TRANSCRIPT
[restrict]
Andrei Săvescu: Bună dimineața! Bine ați venit la conferința „Probleme dificile de drept fiscal”, ediția a III-a, conferință organizată de Societatea de Științe Juridice, cu susținerea JURIDICE.ro, conferință numită după numele profesorului Bufan, căruia îi mulțumesc și cu acest prilej pentru amabilitatea de a fi alături de noi. Mulțumesc totodată distinșilor invitați – speakeri și dumneavoastră, stimați colegi, profitând de prilej, de această conferință, pentru a da un nume conferinței anuale JURIDICE.ro de drept fiscal care de acum înainte se va chema Conferința Bufan – Conferința de Drept Fiscal. După cum bine știți, anul trecut, fiind un an aniversar pentru JURIDICE.ro – am aniversat 11 ani -, am profitat de prilej, iar principalele noastre conferințe poartă numele unor personalități ale domeniului și așa se va întâmpla în continuare. Trebuie să vă mai rețin câteva secunde, transmițându-vă mesajul domnului Președinte UNBR, domnul avocat Gheorghe Florea, care a insistat să adresez în numele domniei sale mulțumire personală profesorului Bufan, pentru sprijinul acordat în lucrările comisiilor de elaborare a noilor Coduri fiscale, pentru o mai bună reglementare a chestiunilor care țin de profesia de avocat, legate de deductudibilități, de modul în care își schimbă forma de organizare a profesiei avocații, de chestiuni legate de deductibilitatea publicității pentru avocați. Urez mult succes conferinței și mă bucur să dau cuvântul pentru conducerea acesteia profesorului Radu Bufan.Radu Bufan: Vă mulțumesc pentru invitație și, în primul rând, vreau să mulțumesc celor care, amăgiți de titlul „Probleme dificile de drept fiscal”, au acceptat să-și piardă sau să-și cheltuiască într-un mod poate mai puțin plăcut o zi din viață și, din punct de vedere organizatoric, experiența noastră spune că, la 40 de întrebări, toată chestia asta ține până la ora 18:00 și experiența e de la ultima conferință, identică, cu profesorul Cărpenaru, acolo am avut noroc că profesorul Piperea răspundea la orice și noi, cei de prin sală, chiar de la vorbitori, nu aveam astfel de emoții. Acum mai avem niște chestiuni organizatorice. Eu vreau să mulțumesc, în al doilea rând, invitaților, colegilor mei care – toții pe care îi vedeți aici – fac muncă patriotică atât la Universitatea din București, cât și la Universitatea din Cluj, la masteratul de drept fiscal care funcționează la București de 4 ani și sperăm să îl pornim și la Timișoara și la Cluj, din doi în doi ani. Eu o să îi rog pe dânșii să se prezinte și să ne spună, pentru noi suntem asociați într-o complicitate din asta nevăzută, scopul nostru e a încerca să dăm un anumit contur disciplinei științifice de drept fiscal și aș vrea ca dânșii să ne spună, fiecare, ce face sau care sunt ariile de contribuție profesională și științifică în acest domeniu și o să încep, evident, cu doamna Daniela Nemoianu, colega noastră de la masteratul de drept fiscal al Universității din București.

Daniela Nemoianu: Bună dimineața! Vă mulțumim frumos că sunteți alături de noi. Eu, personal, sunt deosebit de onorată să fiu în această formulă și mă simt extrem de responsabilă în fața dumneavoastră fiindcă văd numai specialiști în sală, prin urmare mă aștept să fie o dezbatere pe toate aceste probleme dificile. Pentru cei care nu mă cunosc, eu sunt partener executiv la KPMG în România, în același timp coordonez și firma de avocatură Nemoianu Toncescu, Mihăilă și Olteanu, este o firmă de avocatură afiliată rețelei KPMG Legal International, iar experiența mea în mediul academic este relativ recentă, în anul 2015, alături de domnul profesor Bufan, m-am implicat în programul de master de la Facultatea de Drept din București. Dincolo de asta, am în spate 20 de ani de experiență în consultanță fiscală și juridică, în România, dar nu numai, și în regiunea de Sud-Est. Tot în timpul meu liber, cum vorbim aici cu toții, sunt și președintele Camerei Americane de Comerț din România, aici nu pot să nu menționez eforturile care s-au facut la nivelul organizațiilor de business, văd aici contributori la munca acestor comitete, nu numai la Camera de Comerț Americană – AMCAM, dar și la Consiliul Investitorilor Străini și celelalte asociații de prim rang care au participat activ la consultările de pregătire, de modificare a Codului fiscal, în ultimii doi ani, aproape trei ani s-au făcut de când a început această reformă, iar expertiza dedidicată pe acest front comun în toată această perioadă a fost impresionantă. Rezultatul a fost ceea ce vedem acum, noul Cod fiscal, noul Cod de procedură fiscală, nu este neapărat varianta pe care ne-o doream, adică sunt în continuare subiecte importate în discuție, sunt în continuare aspecte critice care ar trebui să se modifice, deci ceea ce înseamnă că demersurile specialiștilor, demersurile mediului de afaceri vor continua pentru această optimizare care să poată sprijinii dezvoltarea afacerilor și, până la urmă, dezvoltarea nestingherită, aș putea spune, a afacerilor, astfel încât acest parteneriat Fisc – contribuabil să fie echilibrat și asumat de ambele părți. Mulțumesc!

Radu Bufan: Și eu vreau să spun că și eu am participat la lucrările comisiei de impozit pe profit și mi s-a părut că AMCAM a fost driver-ul din partea sectorului privat pentru toată această „operă de rescriere”, eu nu le-aș zice chiar noile Coduri. O să îi rog pe musafirii noștri, considerați musafiri din București, pe vremea asta frumoasă, pe domnul profesor Păun.

Ciprian Păun: Bună dimineața! Numele meu este Ciprian Păun, sunt conferențiar universitar la Facultatea de Științe Economice a Universității Babeș-Bolyai, unde predau disciplina de drept fiscal. Sunt absolvent al Facultății de Drept, a Universității Babeș-Bolyai din Cluj, am urmat ulterior un master în Germania, în dreptul Uniunii Europene, ulterior m-am întors în țară și am desfășurat activitate didactică, încununată acum la funcția aceasta de conferențiar universitar. Îmi desfășor activitatea ca și conferențiar și la Universitatea București, în cadrul masteratului de drept fiscal, unde am gestionat disciplina de impozitul pe venit și drept fiscal al Uniunii Europene. Pe de altă parte, sunt profesor asociat la Ecole de Management din Franța, de la Caen și, în același timp, în Statele Unite, la disciplina Legal Environment of International Business la Plymouth State University, unde mă ocup, în special, de fiscalitate internațională sau de tranzacții internaționale și aspecte fiscale privind tranzacțiile internaționale. Între 2007-2008 am fost asistent cercetător la Institutul de Drept Fiscal Internațional și Austriac de la Viena, cu care am rămas într-o relație de colaborare și parteneriat. Institutul Internațional de Drept Fiscal de la Viena este cel care a generat întreaga strategie de offshore, de exemplu pentru statele Cipru și Malta, ca și consultanți externi și, în același timp, este principalul partener în dezvoltarea politicilor fiscale a Comisieii Europene, în ceea ce privește impozitele directe și aspectele privind tranzacțiile cu terțe țări ale statelor membre ale Uniunii Europene. Din punct de vedere profesional, sunt contributor la o serie de reviste, în special la Curierul fiscal, dar și la altele mai recente cum sunt Tax Magazine și alte asemenea reviste române de drept al afacerilor. Mai pot să vă spun că, din punct de vedere profesional, sunt avocat de definitiv în Baroul Cluj și principala noastră specializare – suntem un cabinet mic cu zece colegi avocați – este dreptul fiscal, tranzacții internaționale în care sunt implicate, în special, firme din Germania și Austria, eu fiind și avocat recomandat de Ambasada Germaniei și de Ambasada Austriei în România, cam atâta despre mine, eu sunt oarecum responsabil pe zona de doctrină și de practică germană în zona aceasta de drept fiscal național, sunt zonele care mă atrag cel mai mult. Mulțumesc!

