem răspunderea penală a persoanei juridice cred că este posibilă și o să vă dau imediat și un exemplu. Dar să plecăm puțin în a particulariza sau a explica în concret de unde pleacă problema. Sunt foarte multe dosare de evaziune fiscală unde avem, spre exemplu, bunuri care se achiziționează „la negru” după care se justifică cu facturi emise de la alte societăți fantomă, banii se transferă societății fantomă și se întorc la sacoșă la persoana care își reia circuitul evazionist. Și se pune problema, plecând de aici, bun, a săvârșit omul evaziune fiscală, dar a săvârșit și spălarea banilor și dacă da, care este cuantumul, valoarea bunurilor sau banilor spălați? Și de multe ori în practică judiciară ne întâlnim cu situația în care se spune ”da, din circuitul acesta financiar am la o valoare a mărfurilor de o sută de milioane, evaziunea fiscală este 24 sau 19 sau 20%, în funcție de cât este taxa pe valuare adăugată, iar spălarea banilor este o sută de milioane, adică valoarea totală a mărfurilor”, deci plecând de la această ipoteză noi am identificat aceste puncte 2.5 și 2.6 privind delapidarea și evaziunea fiscală și care ar fi cuantumul sumei de bani spălate în cazul infracțiunii de spălare a banilor, dacă există. Și acum ipotezele sunt distincte, ca să vorbim în teoretic despre infracțiunea de spălare a banilor, aici avem o situație premisă ca banii sau bunurile să provină dintr-o activitate ilicită care constituie infracțiune. Atenție, nu înseamnă că banii și bunurile dobândite în mod ilicit, da, dacă eu le introduc printr-un circuit financiar pentru a le disimula originea sau proveniența, săvârșesc infracțiunea de spălare a banilir, nu, trebuie să provină dintr-o infracțiune. Și atunci, dacă eu nu am o infracțiune premisă care să-mi genereze acel bun „de spălat”, fapta nu constituie spălare a banilor, în consecință, la o valoare de o sută de milioane a mărfii tranzacționate nu am cum să am o spălare a banilor în valoare de o sută de milioane atât timp cât infracțiunea predicat care îmi generează mie spălarea de bani este evaziunea fiscală și evaziunea fiscală are un prejudiciu de douăzeci de milioane. Eu aș putea avea evaziune fiscală cu prejudiciu douăzeci de milioane și spălare de bani cu prejudiciu o sută de milioane în situația în care acele douăzeci de milioane intră în buzunarul meu ca urmare a eludării taxelor statului, mă duc spre exemplu și le investesc la SIF Oltenia sau SIF Banat și alea îmi produc o sută de milioane. În această situație eu am disimulat originea și proveniența banilor și prin activitatea mea de disimulare am și câștigat și atunci în această situație aș putea avea acest prejudiciu mai mare care ar putea constitui valoarea, dar la modul în care este descrisă în speța pe care v-am descris-o nu se poate vorbi de spălare a banilor decât în ceea ce privește cuantumul taxelor și impozitelor. Sunt de acord cu colega mea Alexandra Lăncrănjan atunci când spune că nu se poate reține în concurs și evaziune fiscală alături de spălare a banilor ca să justific că totalitatea sumei după aceea provine din săvârșirea unei infracțiuni și poate fi disimulată originea și proveniența și să am spălarea banilor la valoarea întreagă a mărfii. Exact pentru motivele pe care le-a expus, nu aș putea ca o persoană juridică pe care eu o folosesc ca administrator în circuitul evazionist să spun că este afectată că se deplasează sumele în și din patrimoniul acesteia. Nu, pentru că acea persoană este folosită în scopul săvârșirii infracțiunii, teoretic sancțiunea aplicabilă este dizolvarea persoanei juridice ca sancțiune complementară, deci nu poate fi în același timp subiectul infracțiunii cel care mă ajută, cel de care mă folosesc ca să săvârșesc evaziunea fiscală și în același timp cel prejudiciat prin infracțiunea de delapidare. Ca să mai adaug un aspect aici, în circuitul pe care vi l-am descris nici nu există infracțiunea de spălare a banilor, adică se pune problema de spălare a banilor după ce s-a încheiat circuitul evaziunii fiscale, ce fac cu banii care provin din taxe și impozite, cum îi reintroduc în circuit ca să le disimulez originea și proveniența ca să am infracțiune de spălare a banilor. Abia din acel moment, adică dacă descrierea faptelor se limitează la acest circuit financiar pe care vi l-am enunțat mai devreme, avem de a face cu evaziune fiscală nu și spălare a banilor în concurs. Acum, vorbeam despre ipoteza concursului de infracțiuni dintre delapidare și evaziune fiscală și spuneam că ,în ipoteza în care persoana juridică nu este vinovată și nu i se poate atrage răspunderea pentru săvârșirea infracțiunii, este posibil concursul între delapidare și evaziune fiscală și ulterior s-ar putea vorbi despre o spălare a banilor proveniți din aceste infracțiuni. Și spuneam să vă dau un exemplu, nu știu dacă este cel mai bun exemplu pentru că nu știu organizarea internă, dar să presupunem, luăm Carrefour România sau Lidl ca persoane juridice, un retailer mare, mă scuzați, nu vreau să fac nici reclamă pro, nici contra, un retailer mare care are mai multe magazine, care magazin la rândul lui are un manager, dar magazinul respectiv nu posedă personalitate juridică, iar managerul respectiv se gândește să facă niște bani și atunci ce face, inventează genul ăsta de circuit pe care vi l-am descris. Își ia un furnizor, achiziționează niște produse scriptic, își încarcă niște cheltuieli fictiv, își deduce taxe pe care le bagă în buzunar, iar banii care teoretic trebuie să meargă să fie plătiți furnizorului, care furnizor nu i-a prestat nicio activitate, furnizorul contra comision îi aduce înapoi și el își bagă și banii respectivi în buzunar. Societatea persoană juridică nu știe despre această activitate profitabilă a unui mic manager al unui magazin dintr-un cartier sau dintr-un oraș, care manager se îmbogățește în dauna societății și în dauna statului. Și atunci banii respectivi pe care el teoretic i-a justificat în contabilitate, dar și i-a însușit, provin din săvârșirea infracțiunii de delapidare, banii datorați bugetului de stat provin din săvârșirea infracțiunii de evaziune.

Alexandra Lăncrănjan: Este întotdeauna posibilă ipoteza unui concurs între evaziune și delapidare când nu privește aceleași sume în mod relevat. Aici, nu am înțeles exemplul de acoperire în contabilitate că mie mi s-ar fi părut că, dacă managerul de la magazinul care nu are personalitate juridică încearcă să aibă un beneficiu personal, ideea ar fi vinderea „la negru” prin intermediul magazinului fără nicio acoperire în contabilitate, ceea ce m-ar duce într-o altă zona a art.9.

Norel Laurențiu Neagu: Bun, dar eu nu vorbesc că el vinde ceva, ci el cumpără ceva fictiv, adică niște servicii de mentenanță.

Alexandra Lăncrănjan: Și doar scoate sumele. Da, dar acolo mai este o problemă și de evaziune. Eu am un semn de întrebare dacă ar fi evaziune, dacă nu ar fi doar simplă delapidare.

Norel Laurențiu Neagu: Da, am înțeles. Ne gândim la aspectul acesta. Eu zic că ar fi un concurs. Pentru că în mod concret prin acele tranzacții fictive am niște cheltuieli deductibile pe care nu le plătesc statului, indiferent dacă persoana juridică răspunde sau nu, paguba în bugetul de stat există și dacă ea este cauzată de persoana fizică prin aceste cheltuieli fictive prin care și-a dedus baza impozabilă, eu zic că persoana răspunde și pentru evaziune fiscală.

Alexandra Lăncrănjan: Trebuie să fie calificată prin scop, scopul pe art. 9 fiind sustragerea de la plata taxelor și impozitelor, în ipoteza ta de discuție aș avea un dubiu și pe intenția indirectă din punct de vedere al managerului.

Norel Laurențiu Neagu: Este intenție indirectă în raport cu scopul imediat și raportat la scopul mediat.

Alexandra Lăncrănjan: Atât, este o problemă dacă este o intenție indirectă. Da, dezbatem.

Augustin Zăbrăuțanu: Dacă îmi permiteți, în această situație aș face abstracție de faptul că este un magazin mic sau mare, efectiv într-o societate se întâmplă lucrul acesta, sunt făcute achiziții fictive care au două rezultate în cazul nostru, banii pe care și-i însușește persoana respectivă prin intermediul acestora, poate să fie și firma lui sau a nevestei, nu neapărat un prieten, ca să fie o delapidare foarte clară, dar din perspectiva societății, clar persoana juridică nu poate fi acuzată nici măcar, dacă nu a știut lucrurile acestea, că sunt tolerate pur și simplu este un rezultat al acestei activități în contabilitate a acestei reduceri fictive a bazei impozabile dar întrebarea mea este totuși cine, dacă această persoană, acest director de magazin, acest gestionar să-i spunem, în sensul Codului pe infracțiunea de delapidare, el poate fi acuzat de evaziune fiscală doar el, că societatea clar nu poate fi în situația aceasta, dar el a avut o intenție directă să delapideze și cumva indirectă, și-a asumat faptul că într-adevăr se întâmplă și un pic de evaziune, dar nu-i pasă.

Alexandra Lăncrănjan: Ipoteza era următoarea, retailerul mare ține contabilitatea în mod legal, la nivelul unei sucursale, al unei structuri mai mici se înregistrează niște facturi care nu acoperă operațiuni reale, evident că tot departamentul de contabilitate al retailerului nu cunoaște acest lucru pentru că este „afacerea”.

Augustin Zăbrăuțanu: El are nevoie de mentenanță sau cumpără o mie de sticle de lapte, în realitate i se livrează doar cincizeci sau o sută și restul nu sunt livrate în magazin, frauda se face, delapidarea se face la nivel operațional în magazin, contractul este real, banii se plătesc prin factură către furnizor, dar în realitate către magazinul respectiv, și haideți să nu punem laptele că atunci trebuie să ai și ieșirea acelor sticle, te încurci, dar ai de vopsit, ai niște operațiuni, niște activități de mentenanță, iar ăla în realitate acoperă 5% muncă efectivă pe acea factură și acel contract. Deci, în realitate, este delapidare pentru că eu plătesc muncă pentru o mie de ore și mi se prestează cincizeci sau o sută, departamentul de contabilitate central habar nu are ce a vopsit sau cât a vopsit.

Norel Laurențiu Neagu: Deci, atenție, suntem exact în situația pe care am descris-o anterior, persoana cu care eu închei contractul și care îmi prestează activitatea este o societate, de regulă fantomă, cu o persoană care înțeleasă cu mine, eu îi dau banii, îi virez legal, el mi-i aduce frumos la sacoșă înapoi și își oprește comisionul. Asta era situația pe care noi o descriam și cum răspunde. Acum, problema care se pune de răspundere a persoanei, celui care săvârșește fapta, dacă are sau nu calitate prevăzută de lege, dacă este sau nu contribuabil, dacă răspunde sau nu în forma participației improprii în care persoana juridică săvârșește fapta fără vinovăție la instigarea acestei persoane, este o problemă de detaliu juridic care nu impietează asupra răspunderii penale asupra acestei persoane, din punctul meu de vedere, pentru evaziune fiscală, ci doar asupra stabilirii formei de participație.

Alexandra Lăncrănjan: Bun, și pentru că din nou rămânem fără timp în panel. Ultimele două chestiuni pe care le vom discuta, pe de o parte, anumite precizări în materia taxelor vamale pe care știu că dl. Norel Neagu dorea să le facă în cadrul panelului de discuții și, de asemenea, pentru dl. Zăbrăuțanu, o mică incursiune în aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal în lumina art. 238 din Legea nr. 187/2012. Vă rog!

Norel Laurențiu Neagu: Îmi cer scuze, o să sar peste punctul 2.7, o să trec direct la punctul 2.8, are o legătură și cu punctul 2.7 și poate vă răspunde și la problema asta. Este o problemă pusă în discuție de colega noastră Alexandra Lăncrănjan, unde eu am o opinie puțin mai nuanțată. Este vorba despre infracțiunea de contrabandă art. 270 alin. (1) lit. b) în speță, contrabanda prin introducerea mărfii prin punctul de lucru și infracțiunea de la art. 272, folosirea de acte nereale, dacă nu mă înșel. Adică eu folosesc niște acte nereale ca să justific originea sau proveniența mărfurilor respective. Se punea problema dacă este un concurs între infracțiunea de la art. 270 alin. (1) adică contrabanda simplă și folosirea de acte nereale sau se reține doar contrabanda simplă prin punct. Răspunsul meu s-ar putea să vă surprindă, eu consider că este vorba de o cu totul altă infracțiune și anume infracțiunea prevăzută în art. 183 din Legea nr. 78/2000. Și acum să fac o mică prezentare în general ca să înțelegem despre ce este vorba, la nivelul Uniunii Europene se vorbește despre un subiect care este la modă în ziua de astăzi, legat de protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și aici este vorba despre bugetul Uniunii Europene în ceea ce privește atât veniturile, cât și cheltuielile. În România s-a vorbit foarte mult despre frauda în materie de cheltuieli care afectează bugetul Uniunii Europene, cu fraudă plecând de la regimul agricol, cu fraudarea intereselor Agenției APIA, plecând până la multe alte genuri de fraudă în materia Fondului General de Dezvoltare sau Fondului European de Dezvoltare Regională, și așa mai departe. Nu se vorbește foarte mult despre fraudă în materie de venituri, este drept că frauda în materie de cheltuieli, ca și frauda în materie de venituri au fost introduse în legislația noastră în anul 2003 în Legea nr. 78/2000 art. 181 , art.185, un capitol special intitulat infracțiuni îndreptate împotriva intereselor financiare ale, la momentul respectiv, Comunității Europene, la momentul actual Uniunii Europene. S-a vorbit foarte mult de fraudă în materie de cheltuieli pentru că am avut vreo 4 ani de zile în care am avut numai fraudă în materie de cheltuieli, nu și fraudă în materie de venituri deoarece noi, nefiind membrii ai Uniunii Europene nu datoram bani la bugetul Uniunii, nu trebuia să contribuim. Începând din anul 2007 am început însă să contribuim, eu urmăresc cu interes infracțiunile privind interesele financiare ale Uniunii Europene și observ în continuare că se dezvoltă, cresc atât trimiterile în judecată, cât și condamnările pe fraude în materie de cheltuieli, dar nu avem nicio condamnare, cel puțin după știința mea, și nicio trimitere în judecată pe fraudă în materie de venituri, adică atât de corecți suntem că noi colectăm veniturile pentru bugetul Uniunii Europene, le trimitem la Bruxelles și nu pot fi fraudate sau avem un alt mecanism de sancționare al acestor tipuri de fraudă. Și ca să înțelegeți problema, venituri la bugetul Uniunii Europene provin din trei categorii mari, o anumită parte din venitul național brut al statului membru, un anumit procent; un anumit procent din TVA-ul colectat de statul membru, dar gândiți-vă că este insignifiant gen 0,3 – 1% și taxele vamale, taxele vamale constituie venit la bugetul Uniunii Europene. Avem un Cod vamal unional unde se stabilește un nomenclator, un tarif unic pentru produse, indiferent dacă intră prin România, prin Belgia, prin Franța teriful este unic pentru o anumită categorie, pentru un anumit produs. Veniturile sunt colectate în bugetul Uniunii Europene, statul național își reține o taxă de administrare de 25%, deci nu înseamnă că veniturile sunt repartizate 75% Uniunea Europeană, 25% statul național, ci că această sumă este reținută cu titlu de cheltuieli suportate de statul membru în colectarea acestui venit pentru Uniunea Europeană. Și atunci această contrabandă pe care noi o avem în Codul penal, adică introducerea mărfurilor în țară prin eludarea plății taxelor vamale este în realitate o fraudă adusă bugetului Uniunii Europene sub aspectul veniturilor care trebuie să intre în acest buget, iar infracțiunea de la art. 183 dacă nu mă înșeală memoria, o să încerc să v-o dau din memorie se referă la: folosirea sau prezentarea cu rea-credință de documente care duc la diminuarea veniturilor din bugetul Uniunii Europene, administrate de aceasta sau în numele acesteia. Scuze, documente sau declarații spune textul de lege, care au ca efect diminuarea. Și avem exact situația pe care v-am descris-o, eu folosesc la introducerea prin punctul vamal documente nereale prin care atest de exemplu, că un anumit produs provine din Indonezia, iar nu din China, dacă aș avea certificat de proviniență din China, probabil că aș fi supus unor taxe antidumping de până la 60-70% din valoarea produsului, adică dacă produsul costă un euro, aș plăti 60 de cenți taxe vamale. Dacă eu spun că produsul respectiv provine din Indonezia și poate că Uniunea Europeană cu Indonezia are un regim preferențial de taxe sau are o anumită cotă în care spune: bunurile importate dinIndonezia în cuantum de, să zicem, cinci sute de mii de tone, primele cinci sute de mii de tone care intră, nu sunt datorate taxe vamale pentru acestea, deci un regim de cote sau un regim preferențial, spune: față de regimul meu normal am un regim preferențial cu Indonezia sau cu un anumit stat pe care eu îl agreez ca Uniune Europeană, unde taxele sunt la jumătate sau la 10%.

Augustin Zăbrăuțanu: Scuză-mă o secundă, o să-ți dau un exemplu concret, usturoi China versus usturoi Egipt, una dintre cele mai mari activități de contrabandă ca să spun așa, diferența este, nu știu dacă la un container sau două pentru că speța era de două containere, dar taxele vamale pentru Egipt erau patru sau cinci mii de dolari iar pentru China șaizeci și ceva de mii de dolari, ca să înțelegem diferența uriașă.

Norel Laurențiu Neagu: Și, continuând exemplul, atunci interesul meu este să vin și să folosesc un certificat de origine fals astfel încât să îmi diminuez plata taxelor vamale, asta ca să intru în exemplu pe care vi l-am dat, că pot să trec pur și simplu cu marfa pe lângă frontieră și să nu plătesc nicio taxa, marfa aia este introdusă în țară „la negru”. Dar noi vorbim de situația în care trece prin punctul vamal și dă aparența legalității ”da, eu am introdus marfa în țară legal, mi se eliberează toate documentele, plătesc taxele vamale”, dar în realitate fraudez bugetul Uniunii Europene pentru că nu plătesc taxele vamale la valoare și sunt niște afaceri foarte profitabile cu prejudicii de milioane de euro. Problema mea este, repet, aceea de încadrare juridică pentru că nu ar trebui să se rețină din punctul meu de vedere contrabandă sau folosirea de acte nereale sau acte falsificate, ci infracțiunea de diminuare ilegală a veniturilor din bugetul Uniunii Europene, prevăzută de art. 183 din Legea nr. 78/2000. Dacă sunt întrebări?!

Participant: Mateiescu Alexandra mă numesc, în primul rând. sunt studentă la Facultatea de Drept, de fapt am terminat-o, sunt studentă la master acum. O întrebare, în ce situație s-ar putea reține art. 270 din contrabandă, alin. (2)? Dacă dumneavoastră ați făcut mențiunea de celălalt articol care ar putea duce clar la o schimbare juridică.

Norel Laurențiu Neagu: Din punctul meu de vedere niciuna, pentru că la momentul la care s-a introdus acest alineat noi aveam deja incriminată fapta din anul 2003, chiar dacă nu era aplicată, era incriminată la momentul respectiv. Întrebarea dumneavoastră duce la o analiză mai de ansamblu a politicii penale în privința protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene care, din punctul meu de vedere, nu a fost bine stabilită de România la momentul implementării legislației. Avem în momentul de față 28 de state membre, din 28 de state membre 23 au adoptat principiul asimilării, au spus: interesele financiare ale Uniunii Europene sunt asimilate intereselor financiare naționale și se aplică dispozițiile naționale, dispoziții naționale care se referă la: înșelăciune, fals, contrabandă etc., care se aplică. Noi, alături de alte patru state membre am mers pe incriminare specială în infracțiuni distincte de infracțiunile care se referă la bugetul național și din această perspectivă avem foarte multe paralelisme. Aici, în exemplul pe care mi l-ați dat avem un concurs de texte în care avem un text în art. 270, art 272 din Codul vamal al României și un text în Legea nr. 78/2000 privind prevenirea și sancționarea corupției, se aplică textul din legea specială, din punctul meu de vedere, chiar dacă art. 270 a fost modificat ulterior apariției textului inițial, dacă mă întrebați pe mine, a fost modificat pentru că nu s-a făcut corelarea dintre cele două texte și nu s-a făcut legătura dintre o incriminare generală care vorbește despre diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Uniunii Europene și o incriminare specifică care se referă la contrabandă, pentru că contrabanda este numai o modalitate de săvârșire a infracțiunii de la art. 183. Deci cred că din acest moment a fost tot modificată succesiv și în momentul de față, pentru mine, contrabanda nu se poate aplica decât în situația în care nu este vorba despre plata unor taxe vamale și producerea unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene, numai în acest moment și probabil că vorbim despre contrabanda calificată, iar nu de contrabanda simplă, din punctul meu de vedere. Bineînțeles că acest paralelism în alte domenii creează probleme legate de concursul de infracțiuni, aici avem norocul de a avea o infracțiune gen și o infracțiune specie-raport și un concurs de texte, în altă parte putem avea concurs de infracțiuni, în materia fraudei în materie de cheltuieli, pentru că acolo putem avea, spre exemplu, fraudă la bugetul Uniunii Europene, fraudă la bugetul național, șă avem deturnare de fonduri europene, deturnare de fonduri naționale în concurs sau obținerea ilegală de fonduri europene, obținerea ilegală de fonduri naționale în concurs. De ce? Pentru că după cum știm există și o ipoteză specifică în care, atunci când eu accesez fonduri de la bugetul Uniunii Europene, acestea sunt cofinanțate la nivel național și din bugetul european eu accesez 70 sau 80% din valoare cerută, iar din bugetul național restul de 5, 10, 20% și afectez și bugetul Uniunii Europene, și bugetul național și eu atunci am un concurs de infracțiuni, chiar dacă am aceeași autoritate care gestionează fondurile respective, unică și prejudiciul se produce în patrimoniul acelei autorități, în principal, și abia după aia în cele două bugete diferite, în secundar. Din cauza acestor incriminări distincte putem ajunge la un concurs de infracțiuni, acolo unde în alte state este vorba despre o infracțiune unică. Deci sunt foarte multe probleme în materia asta, poate este cazul a se regândi și legislația nu numai aplicarea în practică. Mulțumesc!

Augustin Zăbrăuțanu: Fiind înainte de masă, fiind cel mai fericit sau nefericit speaker o să iau în calcul ambele variante. Vreau să fac foarte scurt câteva precizări cu privire la o chestiune pe care eu am considerat-o foarte clară până acum recent, mai precis aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal privind infracțiunea continuată în raport de prevederile art. 38 din legea de punere în aplicare. Cei care au ediția specială a codului de astăzi, observ că la art. 35 există și extrasul din legea de punere în aplicare. Mai scurt ne referim la condiția unității subiectului pasiv pentru a putea fi aplicate prevederile art. 35 alin. (1), iar art. 238 face o precizare că atunci când condiția unității subiectului pasiv este îndeplinită și atunci când bunurile ce constituie obiectul infracțiunii se află în coproprietatea mai multor persoane și a doua ipoteză, infracțiunea aduce atingere unor subiecți pasivi secundari diferiți, dar subiectul pasiv principal este unic. Pe scurt, importanța practică este dată în principal de faptul că tratamentul penal al concursului pe noul Cod penal raportat la infracțiunea continuată poate ajunge la diferențe semnificative în aplicarea pedepselor. Și aș vrea să vin cu un exemplu practic la infracțiunile împotriva frontierei de stat a României, exemplul: traficul de migranți. Lăsând la o parte noua reglementare, deși denumirea marginală se păstrează: traficul de migranți, spre deosebire de vechea reglementare, vorbește de o persoană și nu de una sau mai multe persoane, deși aici clar, trebuie să luăm în considerare principiul interpretării gramaticale, în sensul că singularul presupune și pluralul, trebuie să prevaleze, am întâlnit și situații în care parchetul pune această problemă. O dată, având în vedere că noua reglementare vorbește de o persoană și nu de una sau mai multe persoane, nu mai putem fi în situația infracțiunii continuate dacă pe de o parte faptele s-au săvârșit la diferențe de timp, aș merge, și evident fiind mai mulți migranți, că rar se întâmplă să fie transportat unul singur, atunci putem ajunge la situația în care avem 3-4 fapte la distanțe relativ apropiate cu îndeplinirea tuturor condițiilor infracțiunii continuate în care să nu avem o infracțiune continuate, 7, 8, 10 să spunem, cel puțin atâtea fapte câte au fost săvârșite la distanță, dar dacă luăm fiecare migrant în parte putem ajuge la zeci, eventual. O dată cred că este important acest aspect, în contextul, Uniunea Europeană nu are doar probleme de venituri și cheltuieli, astăzi clar are și probleme de trafic de migranți și nu cred că suntem foarte departe de momentul de care și noi o să fim mai activi ca și națiune în zona aceasta, deși lucrăm destul de bine și acum dar din punct de vedere al legislației eu cred că lucrurile sunt foarte clare. O dată, art. 238 clarifică această aplicare a art. 35 alin. (1) atunci când subiectul pasiv principal este unic și avem subiecți pasivi secundari diferiți. Trecem peste faptul că eu consider că în această situație, de exemplu, noi nu avem subiecți pasivi secundari, pentru că există, din punctul meu de vedere, este integritatea frontierei de stat, subiect pasiv este Statul prin instituțiile care au în sarcină această activitate și punct. Cel puțin în zona în care migranții, așa ipoteticii subiecți pasivi secundari, nu sunt supuși la rele tratamente sau alte chestiuni, dar acolo intrăm într-o altă zonă, eu cred că este atât, un singur subiect pasiv, nu principal, ci unic, iar subiecții pasivi secundari nu putem califica aceste persoane. Din păcate, dar și dacă am fi în situația în care aceste persoane, migranții traficați ar fi subiecți pasivi secundari, din punctul meu de vedere art. 238 merge de punere în aplicare, clarifică această situație, suntem în prezența unei infracțiuni continuate. Mai mult decât atât, motivul pentru care am venit și am specificat acest lucru este că am întâlnit recent inclusiv, probablil dintr-o eroare de editare într-o lucrare importantă apărută privind Codul penal, deși capitolul este tratat clar în sensul celor explicate mai devreme, că suntem în fața unui subiect pasiv și atât, la infracțiunea în sine din păcate nici nu se mai pomenește de subiect pasiv, ci se vorbește de toate persoanele care sunt traficate, dar cred că este o greșeală de editură. Spun, am întâlnit recent această abordare, cred că este o abordare cât se poate de greșită oricât ne-am duce acolo, suntem în privința aceluiași subiect activ, suntem în fața aceleiași rezoluții infracționale, nu cred că ar trebui sau ar fi trebuit să fie chestiuni de discutat. Din punctul meu de vedere, singurul lucru care este de discutat, dacă într-adevăr într-o astfel de situație putem vorbi de subiecți pasivi secundari, nimic mai mult. Mulțumesc!

Norel Laurențiu Neagu: Andrei, dacă îmi permiți, în două minute aș vrea să răspundem și la celelalte trei puncte dar pe scurt, punctual ca să acoperim toate temele din secțiunea noastră. Punctul 11, recuperarea prejudiciului, condiția liberării condiționate numai dacă există posibilitatea acoperirii acelui prejudiciu deci, problema de rea-credință, dacă omul nu poate, nu pot să îl oblig să acopere prejudiciul și să îl mențin în închisoare pentru că am crea o discriminare bazată pe avere, cel care poate va fi eliberat, cel care nu poate va rămâne în închisoare. Punctul 12, infracțiunea de dare de mită, dacă în cazul acestei infracțiuni, dacă denunțătorul mituitor aduce la cunoștința organelor de urmărire penală fapte pentru care acestea se sesizaseră anterior denunțului, dacă mai poate beneficia? Am întâlnit situații în practica judiciară în care au beneficiat, textul de lege este însă clar, nu mai poate beneficia nici măcar în situația în care, spre exemplu, urmărirea penală ar fi începută in rem, iar el ar da detalii cu privire la persoana care a săvârșit fapta, astfel încât să poată dispune în continuare efectuarea urmăririi penale, textul este foarte clar, privește sesizarea organelor judiciare cu privire la fapta, iar nu la alte aspecte. Punctul 13, dacă se pot combina dispozițiile favorabile la data săvârșirii faptei, cuprinse în legea specială, este vorba despre o evaziune fiscală cu două acte materiale săvârșite pe Codul penal anterior, deci în anul 2012 cu dispozițiile din Codul penal si Codul de procedură actual. Cu dispozițiile favorabile din codul penal nu, dacă încadrarea este pe reglementarea anterioară, deci legea penală mai favorabilă se aplică global, dacă am încadrarea anterioară, aplic legea anterioară. Nu contează că este lege specială, legea specială face corp comun cu Codul penal de la data la care eu doresc să o aplic, dacă vreau să aplic varianta din legea specială din anul 2012, o combin cu Codul penal anterior, dacă vreau să aplic varianta actuală, dar nu știu de ce vreau să aplic pentru că varianta actuală a legii privind evaziunea fiscală este mult mai aspră decât cea din anul 2012, atunci combinarea se face cu dispozițiile din Codul penal nou. În ceea ce privește prevederile Codului de procedură penală, nu se pune problema aplicării legii mai favorabile decât la dispozițiile de drept substanțial, la dispozițiile de procedură este vorba de principiul activității de la care nu derogăm nici în acest moment, se aplică prevederile Codului de procedură actual. Problema care se pune este dacă în Codul de procedură actual avem și dispoziții care sunt de natura dreptului penal substanțial, cum ar fi cauza de reducere a pedepsei cu o treime de la art. 396 alin. (10), în opinia mea nu ar trebui să se aplice acea prevedere care este de drept penal substanțial, ci ar trebui să se aplice în situația în care se stabilește că legea mai favorabilă este legea anterioară, prevederea corespondentă din Codul de procedură anterior art. 3201 care, având un caracter și de normă de drept substanțial, așa cum i-a fost recunoscut de Curtea Constituțională printr-o decizie adoptată în preajma modificărilor din 2010 a legislației, poate ultraactiva și se poate aplica în calitate de lege penală mai favorabilă. Vă mulțumesc!