Radu Bufan: Mulțumesc și eu! Cipri este și principalul meu ajutor în studiul doctrinei germane. Am aici două cărți nemțești foarte bune, cartea la a douăzecea ediție Tipke Lang și cartea foarte bună a lui Birch din care, acestea sunt cărțile din care toată lumea ar cam trebui să citim și cititorii de limba germană le au la dispoziție, dacă nu le au cumva acasă, și vreau să vă spun că institutul de la Viena este foarte receptiv pentru români, e cel mai aproape, te duci pe autostradă și în patru ore ești la Viena, de la Timișoara. E cea mai apropiată sursă de documentare adevărată în drept fiscal și în drept fiscal european și în drept fiscal internațional și întotdeauna când mergem acolo suntem bine primiți, un xerox, sigur că facem xerox-urile așa, dar un xerox din ăsta e zece eurocenți, deci chiar poți să stai câte zile vrei în bibliotecă și să studiezi, altfel trebuie să te duci, nu știu, la Amsterdam, sigur Amsterdam e mai aproape de București, te urici în avion etc. Domnul profesor Costaș.

Cosmin Costaș: Bună dimineața! Domnule profesor, mulțumesc pentru invitație, în primul rând. Cosmin Costaș este numele meu, e foarte simplu să mă definiți sunt cel mai bun prieten al Fiscului, eu îi ajut să înțeleagă acolo unde greșesc și sigur că domniile lor, în timp, încearcă să își corecteze erorile, să spunem așa. Acum, sigur, lăsând gluma la o parte, mi se părea că atmosfera e un pic tensionată, sigur trebuie să ne luați în serios, dar vreau să subliniez de la început și cred că asta vrea să spună și domnul profesor că nu suntem la un curs de drept fiscal aici, suntem până la urmă la o conferință și cheia oricărei conferințe e dialogul, de aceea cred că în această notă am vrea să continuăm această dezbatere după ce, sigur, ne lăudăm fiecare pe cât putem, astfel încât și dumneavoastră să și știți cu cine discutați. Ca idee, sunt lector universitar la Facultatea de Drept din Cluj, la ora actuală, printr-un concurs de împrejurări sunt titularul tuturor cursurilor care au legătură cu dreptul fiscal, adică dreptul finanțelor publice și contenciosul fiscal, la nivel de liciență, respectiv un curs de probleme ale fiscalității naționale și europene la nivel de master, sunt avocat și asociat coordonator al unei societăți civile de avocați poate o notă deosebită de alți colegi care fac mai mult consultanță, noi facem mai mult litigii și, în general, poate sunt mai greu de găsit avocații care fac litigii în materie fiscală. Mie îmi place să pledez, printere altele, am două experiențe plăcute de bifat pentru anul trecut, la Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în cauzele Salomie și Oltean și Bara și cred că astea sunt niște experiențe pe care, la un moment dat, o să avem timp să le povestim pentru că sunt experiențele care ar trebui să ne învețe să fim niște avocați mai buni. Luiziana, pe care o văd aici în public, știe, pentru că a fost partenera mea într-una din aceste cauze. Acolo dezbaterile sunt, într-adevăr, dezbateri de o calitate deosebită datorită faptului că toți participanții, așa cum de altfel se va întâmpla si astăzi, aici la noi, înțeleg principiile fundamentale pe care are loc o discuție și atunci, în condițiile astea, orice dezbatere în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene e, într-adevăr, un exercițiu dificil pentru avocați, dar satisfacția asociată acestui demers e cu atât mai mare. Sigur, nu o să insist foarte mult asupra CV-ului meu, o să vă spun că sunt implicat în anumite proiecte, o să vă atrag poate atenția asupra unora dintre ele. Cercetarea evoluează la momentul de față, e foarte greu să faci cercetare singur sau să faci cercetare doar în România și atunci eu, de pildă, lucrez pe două paliere, colaborez cu Scuola Europea di Alti Studi Tributari de la Bologna, coordonată de profesorul Di Pietro, care aș spune că e una dintre cele mai serioase instituții, în ceea ce privește cercetarea la momentul de față. De pildă, am derulat în ultimii doi ani un proiect care viza zona green taxation, la nivelul Uniunii Europene, acum lucrăm la un proiect care, dacă va beneficia de finanțare, sigur că va fi și transpus în practică, ține de frauda în materie de TVA, frauda în ceea ce privește fondurile europene și cooperarea între autoritățile naționale pentru combaterea fraudei. E, deocamdată, o chestiune în formă de proiect. Mai avem un proiect mai mic gestionat de Universitatea Ioan Paul al II-lea din Lublin, Polonia, care și-a propus să dezvolte o rețea de colaborare pe zona Centru și Sud-Estul Europei, iarăși un nume, așa sugestiv. Se numește KULTEX, KUL venind de la Catholic University of Lublin, până la urmă, mi s-a părut o denumire interesantă și sperăm noi că în curând o să avem și niște rezultate interesante pe colaborarea la această rețea. Două proiecte în care sunt implicat în momentul de față și asupra cărora v-aș atrage atenția, avem o conferință un pic mai largă și cu câteva teme de discuție interesante, la Cluj, pe 19 februarie, se numește Cluj Tax Forum, eu și Ciprian am convenit că e un nume pe care încercăm să-l ducem mai departe și încercăm să permanentizăm această conferință. Eu chiar mă bucur că sunt astăzi aici și, în mod real, îi sunt recunoscător profesorului Bufan, pentru că domnia sa este un catalizator și încearcă tot timpul să creeze niște evenimente la care să putem discuta. Dreptul fiscal știți că a fost într-un fel „oaia neagră” a dreptului, în general, până când CSM-ul a aflat că, de fapt, în ultimii 6-7 ani, le-au crescut de 15 ori numărul cauzelor în litigiile de contencios fiscal și încep să-și pună probleme serioase pentru că e un stoc de cauze care nu poate fi gestionat foarte ușor și, pe de altă parte, problemele de drept fiscal sunt probleme dificile. Eu am un respect deosebit pentru dreptul civil, dar zidul, gardul și șanțul comun nu sunt totuși probleme care să nu poată fi elucidate de oameni cu o inteligență și cu o pregătire medie, dreptul fiscal e altceva și nu spun asta ca să ne scuze eventualele noastre ezitări la întrebările dificile pe care dumneavoastră le veți adresa, ci ca să explic faptul că aici e nevoie de multă muncă, adică îmi e foarte greu să văd cum poți fi un practician cu rezultate deosebite, indiferent de care parte a baricadei stai, fără să cunoși măcar principiile esențiale în materie de TVA și principii esențiale înseamnă, la prima lectură, aproximativ 500 de hotărâri, alea importante, să nu le aducem pe toate, cele mai exotice, în discuție. Sigur, în alte ordine de idei, acum e sezonul comentariilor, avem două Coduri noi, sunt foarte multe întrebări care apar și în această discuție, eu cred că în aproximativ două săptămâni o să avem disponibilă o lucrare al cărei coordonator sunt, se numește Codul de procedură fiscală comentat, cel puțin doi dintre cei care lucrează la acest Cod, Andrei Iancu și Luiziana Dobrinescu sunt astăzi aici, în sală, și lucrează și nopțile, eu am închis azi noapte la 1, citindu-le materialele, astfel încât să reușim să trimitem cartea în tipar. V-aș ruga să urmăriți această lucrare, cred că cel puțin la unele dintre întrebările la care nu o să reușim să răspundem astăzi o să găsiți răspunsuri în Codul de procedură fiscală comentat. Pe de altă parte, cred că omisesem să spun la început, sunt editorul revistei Tax Magazine. Sigur, această revistă a apărut un pic mai târziu în peisajul fiscal, dar încercăm să compensăm și să ne apropiem de standarde a ceea ce înseamnă o revistă europeană de drept fiscal, în acest context rugămintea mea colegială – pentru că văd aici oameni care au interes pentru acest domeniu – este, dacă doriți să faceți un exercițiu și să scrieți ceva, nu ezitați să direcționați materiale și spre Tax Magazine, suntem deschiși pentru publicarea acestora și noi credem, în general, că nu poate exista o evoluție în ceea ce privește dreptul fiscal fără dezbatere, e și motivul pentru care și eu și colegii mei suntem, în esență, astăzi aici. Mulțumesc!

Radu Bufan: Mulțumesc! Îl rog pe colegul nostru, domnul dr. Dascălu să se prezinte.