Alexandra Şinc: Bună ziua tuturor celor prezenţi în sală! Bună ziua tuturor celor care ne urmăresc online! Sunt Alexandra Şinc procuror, formator al Institutului Naţional al Magistraturii şi în această după-amiază moderatorul ad-hoc al celui de-al treilea panel, primul de procedură penală din cadrul conferinţei noastre. Sunt, fără îndoială, sigură că moderatorul anunţat încă cu ceva timp în urmă, doamna judecător Rodica Aida Popa de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ar fi fost o gazdă mult mai competentă şi mai aproape de problemele de pe ordinea de zi a acestui panel, pentru că este vorba aproape, fără excepţie, de chestiuni care ţin de căile extraordinare de atac, însă cu excepţia distinşilor noştri profesori de la Facultatea de Drept, venim cu toţii din profesii în care nu ştim ce evenimente ne poate rezerva fiecare dintre zilele în care suntem de serviciu. Domnia sa nu a putut să fie prezentă, astfel încât îmi revine onoranta şi dificila sarcină de a-i ţine locul. Sunt însă sigură că toate eventualele mele lacune ca moderator debutant în această conferinţă vor fi pe deplin suplinite de calitatea deosebită a vorbitorilor din panelul 3 care se anunţă a fi foarte interesant şi echilibrat. Sunt alături de mine şi mă obligă politeţea să întorc puţin ordinea alfabetică pe care Andrei a anunţat-o pe site-ul JURIDICE.ro şi să încep cu doamnele: doamna procuror Georgiana Bodoroncea, de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, formator, colaborator al Institutului Naţional al Magistraturii, doctorand al Universităţii Bucureşti, Facultatea de Drept, autor de carte juridică. Se află, de asemenea, în acest panel, doamna judecător Georgiana Tudor de la Curtea de apel Bucureşti, doctorand şi domnia sa al Universităţii Bucureşti, Facultatea de Drept, de asemenea, distins autor de carte juridică. Nu mai puţin importantă este prezenţa printre noi a domnului profesor universitar doctor de la Universitatea din Bucureşti, Facultatea de Drept, domnul Anastasiu Crişu, de asemenea, şi dânsul autor a numeroase manuale în domeniul juridic. Şi ultimul, dar nu cel de pe urmă, domnul avocat Mihai Mareş, avocat în Baroul Bucureşti, doctorand la Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române. Ca modalitate de lucru pentru a face aşa după pauza de prânz lucrurile mai antrenante şi pentru cei care ne urmăresc online şi pentru publicul din sală, am să pun în discuţie pe rând fiecare dintre problemele de pe lista noastră pe care o găsiţi publicată şi pe site cei care ne urmăriţi de acasă sau de la birou şi fiecare dintre cei patru vorbitori în măsura în care va avea de exprimat un punct de vedere o va face. De asemenea, colegii prezenţi în sală sunt rugaţi ca referitor la fiecare chestiune să pună întrebările pe care le-ar avea de pus, să-i contrazică sau să-i completeze pe vorbitorii noştri, astfel încât desfăşurarea acestui panel să fie pe cât posibil una interactivă. Acestea fiind spuse, prima temă din lista noastră de probleme în discuţie se referă la contestaţia în anulare. Este vorba mai exact despre admisibiltatea contestaţiei în anulare atunci când aceasta a fost declarată de o altă persoană decât cea faţă de care procedura de citare a fost nelegal îndeplinită pentru cazul prevăzut de art. 426, lit. a) din Codul de procedură penală sau de alte persoane decât cele care au figurat ca părţi în apel. Cine dintre vorbitorii noştri doreşte să intervină? Doamna Tudor, vă rog!

Georgiana Tudor: Tema, recunosc, a fost propusă de mine, mai bine zis subiectul de discuţie. Fac precizarea de la început că toate problemele sunt din practica judiciară, că nu sunt deţinătoare a adevărului absolut. Vă voi spune care este opinia mea, care au fost soluţiile adoptate în practică până în acest moment şi aştept cu mare interes contraargumentele care ar putea veni din partea dumneavoastră sau chiar argumente în plus faţă de cele găsite de mine în susţinerea opinie pe care o voi da. În ceea ce priveşte primul punct de pe ordinea panelului 3, am considerat şi s-a considerat în practica judiciară că o asemenea contestaţie în anulare este inadmisibilă. Argumentele care au fost aduse contrare acestei opinii, de apărare până în prezent în cauzele pe care le-am avut eu cel puţin au fost că textul nou din Codul de procedură penală nu mai vorbeşte de situaţia în care judecata în apel a avut loc fără citarea legală a părţii cum era în vechiul Cod, ci de când judecata în apel a avut loc fără citarea legală a unei părţi, prin urmare, legiuitorul nu ar mai fi vrut să limiteze posibilitatea de a formula contestaţia în anulare la partea faţă de care a fost vătămată de o eventuală lipsă de procedură. În opinia mea, această diferenţă de formulare nu schimbă cu nimic sensul instituirii acestui caz de contestaţie în anulare în măsura în care o parte a fost legal citată putea să invoce lipsa de procedură penală cu altă parte în măsura în care desigur ar fi justificat şi un interes procesual, chiar la termenul la care lipsa de procedură s-a ivit în măsura în care hotărârea a rămas definitivă, singurul subiect care poate formula contestaţie în anulare pe acest motiv este partea faţă de care procedura de citare a fost nelegal îndeplinită. Un alt argument ar fi cumularea celor două situaţii la lit. a) de la 426 din Codul de procedură penală când judecata în apel a avut loc fără citarea lagală a unei părţi sau când deşi legal citată a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa despre această imposibilitate. Or este puţin probabil ca o altă persoană decât partea aflată în imposibilitatea de a se prezenta poate învedera această situaţie unei instanţe judecătoreşti într-o contestaţie în anulare. În ceea ce priveşte a doua parte a problemei în discuţie, formularea contestaţie în anulare de către alte persoane decât cele care au figurat ca părţi în apel, au fost contestaţii în anulare înregistrate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, contestaţii în anulare formulate împotriva unei decizii destul de mediatizate la acel moment, sunt direct în apel, se extinsese măsura sechestrului asigurator cu privire la bunurile unor persoane care nu figurau ca parte în apel şi atunci acele persoane au formulat contestaţie în anulare împotriva acelei decizii, invocând lipsa de procedură. Au fost câteva soluţii, trei soluţii dacă nu mă înşel, în care s-a constatat că acele persoane puteau avea calitatea de titular al contestaţiei în anulare, însă toate şi contestaţia în anulare a fost respinsă oricum ca inadmisibilă, dar pe alte motive decât pe cele legate de calitatea de titular. Oricum practica majoritară la Curtea de Apel Bucureşi şi la celelalte Curţi de Apel din ţară, în măsura în care s-au ivit asemenea situaţii, este în sensul: alte persoane decât cele care au figurat ca părţi în apel nu pot formula contestaţie în anulare, chiar dacă ar justifica un interes, adică le-a fost lezat, de pildă, dreptul de proprietate pentru că li s-a instituit sechestrul direct în apel asupra bunurilor. Contituţionalitatea acestor dispoziţii a fost constatată de către Curtea Constituţională, prin decizia 623 din 8 octombrie 2015 în care Curtea, pornind de la condiţiile procedurale mult mai stricte decât căile ordinare de atac pe care legiuitorul le prevede pentru căile extraordinare de atac şi de asemenea de la importanţa principiului respectării autorităţii de lucru judecat, a arătat că instanţele superioare nu trebuie să-şi folosească dreptul de reformare decât pentru a corecta erorile de fapt sau de drept şi erorile judiciare şi nu pentru a proceda la o nouă analiză. Curtea constată că autoarea excepţiei de neconstituţionalitate invocă lipsa citării legale în situaţia în care aceasta nu are calitate de parte în cauză penală dedusă judecăţii, ci de proprietară a unor bunuri asupra cărora a fost extinsă măsura sechestrului asigurător. Or contestarea măsurii sechestrului asigurător reprezintă o cale de atac diferită de cea a apelului care presupune reguli procedurale specifice iar imposibilitatea formulării unei cereri de contestaţie în anulare pentru motivul anterior arătat este un aspect ce ţine de politica penală a statului, constatând Curtea că opţiunea legiuitorului se încadrează în marja de apreciere de la art. 61, al. (1) din Constituţie. Pentru mai multe argumente ale Curţii şi pentru practica Curţii Europene a Drepturilor Omului în sprijinul celor reţinute de Curtea Constituţională, puteţi consulta chiar decizia Curţii repet pentru cine nu şi-a notat, 623 din 8 octombrie 2015, argumentele au fost reluate şi în decizia 667/2015.

Georgiana Bodoroncea: Vizavi de această problemă, aş mai veni cu o completare vizavi de motivarea instanţelor de judecată, instanţe bineînţeles care judecă contestaţia în anulare, în speţă de practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pe această problemă, în sensul că lipsa unei citări legale sau fără citarea legală, această sintagmă înseamnă nerespectarea dispoziţiilor în ceea ce priveşte partea respectivă. Aceste dispoziţii privind citarea sunt sancţionate de legiuitor cu nulitate relativă ca orice alte dispoziţii cu excepţia celor prevăzute expres privind sancţionarea cu nulitate absolută. Or, fiind cu nulitatea relativă sancţionate, atunci apare automat condiţia ca nulitatea relativă, conform 282, alin. (2) să poată fi invocată de procuror, suspect, inculpat, celelalte părţi sau persoana vătămată atunci când există un interes procesual propriu. Practic nu ar putea inculpatul, deşi el ar avea, să zicem, un interes general de a se rejudeca cauza, să invoce lipsa de procedură cu persoana vătămată pentru că cea afectată în interesele sale procesuale prin lipsa citării este persoana vătămată. Prin urmare faţă de ea s-ar fi produs o eventuală vătămare că nu a participat la proces. Deci din această perspectivă, în general motivarea aşa cum era şi anterior, erau invocate dispoziţiile art. 197, al. (1) şi 4 din Codul de procedură penală că numai persoana ale cărei interese ar fi fost vătămate prin lipsa de procedură. Ca o completare, aş mai vrea să observaţi că, deşi există o oarece inadvertenţă între textele art. 426, alin. (1), lit a) care face referire la judecata în apel care a avut loc fără citarea legală a unei părţi, la 427 în ceea ce priveşte titularii contestaţiei în anulare, se menţionează că poate fi făcută de oricare dintre părţi, de persoana vătămată sau de către procuror. Citind cele două texte în spiritul legii, prin parte noţiunea folosită de art. 426, lit. a), consider că şi practica judiciară este în acelaşi sens că se subînţelege şi persoana vătămată, altfel dacă noţiunea ar fi privită strict la categoria de parte, persoana vătămată ca subiect procesual nu ar putea formula contestaţie în anulare şi atunci dispoziţiile art. 427, al. (1) sub acest aspect nu ar mai putea fi incidente.

Mihai Mareş: Dacă îmi permiteţi, în numele avocaţilor de data aceasta, deşi există tendinţa ca noi să facem de cele mai multe ori cereri peste cereri, în mod evident cu privire la această situaţie susţin inadmisibilitatea acestei contestaţii în anulare. Soluţia este evidentă că doar partea apelantă sau intimată nelegal citată poate invoca această situaţie, reformarea unei hotărâri penale definitive din motive ce ţin de legarea citării se justifică doar dacă este ruptă de această parte nelegal citată. Raţiunea reglementării acestui caz a fost definită chiar de către profesorul Dongoroz şi avea în vedere tocmai respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare al contestatorului care a lipsit fără voia lui la judecarea căii de atac în urma căruia hotărârea a rămas definitivă. Şi de asemenea susţin argumentele aduse de doamna Bodoroncea în ceea ce priveşte motivele de nulitate relativă care trebuie avute în vedere, acesta fiind inclusiv un caz de nulitate relativă şi atunci trebuie să fie respectat şi regimul de invocare al nulităţilor relative de la art. 282, al. (2). În practica judiciară, bunăoară, s-a constatat că o persoană, care are calitatea de curator instituită doar pentru o anumită fază procesuală şi pentru o persoană faţă de care s-a dispus o soluţie de netrimitere în judecată, nu poate exercita calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare, fiind o persoană lipsită de calitate procesuală, ca să dăm şi un exemplu concret.

Alexandra Şinc: Am ascultat până acum trei opinii concurente, dacă mai este ceva de adăugat, vă rog domnule profesor, vă rog frumos!

Anastasiu Crişu: Da, mulţumesc! De adăugat nu cred că mai sunt multe de adăugat, însă cred că dificultatea interpretării şi aplicării în practică a textului este determinată în primul rând de cumulul celor două condiţii prevăzute la vechiul 386 privind aceste cazuri de contestaţie în anulare. A preferat, nu ştiu de ce, legiuitorul să le cumuleze şi să le introducă în varianta ipoteză prevăzută de la al. (1). Probabil că de aici sau asta a determinat şi un pic imperfecţiunea în redactarea textului aşa cum a fost aici indicată şi anume că constituie caz de contestaţie când judecata în apel a avut loc fără citarea legală a unei părţi. Vechea reglementare făcea trimitere la nerespectarea procedurii de citare, după părerea mea o noţiune mai largă decât cea cuprinsă aici fără citarea legală care ar deduce că practic se limitează doar la o parte din legalizarea procedurii de citare. Bun, chestiunea aceasta cred că este lămurită. Însă, într-adevăr, ar sugera că formularea textului duce la ideea că şi o altă parte decât cea faţă de care nu s-a realizat în mod legal procedura de citare ar avea acest drept de contestaţie şi că cererea ei ar fi admisibilă. De exemplu, în cazul în care o altă parte prezentă la proces are interes să fie partea necitată, pentru că prezenţa şi declaraţia ei, poziţia ei procesuală este favorabilă. Poate fi demonstrat, eu ştiu, un interes procesual al altei părţi în această ipoteză. Însă din câte cunosc eu, practica şi doctrina în mare parte este la unison din punctul acesta de vedere. O altă chestiune ce ridică interpretarea textului în cea de a doua variantă reglementată în vechiul text 386, lit. b): de ce anume legiuitorul a înlocuit aici împiedicarea la prezentare la proces în apel cu imposibilitate. Imposibilitate mai mult o chestiune ce ţine şi de altcineva, decât împiedicarea ce ţine mai mult de cel care după opinia mea nu s-ar prezentat la proces. Această chestiune ţine de admisibilitate, adică să hotărască cel care soluţionează cererea de contestaţie în anulare dacă într-adevăr demersul efectuat în aceste condiţii este admisibil sau nu, adică dacă poate veni în proces cu pretenţia de a fi admisă contestaţia în anulare. Eu cred, fără să fac aici premoniţii, eu cred că, într-un anumit context, interpretarea mai largă a textului, de altfel că de aici pornesc, aşa cum s-a subliniat şi aici, şi anume că în text, cu toate că nu este indicată persoana vătămată, acceptă unanim că şi ea are dreptul de a introduce contestaţie în anulare, atunci de ce şi o altă parte ce demonstrează interes procesual în cauza respectivă nu ar putea face lucrul ăsta. Nici eu nu sunt, cum să vă spun, lămurit în totalitate cu privire la această chestiune, însă eu ştiu, într-o viitoare abordare s-ar putea să apară şi chestiuni de genul acesta. De ce am spus lucrul acesta? Pentru că vreau să dăm o tratare completă a textului. Sigur, şi de aia de multe ori nu ştiu de ce legiuitorul a renunţat la vechile formulări cu privire la care au existat dezbateri, au existat decizii ale curţilor inclusiv a Curţii Constituţionale şi cu privire la care nu mai erau nelămuriri. Dând o altă formulare chiar în cazul respectiv, bineînţeles că naşte dificultăţi in interpretare şi în aplicare şi se reiau demersurile cu privire la care deja la vechile formulări au existat chestiuni de genul acesta, de aia eu cred că, dacă era păstrată vechea formulare, discuţii de genul acesta nu mai erau. Vă mulţumesc!

Alexandra Şinc: Mulţumesc şi eu, domnule profesor! Colegii din sală, aveţi întrebări, comentarii, alte chestiuni? Dacă nu, vom concluziona cu această abordare în spiritul tradiţional al doctrinei juridice româneşti, putem închide această problemă şi fiindcă a venit vorba de doctrină juridică românească şi de tradiţie, fac datoria de a saluta prezenţa în sală, începând cu acest panel al domnului profesor Nicolae Volonciu, personalitate a lumii juridice româneşti care nu mai are nevoie de nicio prezentare. Trecând la cea de–a doua problemă de pe listă, aceasta se referă la admisibiliatatea contestaţiei în anulare, de această dată pentru cazul prevăzut la lit. d) a art. 246 şi anume în teza finală, cauză de incompatibilitate. Este admisibilă sau nu invocarea pe calea contestaţiei în anulare în condiţiile în care a fost deja derulată în temeiul art. 68 din Codul de procedură penală, o procedură de soluţionare a cererii de abţinere sau de recuzare încheiată desigur cu o soluţie de respingere. Cine dintre vorbitorii noştri doreşte?

Anastasiu Crişu: Da, e o chestiune interesantă. Doctrina din câte cunosc şi practica pe ici pe acolo s-a pronunţat la această chestiune sensibilă ce generează alte discuţii şi anume dacă hotărârea dată ca şi în cazul măsurilor preventive date pe acest caz şi anume în cazul recuzării sau abţinerii are autonomie, adică are autoritate de lucru judecat şi practic poate să vină în faţa altora când există litigii în legătură cu aceasta şi să aibă efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Care e situaţia? În cazul acesta ulterior, este ridicată o cerere de contestaţie în anulare, însă i se opune această chestiune şi anume că anterior a fost soluţionată o cerere de recuzare sau abţinere care a fost respinsă, asta este ipoteza. Şi ca impediment al soluţionării contestaţiei, fiind inadmisibilă dacă într-adevăr se respectă această chestiune şi este valabilă din punctul acesta de vedere, este opusă hotărârea prin care a fost respinsă cererea de abţinere sau recuzare. Este, dacă ne aducem aminte, poate avea natura unei chestiuni prealabile, adică nu are, poate avea natura unei chestiuni prealabile, adică înainte de a judeca pricina, cererea, trebuie să mă pronunţ cu privire la această chestiune, dacă este ridicată în această formă. Aici părerile sunt împărţite, unii susţin sau opun autoritatea hotărârii date în abţinere sau în recuzare, zicând că în acest caz nu există caz de incompatibilitate, pentru că deja instanţa, ea sau altă instanţă s-a pronunţat, şi alţii cred că susţin cum că, şi aici este de discutat, de exemplu, după soluţionarea abţinerii sau recuzării, se amplifică datele care iniţial au stat la baza respingerii cererii de abţinere sau recuzare. Are efect deplin în cazul în care se formulează o cerere de contestaţie în anulare. Cred că aş opta mai mult pentru varianta a doua bine motivat, şi anume că în cazurile în care datele de la momentele în care a fost soluţionată cererea de abţinere sau recuzare au altă consistenţă, spun altceva decât la momentul respectiv, s-ar putea să reitereze sau să reactiveze starea de incompatibilitate. Nu ştiu cum, sub ce formă. Altfel dacă s-ar adopta prima opinie, şi anume că este opusă securitatea hotărârii cererii de abţinere sau recuzare ce a fost respinsă, într-adevăr cererea ar fi inadmisibilă. Nu ştiu dacă sunt soluţii până acum pe această chestiune. Ştiţi cumva?

Georgiana Tudor: Da, este o soluţie la nivelul Curţii de Apel Bucureşti, în sensul respingerii ca inadmisibilă a contestaţiei în anulare şi opinia mea este în acest sens, soluţia nu a fost a mea. Pe calea contestaţiei în anulare, cea de la cazul 426, lit. d), teza a II-a, se poate invoca un caz de incompatibilitate care a devenit cunoscut părţii sau persoanei vătămate, ulterior rămânerii definitive a hotărârii. Desigur, măsura referindu-se la exemplul pe care l-a dat domnul profesor, în măsura în care partea a recuzat judecătorul, dar nu avea dovezi suficiente, înseamnă că a formulat acea cerere, în opinia mea, cu rea-credinţă. Formulăm o cerere de recuzare atunci când avem dovezi suficiente. Nu le-am avut, atunci formulăm la momentul în care avem acele dovezi, astfel încât să ni se admită la momentul potrivit şi să prevenim o eventuală inadmisibilitate a contestaţiei în anulare pe motiv că incidentul a fost deja soluţionat. Pe de altă parte, a admite o contestaţie în anulare pe acest motiv că în condiţiile în care incidentul, abţinerea sau recuzarea au fost deja soluţionate prin încheiere definitivă spune textul de la art. 68, al. (7), înseamnă implicit a admite o contestaţie în anulare nu împotriva hotărârii de exemplu deciziei dată în apel, ci împotriva chiar încheierii de soluţionare a abţinerii sau recuzării. Or acele încheieri nu pot forma obiectul unei contestaţii în anulare. Aş avea o singură problemă legată de termenul de introducere a contestaţiei în anulare, este de 10 zile de la data când persoana împotriva căreia i se face recuzarea a luat cunoştinţă hotărârea căreia în formulare se cere. Prin urmare, chiar dacă noi am aflat de cazul de incompatibiliate ulterior împlinirii acestui termen, contestaţia ar fi inadmisibilă pe motiv că nu a fost introdusă în termen, cunoaşteţi că tot ca inadmisibilă se respinge şi nu ca tardivă. Explicaţia ar fi aceea că legiuitorul punând în balanţă cele două interese, interesul părţii de a fi judecată de un judecător imparţial şi interesul legat de securitatea raporturilor juridice şi de respectarea principiului autorităţii de lucrul judecat, a dat preferinţă principiului autorităţii de lucrul judecat şi securităţii raporturilor juridice. Nu este singurul caz aş spune eu când se face acest lucru. Dacă ne uităm la situaţiile de revizuire la cazurile de revizuire, la cel de la 453, lit. d), vorbeşte de un membru al completului de judecată, procurorul ori persoana care a efectuat actele de urmărire penală a comis o infracţiune în legătură cu cauza a cărei revizuire se cere, împrejurare care a influenţat soluţia pronunţată în cauză deci nici măcar în cazul săvârşirii unor infracţiuni, nu întotdeauna se desfiinţează hotărârea, ci numai dacă acea cauză a influenţat soluţia pronunţată în cauză cu atât mai puţin se poate desfiinţa hotărârea în cazul comiterii unei abateri disciplinare la care am putea încadra nerespectarea regimului incompatibilităţilor. Răspunsul nu este unul definitiv, am indicat textele şi situaţiile pentru a putea reflecta.

Mihai Mareş: Eu aş mai aduce precizarea că acest caz vizează exclusiv incompatibilitatea judecătorului, interpretare restrictivă, deoarece cazul are în vedere neregularităţi ale completului de judecată, compunerea şi sunt de aceeaşi părere că în principiu ar trebui respinsă ca inadmisibilă odată ce incompatibilitatea judecătorului a fost verificată şi invocată ori prin mijloace interne la abţinere ori prin mijloace externe cu ocazia recuzării în cursul judecăţii, reluarea aceloraşi critici şi în cadrul unei contestaţii în anulare nu este permisă practic.

Georgiana Bodoroncea: Eu aş mai adăuga, făcând distincţia pe care a făcut-o şi Georgiana în sensul că sunt două probleme deci, când în acest caz de incompatibilitate nu a fost cunoscut sau invocat în cursul judecăţii în apel, şi atunci poate fi invocat pe calea contestaţiei în anulare fie ca prima dată invocat, fie ca alte motive faţă de cele invocate iniţial. Dar dacă nu există alte motive privind incompatibilitatea, iar acea cerere de recuzare a fost deja respinsă printr-o încheiere a unui judecător, cred că nu ar mai putea fi reiterată pe care contestaţiei în anulare, pentru că ar părea că este ca o cale ordinară de atac adică de pe principiul dacă la fond printr-o încheire este respinsă o cerere de recuzare, potrivit regulii generale, odată cu sentinţa apelată pot fi apelul declarat împotriva sentinţei se consideră declarat şi împotriva încheierilor. Cu alte cuvinte, instanţa de apel poate să verifice dacă acel caz de incompatibilitate exista sau nu, pentru că ea are posibilitatea să reverifice, să zicem, acele încheieri atacate odată cu fondul. De data asta, însă, suntem într-o cale de atac, sau în apel este ultima cale de atac, hotărârea pronunţată este definitivă, astfel încât acele încheieri neprevăzute fiind de lege cu o cale separată de atac, ele,consider că sunt deja definitive cât timp decizia în cauză este definitivă. Şi atunci n-aş mai putea, cum a zis şi Georgiana, practic eu să invoc o contestaţie în anulare care pe departe, ar fi o cale ordinară de atac împotriva încheierii de recuzare respinsă şi să zicem că ăsta ar fi un alt argument potrivit căruia nu are autoritate de lucru judecat, că nu e pe fondul cauzei, dar are caracter definitiv o încheiere pronunţată de către instanţa de apel prin care a fost respinsă cererea de recuzare şi, dacă nu sunt motive noi, nu ar putea fi invocat acest motiv în contestaţie în anulare, iar dacă este invocat, este respinsă ca inadmisibilă.

Anastasiu Crişu: Voiam să, un scurt comentariu, într-adevăr, problema atâta timp, şi aici s-au invocat mai multe argumente în ceea ce priveşte protecţia, securitatea raporturilor juridice, legea trebuie să prevadă aceste chestiuni pentru a invoca stări, situaţii de genul acesta. Probabil că la redactarea textelor, nu ştiu dacă au avut în vedere sau nu situaţii de genul acesta, însă interpretarea formală în sensul că deja litigiul, raportul a fost rezolvat printr-o hotărâre ce de fapt, nu este supusă niciunei căi de atac, practic opreşte întotdeauna un demers de acest gen, dacă starea, şi eu asupra chestiei acesteia am accentuat, de fapt, s-a modificat şi nu este aceeaşi de la data rezolvării cererii de abţinere sau recuzare, cred că soluţia aceasta totală este discutabilă. Mulţumesc!

Alexandra Şinc: Vă rog frumos, colegii din sală dacă aveţi întrebări, intervenţii, precizări, dacă nu, rămânând în sfera aceleiaşi contestaţii în anulare, voi aduce în discuţie ultima problemă din această categorie, cea legată de admisibilitatea contestaţiei în anulare în condiţiile în care inculpatul, deşi prezenţa era obligatorie, a lipsit la judecată, pentru că era arestat, deţinut în străinătate şi a fost citat la locul de deţinere, dar nu a fost adus la judecată.

Georgiana Tudor: Da, răspunsul la această problemă stă în interpretarea sintagmei când prezenţa inculpatului la judecată era obligatorie. Ce înţelegem prin inculpat arestat sau deţinut în altă cauză şi de ce legiuitorul instituie această obligativitate a aducerii la judecată şi de ce o condiţionează. Desigur că obligativitatea aducerii la judecată a inculpatului arestat stă în respectarea dreptului acestuia la un proces echitabil în condiţiile în care acesta nu se poate prezenta, dacă doreşte acest lucru prin simpla manifestare de voinţă a sa. Prin urmare, judecătorul trebuie să dispună pentru ca locul de reţinere să-l prezinte instanţei, desigur cu excepţia situaţiei în care îşi manifestă expres voinţa de a nu fi adus la judecată şi eventual de a fi reprezentat de un avocat. Eu cred că această obligaţie a instanţelor naţionale de a aduce inculpatul arestat la judecată subzistă doar în măsura în care inculpatul arestat se află la dispoziţia judecătorului în cazul nostru român. Or se află la dispoziţia judecătorului român dacă se află arestat, deţinut pe teritoriul României. Dacă este arestat, deţinut în altă ţară, atunci devin incidente dispoziţiile referitoare la cooperarea judiciară internaţională în materie penală. Este respectat dreptul la un proces echitabil, comunicându-i actele procedurale printr-un contact direct cu autoritatea competentă din statul respectiv sau prin alt instrument de cooperare judiciară internaţională, în funcţie de situaţie. De regulă, în relaţia cu statele membre ale Uniunii Europene, contactul direct este regula. De asemenea, poate fi audiat fie prin comisie rogatorie, fie prin videoconferinţă, iar cauza se judecă în lipsa sa. În măsura în care se întoarce în ţară, are posibilitatea de a solicita redeschiderea procesului penal. Un argument în susţinerea şi bineînţeles procedura o avem legal îndeplinită prin citarea inculpatului la locul de deţinere din acel alt stat, fie prin cerere de asistenţă judiciară internaţională în materie penală, fie prin carte poştala, în funcţie de dispoziţiile incidente. Un argument în susţinerea acestei opinii ar fi o decizie dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, 1643 din 26 martie 2007, o găsiţi pe site-un Înaltei Curţi şi rezultă din încadrarea distinctă a acestui motiv de recurs că inculpatul nu a fost adus la judecată în condiţiile în care inculpatul se afla arestat, deţinut pe teritoriul altui stat şi pentru cei care sunt familiarizaţi cu dispoziţiile vechiului Cod de procedură penală, nu îl putem încadra la 385 indice 9 alin. (1), punctul 5 care se pliază perfect pe cazul de contestaţie în anulare de la 426, lit. e), teza a II-a, ci îl încadra la 385 indice 9 alin. (1), punctul 21, considerându-l ca fiind persoană în imposibilitatea de se prezenta şi de a înştiinţa despre această posibilitate instanţa în speţă inculpatul, nefiind nici măcar citat la locul de deţinere din străinătate. Am întânit două soluţii în practică mai vechi una chiar la Înalta Curte şi una la Curtea de apel Bucureşti în care au considerat că aducerea inculpatului la judecată era obligatorie chiar dacă se afla deţinut în străinătate, dar cred eu că interpretarea pe care v-am prezentat-o prevalează. Recent nu am mai văzut asemenea soluţii şi regula este aceea că se judecă dosarul în lipsa inculpatului cu audierea lui pe cât posibil prin mijloace de cooperare judiciară, comunicarea rechizitoriului, iar în măsura în care doreşte, deşi de regulă, nu mai solicită redeschiderea procesului penal, făcându-şi apărările prin contactul acesta mijlocit sau nemijlocit în cazul videoconferinţei cu instanţa de judecată.