Dan Dascălu: Bună ziua, doamnelor și domnilor! Îmi face o plăcere deosebită să mă aflu astăzi alături de dumneavoastră. Pentru cei care nu mă cunosc, sunt avocat partener în cadrul David și Baias, firma corespondentă de avocatură a PricewaterhouseCoopers în România, coordonez practica de litigii. În principal, activitatea noastră astăzi este în zona dreptului administrativ și, în special, a dreptului fiscal. Am avut, de asemenea, onoarea de a avea două cauze în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene, din păcate, însă, fără audieri, dar totuși asta a adus și într-o asemenea cauză problemele care se ridică și modul în care trebuie purtată dezbaterea, este o provocare deosebită și o experiență. În ceea ce privește interacțiunea mea cu Codul de procedură fiscală și cu fiscalitatea, în general, lucrez de aproape 17 ani în această zonă, am făcut parte din reprezentanții mediului de afaceri care, la începutul anului 2003, discutau cu reprezentanții Ministerului Finanțelor Publice despre ceea ce atunci era proiectul noului Cod de procedură fiscală, care astăzi este vechiul Cod de procedură fiscală, am văzut actul normativ născându-se și fiind o simplă traducere a legii germane în care nu înțelegeai concepte, am încercat la momentul respectiv să ne aducem contribuția, a ieșit în mare grabă un act normativ în 30 decembrie 2003 și s-a aplicat în 2004, de la 1 ianuarie. Am continuat apoi să fiu implicat activ în zona de modificări legislative de-a lungul timpului, până la noul Cod de procedură fiscală, cel nou, de astăzi, am fost implicat în foarte multe dintre actele normative modificatoare. În ceea ce privește acest nou act normativ, de la începutul anului 2013, când am avut prima rescriere a Codului și care vă garantez că era cu totul și cu totul altă variantă decât actualul Cod, aceea chiar era o simplă reformulare a unor termeni din Cod și dacă ar fi rămas așa chiar nu s-ar fi schimbat absolut nimic. De-a lungul timpului discuțiile continuat, din păcate, ele au fost niște discuții care s-au purtat întotdeauna cu o grabă suspectă, întotdeauna ni se spunea că în următoarele două săptămâni urmează să fie adoptat Codul și nu avem timp de discuții, n-am intrat de foarte multe ori în detalii, rămâneau subiectele fierbinți precum penalitatea de nedeclarare și altele, erau ca un cartof fierbinte pasate și nu discutam foarte mult, rămâneau în dezbatere, data viitoare când ne întâlneam și reluam același subiect, lucrurile se întâmplau absolut la fel și erau din nou pasate și așa am ajuns cu proiectul de Cod în fața întâi a Ministeruluui Finanțelor, după aceea am discutat cu reprezentanții, cu Ministrul Finanțelor, apoi la Guvern, în fața domnului prim-ministru Ponta, la data respectivă, apoi cu noul act normativ ni s-a promis că vom mai avea șansa să facem modificări în fața Comisiei de buget, finanțe din Camera Deputaților. S- au mai făcut și acolo, într-adevăr, niște modificări, deși și acolo, în probabil o săptămână – zece zile, lucrurile au evoluat tot așa, la foc automat, iar dezbaterile au fost foarte intense, o să avem poate ocazia astăzi să intrăm puțin în culisele acelor discuții. Rezultatul este acest nou Cod despre care discutăm astăzi, sunt multe modificări așa cum vom vedea, sunt multe modificări interesante, sunt multe modificări utile, sunt și lucruri care nu s-au întâmplat așa cum ne-am fi dorit, sunt și lucruri care au rămas, din păcate, neclare și care în continuare ne chinuie viața de zi cu zi, dar, sigur, altfel nu am fi avut ocazia să ne întâlnim și să discutăm astăzi, probabil. Cât privește activitatea academică, sunt doctor în drept cu o teză susținută asupra subiectului contenciosului fiscal, susțin cursurile de procedură fiscală și contencios fiscal la Universitatea București, la Facultatea de Drept, la master și, de asemenea, la Academia de Studii Economice, Facultatea de Burse și Valori, din anii 2011, respectiv 2013, când s-au înființat aceste masterate. Cam atât pentru moment, sper să avem ocazia să intrăm mai departe în detalii.

Radu Bufan: Și piața așteaptă reeditarea, dar cu mai puține note de subsol a monumentalei lucrări de contencios.

Dan Dascălu: Aici am o observație și, dacă tot mi-ați ridicat mingea la fileu, totuși aș face această observație, pentru că mie mi se pare foarte important, absolut salut invitația domnului profesor Costaș de a scrie, adresată tuturor celor din sală, tuturor celor din piață, dar mie mi se pare extrem de important ca cei care scriu să se documenteze înainte pentru că notele de subsol, până la urmă, reprezintă estența acestui studiu care trebuie să ducă înainte, adică dacă nu citim alte lucruri să vedem ce s-a spus înainte, eventual ca să le criticăm, categoric, nu ca să fim de acord, s-ar putea ca multe lucruri să rămână încă în dezbatere, de aceea recomandarea este ca de fiecare dată când ne aplecăm asupra unui subiect să încercăm să îl aprofundăm cât de mult posibil. Din păcate, însă, va mai dura acea reeditare pentru că, pentru moment, mă aflu în derularea unui alt proiect, menționam pentru cei care au participat la Facultatea de Drept, la conferința de drept fiscal, am avut acolo o prezentare pe măsurile asigurătorii în materie fiscale, un subiect care ma chinuit destul de mult din perspectivă conceptuală. Iar acum am început să scriu ce înainte era un articol, probabil că va deveni cât de curând, dacă nu o carte, măcar o broșurică în care voi încerca să tratez cele trei articole care sunt destinate acestui subiect pe cât de adânc pot în adâncimea analizei. Și cu note de subsol.

Radu Bufan: Mulţumesc! Eu am o teorie că nu-mi plac paginile care sunt integral note de subsol. Dacă sunt aşa de importante, eu, în general, le urc în text. Domnul Matei.

Gheorghe Matei: Vă mulţumesc că aţi venit alături de noi să încercăm să dezlegăm câteva probleme de drept fiscal care sunt dificile şi controversate, unele dintre ele! Sunt, după cum vedeţi, Senior, pentru că sunt cel mai bătrân avocat de la LEAUA & ASOCIAŢII și conduc acolo departamentul de drept fiscal. Mă ocup şi eu, cu predilecţie, de litigii de drept fiscal şi de peste 20 de ani de dreptul fiscal. Am fost implicat şi în redactarea proiectului primului Cod de procedură fiscală, a primului Cod fiscal, şi în această activitate mai recentă numită, impropriu, „rescrierea codurilor” – nu există rescrierea, ca noţiune, nicăieri în cărţile de tehnică legislativă, ceea ce s-a întâmplat, în realitate, este o operaţiune de modificare şi completare a codurilor. Nici măcar nu e rescris pentru că sunt pasaje întregi neschimbate şi e firesc să fie aşa. Salut, însă, adoptarea acestor legi cu Codul fiscal şi de procedură fiscală modificate şi completate, pentru că era timpul după zecile de modificări care au operat din 2003 până în prezent asupra Codurilor, era absolut necesară această operaţiune, pe de o parte, de clarificare a unor concepte, pe de altă parte de reglementare mai riguroasă a unor noţiuni, a unor operaţiuni care sunt reglementate, cu siguranţă, a impozitelor şi taxelor. Ţin şi eu un curs de impozitare a persoanelor juridice, la programul de master de la Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti. Am mai scris nişte articole şi, în rest, mă lupt în instanţa cu Fiscul. Vreo 10 ani am fost de partea cealaltă a baricaderi, de mai bine de 10 ani am trecut de partea contribuabililor şi încerc să rămân imparţial în această activitate a mea.