Georgiana Bodoroncea: Jurisprudenţa Înaltei Curţi cu privire la acest aspect, la fel se întâmplă şi la Înalta Curte. Mai nou, deşi sunt costisitoare, se procedează la audierea prin videoconferinţă a inculpatului aflat în altă ţară, dar cauzele se judecă, asigurându-se doar citarea acestuia, şi nu prezenţa obligatorie, pentru că ar fi şi imposibil acest lucru. Alte completări eu nu am, decât dacă s-ar interpreta textul ad litteram.

Anastasiu Crişu: Adică în sensul participării, nu? Nu prezenţei.

Georgiana Bodoroncea: Da, în sensul participării.

Anastasiu Crişu: Când judecata a avut loc fără participarea procurorului sau inculpatului, pentru că aceasta este obligatoriu potrivit legii. Or participarea include inclusiv şi opoziţie nu numai fizică, dar şi una care ţine de exprimarea din punct de vedere juridic a interesului său procesual. Însă de multe ori sunt dificultăţi cu privire la această. De altfel, Codul abundă, nu pot să spun lucrul acesta, dar chiar prevede afară de dispoziţiile articolului, din câte ştiu eu, 420 în care impune prezenţa când este deţinut sau chiar în altă cauză, în rest sunt dispoziţii care permit inculpatului să declare că nu participă la soluţionarea cauzei. Din punctul ăsta de vedere, textul este permisiv, deci nu poţi să invoci situaţii de genul acesta. Însă, dacă treci la o interpretare strictă a textului de lege, prezenţa fizică poate fi suplinită prin citare, prin teleconferinţă sau prin alte metode tehnice, însă în sensul real al textul, de altfel, acesta a fost motivul pentru care legiuitorul prevede caz de contestaţie în anulare, şi anume că este impusă prezenţa pentru ca cel care este acolo în faţa instanţei să spună punctul de vedere, să se apere, altfel textul, mai ales un caz excepţional, adică un caz cuprins de o cale extraordinară de atac nu ar avea sensul. Însă cred că această absenţă poate fi suplinită prin fel şi fel de metode permise de lege pe care le poate utiliza persoana respectivă, depinde cât de strict este interpretat textul şi, eu ştiu, conjunctura exactă a cauzei respective, însă legea aşa prevede, şi anume sancţionează absenţa, participarea inculpatului şi a procurorului, bineînţeles. Aici observăm faptul că de data asta legiuitorul pune prezenţa inculpatului la acelaşi nivel cu cea a procurorului, deci este o chestiune importantă nu numai prezenţa procurorului, dar şi a inculpatului şi invers, şi instituie practic obligaţia de a fi la proces în cazuri de acest fel. Cam astea au fost aprecierile mele.

Georgiana Bodoroncea: Aş vrea să fac o precizare ca să nu creăm o confuzie. Problema pe care am discutat-o era cea în care acest inculpat era deţinut în străinătate, pentru că dacă el a fost arestat în ţară şi nu a fost adus fără să-şi manifeste dorinţa conform 364 dorinţa de a nu fi adus, este, evident, contestaţia este admisibilă. Deci vorbim doar dacă a fost în străinătate şi ne aflăm într-o imposibilitate de genul acesta.

Mihai Mareş: Aş aduce aici în discuţie cu privire la acest drept de a renunţa. Decizia cadru din 2009, 299 JAI, privind dreptul persoanei acuzate de a fi prezentă în persoană în proces. În acest drept în care este inclus dreptul la un proces echitabil, însă în anumite condiţii persoana acuzată poate renunţa la acest drept şi, având cunoştinţă de proces, ar putea să mandateze un avocat pentru a apăra în cauza respectivă în legătură cu ce a zis şi domnul profesor mai devreme.

Anastasiu Crişu: Nu cred că situaţiile, cazurile în care se complineşte lipsa, absenţa inculpatului sunt strict prevăzute de lege. Chiar în ceea ce vom discuta în continuare, aici ca de altfel şi în situaţii, sunt instituţii de exemplu, ultimul cuvânt al inculpatului, ţine legiuitorul nu numai de exprimare din punctul de vedere al opiniei sale pur şi simplu, dar şi de starea, situaţia în care se află şi ceea ce doreşte el să declare, dar în sfârşit să vedem, sunt soluţii pe această chestiune? Nu ştiu dacă sunt, au fost cazuri concrete pe această temă sau nu ştiţi?

Georgiana Bodoroncea: Mai mult pe fondul cauzei. Dacă inculpatul e arestat, adică eu în contestaţie în anulare nu am văzut invocat, dar într-adevăr în cursul judecăţii poate în calea ordinară de atac, s-a invocat lipsa de procedură cu inculpatul sau absenţa lui, pentru că deşi fusese arestat în străinătate nu participase la proces, dar în constestaţie în anulare nu am văzut, dar ar fi la fel aceeaşi motivare, că ori ar fi motiv de apel, ori de contestaţie în anulare, dacă ar fi fost posibil să fie adus şi totuşi s-a ”interzis” acest lucru că nu s-au luat măsurile necesare şi posibile să poată fi prezent la judecată.

Alexandra Şinc: Adăugând şi eu, doar că cel puţin în ceea ce priveşte videoconferinţa, ascultatea inculpatului prin videoconferinţă este considerată cred ca unanimă modalitate de a asigura efectiv participarea acestuia la judecată, cred că celelalte situaţii, ştiu eu, audierea prin comisie rogatorie tradiţională sau pur şi simplu, transmiterea unui punct de vedere scris ar mai rămâne în discuţie, însă în astfel de cazuri, mă rog cred că prima opţiune este aceea pentru exercitarea căii ordinare de atac sau aceea pentru a se exercita redeschiderea, astfel încât constestaţii întemeiate pe un asemenea motiv vom vedea mai rar probabil în practica judiciară în cazul în care vom vedea. Dacă nu mai sunt alte intervenţii eventual dintre cei din sală, nu sunt, abandonăm această temă a contestaţiei în anulare pentru a trece la una la fel de interesantă, aceea a revizuirii. Astfel cum dumneavoastră cu toţii cunoaşteţi, s-au declarat neconstituţionale dispoziţiile art. 6 din legea pentru combaterea evaziunii fiscale, legea 241/2005. Ce se întâmplă în aceste condiţii cu hotărârile de condamnare rămase definitive. Decizia Curţii Constituţionale, este 363/2015, reamintesc numărul, dă dreptul la introducerea unei cereri de revizuire în temeiul lui 453, lit. f), dă dreptul la o contestaţie la executare întemeiată pe dispoziţiile lui 595 din Codul de procedură penală. Este prima întrebare legată de revizuire la care invitaţii noştri de astăzi vor încerca să răspundă.

Mihai Mareş: Şi începem prin a preciza că între timp s-a mai dat o cerere de către Curtea Constituţională, 126 chiar de luna aceasta, din 3 martie, care spune că soluţia legislativă cuprinsă la 453, al. (9), lit. f) care nu limitează cazul de revizuire la cauza în care a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate este neconstituţională. Prin urmare, posibilitatea de a beneficia de efectele deciziei de admitere a Curţii este necesară a fi circumscrisă doar la sfera persoanelor care au declanşat acest control anterior şi au invocat excepţia în propria cauză. Din perspectivă istorică, Curtea a reţinut că deciziile instanţei de contencios constituţional prin care s-a constatat neconstituţionalitatea unui text de lege a reprezentat şi anterior un motiv de revizuire faţă de întrebarea efectivă pe care o avem aici, de răspuns în a alege între revizuire şi contestaţie de executare de la 595, cred că singurul răspuns, evident, este revizuirea ca unic remediu procesual. În cazul contestaţiei la executare, vorbim de o lege penală mai favorabilă, ori o decizie a Curţii Constituţionale nu poate fi asimilată cu o lege penală mai favorabilă. Prin urmare, doar revizuirea ar putea să fie în discuţie în acest caz şi mai nou trebuie să ţinem cont şi de efectele deciziei menţionate 126 de la începutul acestei luni.

Georgiana Tudor: Da, până la decizia Curţii Constituţionale, numărul 126/2016, practica era în sensul admiterii cererilor de revizuire şi rejudecării cauzelor cu achitarea inculpaţilor, pornind de la cazul prevăzut la art. 16, lit. b) din Codul de procedură penală, fapta nu este prevăzută de legea penală. Bineînţeles că, ulterior deciziei Curţii Constituţionale, revizuirea nu mai poate fi solicitată decât în acele cauze în care excepţia de neconstituţionalitate a art. 6 din legea 241/2005 a fost invocată în măsura în care se mai află asemenea cauze pe rol. A fost o opinie exprimată în sensul că ar trebui formulate contestaţii la executare pentru opinii motivate de celeritatea cu care se judecă contestaţiile la executare, mai mare decât în cazul revizuirilor, dar nu am întânit nicio soluţie în practică în acest sens. Plus de asta, revizuirea oferea şi posibilitatea desfiinţării soluţiei cu privire la latura civilă de interes pentru inculpaţii din cauză. Sub acest aspect însă, practica a fost neunitară, nu toate instanţele lăsau nesoluţionată latura civilă achitând în temeiul art. 16, lit. b) pe raţiuni ce ţineau de respectarea dreptului la un proces echitabil al părţii civile care, iată, îşi vedea desfiinţată o soluţie definitivă deja pe latură civilă, chiar dacă acea parte civilă era ANAF. Discutabilă această interpretare, dar au fost soluţii în practică în acest sens. Cât priveşte argumentele pentru care temeiul de la art. 595 din Codul de procedură penală şi în mod corespunzător cel de la art. 598, al. (1), lit. d) din Codul de procedură penală nu pot fundamenta o desfiinţare a unei soluţii date în baza 6 a 241/2005, de consultat opinia concurentă formulată de doamna judecător Mona Maria Pivniceru la decizia Curţii Constituţionale nr. 126/2016.

Georgiana Bodoroncea: E adevărat că neconstituţionalitatea la care facem referire sau cazul de revizuire bazat pe neconstituţionalitate trebuie privit sub dublu aspect, înainte de ultima decizie a Curţii Constituţionale când de fapt, revizuirea se putea invoca în orice cauză în care era incidentă situaţia respectivă, adică în orice cauză în care inculpaţii fuseseră condamnaţi pe art. 6, dar nu din perspectiva, consider eu, a aplicării unei legi penale mai favorabile aşa cum prevede art. 5 că şi prevederile declarate neconstituţionale pot să constituie lege mai favorabilă mai pe scurt, ci din perspectiva dispoziţiilor art. 4 respectiv a aplicării unei legi penale de dezincriminare, pentru că, practic, prin decizia Curţii Constituţionale, a rezultat că art. 6 prin lipsa de imprevizibilitate, nu ştiu dacă m-am exprimat corect, în ceea ce priveşte prejudiciul cauzat de respectiva infracţiune. Pe scurt, aceasta ar fi, face ca fapta să nu fie prevăzută de legea penală. Or neprevederea faptei de legea penală cred că se mulează pe dispoziţiile art. 4, funcţionează într-un fel ca o lege de dezincriminare, ca să spun, a art. 6 şi nu ca aplicare unei legi mai favorabile. Funcţionează ca, pentru că ea nu este totuşi o lege de dezincriminare, decizia Curţii Constituţionale, ci ar trebui să fie nevoie de o intervenţie a legiuitorului care să spună exact acest lucru. Şi din acest motiv, totuşi avea prioritate cazul de revizuire prevăzută de 453, lit. f), pentru că la art. 595 care prevede o contestaţie la executare, privind înlăturarea consecinţelor unei condamnări. Deci acest text de lege condiţionează incidenţa de apariţia, de intervenţia unei legi penale noi care nu mai prevede fapta, ca să citesc „însă a pronunţat condamnarea, o lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai uşoară sau intervine o lege care nu mai prevede ca infracţiune pedeapsa”, nu găseam sintagma potrivită. Or n-ar fi incident 595, pentru că nu a apărut această lege, doar este declarată neconstituţională şi efectul este al unei dezincriminări fără ca ea să opereze ca atare. Numai că acum prin cea de-a doua decizie a Curţii Constituţionale, apare o reală problemă. Pentru că, dacă anterior, această decizie a Curţii Constituţionale vizavi de art. 6, putea să constituie caz de revizuire şi a şi constituit că au fost pronunţate multe soluţii în ceea ce priveşte achitarea inculpaţilor iniţial condamnaţi pentru infracţiunea prevăzută de art. 6 din legea 241. Acum prin limitarea practică prin decizia Curţii Constituţionale 126 a persoanelor care pot declanşa procedura revizuirii numai la cei care au invocat-o în cauzele, care au declanşat procedura de neconstituţionalitate în cauzele lor, practic ceilalţi n-ar mai putea să invoce, aşa înţeleg eu, acest caz de revizuire. Şi atunci, suntem într-o situaţie totalmente inechitabilă, cei care se află pe rol sunt achitaţi bine mersi, cei care au apucat să-şi formuleze cerere de revizuire anterior acestei ultime decizii, au avut parte de aceleaşi soluţii, iar unii care încă nu au exercitat calea de revizuire, calea extraordinară se trezesc în situaţia că n-ar mai putea-o exercita, pentru că nu mai pot fi titulari ai acestei căi de atac. Şi atunci, mi se pare că intervenţia legiuitorului care să spună clar ce e cu art. 6 că e dezincriminat sau nedezincriminat, e mai mult decât necesară, pentru că atunci chiar s-ar putea exercita această contestaţie la executare prevăzută de art. 595, mă rog o contestaţie la executare sui generis, pentru că textul vizează intervenirea unei legi penale noi. Aceste distincţii mai voiam să le fac.

Anastasiu Crişu: În primul rând, legiuitorul trebuie să intervină aici să clarifice această chestiune, însă disputa, întrebarea era chiar în ipoteza asta, nu ce este de preferat, ci care este instituţia care poate să opereze, revizuirea sau contestaţia la executare. Eu cred că revizuirea, pentru că prin intermediul contestaţiei la executare nu poţi să umbli la decizie, adică în modalitatea asta în care uzezi, introduci o contestaţie la executare, de exemplu, ceea ce spunea cu rezolvarea problemei părţii civile, nu poţi să o faci, ci pur şi simplu printr-o cale ce permite revizuirea hotărârii judecătoreşti dată anterior. De aia, şi eu zic că poate fi folosită revizuirea şi nu contestaţia la executare.

Alexandra Şinc: Dacă legat de acest subiect nu mai sunt intervenţii, rămânem în sfera revizuirii şi a activităţii efervescente a Curţii Constituţionale, pentru că următoarea problemă se referă la admisibilitatea unei contestaţii întemeiate pe dispoziţiile lui 453, lit. f) din Codul de procedură penală, ca efect a numeroaselor decizii ale Curţii Constituţionale care au declarat neconstituţionale dispoziţii privind desfăşurarea judecăţii fără citarea sau participarea părţilor şi a subiecţilor procesuali. Astfel cum cunoaşteţi, astfel de decizii au vizat în special activitatea de judecată în camera preliminară, în diverse proceduri specifice acesteia. Vă rog!

Mihai Mareş: Şi încep tot eu prin a preciza legat tot de această decizie 126, prin care se reţine în considerente chiar la paragraful 43 că revizuirea priveşte numai hotărâri definitive care conţin o rezolvare a fondului cauzei. Prin urmare, avem şi un ril chiar din 2007, decizia 17 a Înaltei Curţi, secţiile unite, inclusiv practica judiciară a Înaltei Curţi a stabilit că pot fi atacate pe calea revizuirii numai hotărâri definitive prin care s-a soluţionat fondul cauzei prin condamnare, achitare sau încetarea procesului penal. Prin urmare, Curtea Constituţională a reţinut că cererea de revizuire a unei hotărâri definitive prin care nu s-a soluţionat fondul este inadmisibilă. Prin urmare, cred că soluţia care se impune cu privire la acest punct este inadmisibilitatea, în opinia mea.

Georgiana Tudor: Deciziile de până în prezent ale Curţii Constituţionale nu au vizat într-adevăr hotărâri, lipsa de citare sau de participare a părţilor în cauze în care nu se pronunţă hotărâri care vizează fondul. Făcând abstracţie însă de fondul hotărârii, un alt argument ar fi acela că în cazul unei proceduri nu se poate vorbi de o hotărâre care să se fi întemeiat pe acele dispoziţii declarate neconstituţionale. În opinia mea, ar trebui să fie vorba de o dispoziţie de drept substanţial, cu excepţia situaţiei în care ar fi fost vorba de admisibilitatea unei căi de atac, consecinţa trimiterii spre rejudecare pe motiv că nu a fost legal îndeplinită procedura de citare. Dar, în principal, după cum a spus şi domnul avocat, sunt inadmisibile revizuirile, având în vedere dispoziţiile declarate neconstituţionale sub acest aspect de către Curtea Constituţională care, repet, nu se referă la proceduri finalizate cu pronunţarea unei hotărâri pe fondul cauzei adică primă instanţă şi apel.

Georgiana Bodoroncea: Eu aș mai adăuga, fiind de acord cu colegii mei, că ar trebui revăzut, sub acest aspect, că revizuirea presupune două proceduri: una clasică, generală, care prevede toate cazurile de la art. 453, inclusiv cel de la lit. f), privind dispoziția declarată neconstituțională, ca și caz de revizuire, și cea de-a doua procedură, specială, prevăzută de art. 465 – revizuirea în cadrul hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului. Or toate revizuirile întemeiate pe cazurile prevăzute de art. 453 trebuie să parcurgă – și textul nu face nicio distincție vis-a-vis de cazul de la lit. f) – o primă fază a admisibilității, în principiu, după care cea a judecății în fond. Cererea de revizuire se adresează instanței de fond, și nu altei instanțe, este o cale extraordinară de atac de retractare, prin urmare, prin toate dispozițiile care reglementează procedura revizuirii rezultă că ea nu poate viza decât o hotărâre de fond – mă refer la revizuirea obișnuită, și nu la revizuirea întemeiată pe hotărârile CEDO. Un exemplu recent, cu privire la acest aspect, cred că acum două săptămâni, participând la o cauză în care s-a solicitat revizuirea unei hotărâri date în contestație în anulare în care a fost respinsă, ca inadmisibilă, contestația respectivă în care se invoca, la acel moment al constației, că partea nu a participat la proces și nu a fost încunoștințată. Textul care a fost declarat neconstituțional de Curtea Constituțională, respectiv cel că admisibilitatea, în principiu, a contestației în anulare se judecă fără citarea părților, deci acel text a fost declarat neconstituțional, părții i-a fost respinsă contestația în anulare, ca inadmisibilă, întrucât la acel moment nu se prevedea citarea părților la admisibilitatea, în principiu, și acum a venit să formuleze cerere de revizuire pe baza deciziei Curții Constituționale vis-a-vis de judecarea fără citarea părților. Cererea de revizuire a fost respinsă, ca inadmisibilă. Era o dispoziție, un text declarat neconstituțional, incident în cauza respectivă, era vorba de o contestație în anulare care nu putea conduce la rejudecarea cauzei în fond, în fond însemnând cu primă instanță și cale de atac, ca o consecință a celor două decizii ale Curții Constituționale.

Atanasiu Crișu: Cred că textul este destul de clar. Hotărârea s-a întemeiat pe o prevedere legală ce a fost declarată neconstituțională. În cazul acesta, într-adevăr, și făcând distincție între revizuire – cale extraordinare de atac ce vizează situația, starea de fapt, reținută în mod neconform ce nu corespunde realității, de altfel asta vizează toate cazurile de revizuire – și contestația în anulare care vizează îndreptarea hotărârilor date cu încălcarea regulilor de procedură, deci și din acest punct de vedere cred că ar excede cadrul revizuirii, care vizează erori de fapt privind hotărârile supuse revizuirii. Și mie mi se pare că textul este clar întrucât, cu toate că legiuitorul sau Curtea Constituțională, după cum observăm, are o preferință – de multe ori justificată – în ceea ce privește restrângerea cadrului procesual privind participarea la anumite momente procesuale, în ceea ce privește hotărârile date de instanțele judecătorești, cu declararea acestora ca neconstituționale. Nu sunt probleme, nu cred că poate fi întemeiată o cerere de revizuire pe această distincție, și anume pe deciziile Curții, care au declarat neconstituționale prevederile privind neparticiparea sau nepublicitatea, în anumite situații, a ședințelor de judecată, a păriților.

Alexandra Mihaela Șinc: Mulțumesc vorbitorilor noștri. Rămânem în sfera căilor extraordinare de atac, de această dată vorbim despre redeschiderea procesului penal, instituție prevăzută de art. 466 din Codul de procedură, iar prima întreabre legată de această instituție are în vedere admisibilitatea cererii de redeschidere a procesului penal, atunci când ea nu vizează o hotărâre care antamează fondul cauzei, și sunt trei exemple în lista noastră de probleme: o hotărâre de revocare a suspendării, sub supraveghere, a executării pedepsei, o hotărâre prin care se soluționează plângerea împotriva soluției de netrimitere în judecată – dispusă de procuror, o hotărâre prin care se respinge, ca inadmisibilă, o cerere de revizuire sau o contestație în anulare. Este, deci, admisibilă în vreunul din aceste trei cazuri cererea de redeschidere a procesului penal? Aceasta ar fi întrebarea.

Mihai Mareș: Nu este posibilă, este inadmisibilă în toate cele trei cazuri. Aș aduce în discuție un HP al Înaltei Curți, nr. 22 din 2015, în interpretarea și aplicarea exactă a art. 466 alin. (1) privind instituția redeschiderii procesului penal, care este aplicabilă doar proceselor în care a avut loc o soluție pe fond a cauzei, judecată în primă instanță și în cale ordinară de atac, sau și a celor care au avut ca obiect soluționarea unei extraordinare de atac – contestație în anulare sau revizuire, aceasta a fost chestiunea și s-a stabilit că, în interpretarea dispozițiilor art. 466, obiectul cererii de redeschidere îl reprezintă exclusiv hotărârile penale definitive prin care s-a dispus condamnarea, renunțarea la aplicarea pedepsei, o amânare a aplicării pedepsei, deci s-a tranșat fondul, indiferent dacă judecata în primă instanță sau în calea ordinară de atac este consecința rejudecării, ca urmare a admiterii contestației în anulare ori a revizuirii. Prin urmare, opinia este de inadmisibilitate în toate cele trei cazuri.

Georgiana Bodoroncea: Se referă, în alin. (1), la persoana condamnată, iar în alin. (6) că textul se aplică în mod corespunzător și persoanei față de care s-a pronunțat o hotărâre de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei, rezultă clar, acestea fiind soluții date pe fondul cauzei, că numei astfel de hotărâri pot fi atacate. Ceea ce aș supune eu atenției este dacă un minor, de exemplu, care a fost inculpat în cauză, care se află într-una din situațiile de la art. 466, poate formula o cerere de redeschidere a procesului penal, în condițiile în care textul se referă la condamnare, renunțare la aplicarea pedepsei sau amânarea aplicării pedepsei. În jurisprudență, după cum știți, majoritatea instanțelor, atunci când pronunță o soluție față de minor, spune „ia măsura educativă”, adică folosește cuvântul „luare”, „ia”, „a lua” sau „aplică” măsura, dar nu spune „condamnă”, pentru că, în general, noi asociem condamnarea cu o pedeapsă, că de fiecare dată cam așa sunt asociate prin Cod, deci, o dată, că minorului nu i se pot aplica decât măsuri educative, atunci pedeapsă nu, ar exclude condamnarea, dar, vis-a-vis de soluțiile de la art. 396, condamnare, renunțare, amânare a aplicării pedepsei sau încetarea procesului penal, observăm că nu găsim soluția de luare sau aplicare a unei măsuri educative ca atare, și atunci cred că soluția practică este, în mod clar, asimilarea aplicării măsurii educative sau luării față de minor a unei măsuri educative cu aceea a unei soluții de condamnare pentru că și în acest caz luarea măsurii educative se va lua dacă fapta există, a fost săvârșită de inculpat și acesta răspunde penal, deci sunt aceleași condiții. Atunci, iarăși, legea trebuie interpretată în spiritul ei, în sensul că chiar dacă jurisprudența vizează ca soluție luarea sau aplciarea unei măsuri educative ar însemna, într-o interpretare restrictivă, să lipsim un minor de posibilitatea de a solicita redeschiderea procesului penal, dacă nu a participat și nu a cunoscut procesul numai pentru că ne-am lega de formulări tipice, gen condamnarea să fie legată de aplciarea unei pedepse. Atunci, deci și minorul poate cere redeschiderea procesului penal, încadrându-se în situația prevăzută de art. 466, în sensul că luarea măsurii educative echivalează cu o soluție de condamanre, în ceea ce îl privește.

Georgiana Tudor: Eu aș mai avea de făcut două precizări. Pentru situația de la lit. a), desigur că o cerere de redeschidere a procesului penal poate viza hotărârea de condamnare cu suspendarea/supravegherea executării pedepsei, însă nu și hotărârea de revocare, iar la situația de la lit. c), desigur că dacă avem admisă deja o cale extraordinară de atac, iar cauza rejudecată, înseamnă că putem reformula împotriva hotărârii de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei cerere de redeschidere a procesului penal, chiar dacă această hotărâre izvorăște din admiterea inițială a unei căi extraordinare de atac, o spune expres Decizia nr. 22/2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, completul pentru delegearea unor chestiuni de drept, în materie penală, menționată deja de domnul avocat.

Anastasiu Crișu: Cu această problemă vreau să încep, și anume că dacă prin efectul altor demersuri procesuale ne aflăm în fața unei hotărâri ce poate fi supusă redeschiderii procesului penal, însă, plecând de la ceea ce a spus doamna procuror, cu privire la minor. Trebuie, totuși, să fim consecvenți în interoretarea textelor de lege și în afirmarea că, în unele cazuri, odată făcută o consesie, în cazul acesta – minorilor, asta cam așa seamănă, faptul că dorim să se aplice această instituție și minorilor, în cazul aplicării măsurilor de care nu vorbește legea la art. 466, vorbește numai de persoană condamnată definitiv, sunt instituții – mă refer la recunoașterea învinurii – care refuză minorului aplicarea acestor insitituții. Fiind consecvenți, iar eu sunt, în ceea ce privește extinderea și cu privire la efectele acestor instituții, și cu privire la minori. Însă, trebuie să fim consecvenți; dacă alte instituții refuză minorului acordarea acestor beneficii, pentru că și acordul și recunoașterea învinuirii sunt instituții ce vin, în cazurile prevăzute de lege, în sprijinul celor care au această stare/situație procesuală, atunci cum am putea explica extinderea cadrului procesual și pentru minor? Aici cred că intervine dificultatea. La recunoașterea învinuirii se pleacă de la aceleași premise, și anume că se prevede, de asemenea, în cazul recunoașterea învinuirii, aplicarea unei pedepse, ceea ce l-ar exclude pe minor întrucât el beneficiază de un alt cadru sancționator. Ar fi greu de explicat, având în vedere aceste abordări.

Georgiana Bodoroncea: Eu aș zice că merge asimiliată o condamnare cu aplicarea unei măsuri educative pentru că, altfel, un minor ar putea să suporte consecințe fără să fi participat vreodată la proces, să nu fi știut de el și, totuși, să se trezească cu o măsură educativă.

Anastasiu Crișu: Discuția este următoarea: dacă putem asimila regimul sancționator al minorului cu pedeapsa condamantă și dacă putem accepta că, în aceste condiții, putem aplica și prevederile art. 466.

Georgiana Bodoroncea: Din punctul meu de vedere, nu, pentru că acolo folosește termenul strict de „pedeapsă”, iar aici folosește termenul de „condamnare”, care, dacă jurisprudența ar fi strictă pe procedură, ar trebui, deși sună complet aiurea – eu am fost împotrivă când am auzit prima dată de acest lucru, dar juridic mi se pare absolut corect -, dacă soluțiile sunt condamnare, amânarea aplicării, renunțare și încetare, față de minor să se dea soluția de condamnare la măsura educativă, deci există acest remediu procesual, că jurisprudența s-a format de așa natură pentru că sună aiurea „condamnare” la măsură educativă, dar nu este lipsit de suport juridic, acestea sunt soluțiile, deci față de minor ar trebui să se dea o condamnare la măsură educativă. Nu există soluția de aplicare a măsurii educative decât dacă ne ducem pe Codul penal, că de acolo s-a și pornit, unde spune că față de minor se ia o măsură educativă. De aceea s-a și folosit această formulare mai blândă „se ia măsura educativă” sau „se aplică”. Dar soluțiile, în sine, le găsim corespondentul în dispozițiile art. 396. Pe când la recunoașterea învinurii , ca și la acordul de recunoaștere a vinovăției, situația e puțin schimbată: o dată că participă la proces și instanța poate să evalueze măsura educativă pe care i-o va aplica și, în funcție de datele concrete, de poziția lui procesuală, iar pe de altă parte, cred că legiuitorul a avut în vedere nu numai referirea strictă la pedeapsă care nu se aplică minorilor, ci că aceste instituții, inclusiv recunoașterea, cât și acordul de vinovăție, fiind făcute personal, deci nu prin intermediul altei persoane, ar putea să afecteze gradul de înțelegere a minorului. De exemplu, la acordul de recunoaștere a vinovăției, accept încadrarea juridică, fac totul, nu pot să o fac prin avocat, e o chestiune personală. Or, starea lui psihosomatică e considerată, poate, la un nivel mai scăzut, adică este, nu că este considerată, decât a unei persoane mature care înțelege clar consecințele acceptării unei asemenea soluții, la fel și în cazul recunoașterii vinovăției: recunosc fapta așa cum a fost descrisă prin rechizitoriu. Degeaba îi zice avocatul din bancă „Nu o recunoaște”; dacă el vrea, pentru că este dreptul lui, spune „O recunosc așa”, deși poate ar fi defavorabilă. Atunci poate din aceste motive legiuitorul i-a exclus nu numai prin folosirea sintagmei „aplicarea unei pedepse”, ci pentru că aceste consecințe ale recunoașterii învinuirii, pentru că ele se traduc clar într-o soluție, să zicem, defavorabilă, n-ar mai putea să ceară achitarea, în condițiile în care ar folosi această procedură. Ca o paranteză, știm că art. 396 prevede inclusiv soluția de achitare și în cazul recunoașterii, dar în niciun caz pe fondul cauzei pentru că nu se poate proceda la o jduecată simplidicată fără să se administreze probe. Achitarea, care se poate pronunța în procedura recunoașterii învinuirii, este, de exemplu, dacă intervine o dezincriminare, în care instanța, dacă nu ar fi fost prevăzută și soluția de achitare, ar fi însemnat să ia procedura de la capăt, să respingă cererea de recunoaștere a învinuirii că sa poată să procedeze la cerecetare judecătorească și să dea o soluție. Altfel, prin analiză de probă, deși art. 396 prevede implicit, de fapt, că nu explicit, că se poate da și o soluție de achitare și în cazul acestei proceduri, ea nu se poate baza decât pe astfel de incidente care apar pe parcursul judecății simplificate. Altfel, dacă le impui analiza probelor, trebuie să se treacă la judecata în procedura obișnuită.

Georgiana Tudor: Eu aș avea o precizare la cele spuse de colega mea. Procedura în cauzele cu infractori minori nu cuprinde dispoziții derogatorii cu privire la soluțiile pe care le poate pronunța instanța de judecată în cauzele cu infractori minori. Prin urmare, mergem la dispozițiile generale, unde ne trimite art. 504 din Codul de procedură penală, care nu pot fi altele decât cele de la art. 396 – rezolvarea acțiunii penale. Dintre soluțiile prevăzute la art. 396, nu mă refer la cele de încetare, care sunt universale, ci la cele privind constatarea vinovăției, avem condamnarea, amânarea aplicării pedepsei sau suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei. Este evident că ultimele două soluții, de amânare a aplicării pedepsei și suspendarea/supravegherea executării pedepsei, nu se aplică în cazul minorilor. Prin urmare, singura soluție prevăzută de art. 396, unde putem încadra măsura educativă pe care, portivit tehnicii de redactare a minutei din practica actuală, o luăm față de minor este la soluția de condamnare; prin urmare, mi se pare rezonabilă o interpretare în sensul că cererea de redeschidere a procesului penal poate fi formulată și de inculpații minori.

Anastasiu Crișu: Da, vedeți cum instituții sau chestiuni care s-au dorit a fi de protecție a minorului, până la urmă, au un efect invers. Discutăm aici de acord și de recunoaștere a învinuirii. Logica – cred că aici a fost luat din sistemul francez – excluderii minorului de la astfel de înțelegeri a fost una de protecție. Faptul că el nu conștientizează că la momentul respectiv s-ar putea să fie folosit în unele termene, păcălit de cel cu care discută și că, până la urmă, toată această înțelegere ar putea să fie defavorabilă. Însă, discutând acum, constatăm că, totuși, aceste chestiuni, starea/situația în care este pus minorul, într-un cadru procesual anume, contret, s-ar putea să-i fie defavorabil. În mod indiscutabil, chestiunea această referitoare la redeschiderea procesului penal, mai ales pe acest caz, pe aceste situații, n-are cum să îl excludă. Justificare, în ceea ce privește protecția lui, nu există. Dimpotrivă, cadrul procesual declanșat din nou poate determina o altă judecată și, în mod cert, poate să-i fie una favorabilă pentru că deja are una – condamnarea, starea/situația lui după rejudecare s-ar putea să fie cu totul alta. De aceea cred că aici legiuitorul trebuia să aibă în vedere toate aceste consecințe, toate aceste efecte și, în final, să hotărască și să aprecieze în concret dacă, într-adevăr, protecția sau așa-zisa protecție este una reală. În acest caz și mie mi se pare că beneficiul acestei instituții trebuie să profite și minorului. La recunoașterea învinuirii și la acord, de asemenea, s-ar putea ca în multe cazuri, nebeneficiind de acest cadru procesual la care poți să faci apel în cunoștință de cauză, s-ar putea să ai în final, prin hotărârea judecătorească pronunțată, o stare procesuală mai gravă decât cea dacă ar fi apelat la această instituție. Îl cred și pe legiuitor, n-a știut cum să facă să iasă mai bine, însă cred că situațiile concrete ar fi fost cele mai bune, dacă au fist înregistrare cazuri în care, într-adevăr, minorul a fost dezavantajat. Pe de altă parte, după cum s-a spus, există p procedură specială pentru minori. Bineînțeles, normele se completează cu cele de la dreptul comun. Sunt suficiente instituții ce cuprind sau ce asigură protecția minorului, vezi referatul de evaluare, faptul că este asistat la toate audierile, faptul că, într-adevăr, sunt derogări în ceea ce privește chiar desfășurarea ședințelor de judecată. Sunt protecții suficiente pentru minor – asistența juridică obligatorie – ca el, în final, să hotărască cu cei care îi asigură această protecție, dacă, într-adevăr, poate beneficia de efectele instituției respective.

Alexandra Mihaela Șinc: Trebuie să recunosc că această temă a minorității ar putea fi, în sine, obiectul unei dezbateri care ar dura o zi întreagă, e o temă interesantăă, iar normele nu sunt nici pe departe atât de clare încât să nu suscite discuției. Revenind la tema noatră, aceea a căilor extraordinare de atac, vom discuta în continuare despre admisibilitatea cererii de redeschidere a procesului penal în anumite situații particulare:
– condamnatul absent la judecată, dar reprezentat de avocat ales angajat de familie,
– condamnatul legal citat, dar care lipsește nejustificat la judecată, condamnatul care, arestat în lipsă, deci pe numele căruia s-a emis mandat nepus n executare, se sustrage de la urmărire penală şi de la judecată.
Poate, în aceste condiții, condamnatul să beenficieze de redeschiderea procesului penal? Și, în fine, o chestiune care ține de calitatea celui care formulează cererea, poate formula cerere o altă persoană în numele condamnatului (inclusiv avocatul)?

Mihai Mareș: Cred că, cu excepția ultimei situații – o altă persoană în numele condamnatului (inclusiv avocatul) – unde titularul cererii este condamnatul, iar avocatul ar avea o procură specială și ar putea să înainteze această cerere de redeschidere a procesului penal, primele trei cazuri sunt admisibile, pe diverse considerente. Cu privire la prima situație, pentru că, având un avocat ales, chiar și de rude, are posibilitatea de a lua la cunoștință de acest proces și, prin urmare, ar putea să nu mai poată spune că nu a avut această cunoștință. De altfel, această procedură este o procedură nou introdusă – cale extraordinară de retractare care are în vedere garantarea procesului echitabil – și este în concordanță inclusiv cu jurisprudența CEDO, în interpretarea art. 6, cu dreptul la un proces echitabil. Avem și cauza Colozza C. Italiei bunăoară, care ar putea fi invocată în această situație. Cu privire la cea de-a doua ipoteză – când condamnatul care a fost legal citat a lipsit nejustificat de la judecată, de asemenea, este inadmisibilă deoarece doar lipsa justificată și imposibilitatea de a ncunoștința instanța ar putea fi un motiv de admitere, iar cu privire la situația în care, arestat în lipsă, s-a sustras, cu atât mai mult cu cât a renunțat în mod neechivoc la posibilitatea de a fi reprezentat în instanță, prin sustragere, și de a se apăra face ca această cerere de redeschidere să fie inadmisibilă.

Georgiana Tudor: În ceea ce privește situația de la lit. d), este adevărat că inculpatul sau condamnatul au dreptul de a fi reprezentați în procesul penal, opinia majoritară exprimată a fost în sensul că cerere de redeschidere nu ar putea fi formulată de o altă persoană, în numele condamnatului, nici măcar de avocat pentru că acolo unde legiuitorul a dorit ca avocatul să formuleze o cale de atac pentru inculpat a prevăzut expres, cum e situația de la art. 409 alin. (2) privind persoanele care pot face apel. Un alt argument ar fi acela că sensul dispozițiilor de la redeschiderea procesului penal este acela al posibilității pe care trebuie să i-o dăm condamnatului, să se rejudece în prezență, or formularea cererii de către o altă persoană, în numele condamnatului, nu ne asigură nouă garanția că persoana condamnată dorește să se judece, într-adevăr, în prezență, pentru a-și face apărarea personal sau, pur și simplu, dorește desființarea unei hotărâri de condamnare deja rămasă definitivă și, prin urmare, a mandatului de executare a pedepsei închisorii.

Mihai Mareș: Aici aș fi de acord că nu pot cere redeschiderea procesului penal, bunăoară, membrii familiei persoanei condamnate, dar aș insista pe ipoteza în care s-ar putea face acest lucru printr-un avocat care ar putea să demonstreze că are un mandat special în acest sens, tocmai în ideea în care persoana condamnată în lipsă nu se poate prezenta, este în imposibilitate de a se prezenta, rămânând titularul cererii, cum este cerința legală, de altfel.

Georgiana Tudor: Da, oricum nu am văzut soluții în practică prin care să se fi respins cererea de redeschidere a procesului penal, pe motiv că a fost fomulată de avocat, în numele condamnatului.

Georgiana Bodoroncea: Cred că, cu mandat special merge, și eu sunt de acord. Dar aș nuanța puțin prima situație din cele enumerate respectiv admisibilitatea cererii de redeschidere a procesului penal, formulată de condamnatul care a fost reprezentat ales de rudele sale. Aș nuanța în sensul că la art. 466 alin. (2) se folosește sintagma „și-a desemnat un apărător ales”, or și-a desemnat înseamnă că el însuși a făcut-o, pentru că poate știe de proces, că rudele i-au spus, că rudele l-au angajat, dar ca să fie acest lucru valabil și să ajung la situația unei inadmisibilități, să zicem, ar trebui să fac demonstrația paralelă că a ținut legătura cu rudele sale și chiar a știut de procesul penal. O dată să am și notificarea oficială, care în cazul nostru nu poate să fie decât o citație, să zicem, la locul unde stau rudele sale, la aceeași adresă, deci să am condiția notificării oficiale, după care, și aceea că el a cunoscut că rudele sale i-au angajat apărător, practic că știe de soarta procesului penal. Altfel acest „și” cred că mă cam încurcă, pentru că dacă vine condamnat și a avut avocat ales de părinți, dar el demonstrează, o dată că nu a angajat, că nu e semnătura lui, este clar, și demonstrează că n-a păstrat legătura cu rudele sale de ani de zile, nu știu dacă i s-ar putea refuza redeschiderea procesului penal. Dacă se privește textul, firește, în spiritul legii, ca el să poată participa, să-și facă propriile apărări, adică, să cunoască că împotriva sa s-a desfășurat un proces sau o cale de atac.

Anastasiu Crișu: Și eu cred că legiuitorul nu a folosit întâmplător această sintagmă care și-a desemnat un apărător prin care cred că a vrut să se asigure că este o protecție totală, și anume, că știe într-adevăr de proces, de cauza respectivă. Problema formulată aici se referă la cazul în care avocatul a fost desemnat de rudele sale și există cum s-a spus, și aici, această posibilitate ca practic să nu se cunoască această situație. Referitor, voiam să fac câteva precizări cu privire la cealaltă problemă, și anume a posibilității introducerii cererii numai de către cel condamnat, așa cum se precizează la art. 467. Redeschiderea este o cerere, nu? De regulă, când legea prevede acest demers, și anume posibilitatea efectuării unei cereri într-un anumit termen, întrucât există situații ce-l pun în imposibilitate pe cel care trebuie să facă această cerere într-un anumit termen, altfel este sancționat și pierde dreptul de a face cererea, nerespectând timpul respectiv. De regulă, prevede categorii, noi îi numim substituiți procesuali, adică persoane care pot face în locul lui demersuri cu aceleași efecte juridice. Într-adevăr, aici prevede, rezultă din text, că ar face-o numai cel vizat, condamnat, însă, cred că mergând pe practica, și aici chiar la plângerea ordinară, potrivit dispozițiilor art. 289, legea prevede o serie de substituiți procesuali. Mă gândesc, cum de altfel s-a spus și aici, dacă cu un mandat special sau cu un avocat face cererea respectivă, nu cred că ar putea fi respinsă pe acest motiv, în sfârșit, am înțeles că în practică nu se respinge. Bun, asta am vrut să spun.

Alexandra Mihaela Șinc: Cu acesta depășim faza admisibilității acestei căi extraordinare de atac, următoarele două întrebări se referă la ce anume se întâmplă după admiterea procedurii recunoașterii învinuirii în procesul rejudecării cauzei. Se poate uza de către inculpat, de procedura recunoașterii învinuirii în această fază? Este o primă întrebare. Și cea de-a doua se referă la limitele rejudecării. Se rejudecă doar latura penală a cauzei?

Mihai Mareș: Eu aș spune că da, în ceea ce privește admisibilitatea procedurii de recunoaștere a învinuirii, în sensul în care, dacă hotărârea penală a rămas definitivă în primă instanță, cauza va fi rejudecată prin aplicarea regulilor de judecată cuprinse de la art. 349-407, ceea ce înseamnă inclusiv art. 375 „procedura în cazul recunoașterii învinuirii”. Prin urmare, în situația în care ulterior admiterii, în principiu, potrivit art. 470 „rejudecarea cauzei”, în primă instanță se poate, iar în ceea ce privește limitele rejudecării procesului penal, cred că ar trebui să avem în vedere doar latura penală.

Georgiana Tudor: Răspunsul la întrebarea 3 este categoric da, este admisibilă procedura recunoașterii învinuirii, de altfel, practica era în același sens în temeiul dispozițiilor art. 522 ind. 1 din Codul de procedură penală anterior, în sensul că se admitea că pot deveni incidente dispozițiile art. 320 ind. 1 din Codul de procedură penală anterior. În ceea ce privește limitele rejudecării, art. 469 alin. (7) prevede că admiterea cererii de redeschidere a procesului penal atrage desființarea de drept a hotărârii pronunțate în lipsa persoanei condamnate, de aici rezulta că se impune rejudecarea întregii cauze, pe de altă parte, mai avem dispoizițiile de la art. 469 alin. (8), care prevede un, așa zis, efect extensival redeschiderii cu privire la părțile care nu au formulat cerere, fără să li se poată crea, însă, o situație mai grea, desigur, aș adăuga eu, în măsura în care pesoana condamnată, judecată în lipsă, care solicită redeschiderea procesului penal ar justifica un interes în acest sens, și, prevederea că se aplică regulile de procedură aplicabile etapei procesuale pentru care s-a dispus redeschiderea procesului penal, primă insanță sau apel. De asemenea, având în vedere natura juridică de cale extraordinară a cererii de redeschiderii a procesului penal, iarăși ar impune o limitare a desființării hotărârii, chiar dacă art. 469 alin. (7) nu distinge. Prin măsură, răspunsul, concluzia ar fi una că se apreciază de la caz la caz în funcție de motivele din cererea de redeschidere a procesului penal și de interesul procesual pe care l-ar justifica pesoana condamnată, care cere judecarea sa în prezență, cu evitarea prejudicierii părților care au deja o hotărâre definitivă.

Georgiana Bodoroncea: Din punctul meu de vedere vizează hotărârea în întregime, alin. (6) nu face nicio distincție și având în vedere , clar, că acțiunea civilă sau soluția dată în acțiunea civilă depinde în mod absolut necesar de soluția dată în acțiunea penală, ar fi greu, da, poate numai potrivit principiului securității juridice se lasă soluționată acțiunea civilă, dar dacă se va da o achitare pe art. 16 lit. a, care are ca situație clară respingerea acțiunii civile, ar mai trebui să apeleze la încă o cale extraordinară de atac, respectiv la revizuire, ca să desființeze și latura civilă a cauzei și din moment ce legiuitorul nu distinge, cred că e mai bine să se dea o soluție definitivă cu privire la acest lucru, în cadrul aceluiași proces. Dar este adevărat, ținând cont cum ai spus și tu, de dispozițiile alin. (8), pentru că, dacă soluția ar afecta și alte persoane care au aceeași calitate, să zicem, în proces, se poate extinde și față de ele, fără să le creeze o situație mai grea, dacă au avut achitare, firește, bine, dacă a avut achitare nu se poate redeschide, normal, era o glumă. Dacă are o soluție mai favorabilă să nu poată sa ajungă la una mai defavorabilă, inclusiv sub aspectul laturii civile. În ceea ce privește prima întrebare, da, ca și colegii mei, se poate uza de procedura recunoașterii învinuirii, dacă se rejudecă cauza în primă instanță, pentru că desființarea totală înseamnă repunerea în situația de a fi la acel prim termen, înainte de citirea actului de sesizare, când inculpatul este întrebat dacă dorește să uzeze de această procedură. Dacă se desființează numai apelul, desigur, că nu ar mai putea uzita, că se presupune, chiar dacă nu a participat în primă instanță, dar a avut cunoștință de proces, că avea posibilitatea șă își manifeste voința în sensul uzării de procedura simplificată și nu poate invoca propria sa culpă în calea ordinară de atac.

Georgiana Tudor: Bine, exemplul cel mai la îndemână pentru situația în care chiar nu s-a justificat desființarea hotărârii în întregime, ar fi cel în care persoana condamnată solicită redeschiderea doar pentru a se putea prevala de dispozițiile referitoare la procedura recunoașterii învinuirii și de a beneficia de acea reducere de o treime din limitele pedepsei, în cazul în care vorbim de pedeapsa închisorii, și atunci chiar în condițiile în care nu contestă despăgubirile solicitate de partea civilă sau mai mult, chiar avem persoană vătămată, care nu s-a constituit parte civilă în cauză, este clar că vorbim doar de desființarea hotărârii în ceea ce privește latura penală.

Anastasiu Crișu: Da, în mare, cred că, chestiunile astea sunt. În ceea ce privește desființarea hotărârii, cred că dispozițiile de la art. 7 sunt destul de clare. Voiam să subliniez că efectul foarte mare pe care îl are redeschiderea acestei proceduri, admiterea ei, și anume, desființarea de drept a hotărârii respective. Cazuri similare mai sunt la strămutare, în rest, cu toate că sunt căi extraordinare de atac, acest efect nu este prevăzut pentru celelalte căi extraordinare de atac. Deci e desființată de drept hotărârea, și aici se referă întregul ei, după părerea mea, hotărârea. Și admiterea cererii de redeschidere atrage desființarea de drept a hotărârii pronunțate în lipsa persoanei condamnate. Cred că nu putem înregistra o preferință a celui care face această cerere, numai pe latură penală sau pe latură civilă, indiferent de beneficiul pe care îl urmărește el în această redeschidere. Pur și simplu de la lege se ajunge la desființarea hotărârii, prin admitereacerererii respective. D-aia cred că, și în multe cazuri, cum s-a spus de altfel foarte bine, și aici, soluționarea laturii penale depinde de soluționarea laturii civile. Sunt pretenții formulate care într-un asemenea context procesual poate să aibă altă consistență, d-aia eu zic că hotărârea este desființată de la lege în întregul său. Problema referitoare la admisibilitatea procedurii recunoașterii, cred că rezultă, de asemenea din text de la art. 470, rejudecarea cauzei se face potrivit regulilor aplicabile, or una dintre aceste reguli, nu, este și cea privitoarea la recunoașterea învinuirii în contextul procesual respectiv.

Alexandra Mihaela Șinc: Ieșim astfel din sfera discuțiilor privind căile extraordinare de atac, următoare problemă în discuție, dacă restabilirea situației anterioare potrivit art. 256 Cod de procedură penală, este posibilă atunci când o persoană a dobândit un bun prin săvârșirea unei infracțiuni, iar, ulterior l-a înstrăinat către un dobânditor de bună-credință.

Mihai Mareș: Art. 256 precizează că instanța de judecată, în cursul judecății, poate lua măsura de restabilire a situației anterioare săvârșirii infracțiunii, când se schimbarea acestei situații a rezultat din comiterea infracțiunii, iar restabilirea era posibilă. Textul a făcut obiectul și unei excepții de neconstituționalitate, despre care o să ne vorbească mai mult doamna Tudor, care are cunoștințe despre această decizie, de curând adoptată de către Curtea Constituțională. Eu aș fi avut în vedere, să aduc câteva argumente în susținerea tezei, că există în anumite situații, a dobânditorului de bună-credință a unui bun, în principal, imobil, care se află pe lanțul transmiterii a acestui bun, undeva după câteva transmisiuni succesive, și fiind de bună-credință, fără să știe, adică acest bun a provenit din săvârșirea unei infracțiuni, există o imposibilitate juridică de restabilire a situației anterioare, ceea ce ar face ca să nu fie posibilă această restabilire și practic să nu fie aplicabil art. 256. Argumente în favoarea acestei teze țin de aplicarea principiului publicității materiale în favoarea terțului de bună-credință și cu titlu oneros, care și-a înscris dreptul în cartea funciară, sunt practic argumente care țin de drept civil, mai degrabă, uzucapiunea tabulară ca mod de dobândire a dreptului real asupra unui imobil, care face ca după cel puțin 5 ani de posesie neviciată de bună credință, titularul dreptului înscris în cartea funciară, care n-a cunoscut viciile de care suferă titlul său, să dobândească prin acestă modalitate, prevăzută de Codul civil, proprietatea asupra imobilului respectiv. De asemenea, anularea unui titlu de proprietate al unui terț de bună credință care a dobândit acest bun, ar duce la o încălcare flagrantă a dreptului de proprietate, și noi am fost condamnați de nenumărate ori pe acestă situație de către CEDO, care bunăoară în cauza „Troșcuță contra României” a statuat că dacă anularea titlului de proprietate, astfel constituit, ar conduce și la anularea titlurilor dobânditorilor subsecvenți și cu titlu oneros, ar însemna ca aceștia din urmă să se afle în situația inechitabilă în care trebuie să suporte consecințele negative ale erorilor săvârșite de către reprezentanții autorităților publice. Cazul este destul de notoriu în anumite situații, al unui primar care cu încălcarea dispozițiilor legale emite titluri de proprietate, este condamnat în baza acelor titluri de proprietate emise, bunul intră în circuitul civil și se transmite de nenumărate ori, iar undeva la final, terțul dobânditor de bună credință cu titlu oneros al acestui bun, se găsește în situația în care să aibă riscul ca o instanță penală pentru condamnarea funcționarului public, care a săvârșit infracțiunea de emitere a titlului inițial de proprietate, să admită repunerea în situația anterioară și titlul lui de proprietate să fie desființat. De asemenea, un alt argument, în favoarea tezei pe care o susțin, se găsește, inclusiv, în legea de modificare a Legii fondului funciar și care spune că în cazul în care operează înstrăinări succesive ale terenurilor care fac obiectul unor titluri de proprietate nule absolut, nu mai are loc o desființare a actului subsecvent, cel care a vândut terenul având obligația de a remite prețul actualizat al terenului către adevăratul proprietar, tocmai pentru a proteja cumpărătorul de bună credință. Și nu în ultimul rând, avem și o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție, 652/2014, dată în aplicarea principiului error communis facit ius, care justifică păstrarea bunului imobil de către terțul dobânditor de bună credință, prin aplicarea principiului aparenței în drept și care precizează că efectul achizitiv al proprietății aparente nu se întemeiază doar pe un reflex intelectual, pe care situația juridică al transmițătorului îl creeză în consțiința terților în urma unei erori și invincibile, ci pe ideea de bună credință a dobânditorului, constând în convingerea eronată a acestuia că transmițătorul este veritabil proprietar. În practică și în business, în domeniul afacerilor, această problemă este una extrem de importantă, se întâlnesc nenumărate situații în care titlurile de proprietate emise, poate cu încălcarea legii la un anumit moment, au generat această situație de care vorbim astăzi și care face ca interpretarea și aplicarea concretă la fiecare caz în parte al textului de la art. 256 să fie una destul de problematică.

Georgiana Tudor: Da, natural este să am un drept la replică, decizia la care face referire domnul avocat, am aflat cu surprindere că este chiar o decizie pronunțată de un complet din care am făcut parte. A nu, este pronunțată deja, nu este nicio problemă. Da, e o decizie definitivă, m-am gândit că nu are nicio legătură pentru că această problemă a circulat, am văzut, cel puțin online, a fost dezbătută în mai multe articole. În cauză, a fost sesizată Curtea Constituțională care a statuat, de curând, Decizia nr. 32/2016, Monitorul Oficial 201/17 martie 2016, s-a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate, prin urmare, nu ca inadmisibilă, s-au preluat o parte din argumentele Curții de Apel București, Secția a doua penală, în același sens, s-a constatat că dispozițiile art. 25 alin. (3), art. 256, art. 397 alin. (3) și art. 422 din Codul de procedură penală sunt constituționale, în raport de criticile formulate, și în ceea ce privește restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii, de către instanța de judecată în cursul judecății, nu este de natură a încălca prevederile constituționale ale art. 21 alin. (1), (2), art. 24 alin. (1) și art. 44 alin. (1), (2) din Constituție. În decizia Curții de Apel, Secția a doua penală, este vorba de Decizia nr. 760 dată în apel din 22 mai 2015, s-a facut distincție, ca să fie mai clar pentru toată lumea, era vorba de reconstituirea dreptului de proprietate asupra unor terenuri, ca urmare, s-a stabilit prin decizie definitivă a săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu de către inculpații membri ai Comisiei de aplicare a legii fondului funciar și s-a făcut distincție cu privire la buna credință a dobânditorilor, au fost anulate atât titlurile de proprietate emise ca urmare a săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, cât și actele de înstrăinare subsecvente, mai puțin actele de înstrăinare către dobânditorii de bună credință, desigur, astfel cum aceștia au fost stabiliți de Curte, nu foarte mulți, pentru că erau acte de vânzare-cumpărare, fie cu un preț derizoriu, fie cu un preț mare, dar din care fusese plătit un avans infim, nesemnificativ, cu privire la restul de preț nefiind nicio dovadă că s-a plătit în final și, de asemenea, vânzătorul renunțase la privilegiul lui cu privire la restul de preț, în sfârșit, cauza este una complexă, motivarea pe măsură. A mai fost o situație a unor terenuri proprietate publică cu privire la care s-a reconstituit dreptul de proprietate și atunci Curtea fără a mai face, nu doar în acea situație, Curtea fără a mai face distincție între buna sau reaua credință, nu a putut consfinți trecerea în proprietate privată a respectivelor bunuri, după cum se reține motivare. De asemenea, în motivare se răspunde la argumentele enunțate de domnul avocat și aici și o să vă redau dispozițiile art. III alin. (2) din Legea nr. 169/1997 potrivit cărora în cazul unor înstrăinări succesive ale terenurilor, cel care a vândut terenul pe baza titlului constatat nul este obligat să remită prețul actualizat fostului proprietar rămas fără teren, pe lângă faptul că se referă la situația în care autoritățile ar fi reconstituit dreptul de proprietate unei persoane în defavoarea alteia, îndreptățită la acest teren, cum este cazul în speță, se referă la titlurile lovite de nulitate absolută potrivit dispozițiilor legislației civile aplicabile la data încheierii actului juridic, nulitate invocată de primar, prefect, autoritate națională pentru restituirea proprietăților și de alte persoane care justifică un interes legitim și constatată de instanțele judecătorești de drept comun. Procedura este una diferită, așadar, de anularea a titlurilor, ca urmare a restabilirii situației anterioare săvârșirii infracțiunii, iar dacă am considera aplicabile dispozițiile menționate în cauza penală de față, ar însemna să asigurăm inclusiv dobânditorilor de rea credință păstrarea produsului infracțiunii. În ceea ce privește art. 31 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, potrivit căruia dobânditorul este considerat de bună credință, dacă la data înregistrării cererii de înscriere a dreptului în folosul său nu a fost notată nicio acțiune prin care se contestă cuprinsul cărții funciare sau dacă din titlul transmițătorului și din cuprinsul cărții funciare nu reiese vreo neconcordanță între acestea, este situația juridică reală, nu poate institui o prezumție absolută de bună credință în favoarea dobânditorului, dacă se dovedește că acesta a cunoscut caracterul ilicit al dobândirii dreptului de proprietate asupra imobilului de către cel de la care a cumpărat sau mai mult îl ajută pe acesta să-l introducă în circuitul civil licit, prin încheierea unui contract de vânzare-cumpărare fictiv, neînsoți de plata reală a prețului. O a doua problemă importantă discutată, de altfel, și la întâlnirile de practică neunitară din cadrul instanțelor judecătorești, legată de asigurarea dublului grad de jurisdicție în materie penală, în condițiile în care subdobânditorii terenurilor fuseseră introduși în calitate de intimați abia în apel, s-a argumentat că nu s-ar asigura dublul grad de jurisdicție, deșiprotocolul la Conveția Europeană a Drepturilor Omului, art. 2 din Protocolul nr. 7, mai exact, se aplică doar în procedurile ce au ca obiect stabilirea vinovăției inculpatului, Curtea Constituțională a tranșat și aceste argumente invocate în susținerea excepției de neconstituționalitate și în aceeași decizie menționată, nr. 32/2016, a precizat că asigurarea dublului grad de jurisdicție în materie penală este obligatorie, conform art. 2 din Protocolul nr.7 la Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, doar în procedurile ce au ca obiect stabilirea vinovăției inculpatului, or, prevederile art. 25 alin. (3), art. 256, art. 397 alin. (3) și art. 422 din Codul de procedură penală reglementează aspecte ce vizează modul de rezolvare a laturii civile a cauzei, respectiv, restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii. Cu privire la astfel de norme procesual penale, Curtea Constituțională a statuat în jurisprudența sa că dispozițiile constituționale ale art. 21 nu presupun accesul la toate căile de atac și la toate categoriile de instanțe, mai mult, autoarele excepții au dreptul de a-și apăra interesele procesuale prin solicitarea plății despăgubirilor cuvenite ca urmare a desființării contractelor încheiate, conform art. 1254 din Codul civil, și în decizia Curții de Apel făcându-se referire la această posibilitate, persoanele introduse în cauzele penale în faza judecății în fondse află într-o situație juridică diferită față de cea a persoanelor introduse în procesul penal în faza apelului, aspect ce justifică instituirea eo ipso de către legiuitor, a unui regim juridic diferit cu privire la posibilitatea valorificării de către acestea a pretențiilor civile. În acest sens, Curtea constată că textele criticate reprezintă opțiunea legiuitorului exprimată în marja de apreciere prevăzută la art. 61 alin. (1) din Constituție. O ultimă problemă de drept procesual, în legătură cu introducerea subdobânditorilor ca părți direct în apel ar fi și aceea legată de posibilitatea Curții de Apel de a trimite cauza spre rejudecare la prima instanță în vederea introducerii acestor persoane, chiar de către prima instanță, față de cazurile de trimitere spre rejudecare expres și limitativ prevăzute la art. 421, unde nu ne încadrăm și având în vedere că o instanță de apel nu poate impune unei prime instanțe stabilirea unui anumit, într-o interpretare extensivă a dispozițiilor prevăzute de lege, stabilirea unui anumit cadru procesual, în speță fiind vorba de o soluție în primă instanță de achitare, prima instanță, probabil, previzionând acest lucru, nu avea de ce să lărgească un cadru procesual cu alte 30 de persoane, subdobânditoare ale dreptului de proprietate, soluția a fost una de achitare, numai putea fi vorba de restabilirea situație anterioare și de anulare a vreunui titlu. Apelul este o cale de atac devolutivă, prin urmare, și având în vedere și argumentele aduse de Curtea Constituțională, care a avut în vedere exact această cauză, deci se poate spune că s-a referit la o altă situație și că nu a avut în vedere și aceste consecințe, nu s-a prejudiciat cu nimic dreptul niciunei părți din procesul în cauză.