Radu Bufan: George a omis să spună că este doctor în drept fiscal şi, că să trecem la subiect, eu vă mulţumesc pentru atenţie! Aş vrea numai să spun că, din păcate, unii din colegii noştri pe care mă bazăm nu pot participa: Cristian Aman, pe care l-aţi văzut la conferinţa de drept fiscal, are astăzi o şedinţa la Confederaţia Fiscală Europeană. Ionuţ Simion, care lucrează cu noi şi cu domnul Gheorghe Matei la această disciplină a zis că nu poate să închidă tot PRICE-ul, să vină toată lumea aici, că cineva trebuie să mai şi lucreze, nu putem să stăm numai în conferinţe, tot din motive obiective, nici colega mea Mihaela Tofan de la Facultatea de Economie din Iaşi nu poate veni şi nici colegul nostru de la Universitatea Bucureşti domnul Dan Şova nu poate participa, eu contez în continuare pe dânsul la Tratatul de Drept fiscal pe care îl pregătim şi la volumul conferinţei de anul trecut. Eu sunt avocat la firma Motica şi „Asociatul” (Asociații) din Timişoara, pentru că toţi asociaţii au plecat de când domnul Motica nu mai e Decan şi am zis că toată lumea se va întreba cine e asociatul. Şi avem o convenţie de colaborare cu firma Leaua şi Asociaţii. Eu vreau să vă spun mult mai multe lucruri despre cum se pot implica juriştii în activitatea această de promovare la un anumit nivel al disciplinei de drept fiscal, dar sper să facem asta după pauză. Cu îngăduința dumneavoastră ar trebui să atacăm problemele de Cod fiscal. Toată lumea are întrebările în faţă şi o să plecăm de la 22, 23, 24, de ce? Pentru că aceste întrebări fac parte din primul titlu din cele două Coduri. Dumneavoastră cred că aţi observat că Titlul I se cam suprapune, se cam calcă pe bătături, Titlul I din Codul fiscal şi Titul II din Codul de procedură fiscală. Chiar unele dispoziţii de pe la art. 5 din Codul de procedura fiscală „fură mutate” – cum zic oltenii – în Codul de procedură fiscală. La un moment dat, am avut chiar o negociere că ne dă nouă, la Codul fiscal, art. 13 din Codul de procedură fiscală care vorbeşte despre metodele de interpretare a legii fiscale. Deci, la un moment dat, în cursul dezbaterilor parlamentare, art. 13 ajunsese în Codul fiscal, aşa cum cred că este locul lui, după aceea s-a dus înapoi la Codul de procedură, nu asta este important, important este că vine cu nişte clarificări care cred eu că sunt esenţiale şi, pentru că eu ţin foarte mult la metodele de interpretare a legii fiscale, noi fiind încă de pe concepţia franţuzească că totul se interpretează strict restrictiv etc, deşi lumea evoluează altfel în jurul nostru, ca atare, la 26 din cei 40 de studenţi ai noştri de la masterat nu le-am dat drumul al examen pentru că nu au făcut subiectul cu interpretarea. Deci, după părerea mea, în partea generală a celor două Coduri, în afară de partea cu interpretarea din Codul de procedură fiscală care nu e a procedurii fiscale, e a noastră, a tuturor, acolo mai este o modificare care cred eu că este esenţială, la art. 6, referitoare la opozabilitatea soluţiilor date de către organul fiscal, dar asta o să discutăm după pauză când o să ajungem pe moşia lui Dan şi a lui Cosmin – procedura fiscală. Eu aş vrea să ne referim la două schimbări majore care sunt în partea generală a Codului fiscal: una care probabil că nu va interesează, cea cu activitatea dependentă, unde eu tot timpul dau ca exemplu „avocatului sclav”, aşa zic eu, cu ghilimelele de rigoare „avocatului stagiar-sclav” care, clar, după regimul de acum, putea fi recalificat de pe scaun în activitate dependentă, din perspectivă fiscală, subiect pe care vreau să îl dezvolte doamna Nemoianu la întrebările 22 şi 23, fără neapărat a intră pe dividend. Şi aştept să vină şi colegă mea Mirela Buliga, care face disciplina de convenţii de evitare a dublei impozitare, dar ea lucrează tot la Leaua şi Asociaţii, şi acolo trebuie să mai lucreze cineva, deci a venit șeful și ceilalți lucrează. Vreau să vă vorbesc puţin despre art. 11 alin. (1), despre abuz, despre definiția abuzului. Ce s-a reuşit şi ce nu s-a reuşit şi ce cred eu că trebuie făcut. Toţi deputaţii din Comisia de finanţe, buget au fost de acord cu mine că art. 11, alin. (1), care este regula principală sau regula generală anti-abuz, a ajuns să fie folosită abuziv, la rândul ei, de către organele fiscale. Deci toată lumea a sărit în sus şi a zis: „Domnule, nu se mai poate, art. 11, alin. (1) a ajuns un fel de algocalmin”. Îl scoate Fiscul din buzunar, cel puţin în 2014-2015, la orice era, art. 11, alin. (1) se recalifică. În primul rând, dacă citim cu atenţie, art. 11, alin. (1) îţi dă numai două soluţii: fie să igonori, din perspectivă fiscală, o tranzacţie care nu are scop economic – adică are doar scop fiscal. Si a doua variantă, să recalifici din ceva în altceva. Din vânzare în leasing, dar nu ai voie să n-o iei în considerare. Deci, prima: nu iei în considerare ceva ce are scop exclusiv fiscal, şi a două variantă – recalifici consecinţele fiscale în urma recalificării conţinutului unui contract sau a unei tranzacţii dintr-un anumit tip de conţinut într-un alt tip de conţinut, dar în niciun caz nu ai voie să faci mitior lex. În niciun caz nu ai voie să nu iei în considerare o tranzacţie care are alt conţinut decât cel declarat. Aceasta este o variantă – nu ştiu dacă dumneavoastră aţi observat-o – pe care Fiscul o practică în mod curent, dar nu e îngăduită de textul de lege. Textul de lege îţi permite numai două variante, în niciun caz trei, în niciun caz patru. După aceea, eu n-am înţeles de ce una din noţiunile care răspunde la ceea ce se întâmplă în doctrina şi în practica modială este noţiunea de „tranzacţie artificială”, care la noi este limitată doar la tranzacţiile cu un element de extraneitate. Sigur că e foarte greu să spui ce e aia tranzacţie artificială, că nu e o tranzacţie utilizată în mod obişnuit, dar este o tranzacţie care nu este utilizată, în mod normal, în viaţă de afaceri. Şi am avut o speţă, la care am găsit ce ar răspunde acolo, dar, mă rog, nu e pe internaţional. Am avut mai multe societăţi dintr-un grup care au instalat o fabrică de ape minerale, și fiecare societate s-a ocupat: una de montare, alta de probe tehnologice, alta de zugrăvit pe acolo şi în loc să adune fiecare cu facturile lor la destinatarul final, cumpărau instalaţia de la cel din amonte, puneau manopera efectiv exercitată şi vindeau instalaţia cu preţ cu tot la următorul. Fiscul vine şi spune că e o tranzacţie care nu este desfăşurată în modul cel mai normal – sigur, a recalificat-o altfel –, dar asta era o tranzacţie care ar fi răspuns conceptului de tranzacţie artificială, că nu aşa se face în mod normal. Nu cumperi utilajul cu totul, îi pui manopera ta şi îl vinzi, pentru că utilajul rămăsese, evident, pe loc. Suntem în materie de TVA şi mi s-a spus că el nu a fost livrat. Păi dacă ajungem cu discuţia acolo că nu ştim ce înseamnă livrare în materie de TVA, că nu înseamnă operaţiune tehnică şi materială, ci înseamnă operaţiune juridică, înseamnă că avem probleme undeva, dar este o modalitate care nu este cea mai obișnuită, însă, şi aici, în tranzacţiile artificiale, trebuie dovedit că a existat un efect fiscal favorabil. În speţa de care vă vorbesc şi care încă nu este supusă judecăţii, care era efectul favorabil? Era un efect de cash. Altă întrebare la abuz este ce este efect fiscal favorabil? Aici ce se întâmpla? Făcând această mişcare, cumpărând şi vânzând tot utilajul, la nivelul firmelor din grup nu se făcea nicio economie totală, evident că n-ai cum. Dacă valoarea adăugată e aceeași, toate erau pe profit, în materie de TVA ni s-a spus că s-a obţinut un efect fiscal favorabil. Oare efectul de trezorerie este un efect fiscal favorabil? În sensul că unele societi, dacă nu s-ar fi făcut aşa tranzacţia, unele societăţi ar fi avut foarte mult de colectat şi altele foarte mult de dedus, or la colectat trebuie să dai banii imediat, iar la deductibil aştepţi să vină controlul 1-2 ani, iar întrebarea mea era dacă la nivel de grup nu se obţine niciun efect, toată suma colectată este aceeaşi, toată suma deductibilă e aceaşi, dacă putem discuta că acesta este un efect fiscal favorabil? Dacă această optimizare de fluxuri de numerar la nivelul întregului grup este o economie, este un efect fiscal sau nu? Deci sunt foarte multe probleme pe care le pune art. 11 alin. (1), iar eu le-am dezvoltat într-un articol care sper să apară în volumul conferinţei de drept fiscal ţinută la Bucureşti şi care se va ţine an de an la sfârşitul lunii octombrie. Pentru că toată lumea a sărit în sus şi a spus că recalificarea este folosită abuziv, am venit cu o propunere. Aveam cam o pagină de explicaţii art. 11 alin. (1) care nu au apucat să intre în lege pentru că sunt foarte multe. De atunci s-a ajuns la concluzia că mai punem acolo o frază care să întărească obligatia de motivare. Ştiţi cum sunt motivate, pur şi simplu spune: „Se recalifică pentru că..” nu domnule, dacă ai de exemplu două tranzacţii şi tu spui că nu-i vânzare, ci e leasing, atunci trebuie să analizezi conţinutul tranzacţiei, aşa cum a fost botezat de către contribuabil, vii cu elementele de probă care ar proba acest conţinut economic, sau această calificare juridică a tranzacţiei, le combaţi şi spui că nu sunt caracteristice pentru acea tranzacţie, analizezi elementele de probă pe care le găseşti tu – pentru că motivarea trebuie să fie a Fiscului, nu erau clar motivate, mă gândesc şi la ce spunea Dan, în tratatul lui despre obligaţia de motivare – şi tu, Fiscul, spui că nu este dividend, nu e participare, ci sunt premii sau prime, oricum le iei. Păi e o deosebire între dividende şi prime pentru că prime poţi să dai şi dacă eşti în pierdere, dividende nu poţi să dai dacă eşti în pierdere, atunci tu spui, Fiscul, că nu-i dividend, e primă. Atunci tu trebuie să spui noul tip de tranzacţie în care tu recalifici, care sunt trăsăturile caracteristice ale acelei tranzacţii economice, care sunt probele pe care le invoci în favoarea opiniei tale şi aşa trebuie să motivezi aplicarea art. 11 alin. (1). Acestea sunt cerinţele pentru care ne-am bătut şi despre care ni s-a spus că sunt mult prea vagi şi că punem în lege acolo vreo patru rânduri, totuşi sunt patru rânduri care vin la obligaţia de motivare. În mod normal, această chestiune a detaliilor: cine vine să detalieze normele de aplicare ale art. 11 alin. (1)? În Statele Unite ale Americii sunt mai multe doctrine care se întrepătrund: doctrina scopului economic, doctrina substanţei, există doctrina tranzacţiei în paşi – adică există o tranzacţie despărţită în mai mulţi paşi, Fiscul poate s-o vadă, să regrupeze toţi paşii să vadă dacă nu cumva este una şi o singură tranzacţie, şi sunt mai multe criterii că să analizezi tranzacţia în paşi şi, Joint Committee on Taxation vine şi spune în detaliu cum se aplică aceste dispoziţii legale băgate în legea fiscală americană introdusă în 2010. La noi s-a pus problema, tot aşa, la Parlament, cine trebuie să dea aceste norme? Mie mi se pare că aici este o chestie de aplicare unitară a legii şi, ca atare, aceste norme trebuiau să rămână în competenţa Ministerului Finanţelor, dacă citim cu atenţie şi Codul fiscal şi Codul de procedură, unde spune, la Codul fiscal, ce naiba face Ministerul. În primă lectură, toată lumea a fost de acord că este o atribuţie a Ministerului de Finanţe, deşi Ministerul nu a vrut să şi-o asume, şi în a doua şedinţă, probabil se întâmplase vreo prelucrare peste noapte, am ajuns că este de competenţa ANAF. Cel mai dăunător „apendice” la art. 11. La ultimul alineat, dacă va uitaţi, spune că normele de aplicare ale art. 11 alin. (1) trebuie să le dea ANAF-ul. După părerea mea, sau dacă citesc cu atenţie dispizitiile generale din Coduri, ANAF-ul se ocupă de administrare, nu se ocupă de aplicare unitară. Aplicare unitară, de fapt, înseamnă interpretare şi acestea trebuiau să fie a Ministerului de Finantelor Publice, nu ştiu de ce Ministerul nu şi le-a asumat, nu ştiu de ce şi le-a asumat ANAF-ul, şi sunt foarte curios să le văd. Deci, după părerea mea, de la început, adică facem un Cod, punem nişte principii în Cod la art. 5 şi le încălcăm la art. 11. Nu că mi-e teamă de ce o să facă ANAF-ul sau cum o să le vadă. Am avut la un moment dar şi acordul directorului general Costreie, de la Direcţia Generală juridică din ANAF, că noi ne certăm în public, dar fiecare pe principiile lui, însă nu a putut să vină, din păcate, să ne spună în ce fază sunt aceste norme şi ce o să prevadă, pentru că, dacă s-a ajuns la această utilizare abuzivă – aţi văzut ce spune în normele de fundamentare ale Legii amnistiei din iulie: datorită interpretărilor diferite şi arbitrare la care s-a ajuns, mai ales din recalificări, tot felul de recalificări, din drepturi de autor, din salarii, din diurne şi indemnizaţii în salarii, a venit legiuitorul şi a zis: „Le ştergem pe toate pentru că nu avem încotro”. Nu va mai spun că am avut, după aceea – vă spune George mai mult – vine Fiscul şi spune că nu a fost recalificare. Păi la fiecare frază a început cu art. 11, alin. (1), cum să nu fie recalificare? Vreau să vă spun că sunt foarte multe probleme în materia acestuia, dar, de fapt, de ce? Pentru că nici legea fiscală, nici Legea insolvenţei, ştiţi că este un proiect mare de modificare al ANAF-ului care spune simplu: ANAF-ul are întotdeauna dreptate în legea insolvenţei şi cu asta se va termina. Legea noastră fiscală nu poate să facă diferenţierea între contribuabilul de bună-credinţă şi cel de rea-credinţă. La Legea insolvenţei persoanei fizice, nu ştiu dacă ştiţi, acolo sunt câteva criterii ale bunei-credinţe – înainte de intrarea în insolvenţă şi după. Şi, apropos de penalitatea de nedeclarare, până nu faci în lege, chiar dacă e greu, chiar dacă e complicat, e complicat să spui care este de bună-credinţă. Tot timpul, la toate discuţiile în contradictoriu, noi scoatem în faţă exemple de rea-credinţă. Noi ale ANAF-ului, ANAF-ul ale contribuabililor. Trebuie să se termine odată acest dialog al surzilor şi conceptul acesta de bună-credinţă trebuie cumva colorat, trebuie cumva introdus în lege. Eu nu i-am văzut niciun fel de aplicare şi vă dau un exemplu – şi cu asta termin – al conceptului de bună credinţă. Am avut o întâlnire în dată de 9 decembrie, o conferinţă la o instituţie care se cheamă INM, cu 40 de judecători de contencios veniţi de la tribunalele şi curţile de apel din toată ţară, o discuţie foarte constructivă, foarte deschisă, foarte serioasă, cu excepţia colegului de la Curtea de Apel Cluj care monopoliza jumătate din discuţie – nu ştiu cu ce l-ar fi supărat Costaș şi Păun, dar asta e situaţia. Şi am pus următoarea întrebare – ştiţi că Legea amnistiei din iulie a apărut prin 20-21 şi a intrat în vigoare după vreo trei zile – și avem, şi eu şi colegii, contribuabili care s-au dus de bună-credinţă şi au plătit în intervalul acela obligaţii curente care erau scadente în 25 iulie ale lunii iunie şi am avut de a face cu un calculator de rea-credinţă, acest calculator de rea-credinţă a luat şi a dat banii respectivi, a stins nişte obligaţii mai vechi, din acelea care urmau să fie amnistiate peste două zile, aşa că nu au mai fost amnistiate. Ai plătit voluntar, ţi-am luat banii acolo. Deci, ce soluţie poţi să ai, cu ce te duci în instanţa cu aşa o chestie? Şi atunci am avansat în faţă unui grup de 40 de judecători care nu se înţeleseseră între ei, am spus că eu m-aş duce în instanţă invocând buna-credinţă care trebuie să caracterizeze relaţiile dintre Fisc şi contribuabili – îmi cer scuze că mă bag în domeniul de procedură fiscală – de ce? Chiar dacă ar fi fost de foarte bună-credinţă, ştiţi că cele trei legi – Legea amnistiei și cele două Coduri – au fost puse pe masă preşedinţiei pe 1 iulie, preşedintele cred că era printr-un concediu, şi în ultima zi au apărut aceste legi. Şi dacă ar fi vrut ANAF-ul, DGTI-ul, nu ar fi putut să schimbe softul, din 20 noaptea, când a fost publicat, până în 21 sau în 22, când au venit oamenii să plătească. Eu de ce aş invocă buna-credinţă? În mod normal, în locul carculatorului, acolo trebuia să fie un om la ghişeu. Dacă eu mă duc, contribuabil, care n-am citit în noaptea aia Monitorul Oficial că să ştiu să calculezi cele trei zile, dacă eu mă duc să plătesc o astfel de obligaţie care urmă să fie amnistiată peste trei zile, ce trebuia să-mi spună funcţionarul de la ghişeu de bună-credință: „Du-te, taică, acasă şi vino peste 3 zile.” Dacă aştepta contribuabilul data de 25, banii se duceau unde trebuie şi ar fi fost amnistiat, dar el s-a dus să plătească cu trei zile înainte, deci el este de foarte bună-credinţă şi eu zic că şi ANAF-ul, dacă avea un funcţionar acolo, trebuia să fie de bună-credinţă şi să spună „Du-te acasă şi vino peste trei zile că altfel pierzi banii”.