Alexandra Mihaela Șinc: Ca să spun așa, părțile și-au expus argumentele, doamnă procuror, domnule profesor, părerea, ca să nu zic verdictul dumneavoastră. Pentru că avem în sfârșit o controversă.

Anastasiu Crișu: Da, mă băgați pe mine la mijloc. În primul rând o observație în ceea ce privește reglementarea, în multe situații, în multe cazuri, observăm tendința legiuitorului de a restrânge cadrul legislativ existent în codul anterior. Cred că nu greșesc, eu așa țin minte, domn profesor, restabilirea situației anterioare era posibilă în vechiul cod și în faza urmăririi penale, nu?

Alexandra Mihaela Șinc: Da, așa e.

Anastasiu Crișu: Acum, nu știu de ce, restrânge numai la faza judecății. Deci posibilitatea restabilirii situației anterioare posibilă numai în cazul unor infracțiuni acum la tulburare de posesie și așa mai departe, numai în fața instanței de judecată. În sfârșit.

Alexandra Mihaela Șinc: Și aici trebuia confirmată pe final de instanță.

Anastasiu Crișu: Da, într-adevăr, dar nu știu care a fost explicația. După aceea, pe fondul problemei.

Nicolae Volonciu: Da, dar nu Parchetul spune.

Anastasiu Crișu: Domnule profesor, nu vă contrazic.

Nicolae Volonciu: Avea un motiv întemeiat. Ei spuneau că nu știu prea mult civil. Că de acolo pleacă treaba.

Anastasiu Crișu: Înseamnă că nu mai știu deloc. Se observă restrângerea posibilității judecării laturii civile în procesul penal. De altfel, este și condiționată. Dispozițiile de la 20 și următoarele până la 26, 27 zic că în măsura în care nu influențează în mod negativ soluționarea în ceea ce privește celeritatea laturii penale. Sunt o serie de chestiuni în ceea ce privește conținutul codului și nu numai al Codului de Procedură penală, care deși existau, una dintre ele fiind chiar aceasta, anterior adoptării codului, n-a fost lămurită de legiuitor, și anume preferința, prioritatea între rezolvarea acestei chestiuni ca urmare a deposedării unui bun în urma comiterii unui delict, adică infracțiune, și starea, situația bunului dobândit în urma unui contract de vânzare – cumpărare, cred că asta a fost situația. Care are preferință? Cine vine, și cine practic urmează să exercite prerogativele dreptului de proprietate în cazul ăsta, când după o succesiune de vânzări – cumpărări, instanțaa dispus restabilirea situației anterioare cu privire la situația respectivă. Legea nu cuprinde o reglementare care să tranșeze această chestiune, întâlnită și în alte cazuri. De exemplu, în situația măsurilor preventive cu privire la persoanele juridice, în cazul dispunerii unor măsuri ca măsuri preventive, în cazul persoanelor juridice ce vin în concurs, de exemplu se află în stare de insolvență cu bunurile societății, respectiv persoanei juridice respective. Cine are prioritate, sechestrul instituit de procuror sau practic dispoziția dată de judecătorul care supraveghează insolvența în cauza respectivă? Sunt chestiuni pe care legiuitorul, după părerea mea, trebuia să le lămurească și nu le-a lămurit, ținând ceea ce excede rezolvării acestei chestiuni ca urmare a interpretării unui text. Nu cred că prin interpretarea unui text, cel de la 256 se rezolvă problema, cu toate că aici văd, și din ce citești probabil îți vin și idei, la restabilirea situației zice instanța de judecată, în cursul judecății, poate lua măsuri de stabilire a situației anterioare când schimbarea acestei situații a rezultat din comiterea infracțiunii. Or, ca urmare a unor vânzări succesive, ultima dintre ele, situația n-a rezultat din urma comiterii unei infracțiuni, nu? Se poate zice și așa, în cazul ăsta. Nu pot să vă dau un răspuns pe lege. De regulă, atunci când un text este supus interpretării la, să zicem, 10 subiecți care folosesc aceleași metode de interpretare, textul e bun dacă 7-8 dintre ei ajung la aceeași concluzie. În cazul ăsta, nu știu ce să vă spun, pur și simplu cred că, în primul rând, trebuie o intervenție a legiuitorului, fie în Codul de Procedură penală, fie într-un alt act normativ. Acuma, ținând de ceea ce a zis aici doamna judecător, trecând și la aspecte ce țin de modul concret și anume că a vândut la un preț derizoriu, că în sfârșit, nu cred că are importanță în rezolvarea chestiunii pe text, pe lege. Sunt alte remedii, prevăzute de alte acte normative care reglementează, reglează, asemenea situații. Aici, trebuie dat un răspuns, nu? În cazul acesta, cine are preferință? Cel care a fost deposedat în urma comiterii infracțiunii sau dobânditorul de bună credință? Aceste situații, în sfârșit, pot fi rezolvate în funcție de ceea ce crede judecătorul că este drept la momentul respectiv, ceea ce nu este de neglijat.

Georgiana Bodoroncea: Am să mai adaug și eu câteva cuvinte. Desigur, nu vreau să mă refer la hotărârea care a fost discutată în speță, e și definitivă, confirmată și de Curtea Constituțională, deci ce să mai zicem. Nu, eu am zis că mă refer generic la dispozițiile textului 256 și referindu-mă cu același titlu generic la jurisprudența pe care am observat-o eu cu privire la acest aspect. O dată, trebuie observat că256 nu impune instanței restabilirea situației anterioare, ci spune că poate lua măsuri de restabilire a situației când restabilirea este posibilă. Da, deci o dată acest lucru conduce la ideea că fiecare situație trebuie privită în mod concret în funcție de datele speței, respectiv de această posibilitate de restabilire a situației anterioare, iar într-o situație concretă ca cea relevată în partea incipientă a dezbaterii acestui punct se referă la înstrăinarea unui imobil prin vânzări succesive, prima înstrăinare să spunem, sau dobândirea lui rezultând din săvârșirea unei infracțiuni. Eu consider că într-o astfel de situație poate fi restabilită situația anterioară în sensul citării acelor cumpărători de bună credință cum de altfel s-a făcut și în speța de față doar că discuția a fost de ce s-a făcut în apel și nu în fața instanței de fond iar instanța într-o astfel de situație trebuie să lase acestor persoane, cumpărători de bună credință, posibilitatea ca, la rândul lor, să se constituie părți civile în procesul penal pentru că parte civilă sau o persoană se poate consitui parte civilă în procesul penal nu numai dacă este subiect pasiv al infracțiunii, ci legea spune o persoană care a suferit o vătămare din săvârșirea infracțiunii. Or, cât timp prin faptul că imobilul pe care l-a cumpărat cu bună credință este în situația de a fi pierdut pentru că s-a dovedit că el provine din săvârșirea unei infracțiuni, eu, cumpărător de bună credință, trebuie să am posibilitatea ca în cazul în care instanța va dispune restabilirea situației anterioare, să mă pot constitui parte civilă cu valoarea acelui imobil cel puțin în asta, astfel încât, dacă instanța va dispune anularea tuturor acelor acte de vânzare-cumpărare, să-mi ofere și mie posibilitatea să fiu despăgubit prin faptul că am cumpărat cu bună credință un bun provenit din săvârșirea unei infracțiuni. Și asta, eu am văzut că se întâmplă în practică în mod obișnuit, ca și cumpărătorii de bună credință să se constituie parți civile în procesul penal și situația să se rezolve prin admiterea acțiunii lor civile. Adică nu mi se pare o situație care n-ar putea să fie rezolvată în beneficiul tuturor dacă există voință și atenție din partea instanței, bineînțeles la toate aceste nuanțe. Atât am avut eu de spus.

Alexandra Mihaela Șinc: Sau, dacă nu în beneficiul, măcar cu evitarea pagubei, că aici de beneficiu e mai puțin vorba.

Georgiana Bodoroncea: Da, corect.

Alexandra Mihaela Șinc: Cu concluziile imparțiale ale Ministerului Public, trecem la ultimele două puncte de pe ordinea de zi. Cum acestea sunt foarte generoase, iar timpul rămas la dispoziție deja foarte scurt, aș avea rugămintea să vă exprimați cât se poate de succint punctele de vedere, mai ales în măsura în care ele vor fi convergente. Este vorba despre conținutul noțiunii de suspiciune rezonabilă ca fiind singurul motiv de abținere sau de recuzare, singurul caz de incompatibilitate subiectiv care ne-a mai rămas prevăzut de 64 alin. (1) lit. f din Codul de Procedură penală, celălalt este referitor la aspectele de neconstituționalitate în reglementarea măsurilor asiguratorii ceea ce deja, referitor la aspectul concret, a fost pus oarecum în discuție și mai devreme, formularea e foarte generoasă, dar exprimându-se mai succint și la obiect, cine dorește să intervină?

Mihai Mareș: Aș face scurte precizări. Actuala formulare, față de dispozițiile vechiului cod, care prevedeau niște cazuri de incompatibilitate destul de concrete care își mențin în continuare valabilitatea, dușmănia între judecător sau soțul judecătorului, rudele sale și una dintre părți, sau dacă judecătorul a primit liberalități de la una dintre părți, subiecții procesuali, dacă există împrejurări că judecătorul a fost interesat sub orice formă, el sau soțul, cu privire la soluția pronunțată în cauză, actuala formulare este una generală și presupune orice situație în care, raportat la circustanțele speței, la atitudinea subiecților procesuali sau la organele judiciare, există o suspiciune că imparțialitatea judecătorului este afectată. Avem un RIL al Înaltei Curți, 17/2012 care trasează niște baze ale standardului de evaluare al imparțialității. Bunăoară, simplul fapt că un judecător care soluționează dosare cu privire la aceleași persoane nu atrage incompatibilitatea acestuia sau, de asemenea, judecătorul nu este incompatibil atunci când noua hotărâre nu se bazează pe sentință sau pe măsura dispusă anterior de același judecător pentru a stabili vinovăția sau nevinovăția persoanei în cauză. Jurisprudența CEDO bunăoară în cauza De Cubber contra Belgiei are în vedere, atrage atenția, înclusiv asupra faptului că nu trebuie să se facă doar dreptate, ci să se și vadă că se face dreptate, vorbim prin urmare de niște aparențe de imparțialitate și aici suntem pe un teren destul de fluctuant. Avem în vedere un test subiectiv care poate consta în convingerile personale ale unui judecător, dacă convingerile personale ale unui judecător ar putea influența soluționarea unei anumite cauze și ca probă bunăoară în cauza Milcallef contra Maltei, CEDO a stabilit că instanța a încercat să stabilească dacă un judecător a dat dovadă de ostilitate sau rea voință din motive personale. Simplul fapt că judecătorii au luat niște decizii pregătitoare defavorabile reclamantului nu ar putea pune la îndoială imparțialitatea lor, a stabilit tot CEDO, în cauza Previti contra Italiei, iar al doilea test, al doilea criteriu este un test obiectiv, dacă judecătorul oferă garanții suficiente pentru a exclude orice bănuială legitimă în privința sa. Practic, acest caz trebuie analizat în fiecare speță într-un mod foarte particular. Aș mai face o precizare foarte concretă. În opinia mea, publicarea de articole de specialitate în reviste juridice, pe site-uri cu caracter juridic sau publicarea de cărți, prelegeri universitare, în care judecătorul își exprimă opinia juridică nu ar trebui să intre în incidența acestui caz de incompatibilitate. Cam astea ar fi precizările pe care aș dori să le fac cu privire la acest subiect.

Georgiana Bodoroncea: Noi fiind de acord că trebuie analizat, de la caz la caz, dacă o astfel de suspiciune poate avea drept efect incompatibilitatea judecătorului. Referirea la acea hotărâre a Înaltei Curți, a fost dată și în considerarea sau în special în considerarea cauzelor în care o parte dintre inculpați solicită aplicarea procedurii simplificate, alții nu, și cel mai mult se pune problema dacă judecătorul este obligat să disjungă cauza și ea să fie repartizată aleatoriu altui complet sau poate să continue judecarea cauzei. Acuma, la baza ei cred că stau și niște aprecieri de ordin practic, că sunt instanțe în care sunt atât de puțini judecători încât aproape ar deveni imposibil ca în fiecare situație să se abțină pe acest considerent, că s-a pronunțat în cauza respectivă. Și ca un remediu, deși unii dintre inculpați au uzitat de procedura simplificată, instanța totuși, dacă nu este o cauză extrem de complexă, continuă judecata cu toți, urmând să se pronunțe abia la sfârșit, cu privire la toți inculpații, chiar dacă asta ar însemna să lungească procesul în ceea ce-i privește pe aceștia. Dar, oricum, trebuie privit complet, de la caz la caz, când analizezi probele vis a vis de un inculpat și spui clar că a fost cu acela, că acela a păzit ușa în timp ce el fura, deci îi implici serios, este greu să spui că nu ești incompatibil să judeci în cauza disjunsă cu privire la acest inculpat. Dar, dacă faci doar referiri de ordin generic, eu știu, ca în cazul procedurii recunoașterii învinuirii, că a reținut situația de fapt din rechizitoriu, a recunoscut și o descrii ca atare, nu văd de ce ai deveni incompatibil în pronunțarea unei soluții în urma unei cercetări judecătorești față de celălalt inculpat, în condițiile în care ai avut posibilitatea să administrezi probe în cursul cercetării judecătorești și să le analizezi în concret, în funcție de criteriile prevăzute de lege pentru stabilirea existenței faptei și a vinovăției.

Georgiana Tudor: Aș adăuga că ar trebui să fim foarte stricți când apreciem dacă sunt sau nu incidente pe dispozițiile de la art. 64 alin. (1) lit. f din Codul de Procedură penală, indiferent dacă acestea fundamentează o declarație de abținere formulată de un coleg sau în cazul magistraților de o cere de recuzare pentru că reținerea dispozițiilor de la art. 64 alin. (1) lit. f din Codul de Procedură penală constituie, totodată și instituirea unei excepții de la distribuirea aleatorie a dosarelor și continuitatea completului de judecată, pentru că nu-i așa, practic consecința este aceea a schimbării judecătorului cauzei, instituite ca principii ale procedurii judiciare la articolul 11 din Legea 304/2004. Și, în sprijinul acestei afirmații și în completarea celor spuse de colegii mei, aș exemplifica și cu cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în câteva decizii de inadmisibiitate. Imparțialitatea magistratului se prezumă până la proba contrară, iar punctul de vedere al persoanei interesate sub acest aspect, nu joacă un rol determinant, ci trebuie să fie justificat în mod obiectiv. Este decizia din 20 octombrie 2009, cauza Ovcearenco împotriva Ucrainei pentru cine dorește să aprofundeze subiectul. De asemenea, simplul fapt că judecătorul a judecat un coinculpat nu este prin el însuși suficient să trezească îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului în cazul reclamantului. După cum practica a demonstrat, cauzele penale presupun ca frecvent judecătorii să soluționeze varii dosare în care figurează ca inculpați mai multe persoane. Activitatea instanțelor penale ar fi blocată dacă doar din cauza acestei împrejurări imparțialitatea judecătorului ar fi pusă sub semnul întrebării. Este nevoie de o analiză suplimentară pentru a determina dacă hotărârile pronunțate anterior conțin constatări care în realitate anticipează vinovăția inculpatului în cauză. Sub acest aspect, curtea a acceptat anterior că în cauzele penale complexe, implicând mai multe persoane care nu pot fi judecate împreună, mențiunile instanței de judecată cu privire la participarea terțelor persoane care ulterior ar putea fi judecate separat pot fi necesare pentru stabilirea vinovăției celor ce sunt judecați. Instanțele judecătorești sunt obligate să stabilească situația de fapt relevantă pentru tragerea la răspundere a inculpatului cât mai exact cu putință și nu pot prezenta fapte constatate ca pe niște simple afirmații sau suspiciuni. Este decizia din 21 aprilie 2015, cauza Ahmed Bezek și Sinan Bezek împotriva Germaniei. Dacă judecătorul cauzei este magistrat de profesie, acesta este apriori mai pregătit să se detașeze de cauza anterioară decât magistrații asistenți sau jurații, o decizie importantă pentru sistemul nostru de drept din 21 aprilie 2015, este vorba de cauza Miminoshvili contra Rusiei. De asemenea, Curtea a respins ca inadmisibilă cererea reclamantului care s-a plâns de faptul că i-a fost soluționată cauza de aceiași doi judecători care se pronunțaseră cu privire la coinculpatul său și astfel ar trebui ipso iure înlăturat de la judecată, întrucât cunoștea împrejurările comiterii presupusei fapte, în condițiile în care nu s-a demonstrat că cele statuate prin prima hotărâre cu privire la implicarea sa la comiterea faptei au depășit ceea ce era necesar și sau conțineau judecăți de valoare ce îi erau defavorabile, este o decizie din 7 decembrie 2010, cauza Ahrim Spahiu contra Germaniei. Prin urmare, totul rezultă din modalitatea în care judecătorul care l-a judecat anterior pe unii dintre inculpați, apropo de procedura recunoașterii învinuirii, la care recurg doar unii dintre inculpați, modalitatea în care judecătorul respectiv a motivat hotărârea.

Anastasiu Crișu: În mare, cred că legiuitorul bine a făcut că nu a mai tratat cazul de acest fel, punctual și că a lăsat judecătorul să aprecieze cam care sunt situațiile în care într-adevăr judecătorul ar fi în stare de suspiciune rezonabilă. Problema este că, bun, se bazează pe existența imparțialității și anume că judecătorul care soluționează cauza respectivă, în niciun fel, obiectiv sau subiectiv nu este influențat pentru a da un anumit verdict, o anumită soluție. Problema este că această imparțialitate trebuie percepută adică trebuie să se vadă și în niciun fel cei care vin în contact cu cauza respectivă sau cu persoanele respective să nu creadă în vreun fel sau altul că starea, situația judecătorului va influența verdictul dat în cauza respectivă. De-aia, de cele mai multe ori, sunt prevăzute stări de incompatibilitate punctual, prevăzute de lege, cât și formulări de acest gen, de acest fel, cu cadru general cu care practic poate fi încadrată orice situație sau altele decât cele prevăzute punctual de lege. Cred că o chestiunea importantă este probațiunea acestor cazuri, și anume când, cum se află într-o stare de suspiciune rezonabilă judecătorul respectiv și că într-o anumită situație, într-un anumit caz, ar putea să dea un alt verdict decât cel corect, cel cinstit, să dea o soluție legală și temeinică. Acuma, cum suntem noi supuși exceselor, să nu se cadă în cealaltă parte, adică din orice să se dea tenta unei suspiciuni de acest gen, de acest fel, și să se urmărească, așa cum în trecut, când reglementările erau oarecum imperfecte, în cazul recuzării se ajungea la înlăturarea unor judecători de la soluționarea unor cauze sau de cele mai multe ori, la luarea unor măsuri preventive. Textul cred că trebuie interpretat cumpătat, nu? Și ăsta este importantul efect al lui, cel ai important efect al lui, și anume cei care vin în contact cu cauza respectivă în niciun fel să nu creadă că judecătorul este imparțial cu privire la toată cauza, nu numai cu privire la o anumită chestiune sau cu privire la o anumită persoană. Pur și simplu starea lui de incompatibilitate vizează cauza, nu o anumită persoană, sau relația lui, sau, în sfârșit, modul soluționării numai a laturii civile sau a laturii penale. Se bazează pe aparență, spunem noi, mai ales juriștii, aparența în drept, adică ceea ce este în mod real corespunde a ceea ce se pretinde a fi real și anume că starea, situația judecătorului, nu este una ce poate determina, influența soluționarea cauzei respective. Dar, o să așteptăm, o să vedem cum se aplică textul. Din punctul meu de vedere, să nu existe excese din interpretarea textului.

Alexandra Mihaela Șinc: Ah, avem o întrebare din sală, vă rog! Un microfon mai întâi, pentru că se transmite online.

Participant: Mulțumesc! În ceea ce privește posibilitatea unei formulări unei cereri de strămutare având în vedere existența unei astfel de suspiciuni. În procedura de cameră preliminară, art. 72 prevede că nu este posibilă formularea unei astfel de cereri de strămutare însă, dispozițiile art. 75 alin. (2) spun în felul următor: „prevederile art. 71-74 se aplică în mod corespunzător și în procedura de cameră preliminară. Este posibilă strămutarea în procedura de cameră preliminară sau nu?”

Alexandra Mihaela Șinc: Legătura cu tema în discuție fiind una extrem de subtilă, am înțeles. Ați găsit un pretext pentru o întrebare care vă frământa, mulțumesc pentru întrebare și îmi permit, dat fiind timpul scurt, să vă răspund chiar eu. Știm cu toții că prevederile sunt absolut contradictorii și că e greu în modul în care sunt redactate acum de lege lata să distingem care ar fi voința reală a legiuitorului. În acest sens, n-am putea vorbi decât de o interpretare recomandabilă, aceea care este în sensul de a limita mai puțin pe cale de interpretare drepturile părților și de a face cât mai puțin posibilă existența unei vătămări, deci cred că interpretarea care se poate da la acest moment este aceea în sensul că cererea de strămutare se poate face și în cursul procedurii de cameră preliminară. În fapt, mă rog, textele au cunoscut redactări diferite. S-a vrut de la filtrul camerei preliminare, când ceva, când altceva. În procedura parlamentară lucrurile s-au schimbat și textele n-au mai fost corelate. Aici, ca și la comisia rogatorie, care când se dispune de procuror, când se dispune și de poliție, cred că singura posibilitate să nu vătămăm interesul nimănui e să dăm interpretare largă, care permite tuturor categoriilor de persoane exercitarea tuturor categoriilor de drepturi. Dăm în acest fel satisfacție și Curții Constituționale care prin deciziile de ultimă oră pledează în sensul ca toată lumea să fie prezentă, să fie ascultată, și să declare căi de atac, și cred că sunt în asentiment, dacă cineva dorește să mă contrazică, vă rog, dar nu cred.

Anastasiu Crișu: Da, nu vă contrazic, că nu am la ce. Apropo de incompatibilitate. Este o chestiune, zic eu, mai ales în perioade în care sunt puse în discuție nu hotărâri sau, în care sunt chestiuni ce țin de aparență, de modul în care este percepută hotărârea judecătorească. Incompatibilitatea este deosebit de importantă. De altfel, acuma, deosebit de vechea reglementare, e un caz de contestație în anulare, nu? Deci are un efect deosebit ce ține de aprecierea și de încrederea pe care trebuie să o ai, că o hotărâre dată este una dreaptă, este una corectă, cum se zice, că judecătorul spune dreptul, corespunde cu ceea ce este în realitate. Nu este însă de negat faptul că aceste cazuri de incompatibilitate nu acoperă tot ceea ce s-ar putea să apară și să pună în discuție imparțialitatea judecătorului și evident legalitatea hotărârii respective. De-aia eu zic că această formulare este bună, pentru că poate invoca toate situațiile în care într-adevăr incompatibilitatea poate interveni.

Alexandra Mihaela Șinc: În ceea ce privește ultimul punct de pe listă, neconstituționalități în legătură cu măsurile asiguratorii, au fost analizate în mai multe rânduri de Curtea Constituțională. Avem decizii de admitere și avem și decizii de respingere, avem decizii de respingere asupra cărora s-a revenit și au fost urmate de decizii de admitere, practica este publicată și disponibilă inclusiv online. Nu cred că mai sunt de făcut, deci, alte comentarii legat de acest punct formulat foarte larg de către persoana care a propus tema. Este ora aproape 6, mai avem un panel în desfășurare, astfel încât, cu permisiunea dumneavoastră, ne vom opri aici. Sunt onorată că am avut ocazia de a conduce lucrările unui panel, poate fără focuri de artificii, poate fără încărcătură emoțională, dar cu o excepțională documentare și cu un nivel științific cum rar mi-a fost dat să văd în ultima vreme. Le mulțumesc pentru aceasta vorbitorilor noștri. Cu dumneavoastră, cei care veți rezista să ne urmăriți în continuare în acest maraton, ne revedem la panelul 4.

Alexandra Lăncrănjan: Înainte de deschiderea dezbaterilor în ultimul panel al serii, aș dori, în primul rând, să urez bun venit, deși o parte dintre colegi au fost deja la panelurile anterioare, domnului profesor Nicolae Volonciu, doamnei judecător Claudia Jderu, doamnei procuror Alexandra-Mihaela Șinc și domnului avocat Antoniu Obancia care vor soluționa dilemele înscrise în agendele dumneavoastră în materia procedurii penale, unele și cu anumite elemente de drept penal material. O primă discuție propusă pentru această dezbatere este admisibilitatea administrării probelor în alte proceduri decât cele privind fondul cauzei. Într-o primă ipoteză, în procedura camerei preliminare, în cazul în care teza probatorie vizează aspecte concludente față de obiectul concret al procedurii în cauză, apoi în procedura soluționării de către judecătorul de drepturi și libertăți a propunerii de luare a unei măsuri preventive și, nu în ultimul rând, în procedura de soluționare a plângerii împotriva soluției de netrimitere în judecată dispusă de procuror.

Antoniu Obancia: Eu am propus această temă pentru prima liniuță. Constat cu bucurie că s-au mai adăugat două liniuțe, eu nu le-am precizat de la început din motive de practică judiciară, chiar și pe vechiul Cod, nu era uzual, ne obișnuiserăm cu ideea că nu cerem martori la arestare preventivă și nici la plângere la clasare. Las celor care au propus această temă plăcerea de a dezvolta. Eu am ridicat prima chestiune punctuală legat de faptul că în procedura camerei preliminare este momentul – și unii spun că este chiar primul și ultimul moment – în care mai discuți de excluderea probelor obținute nelegal, dacă obținerea probei se întâmplă prin mijloace de facto, ele trebuie probate cumva. Proba este orice situație de fapt, deci, dacă nu acum, atunci când? Sub condiția că proba solicitată în camera preliminară este utilă, adică are legătură cu ceea ce soliciți și cu ceea ce este în mod admisibil de obiectul camerei preliminare, adică excluderea probelor obținute nelegal, probele ar trebui să fie admisibile, inclusiv martorii, cred că ar trebui să dau un exemplu. Spun mulți inculpați, uneori și avocați, că la Parchet au fost constrânși, într-un fel sau altul, să declare conform voinței procurorului, nu conform propriei voințe. E deja un șablon. În situația aceasta cum probez, pentru că replica instanței este: dacă a fost însoțit de avocat la acea audiere și dacă avocatul a făcut vreo obiecție sau a semnat declarația fără nicio obiecție. Uzual, avocații semnează fără nicio obiecție, se întâmplă lucrul ăsta, dar, sigur, se poate schimba avocatul. Poate acel avocat nu neapărat este primul și ultimul apărător al acelui client, până la urmă drepturile sunt ale părții. Deci, în măsura în care la aceste chestiuni la care m-am referit au fost de față persoane care, potrivit 115, pot fi martori, ele ar trebui chemate în fața judecătorului de cameră preliminară, dacă proba se respinge la fondul camerei preliminare, poate fi cerută și, dacă se constată de către judecătorul care soluționează contestația la cameră preliminară că în mod greșit s-a respins proba, ea trebuie, de asemenea, să fie considerată admisibilă și în faza contestației la cameră preliminară. Mă bazez pe această admisibilitate pe un argument de doctrină, a existat o carte a doamnei Magdalena Iordache care a avut caracter monografic pe camera preliminară, e adevărat că este de prin 2014, lucrurile au evoluat după aceea. Până la urmă, în lege probele sunt trecute în partea generală, înainte de a avea urmărirea, camera preliminară și judecata. Deci, nefiind interzis, este permis și, pe de altă parte, rămâne întrebarea la care m-am referit retoric la început – dacă nu acum, atunci când? Sigur că, dincolo de exemplul pe care l-am dat, pot fi și altele. Sunt multe situații în care, iată, cum ar fi acest caz de maximă actualitate cu punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, referită în decizia 51 a Curții Constituționale. Sunt multe situații în care în dosare nu există niciun act întocmit, de genul ordonanță procuror pe 286 sau proces verbal măcar pe 198-199, care să materializeze cumva actul care dispune ca acea punere în executare a mandatului de supraveghere să se facă de lucrători din cadrul altor organe. Constatăm pur și simplu că o situație de fapt a intervenit în sensul că în fapt au fost făcute de acei lucrători, practic nici nu ai un act față de care să soliciți nulitatea și nici nu cred că sancțiunea care intervine este nulitatea, este sancțiune autonomă, este altă dezbatere și nu vreau să o dezvolt acum, a excluderii probei obținute nelegal. Văd că se constată o conturare a unei practici în sensul că se face adresă la Parchet să se răspundă cine le-a făcut. Nu știm cum vor arăta acele răspunsuri, dar, până la urmă, fiind situații de fapt, ele sunt supuse probațiunii, deci, dacă părții nu i-ar ”conveni” răspunsul Parchetului, ar putea cere mijloace de probă pentru a elucida prin probe în camera preliminară, dacă suntem în cameră, pentru că aici suntem la subiect, cum s-au făcut acele puneri în executare a mandatelor de supraveghere, tocmai pentru că, dacă necesită martori, sigur, inclusiv martori, dacă necesită expertize, inclusiv expertize. Uneori sunt în dosare anumite urme, după extensii de fișiere, deci ți-ai putea da seama. Repet, în lipsa unui act, în multe dosare, care să materializeze că lucrători din cadrul altori organe se vor ocupa specific de punerea în executare a unei anumite autorizații emise de către judecător. Conchid în sensul admisibilității și, dacă sunt alte puncte de vedere, suntem la o dezbatere.