Gheorghe Matei: Tocmai pentru că era de bună-credinţă, contribuabilul a vrut să plătească înainte că să nu beneficieze de amnistie.

Radu Bufan: Deci acesta mi se pare mie că este un concept fără de care nici teoria sau practică abuzului, nici penalitatea de nedeclarare nu pot funcţiona ca lumea şi, pentru că discutăm probleme complexe, eu nu pot să fac propuneri de texte scrise pentru că e foarte greu.În ultimii doi ani, de când am fost la Ministerul de Finanţe, ne-am pus noi – din lumea liberă – să facem noi texte. Veneam cu o propunere, spunea Geti Toma „Faceţi voi un text”, orice text puneam ni-l făcea harcea-parcea, de ce? Oamenii din minister, care asta fac, scriu mai bine textele decât le scriem noi. Noi suntem foarte tari la critică, găsim că acolo nu-i bine, dar nu am fost în stare – câţi eram acolo şi eram destul de mulţi pregătiţi – să scoatem pe loc, aşa, din pix un text care să fie mai bun decât textul lor, ieseu texte chiar mai proaste. Deci nu ştiu ce text ar fi trebui pus, dar oricum ar trebui, raportat la abuz, raportat la penalitatea de nedaclarare cel puţin, într-un fel instrumentalizată bună-credinţă, chiar dacă este greu de găsit, chiar dacă este greu de colorat. Şi că să închei, eu când mi-am făcut lucrarea de licenţă, am făcut-o cu un modest cărturar, un lector al Facultăţii de Drept din Bucureşti, în 1987, pe care îl cheamă Corneliu Bârsan, căruia îi sunt încă recunoscător peste ani pentru că m-a îndrumat. Pe vremea lui Ceauşescu, m-am dus cu o lucrare care se chema „Răspunderea pentru prejudiciile nepatrimoniale” – nu ştiu dacă vă daţi seama că nu se putea discuta în socialism pretium doloris, apăruseră nişte decizii. La un moment dat, era un articol scris de Vasile Pătrulea in Revista „Dreptul şi care, apropo de cei care spuneau că e foarte greu să comensurezi, să evaluezi, știţi ce a spus Vasile Pătrulea? a spus că „orice evaluare e mai bună ca nicio evaluare”. Şi eu cred la fel, că orice definiţie şi orice încercare de descriere a bunei-credinţe e mai bună decât niciuna. Mulţumesc mult!

Participant: M-a contrariat foarte mult când ați spus că ANAF-ul va fi tot cel care va edita acele norme..

Radu Bufan: Așa scrie la lege.

Participant: Deci, autoritatea publică ce va aplica acest articol şi va califica și recalifica este aceeaşi care – surpriză – dă şi normele care ne explică ce şi cum şi, eventual, sunt convinsă, în buna noastră tradiţie, va adăuga şi la conţinutul legal. Întrebarea ar fi ce facem, la ce ne putem aştepta şi cum pot fi opriţi? Vă mulţumesc!
Radu Bufan: Eu o să vă dau un răspuns practic în particular pentru că, tot umblând pe culoarele Ministerului, dat fiind că am şansa să am acolo colegi, foşti doctoranzi de-ai noştri, am aflat ce se întâmplă. Totuşi, în final, va fi un joint effort şi s-ar putea să nu fie chiar aşa de rău cum credem noi, dar ne aşteptăm, eu aș fi crezut că ele deja apar; aţi văzut şi normele metodologice ce greu s-au născut, nu? Au fost adoptate în şedinţa de Guvern din 30 decembrie şi au fost publicate după două săptămâni. Știu numai că se lucrează, dar ştiu că ANAF-ul într-un fel colaborează cu Direcţia de specialitate, Direcţia de legislaţie din Minister.

Gheorghe Matei: Din practică ştiu că ANAF-ul nu va adopta acest Ordin cu normele respective, fără avizul Direcţiilor de specialitate din Minister, Direcţia de legislaţie, Direcţia juridică şi celelalte. Tot din practică ştiu că nu poate fi făcut un text perfect, că am rămâne fără slujbă toţi, inclusiv cei de la Minister şi de la ANAF, problema va rămâne în continuare modalitatea în care sunt aplicate aceste dispoziţii şi mie mi se pare nefiresc să facă normele cel care este chemat să execute, să pună în aplicare legea, logic era ca Ministerul, eventual Comisia Centrală Fiscală, care urmăreşte practica unitară în materie fiscală şi care e definit ca autoritate fiscală centrală cu aceste atribuţii în Coduri, să-şi fi asumat elaborarea acestor norme, eventual cu avizul ANAF-ului. A ieşit aşa, asta este voinţa legiuitorului, să sperăm că la următoarea „rescriere” se va rescrie şi acest text. Eu sunt convins că nu atât textul normelor, nici textul din Cod nu sunt marea noastră problemă, ci marea problemă rămâne în continuare cum vor fi ele aplicate de ambele părţi, şi de Fisc, şi de contribuabil.

Participant: Am o întrebare. Mă numesc Şuteu Alexandru, sunt expert consultant fiscal şi fac diverse expertize fiscale, judiciare şi extrajudiciare. Referitor la art. 11, alin. (5) care spune că „prevederile alin. (1) şi (4) se aplică în scopul stabilirii impozitelor directe”, cum interpretăm acest alineat de la 1 ianuarie 2016 – pare simplu -, dar până la 1 ianuarie 2016? Are vreo legătură cu ce s-a întâmplat, având în vedere că Directiva TVA e aceeaşi?
Radu Bufan: Eu cred că acum e mult mai clar, în materie de TVA, că s-a adăugat art. 11 sau 12 care reia noţiunea de abuz din practica Curţii de Justiţie, acesta este motivul pentru care s-a făcut această diferenţă. Eu cred că numai de la 1 ianuarie 2016 se face această diferenţă pentru că în TVA avem o dispoziţie specială, aşa cum ar trebui băgăm în Cod şi multă lume ne-a acuzat pentru asta, că „sunt obligatorii hotărârile Curţii de Justiţie?”. Păi uite că trebuie să băgăm pentru că nu se ştie, la un anumit nivel, deci nu cred că este o problemă pe vechiul Cod. Pe sistemul nou, într-adevăr, sunt despărţite problemele de impozit, este o anumită reglementare antiabuz în materie de impozite directe şi există o reglementare specială în materie de TVA, care transpune altfel cumva. Eu nu am vrut acum să fac apel la toată teoria de la Halifax, dar, dacă vă uitaţi în cartea apărută în limba română, tradusă după eforturi mari, găsiţi la capitolul 2 vreo 50-60 de pagini de cum explică autorul toată evoluţia jurisprudenţei sau concepţiei Curţii de Justiţie, în materie de abuz de TVA, cu încălcarea dreptului european. La capitolul 2 mi se pare că este rezolvată această chestiune.

Gheorghe Matei: Alin. (5) cred că este nefericit redactat şi pentru că la alin. (1) se introduc pentru prima dată şi contribuţiile sociale obligatorii, art. 2 face distincţie între impozitele directe şi contribuţiile sociale obligatorii. Aşa cum este acum redactat alin. (5) s+ar înţelege că nu se aplică regulile şi în cazul contribuţiilor sociale obligatorii, ceea ce contravine chiar textului alin. (1) care spune că se aplică în cazul impozitelor, taxelor sau contribuţiilor sociale obligatorii. Probabil că se va corecta la viitoarea rescriere.

Radu Bufan: Ştiţi că avem multe inspecţii fiscale care vin şi recalifică în salarii diverse diurne, inclusiv până în 2011, când contribuţiile sociale nu erau în Codul fiscal, deci vin şi aplică art. 11 cu 1 pentru o perioadă anterioară datei când contribuţiile sociale nu erau în Codul fiscal. Păi cum să aplici un text de recalificare din Codul fiscal când contribuţiile sociale, baza de calcul, nu era în Codul fiscal? Asta este culmea interpretării prin analogie, care cică este interzisă în dreptul fiscal românesc. Pentru perioade înainte de 2011 este clar că art. 11 alin. (1) nu se poate aplica în scopul recalificării sau calculării de contribuţii sociale.

Participant: Ovidiu Șerban sunt, avocat. Am o întrebare legată de art. 11 şi de aceste recalificări. Întotdeauna am întâlnit recalificarea aceasta motivată mai mult sau mai puţin, se consideră cheltuiala ca inexistentă pentru că tranzacţia a fost artificială, dar orice agent economic, cu mai multă sau mai puţină pregătire, care vrea să fraudeze bugetul de stat, nu se încarcă doar cu o cheltuială; marfa respectivă generează un venit şi, eventual, un profit. Nu am întâlnit până acum organ fiscal care, odată cu considerarea cheltuielii drept nereductibilă, să considere că nu a existat nici venitul, şi atunci impozitul pe profitul înregistrat de societate, evident, a fost plătit în plus sau degeaba. Acum e lăudabil că s-a adăugat acest paragraf 2 cu motivarea, dar nu înţeleg de ce nu s-a introdus la acest art. 11 exact această situaţie: se dă jos cheltuiala, ar trebui să se dea jos şi venitul pentru că nu poate exista, după părerea mea, doar una fără cealaltă.