Claudia Jderu: Nu există un alt punct de vedere, sunt eventual argumente suplimentare. Sunt de acord cu opinia exprimată de domnul avocat, de altfel, cred că decizia Curții Constituționale 641/2014 menționează expressis verbis, în paragraful 61, că, în anumite circumstanțe, aspectele de fapt care au stat la baza obținerii anumitor probe au relevață directă și, implicit, asupra legalității probelor, or imposibilitatea judecătorului de cameră preliminară de a administra noi probe sau de a solicita depunerea anumitor înscrisuri, precum și lipsa unor dezbateri orale cu privire la aceste aspecte pune pe acesta în postura de a nu putea clarifica situația de fapt, aspect ce se poate răsfrânge implicit asupra analizei de drept. În opinia mea, de vreme ce Curtea Constituțională menționează expressis verbis că este obligatoriu, atunci când probele au relevanță în pronunțarea unei soluții cu privire la obiectul camerei preliminare, acestea să nu fie respinse ca inadmisibile, urmând ca judecătorul de cameră preliminară să aprecieze asupra pertinenței utilității lor. În mod firesc, putem vorbi și de proba testimonială, spre exemplu, cunoaștem faptul că, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, o declarație obținută în urma unor tratamente contrare art. 3, păstrarea ei ca mijloc de probă, indiferent de valoarea probatorie in concreto, viciază în integralitate dreptul la un proces echitabil. În consecință, dacă este vorba, spre exemplu, de un tratament degradant și nu despre tortură sau tratament inuman, la care ne așteptăm să existe, în principiu, și urme fizice care să poată fi dovedite prin înscrisur medico-legale, dacă este vorba doar despre un tratament degradant, de cele mai multe ori, proba testimonială va fi singura în măsură să conducă la formarea unei poziții cu privire la existența unui astfel de tratament. Cunoaștem definiția tratamentului degradant, cel care generează victimelor sentimente de frică, anxietate, inferioritate, capabile să le umilească, să le înjosească, care a fost, de asemenea, descris ca fiind un tratament de natură să înfrângă rezistența fizică și morală a victimei. Exemple de tratamente degradante în jurisprudența Curții sunt numeroase, spre exemplu, i se scrie inculpatului pe frunte cu un marker permanent ”prostule” sau lucruri mult mai grave, organul de anchetă urinează în capul inculpatului anterior luării declarației, sunt chestiuni de fapt care pot fi dovedite de cele mai multe ori, așa cum am spus, cu proba testimonială. În opinia mea, pentru a lărgi un pic sfera, chiar dacă nu am astfel de cereri, nu am astfel de indicii relevate în cursul camerei preliminare, însă ele apar ulterior, în faza judecății, soluția nu poate fi decât aceea de a nu avea în vedere mijlocul de probă respectiv – și acum, întrebarea pe care ne-am pus-o cu toții – ce fac? Exclud mijlocul de probă printr-o încheiere în cursul judecății sau, la final, când voi delibera și voi analiza coroborat mijloacele de probă administrate în cauză, o să menționez expressis verbis că nu am în vedere declarația respectivă în nicio măsură. Cunoaștem că anterior exista practica Înaltei Curții în sensul că această chestiune a ”excluderii”, neluarea în seamă a unui mijloc de probă se face cu ocazia deliberării, însă un astfel de procedeu poate da naștere unor situații care ar putea fi gestionate mai bine, spre exemplu, dacă înlătur mijlocul de probă printr-o încheiere în cursul judecății, poate teza probatorie o pot obține prin administrarea unui alt mijloc de probă, dar părțile sau reprezentantul Ministerului Public nu are cunoștință despre existența unei vicieri a mijlocului de probă inițial. Deci poate prezenta utilitate să exclud mijlocul de probă în cursul judecății și nu la final, cu ocazia deliberării. Aceasta este opinia mea în materie, nu am alte elemente de adăugat, mulțumesc frumos!

Alexandra Mihaela Șinc: Deși știu că nu e un punct de vedere care să mă facă populară, îmi permit să exprim totuși câteva rezerve față de ceea ce au spus antevorbitorii mei. Sigur că aceste considerente ale Curții Constituționale legate de dreptul de a administra probe în camera preliminară ne leagă. Mă întreb în ce măsură ne leagă, în condițiile în care nu se numără printre acele considerente pe care se întemeiază dispozitivul, pentru că sunt obligatorii și au aceeași putere ca dispozitivul considerentele pe care se întemeiază dispozitivul, or în dispozitiv găsim referiri la publicitate, la contradictorialitate, la oralitate, nu găsim referiri în deciziile Curții Constituționale, în niciuna dintre cele care au antamat diversele proceduri în cameră preliminară, la dreptul de a se administra probe. Dar, făcând un pas înainte și acceptând că așa este, dreptul evoluează și interpretările lui la fel, nu mai e nevoie ca, pentru a fi aplicabile direct, considerentele să fundamenteze dispozitivul, e destul să fie scrise undeva într-un sfert de paragraf și lăsând loc de probabilitate pentru că și Curtea Constituțională vorbește de anumite situații. Cred că trebuie să avem mare grijă ca această administrare de probe să nu se suprapună cu alte proceduri în mod clar și indiscutabile prevăzute și permise de lege, pentru că dacă, așa cum eufemistic spunea doamna judecător, o persoană audiată a fost supusă în prealabil unui tratament contrar art. 3 din Convenție, acest lucru ar putea, mai ales când vorbim de ceva care a lăsat urme, martori, certificate medico-legale, o astfel de situație ar putea forma obiectul unui dosar penal separat și soluția în acest dosar penal separat se va da la un moment dat, într-un fel, independent de ce am făcut noi în camera preliminară și dacă, pentru situația în care proba a trecut viciată de camera preliminară, există cel puțin două remedii și vi le voi spune imediat, pentru situația în care proba a fost exclusă în mod greșit și, la terminarea anchetei penale, poate la terminarea procesului penal printr-o soluție de achitare, se va dovedi că nu a existat tratamentul contrar art. 3 din Convenție, va fi mai greu să recuperăm ceea ce am pierdut fâcând noi o anchetă sumară în camera preliminară. Și vă spun că remedii există pe parcurs, ceea ce spune Curtea Constituțională tot în considerente – că, odată proba neexclusă în camera preliminară, cu ea am rămas – este cel puțin o exagerare, dacă nu o teză greșită. Pentru că avem, așa cum atingea în trecere și doamna judecător, art. 403 – Conținutul expunerii unei hotărâri judecătorești – și alin. (1) lit. c) ni se spune că motivarea soluției cu privire la latura penală se face prin analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea acesteia și a celor care au fost înlăturate. Deci, dincolo de sancțiunea excluderii din camera preliminară, avem sancțiunea aceasta a înlăturării din probatoriul pe care îl reținem în motivarea hotărârii, sancțiunea care a existat și înainte de a ne bucura în sistemul nostru de binefacerile camerei preliminare, sancțiune care există și în prezent, o declarație obținută prin mijloace contrare art. 3 din Convenție nu este credibilă și nu poate fi reținută, așa cum nu este credibilă declarația unei persoane vârstnice, purtând dioptrii foarte mari, care declară că a văzut de la un kilometru, noaptea fața agresorului. O vom înlătura fiindcă nu este credibilă, fiindcă a fost luată în acele condiții, astfel cum ancheta penală ne-a dovedit. Să spunem că suntem în nefericita situație în care am pierdut și această ocazie a lui 403. Ne rămâne revizuirea. Revizuirea se poate declara în foarte multe situații pentru că cineva a comis o infracțiune în dosarul penal. Revizuirea se poate declara în favoarea inculpatului, nu în defavoarea acestuia. Altfel spus, dacă vom putea revizui cauza fiindcă greșit nu am exclus o probă în camera preliminară și ulterior avem o hotărâre de condamnare într-un dosar penal pentru rele tratamente, nu vom putea să o revizuim în sens contrar dacă se va dovedi că cele spuse de inculpat și probate sumar în camera preliminară nu corespundeau realității. Ar fi o situație pentru care cred că nu mai există un remediu juridic prevăzut, astfel încât eu cred că trebuie să luăm sub acest beneficiu o administrare de probe pentru a dovedi rele tratamente, tortură, orice altceva în camera preliminară. Cam între aceste repere se circumscrie punctul meu de vedere.

Alexandra Lăncrănjan: Mai sunt două teze de dezbatere a administrării probelor și admisibilității. Prima – în materia luării măsurilor preventive – și a doua – în ipoteza plângerii împotriva soluției de netrimitere.

Claudia Jderu: În primul rând, doamna procuror are absolută dreptate, există și alte remedii, este adevărat că specificul procedurii de cameră preliminară nu îmi permite să fac o cercetare cu privire la comiterea unui eventual ilicit penal de către organul judiciar. Pe de altă parte, standardul probei impus de Curte este pentru a constata o eventuală încălcare a art. 3 suficientă pentru excluderea probei, este acela – mai presus de orice dubii rezonabile – pare a fi mai mic decât standardul de probă impus de finalizarea unei anchete penale cu o soluție de condamnare, însă chestiunile sunt departe de a fi facile. Din fericire, nu am avut o astfel de solicitare, deci nu știu cum aș gestiona situația, am expus doar că nu trebuie a priori să respingem ca inadmisibilă o probă testimonială cu privire la dovedirea obținerii mijlocului de probă prin tratamente contrare art. 3. Dacă ne referim la cel de-al doilea punct, în procedura soluționării de către judecător a propunerii de luare a unei măsuri preventive, în mod evident, nimeni nu cred că își pune problema respingerii ca inadmisibile a probei ca înscrisuri în circumstanțiere, spre exemplu. De asemenea, pot exista situații în care proba cu înscrisuri să fie esențială în soluționarea cauzei, spre exemplu, se formulează o propunere de arestare preventivă întemeiată pe dispozițiile art. 223 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală, reclamându-se o sustragere de la urmărirea penală, iar inculpatul vrea să dovedească faptul că, în perioada respectivă, a fost internat într-o unitate spitalicească, nu a avut cunoștință că este căutat de către organul de anchetă, nu s-a sustras, pur și simplu nu a fost găsit din acest motiv obiectiv. Nu cred că ne putem imagina o situație în care, în sala de judecată, judecătorul de drepturi și libertăți ar respinge ca inadmisibilă o probă cu înscrisuri, înscris aflat în posesia inculpatului, eventual certificat de către unitatea spitalicească, în sensul că proba este inadmisibilă dat fiind specificul procedurii referitor la celeritatea acesteia. Nici nu cred că este firesc să prezumăm în vreun fel reaua-credință sau, eventual, comiterea de ilicite penale în fața judecătorului de drepturi și libertăți de către o persoană care își preconstituie astfel de mijloace de probă și, în consecință, dacă am dubii cu privire la validitatea înscrisului, există mijloace la care pot recurge pentru a verifica aspectele relevate în cuprinsul înscrisului prezentat în sală. Referitor la proba testimonială, în primul rând, nu mi s-a întâmplat vreodată, dezbateri au existat numeroase, și la Institutul Național al Magistraturii, există o poziție oarecum divergentă între catedrele CEDO și catedra de Drept penal și procedură penală cu privire la acest aspect. Un singur lucru este evident, există în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la admisibilitatea probei testimoniale, în cadrul procedurilor reglementate de art. 5 par. 4 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, adică nu – în situația primei aduceri a persoanei în fața unui magistrat abilitat să verifice legalitatea măsurii privative de libertate, deci, în toate procedurile circumscrise art. 5 par. 4, proba testimonială este admisibilă și vă pot spune două în acest moment – Becciev contra Moldovei și Țurcan contra Moldovei – în care s-a luat încălcare pe art. 5 par. 4 pentru că instanțele naționale au respins ca inadmisibilă proba cu martori, martor al cărui depoziție era esențială în verificarea alegațiilor Parchetului, vizând motivul pentru prelungirea arestării preventive. Care sunt procedurile circumscrise art. 5 par. 4 – cererile de revocare a măsurilor preventive, cererile de înlocuire a măsurilor preventive, orice contestație vizând o măsură preventivă, cererile de prelungire a măsurii preventive, deci orice cereri, cu excepția formulării primei propuneri de luare a măsurii arestării preventive sau arestului la domiciliu, măsuri privative de libertate în sensul art. 5. Eu nu cunosc, însă acest lucru nu înseamnă că nu există, nicio hotărâre a Curții în care să se fi precizat expressis verbis că este încălcat art. 5 par. 3 în situația în care nu se încuviințează proba testimonială. Garanțiile impuse de art. 5 par. 3 sunt mult inferioare celor impuse de art. 5 par. 4, Curtea spune că este necesară exclusiv audierea persoanei respective, nici măcar asistența juridică, dar, dacă lipsa apărătorului viciază declarația inculpatului, atunci am putea avea o problemă din punctul de vedere al art. 5 par. 3. Deci am putea spune că nu ne este impusă de art. 5 par. 3 administrarea probei testimoniale. Am găsit, sunt două cauze împotriva Maltei – Steven v Malta nr.2, Aguerina v Malta – în care Curtea spune, spre exemplu, că nici aspecte vizând identificarea organului competent să ia măsura nu este o chestiune care trebuie să fie lămurită în art. 5 par. 3, tocmai având în vedere celeritatea specifică unei astfel de măsuri. În consecință, nu putem trage o concluzie fermă în sensul că instanța de contencios al drepturilor omului ne impune să procedăm într-o astfel de manieră, cel puțin pentru mine nu a fost o problemă în activitatea practică pentru că nu am avut nicio astfel de solicitare și am 15 ani vechime în magistratură, însă asta nu înseamnă că nu se pot ivi de situații. Nu cred că, în situația în care administrarea mijlocului de probă nu presupune o tergiversare a soluționării propunerii luării măsurii arestării preventive, aș respinge ca inadmisibil mijlocul de probă respectiv, însă așa aș proceda eu, nu ne este impus un astfel de mijloc de probă de jurisprudența CEDO.

Alexandra Lăncrănjan: Întrebarea mea pentru invitați este dacă e o chestiune de admisibilitate pentru că, în opinia mea, sunt admisibile probele în procedura arestării preventive atunci când vizează aspecte care țin de arestarea preventivă, dar le disociem într-un mod pe care Codul nu ni-l permite, adică sunt admisibile înscrisuri, dar nu e admisibilă proba testimonială pentru că ni se pare că este prea largă pentru cameră. Deci, e o problemă de admisibilitate? Mie mi se pare mai mult de o apreciere prin criteriile de la probe și prin raportate la obiectul specific, ele fiind, de principiu, admisibile amândouă.

Alexandra Mihaela Șinc: Mie mi se pare că e o chestiune – dacă discutăm despre dovezi ale unor situații care au legătură cu arestarea preventivă sau despre probe pe situația de fapt. Câtă vreme avem separația funcțiilor judiciare, probe în urmărirea penală pe situația de fapt ne spune legea cine face și nu e judecătorul de drepturi și libertăți acela. Câtă vreme este vorba de – se invocă autoritatea de lucru judecat, normal că o să îi primești omului la dosar hotărârea care atestă acest lucru – invocă iresponsabilitatea, are acte medicale, e proaspăt pus sub interdicție, o instanță civilă care a făcut o expertiză – îi primești hârtia la dosar. Nu s-a sustras, era internat în spital, îi primești înscrisul pentru că astea nu sunt probe pe situația de fapt, astea sunt împrejurări corelative, dar care au mare importanță în a fundamenta convingerea instanței pentru că în convingerea judecătorului de drepturi și libertăți de a lua o măsură preventivă nu atârnă doar standardul probatoriu pe situația de fapt, suspiciunea rezonabilă că el a comis fapta, contează foarte mult și circumstanțele personale și, mai ales, contează o chestiune care poate fi un impediment foarte serios – existența unui caz din art. 16, o împiedicare la punerea în mișcare a acțiunii penale – dacă avem o acțiune penală pusă în mișcare peste autoritatea de lucru judecat, peste iresponsabilitate, dacă se invocă o sustragere și sustragerea nu a existat. Acestea sunt lucruri pe care sigur că le poate demonta – și spune că se invocă proba cu înscrisuri pentru că, de regulă, sunt chestiuni dovedibile cu înscrisuri și pentru că, de regulă, sunt mai ușor de administrat înscrisuri într-o procedură așa, pe repede înainte, cum, din păcate, este la noi, sub constrângerea celor 24 ore de reținere, procedura arestării preventive. Dar cred că asta e distincția de bază pe care trebuie să o facem, între probe pe situația de fapt și probe care sunt administrate pentru a dovedi alte împrejurări în legătură cu propunerea de arestare.

Claudia Jderu: Mie mi se pare, în mod firesc, existența unei suspiciuni rezonabile face obiectul controlului jurisdicțional într-o procedură de luare a măsurii arestării preventive. Este evident, trebuie să analizez dacă există acea suspiciune rezonabilă sau nu. De aceea, cred că e o ipso nu putem spune – proba cu privire la situația de fapt, apărări vizând situația de fapt, deci, implicit, existența suspiciuniii rezonabile – subiectul este admisibilitatea mijlocului de probă și nu dacă, în cazul concret, proba este utilă, pertinentă, concludentă soluționării propunerii de arestare preventivă. Spre exemplu, eu am admis o probă cu o expertiză financiar-contabilă extrajudiciară prin care partea a încercat să dovedească apărarea sa în sensul că nu a comis niciun ilicit penal. Nu cred că aș fi putut să resping ca inadmisibilă proba cu înscrisuri pentru că nu înțeleg cum aș fi putut justifica în vreun fel faptul că acel mijloc de probă era inadmisibil. Nici nu cred că ne putem confrunta în practică cu o astfel de situații, nu o să mă apuc să îmi arog atribuțiile organului de urmărire penală, este evident că acesta administrează probe în cursul urmăririi penale. La noi se punea problema – chiar declarația pe care o dădea inculpatul, pe care de multe ori o trimitem organului de urmărire penală – este ea un mijloc de probă în cursul urmăririi penale, este avută în vedere de către organul de urmărire penală în analiza necesității clasării sau trimiterii în judecată sau nu este un mijloc de probă. Cred că sunt chestiuni care, dacă mijlocul de probă este util pentru soluționarea propunerii de arestare preventivă, iar administrare lui nu impune nesoluționarea cauzei cu gradul de celeritate impus atât de norma internă, cât și de jurisprudența CEDO, nu cred că putem respinge ca inadmisibile astfel de mijloace probatorii.

Antoniu Obancia: Adică, dacă solicităm martori, trebuie să venim cu ei la sală ca să nu fie citați în termen de 2 săptămâni.

Claudia Jderu: Eu cred că, dacă veniți cu ei la sală, aveți șanse mai mari să fie administrată proba testimonială, atât spun.

Participant: La propunerea de arestare preventivă, la art. 223 alin. (2), până la suspiciunea rezonabilă care s-a menționat, aceasta trebuie să rezulte din probe. Eu, apărător, fără să vreau să propun administrarea niciunei probe noi – înscrisuri, audieri de martori și tot ce s-a discutat până acum – pot contesta probele existente în dosar în baza cărora, din care ar putea să rezulte suspiciunea rezonabilă exact la momentul la care se discută de propunerea de arestare preventivă. Asta este discuția foarte importantă, în opinia mea, pentru că – ce facem cu probele respective, interceptări ilegale, uneori – singurele probe din dosar din care ar rezulta suspiciunea rezonabilă că s-a săvârșit fapta.

Claudia Jderu: Pot încerca un răspuns, sper să nu îmi agravez situația din săptămânile următoare când voi fi la permanență. Primul meu gând este la jurisprudența CEDO și avem decizia de inadmisibilitate în decizia ”Simons contra Belgiei” în care doamna Simons, fiind privată de libertate, dar fără să fie asistată de un apărător, face declarații de recunoaștere a faptei. Ulterior – ceea ce la noi, evident, nu s-ar fi întâmplat, fiind reținută, întotdeauna ar fi beneficiat de asistență juridică – beneficiază de serviciile unui apărător ales și poziția ei procesuală este total diferită, nu este ea cea care a comis fapta, declarația inițială este avută în vedere de judecător în momentul în care se ia măsura privativă de libertate, în analiza suspiciunii rezonabile. Și doamna Simons se plânge de acest lucru, pe plan intern nu are succes și de adresează Curții Europene a Drepturilor Omului, solicitând a se constata încălcarea art. 5 și art.6. Procesul penal nu se finalizase în fața organelor judiciare interne, Curtea spus: ” pe art. 6 mai așteptați puțin”, dar a ajuns la o concluzie similară și în ceea ce privește încălcarea art. 5, este o decizie de inadmisibilitate, cererea a fost respinsă ca vădit neîntemeiată și Curtea a spus: ”pe art. 5 nu avem același standard ca pe art. 6, este adevărat că avem cauza Salduz contra Turciei și multe altele ulterioare, dar toate vizează garanții procesuale aferente art. 6, nu art. 5 – vădit neîntemeiat”. Raportându-mă la jurisprudența CEDO, aș fi foarte liniștită dacă nu ar exista art. 102 alin. (2) care spune: probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. Și atunci întrebarea mea este: am un standard de protecție superior oferit de legislația internă pe care ar trebui să îl aplic prioritar? Ce înseamnă nu pot fi folosite în procesul penal, că nu le pot avea în vedere în pronunțarea niciunei soluții pe parcursul procesului penal? Aceasta este marea dilemă, o să îmi permit să nu tranșez lucrurile pentru că, în instanță, opinia oarecum majoritară a instanței din care provin, majoritatea este foarte fragilă, este în sensul că, în situația în care se invocă – și ne referim, evident, la decizia 51/2016 – ni se solicită să nu avem în vedere mijloacele de probă administrate în baza legii declarate neconstituționale, să încercăm să facem o analiză a acestora, colegii care au împărtășit această opinie au spus că este firesc să analizăm aspectele invocate. Atât pot spune, nu am încă o opinie, în curând voi fi forțată să am, mă bucur deocamdată de răgazul conferit pentru a analiza. Este, într-adevăr, o problemă foarte importantă pe care ne-am pus-o cu toții.

Alexandra Mihaela Șinc: O să încerc și eu un răspuns, rămânând la nivel teoretic și nu de speță și încercând, pe cât posibil, să nu mă refer la celebra decizie cu interceptările, mie să vorbesc de chestiuni din astea care fac spectacol public îmi displace, nu e profesionist, nu e științific. Eu cred, științific vorbind, că judecătorul, la modul general, face două tipuri de control cu privire la actele procurorului, un control direct – în cameră preliminară, în plângerea la soluție și atunci când analizează oportunitatea redeschiderii urmăririi penale – și un control indirect atunci când încuviințează măsuri preventive sau procedee probatorii. Eu cred că în cadrul acestui control indirect al legalității actelor procurorului, iar, dacă nu le va exclude prin încheiere, așa cum nu va putea să schimbe încadrarea juridică dacă ea e greșită și atrage o altă competență, va putea totuși să țină seama de faptul că ceva în urmărirea penală nu e în regulă și acest ceva în neregulă să fundamenteze respingerea propunerii de luare a unei măsuri, de administrare a unui procedeu probatoriu. Eu cred chestiunea asta cu toată sinceritatea, deci nu va exclude formal, că nu are cadru procesual să excludă formal proba. Dar o analiză implicită de legalitate, pe baza a ceea ce rezultă din dosarul pus la dispoziție de procuror cu toate probele pe care le-a administrat până la momentul respectiv, eu zic că judecătorul face pentru că ar fi foarte greu de crezut că a fost reținut și era și minor și nu avea apărător și nu erau nici părinții și trebuiau să fie și totuși aia e o declarație valabilă care va fundamenta luarea măsurii preventive. E foarte greu de crezut că se constată înainte de a se încuviința o percheziție că Parchetul de pe lângă judecătorie s-a apucat să cerceteze un executor judecătoresc și, neavând nicio competență, vrea să îi scotocească și prin casă și judecătorul, pentru că nu poate să se pronunțe aici pe încadrarea juridică a procurorului, nu poate el să administreze probe pe stabilirea calității, va încuviința în mod vădit nelegal o măsură pentru că acum el nu poate să excludă ceva sau să înlăture sau să schimbe încadrarea juridică. Eu cred că acest control, chiar indirect, funcționează și funcționează și în luarea măsurilor preventive, și în încuviințarea de procedee probatorii, în măsura în care ele sunt cerute pe baza altor probe administrate în neregulă.

Claudia Jderu: Ridică foarte multe probleme de a gestiona aspectul respectiv, facem adrese la Parchet, a fost implicat în vreun fel un organ care nu era organ de cercetare în obținerea mijlocului de probă respectiv. Ce ne facem dacă nu ne răspunde, prezumăm că da? Sau așteptăm și atunci am problemă de celeritate a soluționării propunerii de arestare, însă poziția exprimată de colega mea procuror este, evident, una riguroasă, nu știu cum se va întâmpla în practică, decizia a dat naștere la numeroase, este surprinzător că este o decizie pronunțată în a combate un caracter neprevizibil al dispoziției legale și o mențiune strecurată în cuprinsul unui paragraf conduce la astfel de discuții cu privire la efectul deciziei. Pare a fi ireal ceea ce se întâmplă, dar, într-adevăr, e o problemă de dezbătut, asupra căreia ar trebui să reflectăm.

Participant: Ați invocat art. 102 Cod de procedură penală în legătură cu nulitatea probelor. Ele nu pot fi avute în vedere în cadrul procesului penal. Eu consider că, dacă am reglementa strict ce înseamnă instituția măsurilor preventive, judecătorul de drepturi și libertăți, el judecă o propunere de arestare preventivă în cadrul unui proces penal, or în condițiile în care suntem în cadrul unui proces penal, eu cred că are posibilitatea să aprecieze cu privire la nulitatea probelor și chiar să le și excludă. Asta este părerea mea, mulțumesc!

Alexandra Lăncrănjan: Trecând la ultima ipoteză de discuție, aceea a administrării probelor în plângerea împotriva soluției de netrimitere.

Claudia Jderu: Mie mi se pare, având în vedere discuția anterioară referitoare la decizia Curții Constituționale, este evident că, în cazul în care norma procesual penală mă obligă să verific legalitatea actelor de urmărire penală a probelor, deci, dacă mă aflu în ipoteza în care acțiunea penală a fost pusă în mișcare, cel puțin cu privire la aceste aspecte mi se pare a fi incidentă decizia Curții Constituționale. Cu privire la aceste aspecte pot administra probe pentru că – îmi spune Curtea – faza camerei preliminare, pe care nu o voi avea în situația în care admit plângerea și dispun începerea judecății, importanța momentului este aceeași și, în consecință, cu privire la aceste aspecte trebuie să administrez probe, dacă mi se cere, evident, și dacă eu apreciez ex officio că trebuie puse în discuție. În ceea ce privește aspectele vizând fondul plângerii, există minută de unificare a practicii. Poziția unanimă, din câte am constatat, inclusiv a Înaltei Curți, este în sensul că pe fondul cauzei nu se administrează probe, în procedura reglementată de art. 341, nici măcar înscrisuri, așa cum erau ele reglementate anterior. În situația în care eu analizez soluția raportându-mă la materialul probatoriu existent, la lucrările dosarului, în momentul în care s-a pronunțat soluția de netrimitere în judecată, dacă partea se află în posesia unor mijloace de probă noi care să releve fapte pertinente pentru pronunțarea unei soluții, are posibilitatea de a solicita procurorului aplicarea dispozițiile art. 335 alin. (2) din Codul de procedură penală. Aceasta este practica instanțelor, ea se regăsește, această minută de unificare a practicii, în sistemul EMAP. Aceasta este și opinia mea în materie, Curtea vorbește în minuta respectivă, se face referire și la cauza Grecu contra României, unde Curtea a apreciat că este incident art. 6, este vorba de o acuzație în materie penală, având în vedere specificul sancțiunii aplicate reclamantului. Cauza ”Grecu” nu este foarte relevantă, pleacă de la o eroare, procurorul, în loc să dispună aplicarea unei amenzi cu caracter administrativ în urma unei soluții de scoatere de sub urmărire penală, înlocuiește răspunderea penală în baza art. 91. Curtea Europeană este oarecum în dubiu cu privire la sancțiunea respectivă și se raportează la sancțiunea prevăzută de lege pentru ilicitul penal pentru care a fost cercetat. Cert este că constată că, în procedura respectivă, este incident art. 6 penal și, în consecință, partea ar trebui să beneficieze de toate garanțiile unui proces penal, astfel cum sunt ele reglementate de art. 6. Actualmente nu mai avem nici măcar sancțiunea administrativă, renunțarea la urmărirea penală deja a fost declarată neconstituțională, probabil va fi supusă controlului judecătorului de cameră preliminară, probabil că aceasta va fi soluția adoptată în urma deciziei Curții Constituționale. Nu cred că mai putem spune că este incident art. 6 din Convenție, latura penală, în cadrul unei proceduri reglementate în cadrul art. 341.

Alexandra Lăncrănjan: Pentru că suntem în determinări conceptuale, ce înseamnă proces.