Radu Bufan: Eu nu aş vrea să vă răspund la întrebare, pur şi simplu nu s-a putut discuta aşa ceva. Eu aş vrea să reluăm discuţia la TVA pentru că la TVA avem mult mai clar această discuţie între spargerea formulei contabile. Atunci când spune că este o tranzacţie şi nu a fost dovedită, nu avea acte furnizorul furnizorului furnizorului, mai ales la taxare inversă – vine şi sparge formula contabilă şi spune „Ceea ce era deductibil nu e deductibil, ceea ce este colectat este colectat”. Acolo avem, totuşi, ceva sprijin în jurisprudenţa europeană şi aş vrea să le discutăm acolo. Aş vrea acum să dau cuvântul colegei mele Daniela Nemoianu. Eu am vrut să vorbesc puţin despre abuz, să vă spun cam care sunt direcţiile mele, putem reveni, dar aş fi vrut să reglăm problema recalificării în activităţi dependente, care mi se pare că e mult mai de actualitate pentru cei din sală, şi revenim.

Participant: Era o curiozitate cum s-a sfârşit discuţia despre propunerea dumneavoastră, modelul de abuz, adică a fost primit bine acest model juridic la conferinţa despre care ne-aţi povestit?

Radu Bufan: Judecătorii dădeau din cap şi spuneau „Da, s-ar putea să invoce aşa buna-credinţă”. Sigur, n-au fost opinii unanime, deci şi acolo, pe orice problemă discutam, sunt practici diferite. Curtea de la Cluj e Curtea de la Cluj, care hotărăşte într-un fel, Curtea de Apel Bucureşti hotărăşte în alt fel, Înalta Curte altfel, dar a fost o conferinţă care mi-a folosit foarte mult; de exemplu, ne-a spus o doamnă judecător de la Înalta Curte că nu e bună soluţia ca dacă nu îţi răspunde organul de soluţionare în 6 luni să te duci direct în instanţă pentru că instanţele se bazează foarte tare pe munca pe care o face organul de soluţionare în materie de cifre, nu în materie de sentinţă sau argumentare în drept, ci se bazează pe faptul că măcar cifrele şi sumele pe care se duce judecătorul sunt deja verificate şi am înţeles şi noi, şi cei de la Minister care au fost acolo, că mai bine i-ai da o amendă pe zi de întârziere ca să-l forţezi să soluţioneze contestaţia pentru că aşa, spun instanţele, o să dureze mult mai mult în instanţă defrişarea dosarului decât dacă ar fi trecut prin Direcţia de soluţionare, o chestie la care, sincer, nu ne-am fi gândit şi judecătorii nu au fost consultaţi când s-a discutat în Parlament această chestiune. Noi am vorbit între noi, cu ANAF-ul, cu Ministerul, fără să avem şi această opinie care este interesantă, adică vreau să vă spun că nu am pierdut timpul la acea conferinţă, dar a fost o primă conferinţă care să sperăm că va fi urmată anul acesta de mai multe seminarii. Îmi cer scuze, dar eu nu vreau chiar să monopolizez discuţia.

Daniela Nemoianu: Este una din temele care rămâne o intrigă pentru mulţi actori de pe piaţă. A trecut mai bine de un an de când s-au ţinut foarte multe sesiuni de consultări. Ce înseamnă impactul criteriilor de calificare dependent vs. independent? Mulţi dintre dumneavoastră ştiţi din practică, din cadrul operaţiunilor pe care le desfăşuraţi dumneavoastră sau clienţii dumneavoastră, sunt foarte multe domenii unde formula PFA-urilor, formula contractelor civile, precum şi alte mecanisme asemănătoare au fost mecanisme perfect legale, pe cadrul juridic existent la data respectivă, care au asigurat anumite modalităţi de remunerare pentru colaboratorii permanenţi. Acum distincţia care s-a făcut şi unde au fost foarte multe negocieri şi la nivelul Ministerului de Finanţe, şi în Comisiile parlamentare la momentul în care Codul a ajuns în Parlament, au fost cât de stricte au fost aceste criterii şi unde se demonstrează substanţa acestor criterii? Pentru că, de fapt, chiar dacă noi le avem listate foarte clar pe cele 7 categorii, până la urmă, dilema rămâne în distingerea din substanţa practică. Momentul verii 2015 a adus un respiro dorit de toată lumea fiindcă s-a tranşat, până la urmă, ceea ce înseamnă efectul amnistiei fiscale şi a fost posibilitatea pentru foarte multe segmente de activitate să ia în considerare o recalificare, refrişarea mecanismelor. Acum vorbim de domeniul medical, domeniul IT, domeniul asigurărilor, consultanţă, avocatură, de acolo a venit toată pasiunea pentru subiect, de acolo a venit, până la urmă, toată presiunea pe discuţiile care s-au ţinut fiindcă îmi amintesc primăvara trecută, în discuţiile care se ţineau cu ANAF, la un moment dat venise modelul AERES-ului. Deci, ce înseamnă criterii de dependenţă, în viziunea americană? Acum, să poţi să compari sau să faci o transpoziţie între nişte reglementări dintr-un sistem foarte avansat, foarte aşezat şi predictibil, cum este cel american, în egală măsura intrasigent, şi să faci o transpunere pe sistemul românesc care este încă în formare, încă în consolidare, nu mai vorbesc de ceea ce înseamnă aici controlul evaziunii fiscale sau poate mult prea redusa încurajare a conformării voluntare, bineînţeles că nu era neapărat de dorit şi ar fi iscat foarte multe dificultăţi. Ce avem acum în Codul fiscal, aparent, este clar, dar în practică nu este la fel de precis cum aplică Fiscul, prin urmare acest subiect se află în continuare pe o listă scurtă pe priorităţi pe care mediul de afaceri înţelege să le discute în continuare cu autorităţile. Există o listă de 10 priorităţi şi, în continuare, aplicarea acestor criterii de dependenţă vs. criteriu de independenţă se află între aceste prime 10 priorităţi, în speranţa că vor veni clarificări. Întrebarea pe care noi am primit-o se referă chiar la avocaţi. În sală sunt mulţi avocaţi, bineînţeles că sunt două interpretări posibile, până la urmă, ceea ce este important de ştiut este că, în toamna trecută, în Senat, s-a iniţiat un proiect de modificare a legislaţiei profesiei, el a rămas în continuare în dezbatere. Aici este interesant să discutăm împreună, apropo de conflictul de legi, cine primează, care care dintre corpurile de legi poate prima, legislaţia specială a profesiei, legislaţia avocaturii sau Codul fiscal? Este o dezbatere şi sunt argumente pro şi contra pentru ambele interpretări. Ideea este că acest proiect de lege de modificare a Legii şi Statutului avocatului prevede o exceptare a avocaţilor de la impactul acestor criterii de dependenţă, asumând – prin natura profesiei – criteriul de independenţă. Aici ne referim, bineînţeles, la avocaţii colaboratori; indiferent de mărimea societăţii sau a cabinetului de avocatură, cu siguranţă vor fi avocaţi colaboratori fiindcă aceaste este natura profesiei, aşa se dezvoltă echipele în cadrul firmelor de avocatură. Dacă este să luăm criteriile pas cu pas, foarte multe dintre ele indică acel concept de libertate, libertatea de a contracta şi alţi clienţi, de a nu fi bazat pe o relaţie unilaterală cu firma de avocatură, libertatea de a putea avea activitate atât direct, cât şi prin alte colaborări; şi atunci este de discutat – apropo de tranzacţii artificiale şi substanţe – cât anume din aceste prevederi se pot demonstra prin contractele de colaborare care se încheie între firmele de avocatură şi colaboratori, între firmele de asigurare şi agenţii de asigurare, între societăţile care activează în domeniul medical şi medicii colaboratori, până la urmă, pentru că toţi ştim că există această formulă. Discuţia se poate extinde apoi la subiectul atât de interesant al contractelor civile pentru că ştim că tot ce nu poate fi clasificat neapărat prin natura muncii în contract de muncă sau PFA s-a regăsit extrem de flexibil în faimoasele contracte civile, fostele convenţii civile. Acum întrebarea este către noi toţi: ce facem cum ele anul acesta sau ce facem de acum încolo?