Nicolae Volonciu: Aproape de o oră discutăm la punctul 1. Sunt 11. Dacă se face 4 dimineața, să știți că eu mă culc, de obicei, târziu. Dumneavoastră nu știu, dar o să intrăm în criză de timp. Eu aș zice să mai scurtăm discuțiile și nu mă refer direct la subiectul tratat aici, ci la o problemă legată de această problemă. De ce e proba legală sau nelegală, când este o opinie rezonabilă sau nu, etc. În toate manualele și în multe legi de procedură penală, de 200 de ani încoace, au existat două cuvinte pe care noi le-am scos acum câțiva ani. La începutul probelor, când e vorba de aprecierea lor – și, aici, și din discuțiile dumneavoastră, și din părerea sălii, uneori facem prea multă teorie și nu vedem pădurea din cauza copacilor. Vreau să mă refer concret. Așa am învățat la timpul meu și așa am învățat generații de studenți înaintea mea – eu vorbesc la timpul meu că eu am făcut facultatea în 1946, în Regatul României. Mai târziu, în Republica Populară Română, încă s-a păstrat ce vreau eu să zic și chiar în Codul din 1969 și chiar după 1989. La aprecierea probelor foarte frumos se glăsuia și se spunea, esența era cuprinsă în cele două cuvinte care sunt tratate, explicate pe larg în toate tratatele de procedură penală din lume. Cum se face aprecierea probelor? Sunt și acolo două cuvinte, dar sunt foarte generoase și largi. Se vorbește de ”intimă convingere”. Noi am scos-o. Nu se poate. De aia bâjbâim acum și o dăm și pe stânga, și pe dreapta. Bine a zis doamna judecătoare – eu ce mă fac? Mai ales un începător. Ia gândiți-vă, intima lui convingere, când a pronunțat el prima dată doi ani de închisoare, a dormit liniștit noaptea aia. Zice: ”Oare am făcut corect? E bine ce am făcut, e legal, nu e legal?” Curtea Constituțională a zis: ”Nu se poate”. E drept, avea în parte dreptate pentru că în perioada – nu mai țin minte exact când – dar, în tot cazul, chiar în timpul legislației socialiste, această intimă convingere exista în textul legii în articolul de la aprecierea probelor, însă această formulare frumoasă era imediat paralizată de un alt text – intima convingere se stabilește pe baza conștiinței juridice. Până aici e bine, dar mai era un cuvânt – socialiste. Adică nu judecăm cum vrem, așa cum sună în documentele de partid. Juristul trebuie să aibă conștiință juridică socialistă și, pe această bază, are o intimă convingere. Am scăpat de conștiința juridică socialistă, dar conștiință trebuie să avem. Dacă nu avem conștiință, să nu ne facem juriști și, mai ales, judecători. Această intimă convingere pur și simplu a dispărut din lege și de aia bâjbâim acum. Toate sunt bune, dar cel mai important e ca juristul – indiferent că e avocat, procuror, judecător – organul judiciar, dacă nu are o intimă convingere în ceea ce face și știe el că e moral, că e bine, nu e după capul lui. De ce a fost scos? După glasul străzii. Pentru că jurnaliștii care se pricep la toate, ca și la fotbal, și la drept, au admis niște puncte de vedere când Gheorghe de pe stradă zicea: ”Păi judecătorul cum să aibă intimă convingere, nu se poate. El trebuie să facă ce spune legea”. E adevărat pentru că omul nejurist zice – ce e intima convingere? Judecătorul e de capul lui, legea nu mai contează, contează intima convingere. Sigur că această discuție se poate face și de pe asemenea poziții. Eu cred că totuși intima convingere a unui jurist nu poate să fie în afara legii, că de aia a făcut 4 ani de facultate și pe urmă meserie. Așa că aici prea ușor s-a dat crezare unui punct de vedere absolut populist și să știți că din Occident au venit foarte serioase rezerve vizavi de această problemă, că s-a scos acolo – se apreciază probele în baza legii și atât – și s-a scos ”intimă convingere”. Să știți că e o problemă, eu am spus-o pe undeva, mi s-a dat și dreptate, dar a zis că nu se poate. Bine, dacă nu se poate, nu se poate. Asta era observația foarte pe scurt pentru că s-a discutat și aici problema. Teoriile – foarte bune pe care le-au exprimat dumnealor aici înainte, dar, pe de o parte, este și numai simplă teorie. Eu vă întreb altceva. Câte cazuri concrete au fost în practică, ați întâlnit cazuri când, de pildă, cu avocatul de față, cu inculpatul de față, organul judiciar a pus mâna pe ciomag, să luăm un exemplu, nu? Nu cred că s-a întâmplat. Lucrurile au fost așa, între ape, poate, uneori. O influențare ceva, în sfârșit. Dar să vii acum cu probe și să demonstrezi treaba asta, eu nu cred că s-a întâmplat. Deci noi făceam teorii de dragul teoriei mai mult. Că dacă mi-ați spune – da, s-a întâmplat în 3 sau 4 cazuri – foarte bine. Că și Europa, exemplele care s-au dat erau periferice și nu duceau exact la problema de fond, cât de legală sau suficient de legală era proba respectivă. Trebuia sau nu trebuia să fie eliminată. Mergem mai departe ca să nu ajungem la 4 dimineața.

Alexandra Lăncrănjan: Neprevederea faptei în legea penală – sferă de conținut a acestei sintagme și dacă există o diferență sau o restrângere în ce înțelegem prin neprevederea faptei în legea penală, în cazul achitării și în cazul recursului în casație.

Antoniu Obancia: Întrucât am propus tema și am lansat dezbaterea. M-am referit, în primul rând, la recursul în casație pentru că, după o hotărâre definitivă de condamnare, rămâne ultima speranță. Din al doilea motiv, m-am referit la sintagma ”neprevederea faptei în legea penală”, la acest caz de recurs în casație, pentru că el impune o trecere în revistă a mai multor instituții, începând cu dreptul penal – partea generală. Neprevederea faptei în legea penală este, în primul rând, o trăsătură esențială a infracțiunii este, apoi, și caz de achitare la art. 16 și, în formulă identică, îl găsim ca recurs în casație. Acum, întrebarea e justificată de următoarele considerente: de la penal – partea generală știm că neprevederea faptei în legea penală – a se vedea cartea prof. Mitrache, 1995 – înseamnă, până la urmă, lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii. Nu mai intrăm în detalii, dar actuala doctrină pe art. 16 Cod de procedură penală dă dreptate acestei idei în sensul că, pentru a fi caz de achitare, neprevederea faptei în legea penală înseamnă, până la urmă, neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii, chiar dacă s-a abrogat formula din art. 10 Codul vechi. Acum îl regăsim, iată, și ca recurs în casație, unde știm cât de restrictive pot fi discuțiile. Am găsit în jurisprudența Înaltei Curți următoarea teză – da, este cazul de neîntrunire a elementelor constitutive, însă verificarea acestui caz, adică verificarea motivului pentru care inculpatul susține că nu erau întrunite elementele constitutive, trebuie să nu presupună verificări prea profunde în dosar ca să nu ajungem la reaprecierea probelor. Sigur că dosarul trebuie atașat și citit, deci eu trebuie să mă pot referi la dosar și instanța, corelativ, are obligația să citească dosarul. Deci nu ar trebui să fiu exclus de plano de la indicarea anumitor file, volume, probe din dosar pe considerentul că – vreau să folosesc doar o formulă plastică – ”nu citim dosarul”. Deci trebuie citit dosarul câtă vreme din motivele pe care le invoc mă circumscriu cazului invocat, neîntrunirea elementelor constitutive, și câtă vreme discursul meu este unul care, cel puțin teoretic și ancorat în argumentele juridice, ține de greșita aplicare a legii și ține, practic, de o solicitare adresată Înaltei Curți pe calea recursului în casație să înlăture greșita aplicarea a legii. Nu există două laturi ale procesului penal, latura legală și latura faptică, de latura faptică nu ne mai ocupăm în recursul în casație, ci doar de latura pur legală. Nu există așa ceva, orice faptă atrage încadrarea juridică, nu există încadrări desprinse de situația de fapt. Deci, iată, în măsura în care discursul celui care solicită admiterea recursului în casație pe acest caz vizează, fără divagare care să ducă, într-adevăr, la o nouă apreciere a probelor și o achitare în baza unei reaprecieri a probelor, ne circumscriem procedurii, dar, dacă mergem pe neîntrunirea elementelor constitutive și pe o aplicare greșită a legii, până la urmă, ar trebui să dăm eficiență acestui caz de recurs în casație așa cum era înainte în cazul recursului, punctul 17/19, unde efectiv puteai discuta dosarul, sigur că îți adaptai discursul din perspectiva elementelor constitutive și greșelii de aplicare a legii la a constata dacă a fost sau nu o infracțiune ca temei al condamnării. Pledez pentru asemenea înțelegere a cazului de recurs în casație. O completare – cel puțin formula este identică, deci, dacă în procedură penală interpretarea este literală și restrictivă, atunci trebuie să o folosim cu egalitate de măsură. Din dreptul penal – definiția infracțiunii, până la cazul de achitare și până la cazul de recurs în casație, avem aceleași cuvinte – fapta nu este prevăzută de legea penală, deci, dacă o înțelegem într-un fel de la început, o înțelegem la fel până la sfârșit.

Claudia Jderu: Și eu sunt de aceeași părere, cred că are relevanță să discutăm în cadrul acestui punct și despre vinovăție. Cunoaștem că, inițial, în dispozițiile Codului de procedură penală s-a apreciat că ”prevăzut de legea penală” înseamnă și tipicitate subiectivă, după aceea, în Parlament, s-a apreciat că vinovăția prevăzută de lege este prea importantă pentru a fi nesocotită sau, cel puțin, așa au fost persoane în doctrină care au precizat, că este vorba despre o exprimare tautologică fără efecte juridice, până când am început să răsfoim Codul și am văzut că soluțiile care pot fi pronunțate în diferite situații sunt diferite, textul făcând referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I, spre exemplu, la modul de soluționare a acțiunii civile în sensul că lăsăm nesoluționată acțiunea civilă, însă doar în ipoteza prevăzută de teza I, deci deja ne-am pus probleme, înseamnă că teza a II-a e diferită. Apoi, vedem la măsurile de confiscare, spre exemplu, când procurorul dă o soluție de clasare și, apoi, sesizează judecătorul de cameră preliminară cu luarea măsurii de siguranță a confiscării, are relevanță faptul că soluția de clasare s-a întemeiat pe faptul că fapta nu a fost săvârșită cu forma de vinovăție cerută de legea penală. Există în doctrină și opinii în sensul că ”faptă prevăzută de legea penală” înseamnă exclusiv tipicitate obiectivă și aceasta pare să fie și opinia instanțelor, din nou voi face referire la o soluție menționată într-o minută de unificare a practicii, tema a fost propusă de ICCJ, minuta este din 4 iunie 2015, viza măsura de siguranță a confiscării, în ipoteza în care se reține de către organul de urmărire penală ca temei al clasării faptul că fapta nu a fost comisă cu vinovăția cerută de lege pentru existența infracțiunii. Minuta este frumoasă, este un pic mai detaliată decât multe altele, se menționează că într-o opinie s-a considerat că prevederea faptei în legea penală are în vedere atât elementele de ordin obiectiv, cât și cele de ordin subiectiv și, în consecință, vinovăția este un element al prevederii faptei de către legea penală și se invocă expunerea de motive a Codului de procedură penală, însă opinia unanimă a participanților la întâlnire a fost în sensul că, din cele 4 condiții a căror îndeplinire legiuitorul o cere pentru existența unei infracțiuni, doar două trebuie să existe pentru a se dispune confiscarea, adică pentru ca fapta să fie prevăzută de legea penală, respectiv fapta să fie prevăzută de legea penală și să fie nejustificată. Nu are relevanță dacă fapta este săvârșită fără vinovăție sau nu este imputabilă persoanei care a comis-o, în sensul că lipsa vinovăției nu înlătură caracterul penal al faptei. Pledează, pe de o parte, dispozițiile art. 16 alin. (1) litera b, Codul de procedura penală, cât şi prevederile art. 16, alin. (1), conform căreia fapta constituie infracţiune numai dacă a fost săvârşită cu formă de vinovăţie cerută de lege per a contrario, fapta comisă cu o altă formă de vinovăţie pierde caracterul de infracţiune, iar nu pe cel de fapta prevăzută de legea penală. În opinia mea, dacă interpretăm în această modalitate noţiunea de fapta prevăzută de legea penală avem o problema, cred, în cazul recursului în casaţie, posibil doar dacă fapta nu este prevăzută de legea penală, nu înţeleg de ce ar trebui că regimul juridic să fie diferit în cazul fapta în mod concret nu îndeplineşte condiţiile de tipicitate subiectivă. De ce într-o astfel de ipoteza nu ar fi posibil recursul în casaţie, spre deosebire de aspectele obiective. Am văzut opinie exprimată în doctrina în sensul că fapta prevăzută de legea penală pentru recursul în casaţie trebuie să subsumeze şi noţiunea de tipicitate subiectivă, că este vorba de necorelarea textelor ulterior modificărilor suferite de Codul de procedura penală.

Alexandra Lăncrănjan: Dacă mai sunt intervenţii pe acest subiect, atunci trecem la nişte întrebări fulger: Se poate încheia acordul de recunoaştere a vinovăţiei de către inculpatul major pentru fapte comise în minorat? – Toată lumea este de acord că nu?

Alexandra Mihaela Șinc: Unul dintre elementele de recunoaştere este stabilirea pedepsei, minorilor nu se aplică pedepse, nu li se poate negocia pedepsele. Oricum minorii sunt trataţi ca minori în raport de data la care au săvârşit fapta, deci şi după ce au devenit majori câtă vreme infracţiunile au fost comise în minorat dincolo de argumentul de text.

Alexandra Lăncrănjan: În cele două proceduri de justiţie negociată este retractabil acordul inculpatului?

Alexandra Mihaela Șinc: Eu zic că de principiu nu. Ar putea fi retractabil doar în cazul în care face dovadă că a fost viciat, acordul, altfel eu cred că orice persoană majoră şi responsabilă câtă vreme a semnat o hârtie este obligată să se ţină de ce scrie acolo, e aşa până şi în mediul privat unde dacă nu îţi respecţi angajamentele tragi nişte consecinţe, cu atât mai mult cred că într-o ramură de drept public cum este penalul nu putem să ne jucăm cu retractarea acordurilor. Totuşi dacă se dovedeşte că a fost obţinut prin cine ştie ce tratamente contrare art. 3 din Convenţie, îmi place mult expresia de am învăţat-o în seara asta, sau printr-o altă formă de viciere a consintamantului se poate reveni, în condiţiile în care e un consintamant valabil, părerea mea e că nu.

Nicolae Volonciu: Şi chiar n-ar putea exista situaţii când evident ar trebui să retracteze. O situaţie mai favorabilă decât în momentul în care am convenit. Am convenit într-un anumit moment să mă salvez la un nivel, după două luni apar probe noi despre care nimeni nu a ştiut nimic care îmi fac o situaţie mai uşoară, să nu pot retracta? Mi se pare absolut de neînţeles. Ce, m-am legat? E ca un contract civil că-i legea părţilor? Bun, e legea părţilor, e contract sigur că da, dar pot fi situaţii. În fond această instituie este făcută în favoarea mea, şi acum devin o chestiune care mă leagă? Şi îmi crează o situaţie mai defavorabilă? Cum să nu pot riposta? Să nu am niciun mijloc, nicio posibilitate, o procedura ceva, să fie atât de sentenţios nu se poate. Ai declarat o dată, da, şi acuma declar că sunt vinovat, dar nu atât de vinovat cum păream înainte. Am fost de acord să-mi dai cinci ani, dar acum nu mai sunt de acord. Acum şi doi ani e mult. Cum să nu se poată? De ce să nu se poată? Care este logică? Ca logică juridică sigur nu este. Şi omul de pe stradă o să spună ,,dar de ce, domnule?” Deci în mod excepţional, în principiu, aşa este. Am convenit, m-am legat, dar unde este atunci dreptatea? Ia gândiţi-vă. Mie mi se pare că ceva nu este în ordine, poate că greşesc eu, poate că nu este bun exemplul dat, dar oricum treaba scârţâie pe undeva. Ce părere aveţi? Am aruncat o provocare.

Antoniu Obancia: Sau dacă apare în două luni o lege mai favorabilă.

Nicolae Volonciu: Atunci să facă legiuitorul ceva, domnule, mai există un colac de salvare, în extremis se poate şi altfel, dar nu să fie chiar atât de sentenţios să spună: gata, ai bătut palma, rămâne cum am convenit. Mi se pare nedrept.

Participant: Legat de problema pe care a ridicat-o domnul profesor, o altă chestie care mă frământă ar fi faptul că vin în procedura simplificată, recunosc fapta numai că mi-am adus amite că am un martor să demostrez că am un pericol social mai scăzut al faptei mele. Atunci ce fac, rămân cu pericolul social demonstrat de procuror prin rechizitoriu sau pot să vin să-mi administrez proba testimonială şi să demonstrez faptul că totuşi nu am acelaşi pericol social, în speţă, dau un exemplu: conduc o maşină fără permis..

Nicolae Volonciu: Da, iată o stare de fapt care apare abia cu ocazia judecăţii, s-ar putea să apară tocmai în apel. Am trecut prin urmărire, am trecut prin prima instanţa şi în apel vine o bombă şi situaţia de fapt se schimbă şi eu sunt legat. E posibil. Nu sunt cazuri obişnuite. Înseamnă că nu a fost justiţia bună până acolo, în realitate, dacă abia atunci îmi apar mie probele. Ce a făcut organul de urmărire, ce a făcut prima instanţa? A stabilit adevărul, dar adevărul până la urmă iese la suprafaţă şi în faţă acestui adevăr ce mă fac?

Participant: Până la urmă eu mă rezum la un singur lucru, eu îmi recunosc fapta, dar vreau să demonstrez un pericol social mai scăzut şi să beneficiez şi de reducerea cu o treime.

Alexandra Lăncrănjan: Să înţeleg că dumneavoastră, plecând de la premisa că nu ne referim la pericolul social în ipoteza codului vechi, doriţi să puneţi problema probelor în circumstanţiere faţă de pericolul social pe care îl reprezentaţi în această procedura?

Participant: Oarecum, în procedura simplificată pot administra numai înscrisuri, legea mă constrânge să fac numai lucrul asta, totuşi eu recunosc fapta, vreau să beneficiez, numai că în urmărire penală nu a fost administrat un probatoriu suficient.

Alexandra Lăncrănjan: În cazul în care consideraţi că probaţiunea este pe fond, pe elemente constitutive ale infracţiunii, cred că trebuie să vă decideţi în ce formă de procedura.

Participant: Îmi pun întrebarea: Legea cum îmi premiază inculpatul? Îmi premiază cu o treime că-mi recunoaşte fapta aşa cum a fost trimisă în judecată prin rechizitoriu sau cum ea s-a întâmplat în mod real.

Alexandra Lăncrănjan: Acum, fără să par cinică, dar cred că e o alegere a dumneavoastră ca inculpat care se doreşte a fi premiat sau a se stabili situaţia concretă în cauză. În cazul în care este o problemă de elemente constitutive ale infracţiunii şi de stabilire greşită a situaţiei de către organul de urmărire penală, tind să cred că nu ar fi cazul să recunoaşteţi ceva ce nu aţi făcut în cazul în care nu există un element care să ţină de materialitatea probei, ci doriţi să aduceţi un element în circumstanţiere, legea permite, chiar restricţionat chiar şi în această ipoteza. Pentru că altfel nu înţeleg care este raportarea la pericolul social la care faceţi trimitere.

Claudia Jderu: O singură menţiune, dacă ne întoarcem la acordul de recunoaştere, în situaţia în care ulterior încheierii acordului intervine o lege penală mai favorabilă, există practică unanimă în materie, în sensul că se respinge acordul de recunoaştere, urmând ca organul de urmărire penală, ţinând cont de modificările legislative, să stabilească încadrarea juridică dând relevanţă dispoziţiilor penale mai favorabilă. Se apreciază acordul de recunoaştere a vinovăţiei cuprinde şi încadrarea juridică a faptei şi, în consecinţă, nu am putea modifica această încadrarea juridică în faţă instanţei în procedura reglementată de art. 484. Cred că în poziţia adoptată în practică, în sensul că acordul nu este retractabil, s-a încercat disciplinarea părţilor cu privire la derularea fazelor procesului penal. Însă aşa cum, înţelept, spunea domnul profesor, poate există un interes superior al acestei dorinţe de a disciplină părţile şi poate ar trebuie să reflectăm dacă în situaţia în care ascultării, aşa cum spuneaţi şi dumneavoastră, potrivit procedurii 484, constatăm că persoană respectivă nu-şi mai menţine manifestarea de voinţă iniţială, soluţia să fie aceea de respingere a acordului, urmează să apreciem.

Alexandra Mihaela Șinc: Cred că în acest sens, al respingerii acordului atunci când din probe rezultă altceva decât vinovăţia, şi ca urmare a acestui fapt, persoană nu mai este de acord cu poziţia avută la urmărire penală, pledează şi art. 485, litera b, cu soluţia de respingere coroborat cu alineatul (2) care se referă exact la condiţia să existe probe în sensul că inculpatul este autorul faptei şi că a săvârşit-o cu vinovăţie. Deci aici nu există nicio discuţie cum că dacă din probe rezultă că nu este autorul, că nu a comis-o cu vinovăţie se va merge în virtutea unui acord exprimat la un moment dat la admiterea acordului. Era vorba de acea retragere absolut nemotivată, nejustificată, nici de schimbarea legii, nici de schimbarea situaţiei în cauza, ci doar de simpla dorinţa a inculpatului de a adopta o altă tactică procesuală, nu coroborată cu alte chestiuni care să îndreptăţească soluţia de respingere, atlfel cred că toată lumea este de acord că soluţia este de respingere motivată, într-un fel sau altul se poate adopta.

Alexandra Lăncrănjan: Este aplicabilă sau nu infractorilor minori procedura simplificată în cazul recunoaşterii învinuirii aduse? Îi gratificăm sau nu?

Cătălin Lungănașu: Nu am să reiau ce s-a discutat la secţiunea anterioară, doar vreau să punctez câteva chestiuni pentru că nu sunt întru totul de acord cu concluzia la care s-a ajuns în sensul că nu s-ar aplică infractorilor minori procedura simplificată. Argumentul principal care pe mine mă nemulţumeşte este acela de protecţie a minorilor. Facem o mică paralelă cu acordul de recunoaştere a vinovăţiei unde Codul prevede expres că nu se aplică minorilor, aici nu este prevăzut. Mai mult, în dispoziţiile care reglementează procedura în cauzele cu minori, regulă este că exceptând anumite derogări cum ar fi publicitatea şedinţei sau nu – că nu este în cazul minorilor şi aşa mai departe – regulă este că se aplică dispoziţiile generale din prevederile referitoare la procedura de judecată. Ca atare nu avem o interdicţie nici în normele speciale la minori, nici în cadrul procedurii simplificate. Mai mult, articolul 74 care oricum se aplică în vederea stabilirii măsurii educative ne trimite şi la conduita procesuală a minorilor, şi atunci, întrebarea este, protejând minorul, dacă în realitate îl protejăm sau nu prin interdicţia de a avea o conduită procesuală sinceră în faţă unui judecător, pentru că spre deosebire de acordul de recunoaştere care în faza de urmărire penală şi care oricum ajunge în instanţa pentru a fi supus confirmării, sau nu, de către judecător – ideea este că această procedura simplificată ar opera automat în faza de judecată, motiv pentru care judecătorul, după ce aduce la cunoştinţă învinuirea, urmează să vadă dacă recunoaştere reprezintă sau nu o vătămare pentru interesul minorului. Şi acum, principalul meu contra argument ar fi următorul: pentru că minorul nu este dezvoltat complet din punct de vedere intelectual ca să înţeleagă consecinţele recunoaşterii învinuirii, asta ar fi explicaţia doar că, pe de altă parte, minorul este suficient de dezvoltat intelectual ca să răspundă penal pentru că altfel nu ar mai fi trimis în judecată. Motiv pentru care noi îl protejăm în ceea ce priveşte discernământul lui care nu este complet dezvoltat, dar este suficient pentru a răspunde penal şi atunci prevedem anumite norme, dar în ceea ce priveşte această prevedere care este după cum spunea colegul din sala o premiere a inculpaţilor în cazul în care recunoaşte săvârşirea faptei, care ar fi raţiunea pentru care să-l privăm de acest lucru? Într-adevăr, nu se vor produce consecinţe de la acest art. 96, alin. (10) sub aspectul reducerii cu o treime sau cu o pătrime pentru că nu avem ce să reducem. Dispoziţiile de la măsurile educative ne spun clar că toate cauzele de agravare sau atenuare operează în limitele expres prevăzute, rigiditatea de care vorbisem anterior, dar mă poate ajuta în ceea ce priveşte alegerea măsurii sau chiar a duratei în limitele prevăzute de Codul penal. În plus, aşa cum în secţiunea anterioară s-a spuns că 396 vorbeşte de condamnare, nu este nicio prevedere referitoare la luarea, aplicarea sau care sunt noţiunile uzitate în practică în baza prevederilor Codului penal cu privire la sancţionarea penală a minorilor. Motiv pentru care, inclusiv când Codul vorbeşte de o condamnare automat va fi avut în vedere şi aplicarea unei sancţiuni educative, minorilor pentru că nu există o prevedere expresă, altfel dacă am fi interpretat prin absurd practic minorilor nu am putea să le aplicăm nicio prevedere pentru ca 396 care ne spune cum se soluţionează procesul penal nu prevede că se poate şi lua sau aplica o măsură, se da o condamnare. Şi atunci ce facem? Şi nu am găsit argumente suficiente, iar acelea referitoare la protecţia minorilor, personal nu mă mulţumeşte absolut deloc pentru că la fel cum a fost şi discuţia anterioară din a îi proteja ajungem de fapt să îi privăm de anumite drepturi, plus prevederile de la 374 care reglementează modalitatea de administrare a probelor şi faptul că probele necontestate nu se mai administrează ci doar vor fi puse în discuţie şi vor fi avute în vedere la dezbateri, este o chestiune total diferită pentru că ţine strict de administrare, nu înseamnă automat toată procedura de judecare a cauzei, plus că nu îmi produce consecinţele – deci simplul fapt că inculpatul minor nu contesta probele, nu înseamnă că el şi recunooaste şi doreşte să uzeze de procedura simplificată. În ambele variante instanţa are posibilitatea din oficiu fie să-i respingă solicitarea, dacă constanta că într-adevăr ar fi vătămat şi conştientizează care ar fi consecinţele, fie să suplimenteze probele, ex oficio, dacă nu sunt suficiente. Cam asta era motivul pentru care nu sunt întru totul de acord cu soluţia anterioară.

Claudia Jderu: În timp ce v-am ascultat iniţial, deja m-am gândit la ce răspuns să ofer şi apoi argumentele oarecum le-aţi atins. Pe lângă faptul că dispoziţiile articolului 396 alin. (10) ar fi inaplicabile în cazul soluţionării unei cauze vizând un inculpat minor, în mod evident atitudinea lui de recunoaştere a faptei va fi avută în vedere la stabilirea măsurii educative, nu înţeleg care ar fi interesul să încercăm să aplicăm instituţia procedurii recunoaşterii vinovăţiei minorilor, pe lângă imposibilitatea de a produce efecte, din punctul meu de vedere – şi dumneavoastră aţi menţionat deja – nici factorul timp nu poate fi avut în vedere pentru că există posibilitatea necontestarii mijlocului de proba potrivit dispoziţiilor art. 504 raportat la art. 376, alin. (7), dacă nu se contesta mijloacele de proba – eu apreciez că nu este cazul să administrez din oficiu un mijloc de proba – procesul penal se poate realiza într-un interval similar unui proces penal guvernat de procedura recunoaşterii vinovăţiei. Nu înţeleg nici raţiunea pentru care ne-am chinui să încercăm să aplicăm o instituţie care nu a fost avută în vedere de la început a fi aplicabilă în cauzele cu minori.

Cătălin Lungănașu: Şi la fel de bine nu înţeleg de ce să interzicem câtă vreme este vorba de manifestarea lui de voinţă şi de conduita sa procesuală pe care cu ocazia deliberării trebuie să o avem în vedere.

Alexandra Mihaela Șinc: Dar care ar fi beneficiul concret al minorului? Ca urmare a aplicării procedurii? Dacă suntem toţi de acord că neaplicandu-i-se pedepse nu poate beneficia ca şi majorul de reducerea limitelor.

Cătălin Lungănașu: Da este o conduită procesuală care va fi avută în vedere la individualizarea sancţiunii. Pentru că una este să conteste.

Alexandra Mihaela Șinc: Este oricum avută în vedere conduită de recunoaştere de la începutul lumii cred.

Cătălin Lungănașu: El nu contesta. Nu contesta probele.

Alexandra Lăncrănjan: Poate să şi recunoască, în circumstanţiere se va lua în calcul. Formal, aplicarea procedurii este lipsită de obiect.

Cătălin Lungănașu: Dar în fapt rezultatul este acelaşi, asta vreau să arăt, pentru că nu se va merge pe 375, dar necontestand şi luându-i-se o declaraţie prin care recunoaşte învinuirea şi solicită aplicarea procedurii simplificate, că va fi admisă sau nu este partea a două, dar în fapt tot acolo se ajunge. Deci argumentul că nu i-ar fi aplicabilă din considerente ce ţin de protecţia minorului, nu stă în picioare din punctul meu de vedere.

Alexandra Lăncrănjan: Trecând la următorul punct de discuţie, rămânem tot în zona răspunderii minorilor, în momentul de la care începe executarea măsurii educative neprivative de libertate.

Cătălin Lungănașu: Şi eu de fapt aici am propus, în sensul de stabilire a acestui moment şi de soluţionare a ipotezei în care nu se prezintă minorul pentru punerea în executare a măsurii educative neprivative. Am observat în birourile de executari penale ale instanţelor o interpretare diferită care rezultă în primul rând din, cred eu, din interpretarea diferită a prevederilor din Legea 253/2013, unde sunt prezentate separat momentele de la care începe executarea obligaţiilor impuse minorului şi momentul la care începe executarea măsurii efective. Regula este ca în privinţa obligaţiilor, de exemplu: de a nu părăsi localitatea, de a nu se afla în anumite locuri, activităţi – de la rămânerea definitivă acestea produc efecte. În ceea ce priveşte măsurile educative propriu-zise cum ar fi: stabilirea programului împreună cu consilierul din cadrul serviciului de probaţiune este obligatorie aducerea minorului pentru a se stabili un prim contact între aceştia şi pentru a se stabili programul exact pe care îl va urma minorul. Art. 511 Cod procedura penală spune că judecătorul delegat este cel care chiamă minorul pentru a se pune în executare măsurile educative, deci practic acesta ar fi momentul la care începe executare măsurile educative, fiind greşită opinia auzită în practică potrivit căreia de la data rămânerii definitive ar începe executarea măsurilor educative neprivative şi am şi dat un exemplu colegilor cu care m-am contrazis, în sensul că în cazul în care minorul se sustrage, dacă apreciem că de la data rămânerii definitive este în executarea măsurii educative el poate să se sustragă bine mersi câteva săptămâni sau luni în funcţie de durata măsurii. Nu se supune niciunei supravegheri, dar se va considera ca fiind executată măsura respectivă, ca atare finalitatea normei şi a sancţiunii aplicate este egală cu zero. În ceea ce priveşte ipoteza în care nu s-ar prezenţa, la fel Legea 253/2013, pentru că în Codul de procedura nu este prevedere expresă, legea nu reglementează expres ipotezele, ci doar printr-o analogie forţată putem avea o soluţionare şi anume: mai întâi judecătorul delegat citează la biroul executari minorul pentru a se prezenţa împreună cu aparţinătorii pentru a se stabili momentul de la care începe executarea pentru a se pune în contact cu consilierul de la consiliul de probaţiune, evident că nu se prezintă, se dispune aducerea cu mandat, mandat care se întoarce aşa cum a plecat că minorul nu este la domiciliu. Această chestiune poate să dureze de ordinul lunilor de zile şi dacă am interpretat că este de la data rămânerii definitive minorul neprezentat a şi executat măsură de aceea nu este în regulă această interpretare. Problema este că în legea amintită se spune că ,,dacă minorul nu respectă condiţiile de executare a măsurii educative sau obligaţiilor impuse – este art. 74, alin. (1) – instanţa urmează să fie sesizată pentru prelungirea sau înlocuirea măsurii educative şi aşa mai departe, deci este o interaga procedura. Acuma dacă ar fi să interpretăm foarte strict zice că nu respectă condiţiile de executare ceea ce ar însemna că nu a început executarea, dar în cazul nostru el nu s-a prezentat nici măcar pentru a începe executarea şi atunci întru într-un anumit impas. Din punctul meu de vedere nu am fost sesizat cu aşa ceva, dar sesizez în calitate de judecător delegat tocmai pe ideea că sustragerea lui de la începerea executării ar respectă o încalcă condiţiile de executare, dar mi se pare o interpretare puţin forţată, dar este singură prevăzută de lege pentru că altă situaţie nu există ca şi în cazul infractorilor majori, o punere în executare prin folosirea forţei de constrângere. Aici practic depindem de manifestarea de voinţă a inculpatului pentru care s-a aplicat măsură educativă şi atunci asta ar fi singură interpretare posibilă chiar dacă nu a început executarea să fie considerată o nerespectare a condiţiilor de neexecutare. Dacă sunt alte opinii?

Claudia Jderu: Cu privire la procedura prevăzută de art. 511 din Codul de procedura penală, textul foloseşte noţiunea de aducere a minorului ,,se dispune aducerea minorului, chemarea reprezentatului noţiunea de aducere a fost interpretată şi există o mînuţă de unificare a practicii în care poate fi convingătoare sau nu, dar ea există în sensul că se dispune aducerea cu mandat de aducere a minorului de la început, nu îl cităm iniţial şi abia în situaţia în care nu se prezintă emitem mandatul de aducere.

Cătălin Lungănașu: În ipoteza amintită de mine era chiar şi atunci când acest mandat nu da rezultate.

Claudia Jderu: De asemenea, dacă ne raportăm la minutele de unificare a practicii, constatăm faptul că se menţionează în cuprinsul uneia dintre ele, respectiv cea din 24 septembrie 2015, tema a fost propusă de Consiliul Superior al Magistraturii, opinia propusă de INM este cea care a fost însuşită de către participanţii la întâlnire, se precizează că momentul reglementat de articolul 511 este cel al punerii în executare a măsurii educative neprivative de libertate, de asemenea aceasta este şi denumirea marginală a articolului şi că în cuprinsul dispoziţiilor Legii 253/2013, pentru fiecare măsură educativă neprivativă de libertate avem o serie de articole vizând executarea măsurii şi avem termenele maxime pentru executarea efectivă a măsurii educative neprivative de libertate de la articolele 66 alin (4), art. 67 alin. (7), art. 68 alin. (9) şi în cazul asistării zilnice, art. 69 alin. (5). Iar pentru obligaţii avem reglementate proceduri distincte în Legea 252/2013.

Cătălin Lungănașu: Şi în cazul în care nu se prezintă?

Alexandra Mihaela Șinc: Deci asta este cea mai mare problema pentru că momentul art. 511 este greu de pus în aplicare dacă nu dă efecte mandatul de aducere, dacă minorul este plecat în Spania cu părinţii nu putem să facem nici mandat european, nici altă dovată a forţei de care dispun organele judiciare ca să îşi pună măsurile în executare. Ceea ce spuneţi, această încercare interesantă din punctul meu de vedere, să vedem ce vor spune cei sesizaţi cu privire la faptul că s-ar sustrage de la executare câtă vreme nu a început executarea, dar participând la întâlnirile aceastea de practică neunitară să ştiţi că majoritatea opiniilor judecătorilor delegaţi cu executarea erau în sensul că, o dată ne pusă în executare, se va prescrie la un moment dat executarea din păcate destul de repede. N-am mai întâlnit, e prima dată când aud un judecător exprimând această opinie în sensul că deşi nu a existat momentul de la art. 511 din Codul de procedura penală, ar face o sesizare în sensul că minorul se sustrage. Interesant este ce va spune instanţa, chiar sunt curioasă să aflu continuarea poveştii pentru că e cea mai în forţă măsură pe care am auzit s-o fi luat vreo dată un judecător faţă de neexecutare. Colegii dumneavoastră în general se plâng de faptul că se prescrie repede şi că de multe ori nu apucă să le pună în executare.

Cătălin Lungănașu: Haideţi să nu le dăm această ocazie, nu am încă soluţiile, o să vă ţin la curent. Mulţumesc!

Alexandra Lăncrănjan: Având în vedere că ultimele cinci teme – a rămas de fapt ultima tema pentru că patru dintre ele s-au discutat anterior – în cazul în care nu există menţiuni suplimentare cu privire la vreuna dintre ele, ultima tema a acestei seri, şi a conferinţei ,,Măsurile de siguranţă medicale – mecanismul aplicării în cazul în care procurorul a dispus clasarea”

Alexandra Mihaela Șinc: Aş explică puţin de unde a venit problema. S-au prevăzut în Codul de procedură norme pentru luarea provizorie a măsurilor cu caracter medical, internarea şi obligarea la tratament medical, în schimb s-a omis a se scrie o procedura pentru definitivarea lor. În cazul în care persoană faţă de care s-a luat o astfel de măsură este trimisă în judecată, din interpretarea corelativă a normelor privind pronunţarea unei hotărâri şi punerea acesteia în executare, putem deduce că la finalizarea procesului judecătorul pronunţându-se cu privire la celelalte aspecte se va pronunţa şi cu privire la măsura, care fie va înceta, fie va dobândi caracter definitiv şi va fi pusă în executare ca măsură definitivă. Cât de definitivă poate fi o astfel de măsură, pentru că legea se ia până la însănătoşire sau până la ameliorarea stării bolnavului, şi spune asta atât atunci când este prevăzută provizoriu, cât şi când este prevăzută definitiv. Apoi, dând expresie şi exigenţelor practicii CEDO de a reexamina această măsură periodic chiar şi o dată ce are caracter definitiv, deci a fost pronunţată printr-o hotărâre definitivă, va există obligaţia judecătorului delegat cu executarea de a verifică periodic ce se întâmplă cu bolnavul, dacă a suferit o ameliorare, o înrăutăţire a stării şi dacă asta poate schimbă luarea măsurii ori a elementelor din conţinutul acesteia. Aici lucurile ar fi cât de cât lămurite, problema este ce se întâmplă atunci când nu se dispune trimiterea în judecată, ci deoarece bolnavul este de multe ori şi iresponsabil, se da o soluţie pe acest temei al iresponsabilităţii de către procuror. Pentru că, mai puţin fericit zic eu, 315 – care vorbeşte de soluţiile de netrimitere şi soluţiile de clasare pe care le poate da procurorul, spune, între altele, că dispunând clasarea va sesiza şi instanţa competenţă în materia sănătăţii mintale pentru luarea măsurii internării volutare, altfel spus o dată cu clasarea cauzei trimite la luarea unei măsuri de către instanţa civilă, pentru ca instanţa competenţă cu privire la internarea nevoluntară a bolnavului psihic este intanta civilă, Judecătoria din rază locuinţei unde se află internat bolnavul. În situaţia asta în practică s-au conturat mai multe modalităţi de a proceda, fie trecându-se peste faptul că măsurile care pot fi luate în cursul urmăririi penale sunt cu caracter provizoriu, s-a uzat de procedura pentru luarea acestor măsuri, respectiv de 245 până la 248 inclusiv şi s-a sesizat judecătorul de drepturi şi libertăţi de către procuror, a luat măsura aceasta şi s-a considerat că măsura rămâne în fiinţă şi după pronunţarea unei soluţii de netrimitere în judecată sau, chiar o dată cu pronunţarea soluţiei de netirmitere în judecată s-a sesizat judecătorul de drepturi şi libertăţi considerând dispoziţiile acestea pentru măsurile provizorii ca fiind luate şi pentru cele cu caracter definitiv. O altă parte a practicii a mers pe idea de la 315 de sesizare a instanţei civile, şi aici iarăşi au apărut două modalităţi de a sesiza instanţa civilă, fie direct de către procuror, fie prin sesizarea mai întâi a spitalului comisiei medicale de la spitalul de unde se afla internat bolnavul care sesiza la rândul ei instanţa civilă. Probabil că va poate confirmă colega mea care se referă des la minutele de unificare a practicii judiciare, majoritară şi confirmată de aceste minute este practică în sensul sesizării de către procuror direct a instanţei civile competenţe, potrivit legii, sănătăţii mintale care plecând de la ideea că, pe de o parte Codul de procedura ne obligă prin dispoziţiile art. 315, la aşa ceva, în al doilea rând nu ar fi nevoie de sesizarea prealabilă a comisiei medicale pentru că în cazul în care în dosarul penal s-a făcut o expertiză pe baza căreia s-a luat fie măsură internării provizorii, fie s-a constatat iresponsabilitatea, acte medicale avem, nu avem nevoie ca impas de actele medicale de la spital, în plus acestea chiar dacă există şi înţelegem să le folosim pot fi ataşate dosarului de urmărire penală de către procuror, astfel încât majoritatea este practică în sensul sesizării direct a instanţei civile direct de către procuror în această procedură puţin derogatorie de la legea specială şi rezultată din combinarea Codului de procedura cu legea specială. Cam aceasta este situaţia. Unul din cazurile acelea în care cine mai fericită dintre modalităţile de a proceda, ori care reprezintă o forţare a legii chiar şi această ultima pe care v-am spuso, care este majoritară şi pentru care eu pledez şi pentru că putem sesiza aşa pentru internare, dar nu putem sesiza aşa pentru obligare la tratament medical astfel încât obligarea la tratament medical cu caracter definitiv după o ordonanţă de clasare nu are un mecanism de punere în aplicare.

Alexandra Lăncrănjan: Opinii minoritare să înţeleg că nu sunt? Înainte de a încheia, dacă sunt întrebări sau comentarii din public?

Nicolae Volonciu: Haideţi să vă spun eu două trei idei care poate vă interesează. Având în vedere că am primit în multe privinţe unele semnale foarte negative din zona occidentală de unde ne inspirăm, din Europa, una dintre ele ar fi legată de participarea procurorului în instanţă. Noi avem această teorie şi astăzi nu percem decât când vorbim de urmărirea penală, care sunt organele de urmărire penală? Organele de cercetare, organele poliţiei judiciare şi procurorul. Toată doctrina şi toată legislaţia occiedentală din toate ţările se opune acestui principiu. Procurorul nu poate să fie anchetator, nu trebuie să fie, are poliţie judiciară bună, ăla e copoiu, ăla face ancheta, procurorul conduce, supraveghează, totul se face sub supravegherea şi conducerea procurorului, într-adevăr, dar nu se transformă el în anchetator penal, vin din occident şi zic ,,bun şi cum la dumneavoasta procurorul când se duce la percheziţie se bagă pe sub pat, păi ce fel de procurorul e ăla? , de aia a învăţat patru ani de drept la facultate? Mai e şi doctor pe deasupra şi el face anchete, păi asta e treaba poliţiei, pentru că nu aveţi o poliţie judiciară” – şi e adevărat, că poliţia judiciară ar trebui să fie, dacă este la mâna procurorului, să aparţină şi să-l plătească Ministerul Justiţiei şi Ministerul Justiţiei să-i de aordin, de acolo vine. O poliţie care aparţine de Ministerul de Interne nicăieri în lume nu este considerata poliţie judiciară. Acolo ne plângeam ca să mai împrumutăm la DNA nişte poliţişti că nu au, că nu e poliţie judiciară, păi dar nu e de niciun fel, aia nu este poliţie judiciară, care asculta de şeful lui de acolo. Azi nu ar trebui să fie aşa. Am înţeles problema comunismului, pentru că vă închipuiţi dumneavoastră că este de notorietate, să ştie foarte bine când a început balamucul la Timişoara la mijlocul lui decembrie, păi ce poliţia judiciară era la treaba în problemele judiciare, păi au chemat din toate judeţele din jur, erau acolo pentru că se trăgea pe stradă, era război, vorba aceea, păi ce să caute acolo poliţia judiciară? A, de ce nu aveam poliţie judiciară, care erau organele de cercetare potrivit Codului din 1969 şi potrivit Constituţiei din 65, miliţia şi anchetatorul de securitate şi procuror organ de urmărire penală. Toata treaba asta era de sorginte sovietică, şi explicabilă, motive politice. Poliţia judiciară nu are niciun ameste cu activitatea de alta natură decât cea judiciară, asta ar fi una la mâna. În al doilea rând, deseori am fost întrebat de străini foarte cu bună voinţă, zice „ e adevărat că în România se judecă şi noaptea?” parcă ei nu ştiau despre ce este vorba, şi s-a dat exemplul cu arestarea preventivă, de unde se trage şi treaba asta? Păi se trage de la o situaţie pe care nu am rezolvato când se putea rezolva. Nicăieri în lume nu exista reţinere de 24 ore, fără nicio posibilitate de a trece peste acest hotar, doar la noi, poate şi în Republica Moldova, poate şi în Belarus, poate şi în Georgia, poate şi la Moscova, dar poate şi la bulgari, nu ştiu sigur, dar în alta parte nu exista. Pentru că toata lumea ştie că reţinerea este o măsură operativă, dar necesară şi uneori cele 24 de ore nu sunt suficiente. În trecut aveam prelungirea, de unde se trage buba, de la Constituţia din 1965 a republicii socialiste, că aici este o întreagă poveste. Pe vremea aceea eu nu eram direct membru al comisieri, dar eram pe lângă comisie că eram mai tinerel, pe vremea acea nu eram încă profesor, numai conferenţiar, nu aveam încă 90 de ani aproape, ca astăzi, aveam numai vreo 40 şi deci eram cu Dongoroz şi cu ceilalţi la comisie. Conducerea comisiei o avea, şi s-au dus atunci la şeful, nea Nicu nu era pe atunci preşedintele statului, şi au zis: ”domnule, nu se poate să rămână în Constituţie 24 de ore şi atât, că aşa prevedea Constituţia socialistă şi nea Nicu a zis „ chiar nu se poate? Să dăm o prelungire” Şi nu ştiu, sau cineva a scăpat o vorba, zice ”suntem singura ţară în care reţinerea este limitată la 24 de ore”, mai mult decât atât, toate Constituţiile – nu am citit eu chiar toate constituţiile din lume pentru că nu am avut cum, dar 15-20 de Constituţii care mi-au căzut în mâna şi am avut ocazia să citesc textele, nici una nu spune cât durează reţinerea sau arestarea, ci spune „potrivit legii”, asta este textul Constituţional adevărat, Constituţia nu trebuie să între în amănunte. Şi aşa ni să spus şi din occident „dar de ce v-aţi legat la cap singuri?” – potrivit legii, păi dacă spui potrivit legii e legal, numai Curtea Constituţională când a zis că în textul ăla cu organele care fac interceptări, nu se spunea „de către organele prevăzute de lege”, păi dacă este prevăzut de lege să nu fie legal? E un non sens – mă rog, eu ştiu de ce s-a tras acolo, dar mă rog, asta este altă treaba, revenind la situaţia practică, când şeful a auzit că suntem singuri, deodată s-a luminat la faţă – asta nu se poate scrie, dar aşa într-un cerc restrâns, n-o duceţi vorba mai departe că ştiţi de la mine, dar eu ştiu că am fost acolo şi am auzit de la profesorul Oancea care mi-a povestit după aceea că a fost şi el de faţă când s-au întâmplat lucrurile în faţă şefului cel mare şi eu nu l-am crezut, după vreo doi trei ani mi-a confirmat Dongoroz, deodată când eram mai intim cu el şi mi-a zis, „chiar aşa a fost?”, da, chiar aşa a fost, s-a luminat la faţă şi a zis „ noi suntem singurii. În Constituţia Republicii Socialiste România se prevede că reţinerea durează 24 de ore, punct”, da, zice „ să vezi ce le fac eu la Helsinki la bandiţii ăştia de capitalişti, noi avem cea mai înaltă democraţie, uite democraţia socialistă prevede că nu poate să fie reţinut cineva mai mult de 24 de ore, punct” şi aşa a rămas, cu 24 de ore, dar a fost vreo problema? Nu! Nu a fost nicio problemă pentru că înainte dacă aveai nevoie de mai mult de 24 de ore, cine îţi dădea prelungirea? Procurorul, nu altcineva. După 1960 se ducea miliţianul la procuror şi îl întreba procurorul „vrei să-l ţii mai mult de 24 de ore?” da, am nevoie „ şi ce vrei să-ţi dau, prelungire de reţinere – pentru că nota bene, cel puţin 2 sau 3 ani s-a mers pe Cod, ştii ce spuneau procurorii? Poate că aveam dreptate – zice, noroc că nu avem Curte Constituţională, că pentru noi Constituţia nu contează, pentru noi contează Codul, că aşa zic toate legislaţiile din lume, potrivit legii, nu spune Constituţia cât şi cum. Aşa, deci la început se dădeau şi prelungiri, deşi Constituţia zicea că nu se pot da prelungiri, adică nu spunea textual, dar spunea 24 de ore, gata, n-am prelungire, şi se dădea prelungire sau alt varianta de unde s-a prins Dongoroz la o chestie, de aceea a inventat el chestiunea aceea că dacă acţiunea penală a fost pusă în mişcare, se cheamă inculpat, dacă nu a fost pusă în mişcare tot poţi să pui mâna pe el, dar este învinuit, aşa a apărut învinuitul în doctrina românească, de ce? Pentru că aveam după reţinere două arestări: arestarea inculpatului cu un regim juridic şi arestarea inculpatului cu un alt regim juridic, dar era acealasi lucru practic, tot o pierdere a libertăţii dincolo de cele 24 de ore. Chestiunea aceasta mergea atunci, până în 69 când lucrurile s-au lămurit, dar şi după aceea, nu mai zic înainte de 69. Păi dumneavoastră nu aţi apucat, eu am apucat, am văzut nu una, nu două, nu zece, nu o sută de mandate de arestare date de cine? – de miliţian sau de securist, pentru că el avea grad mai mare, el era anchetator penal, nu era organ de cercetare, era anchetator penal. Mandatul miliţianului era de o luna cu posibilitate de prelungire de către procuror, mandatul securistului era de două luni cu posibilităţi de prelungire. Procurorul avea o singură obligaţie, după ce se dădea mandatul de către oraganul de cercetare să spună „da, sunt de acord”, adică legea spunea că mandatul se aprobă simplu, fără rezoluţie, fără motivare, dacă procurorul nu era de acord cu arestarea, cu mandatul emis de miliţian, trebuia să facă o ordonanţă şi să spună că nu se poate, dai drumul. Chestiunea aceasta evident că a ridicat probleme şi atunci pentru că am văzut nenumărate mandate care trecând pe la procuror, el nu punea nici măcar de acord, să arpobe – nu ca motivare, motivare nu dădea niciodată – că rar se infirmă mandatul de organului cercetare, foarte rar au fost cazuri extreme, dar chiar şi atunci, un „v”, cum pune directorul când aduce secretara corespondenţă, să ştie şi el ce s-a mai întâmplat în lume, ce acte au intrat, ce acte au ieşit. Şi îl întrebăm pe cel în cauza, dar cine a semnat aici? „păi tovarăşul procuror”, dar cum îl cheamă? „nu ştiu, dar nici nu mă interesează” – semnătura indescifrabilă, un „V” cu o semnătură oarecare, şi asta era nu după o lună, nu după două, după multe, multe luni cu prelungiri. Cu judecată noaptea, am înţeles altceva, am mers la reţinere, că de fapt aici, alte judecaţi nu avem noi noaptea decât alea de la reţinere. Şi ne mai lua şi în bătaie de joc, zice „dar nu cască lumea acolo?” zic, dar nu-i cu lume, zice „dar judecătorul nu-şi strică noaptea, ce fac bieţii avocaţi? Nu se poate, nicăieri în lume noaptea nu se judecă” În paranteză fie spus, am fost în catedră pe vremuri cu nea Ilie Stoenescu care era judecător începător la Huşi şi spunea „în Codul de procedură civilă illo tempore există un text de lege, că dacă se întunecă nu se mai judecă, se amână pentru a doua zi dimineaţă” şi zice – era aşa prin noiembire, decembrie, se întunecă repede, era trei după masă şi mai erau multe procese, avea semnalul cu aprodul, spuneam: ”nea Gheorghe, ia adu lampa”, ăla se ducea – nu avea lumina electrică – aprindea lampa, o punea la instanţa pe masă şi instanţa se lumina şi zicea „amânăm procesul pentru mâine dimineaţă, vă aşteptăm la nouă”. Alte vremuri, justiţia era mai romantică pe vremea aceea, s-au întâmplat şi treburi de acestea. Deci vedeţi, sunt foarte, foarte multe lucruri de felul acesta. Unele le-am spus pentru că s-ar putea ca aici să apară noutăţi. De când ne tot ameninţă politicienii că vine modificarea Codului, lasă că s-au modificat după şapte zile de la apariţie, după 1 februarie pe 7 s-a dat OUG-ul nr 3. Deci trebuie să vedem ce o să se mai întâmple şi pe la noi, cum se mai schimbă lucrurile, dar ne-au sugerat cei din vest şi altă chestie, dar de ce chestia asta cu organ special – acuma lasă DNA-ul, că e un parchet special şi mai avem unul, ăla cu crimă organizată, dar de ce să nu fie un singur parchet cu secţii în cadrul ei? Nu, de capul lor. S-a dorit să fie independente. Singurul stat care a făcut un organ de cercetare separat şi pe bună dreptate –sigur că, corupţia la noi, necesită măsuri speciale – italienii au făcut asta când se băteau cu mafia, dar cu cine se băteau, cu judecătorul de instrucție specială pentru mafie, nu cu procurorul, el nu avea nicio treaba. Vreţi să vă mai dau un alt exemplu? Câţi procurori avem noi în România? La ştirea mea în jur de 5000, poate şi mai mult, poate mai puţin, poate greşesc eu, dar aşa sunt informat, ştiţi câţi procuroru sunt în Franţa? Sub 2000, 1800, o ţară de 3 ori cel puţin mai mare decât România, dacă nu de patru ori. De ce? Pentru că nici noi pe vremuri nu aveam foarte mulţi procurori, de pildă, la instanţele de baza nu existau parchete, nicio judecătorie, şi aveam destule în România pe vremea aceea, nu avea parchet, procurorii care făceau activitate de punere în mişcare a acţiunii penale erau numai la tribunale, unde erau cabinetele de instrucţie şi acolo se făcea instrucţie potrivit legii pentru că era necesar, procurorul dădea un rechizitoriu, introductiv se chema, de ce? Pentru că făcea urmărire, că aici noi ne-am încurcat. Noi am tradus din vechiul Cod pentru că aveam primele cercetări după care aveam o secţie cu urmărirea, dar nu urmărirea penală, şiţi ce însemnează urmărire în limbajul juridic adevărat? Exercitarea acţiunii penale, atât! Şi nu activitate de strângerea probelor, de prindere, de identificare a făptuitorului, tot ce trebuie până la judecată. Noi am descoperit această urmărire penală, în Codul din 36 există primele cercetări după care venea urmărirea şi după care venea instrucţia şi apoi judecată cu trimiterea în judecată, iar uneori în cazuri legale judecătorul de instrucţie nici nu trimitea în judecată, propunea la Curtea de Apel, există o secţie a Curţii de Apel – Camera de acuzare şi Camera de acuzare trimitea în judecată nu numai pe legalitatea probelor, ci şi a faptei, dacă e întemeiată sau nu trimiterea în judecată, este asta infractor sau nu? Aşa că nici judecătorul de instrucţie nu trimitea în jduecata. Ei, lucrurile astea sunt mai greoaie poate, dar oricum ne pun nişte probleme, cum, încotro să meargă legislaţia română în viitor? Pentru că o altă situaţie francezi ne-au întrebat: „câţi procurori pun în mişcare acţiunea penală?” Şi eu am spus, toţi. „cum, toţi aia 5000? Unu care abia a ieşit procuror astăzi şi mâine îl trimit începător la Măcin, ăla poate să trimită în judecată, pune în mişcare acţiunea penală?” da! Păi zice: „la noi, în Franța, ştiţi câţi procurori sunt care trimit în judecată? 100”. Păi de ce? „Pentru că legea spune că nu toţi procurorii sunt procurori, numai procurorul Republicii trimite în judecată”, prin procuror al Republicii se înţelege procurorul şef al unităţii unde există parchet, nu la Curtea de Apel, pentru că ăla nu trimite în judecată şi nici procurorul de la Casaţie, poate da ordin, foarte interesant, nu poate nici dispune arestarea, dă ordin să se aresteze şi arestează altul. La noi cum ar fi la tribunale, acum şi noi avem ceva ca în materie de trimitere în judecată, trebuie să fie cineva care să supravizeze când procurorul începător trimite în judecată, dacă şeful zice „da, se poate!”, dar francezii au fost – şi nu numai ei, şi la nemţi am fost şi e la fel, şi la italieni. Păi au şi altceva, ei au aproape 2000 de procurori, dar nu sunt toţi ai republicii, nici nu se cheamă procuror, ci substitut de procuror, ei au substituţi de procurori. Deci marea majoritate a procurorilor sunt substituţi, la ai noştri dacă ar vedea le-ar cădea galonul, cum eu, care sunt de 20 de ani procuror, da, dar eşti şef acolo? Nu. E atunci eşti substitut. Nu convine, mai ales după 50 de ani de boierie, de unde vine boieriea asta? Din 52 pentru că Constituţia din 1952 a Republicii Populare Române s-a luat după nişte teze de baza ale socialismului ştiinţific, după faimoasa scrisoare a lui Lenin din 1922 unde el a recomandat, nu mai era la cârma statului pentru că era bolnav, a recomandat că în Uniunea Sovietică să nu existe o egalitate la cazan şi altă la caluga, cum zicea Lenin, voia să spună să fie un organ care să unifice supravegherea legalităţii, cine să fie? Procurorul. Aşa a apărut în 1952 că sarcina principală a parchetului şi a procurorului din Republica Populară Română este supravegherea generală, şi asta s-a întâmplat. Treaba cu activitatea procesuală era ultima problema a procurorului, nici nu ne interesa ce se întâmplă cu procesul penal, el se ducea în piaţă să vadă dacă s-a pus mercurialul, se ducea la CAP să vadă dacă se respectă dispoziţiile de partid, să pună porumbul în pătrat, şi nu altfel. Dacă nu s-a furat motorină. Se ducea igiena, mă, n-aţi măturat azi în prăvălie, se ducea în unitatea militară, v-aţi lustruit bocancii?, el era supraveghetorul legii în România, tăia şi spânzura. Când îl întrebai dar cum stai cu dosarele? „Nu ştiu, nici n-am mai fost – că trebuia să treacă şi pe la miliţie, că avea milita în subordine – şi nu, am treaba cu supravegherea generală” Până în 1965 aşa a fost, aveam Constituţia din 1965, s-a spus că sarcina procurorului este activitatea judiciară şi aici are el atribuţiuni, nu supravegherea generală. Mult aş sta în seara asta să vă povestesc, dar orele sunt înaintate aşa că tot ce s-a spus aici în această seară, şi la precedenta şedinţă, şi astăzi mie mi-a plăcut. Lucruri de gândit, unele poate chiar făra răspuns, am încercat noi aici cât se poate să mai desluşim, dar unele au rămas cam în negură şi poate şi datorită şi legislaţiei, poate şi datorită nepriceperii noastre, aşa că orele fiind înaintate eu zic că e cazul ca cine conduce şedinţa să tragă concluzia prin ridicarea ei.

Alexandra Lăncrănjan: Vă mulţumim pentru participare şi vă urăm o seară plăcută! Mulţumim foarte mult invitaţilor şi pentru discuţiile foarte interesante![/restrict]