Radu Bufan: Fiscul spune că nu mai există.

Daniela Nemoianu: Codul civil prevede contractele civile şi, oricât ar spune Fiscul că nu mai există, nu e suficient să declarăm şi să dispară. Este absolut firesc ca o persoană fizică să poată să îşi ofere serviciile unei persoane juridice sau altei persoane fizice. Acum distincţia interesantă este pe caracterul ocazional al unor astfel de demersuri. Ce înseamnă „ocazional” iarăşi este o linie foarte fină, unde este încă acceptabil şi unde se poate considera un abuz. Ocazional şi, în acelaşi timp, să nu se încadreze pe tipicul activităţilor independente, deci nu poţi să fii şi una şi cealaltă, adică sunt avocat, dar prefer o variantă mai neortodoxă. Convenţiile civile, aşa cum erau ele denumite, aceste contracte civile sunt în continuare, dacă e să le încadrăm undeva, singura variantă apropiată rămâne cea de la „şi alte venituri”, deci ultima categorie. Nu văd vreun impediment care să ne oprească să le încadrăm acolo la „şi alte venituri”, nu văd niciun argument contra, nu văd o excludere expresă în altă parte care să ne indice că nu s-ar califica acolo. Într-adevăr, va trebui să vedem practica, interpretarea Fiscului, de unde până unde denumim lucrurile ocazionale sau nu. Revenind la criteriile de dependenţă, independenţă – şi să păstrăm exemplul avocaţilor ca o categorie profesională aparte -, sunt în continuare discuţii destul de sensibile în această privinţă. Din punctul nostru de vedere, fiindcă am avut această analiză interpretativă, există suficiente argumente să poţi să susţii o independenţă pentru avocaţii colaboratori. Acum rămâne de văzut în ce măsură ceea ce este scris în contract, aşa cum se poate bifa foarte simplu „Da, am clientelă proprie, îmi stabilesc programul, îmi folosesc capacitatea intelectuală”, riscul într-adevăr poate nu este doar la mine ca avocat colaborator, ci la firma de avocatură, deci putem găsi patru din şapte, nu este chiar aşa un capăt de ţară, dar ideea este cum le demonstrezi consistent în practică, cum le demonstrezi apropo de chestiunile de logistică, de program de lucru, de tot ce înseamnă, până la urmă, evidenţele pe care Fiscul le poate solicita. Eu aş spune, pe de altă parte, că Fiscul ar trebui să demonstreze de ce nu este, în viziunea lui, o activitate independentă, ceea ce înseamnă că sarcina probei trebuie să rămână de partea cealaltă, în mod ideal. Nu se întâmplă foarte des în ziua de astăzi. Acestea ar fi probleme, ce pot să vă spun este că efectul pe care l-am constat în practică a fost un val de aderenţă la formula contractelor de muncă în diferite industrii, începând, cum spuneam, cu IT, medicină, deci a fost o transformare bruscă, ceea ce înseamnă că oamenii de afaceri, până la urmă, au făcut un calcul, au asumat acest cost sporit pentru că este, automat, din punct de vedere al competitivităţii, este un impact pe planurile de afaceri notabil să te transformi peste noapte în contract de muncă. Pe de altă parte, nu întotdeauna această transformare în contract de muncă este răspunsul fiindcă, dacă dau exemplul agenţilor din asigurări, nu întotdeauna natura relaţiei este cea a unui contract de muncă, deci chiar dacă impactul fiscal poate duce cu gândul la opţiunea recalificării, natura juridică poate rămâne diferită, deci nu înseamnă neapărat că un tratament fiscal recalificat determină automat şi schimbarea naturii juridice a actului respectiv care stă la baza colaborării.

Cosmin Costaş: Aş vrea să punctăm, totuşi, un pic această chestiune. Din punctul meu de vedere, criteriile acestea de definire în activităţi dependente şi activităţi independente sunt exemplul clasic de lucru făcut prost şi care este „bad for business”, exemplul clasic de lucru făcut fără a studia ce este făcut la celălalt capăt al firului, că tot vorbea Dan dimineaţă că va trebui să facem un pic de cercetare mai intensă. Aici nu sunt de acord cu domnul profesor care spune că cei de la Minister scriu bine, nu, scriu mult şi se bazează pe faptul că nu reuşim să răspundem în timp real la cât de mult scriu ei. Aceasta este problema, orice text de genul acesta care este cu impact, iar jumătate din discursul dumneavoastră a punctat această chestiune, e o modificare de impact care se discută, care nu e clarificată la momentul de faţă. Era normal să nu fie clarificată această chestiune şi ea ar fi trebuit clarificată de la început făcând un studiu de impact şi văzând cum funcţionează mecanismul pe care eu l-am propus pentru că avocaţii sunt victimele colaterale, până la urmă, aici. Ţinta principală era domeniul IT şi asta o ştim cu toţii, nu are rost să ne ascundem acuma şi să pretindem că am descoperit lucrul acesta chiar astăzi. În domeniul IT, care e un domeniu paradoxal care generează foarte multe venituri, dar în care noi conservăm în continuare o scutire de la plata impozitului pe venit şi toată lumea devine atunci programator sau face altceva şi nu plăteşte impozit pe venit, încercăm să o aducem într-o zonă de fiscalitate şi încercăm să pretindem de acolo contribuţii şi aşa mai departe. Ştim faptul că, în mod real, oamenii poate sunt mai apropiaţi, cred că IT-iştii sunt, mai degrabă, sclavi pe plantaţie şi nu avocaţii, sau nu toţi avocaţii. Sigur, avocaţii, pentru că sunt victime colaterale, trebuie să se replieze cumva şi, din fericire, zic eu, la momentul de faţă au mijlocul prin care să facă acest lucru, trecând peste lipsa de interes a organelor care gestionează profesia de avocat pentru această chestiune. E o cutumă, într-un fel, să lucrăm cu convenţiile de colaborare sau cu diverse forme de acest tip si excludem faptul că statutul profesie ne permite să lucrăm cu o altă formă contractuală – convenţia de conlucrare profesională. Acea convenţie de conlucrare profesională, din punctul meu de vedere, odată încheiată exclude ab initio discuţia privind recalificarea pentru că acea convenţie este încheiată între două forme de exercitare a profesiei de avocat. Or, de esenţa unei forme de exercitare a profesiei de avocat e independenţa acelei profesii şi atunci discuţia e, din punctul meu de vedere, inutilă, dincolo de faptul că, aşa cum spuneaţi şi dumneavoastră, putem scrie foarte uşor în contract că avocatul colaborator are libertatea de desfăşurare a activităţii, poate să-şi angajeze ce clienţi vrea el, chiar dacă în fapt nu-şi exercită niciodată acest drept pentru că este mai uşor să-i găsească fostul maestru şi actualul colaborator clienţii respectivi, îndeplineşte condiţia de corp profesional şi mai găsim una dintre celelalte şi am îndeplinit cele patru. Cred că concepţia legiuitorului e eronată pentru că dânsul ne pune să alergăm după criterii în loc să vadă faptul că ceea ce vrea este nişte bani mai mulţi şi să gândească împreună cu profesiile liberale o metodă de a colecta mai mulţi bani. Am văzut că o întrebare subsecventă era cea cu privire la modificarea definiţiilor dividendului. Nu o să intru neapărat în această chestiune, dar v-aş atrage atenţia asupra unei probleme practice pe care ANAF-ul nu vrea să o rezolve. Avem un dosar penal – pentru că la momentul de faţă fiscalul e o jumătate penal şi penalul e trei sferturi fiscal – în care un expert scrie într-un raport de expertiză, calculând prejudiciul, că aplică un impozit de 16% pentru plăţi furnizori, aşa e denumit – impozit 16% plăţi furnizori. Sigur că dacă o să citim tot raportul, o să vedem că, de fapt, că ceea ce i se impută societăţii e că a făcut nişte tranzacţii fictive, că prin acele tranzacţii fictive o parte din profitul societaţii a fost direcţionat spre microîntreprinderi sau spre alte persoane fizice şi de aici argumentul e „aproape genial”, să spunem că acele sume care au ieşit din contul societăţii sunt de fapt dividende care ar fi trebuit distribuite şi pe care le impozităm cu 16% ca să crească valoarea prejudiciului şi să putem alege o altă instanţă competentă sau să putem să ne lăudăm în presă că prejudiciul e mai mare. Noi suntem în faza în care nici vechea definiţie, nici actuala definiţie a dividendului nu califică o asemenea operaţiune, chiar recalificată fiind ea ca o distribuire de dividende, nu avem acordul de voinţă în sensul că nu avem nicio hotărâre AGA prin care să se fi distribuit aceste sume astfel încât ele să poată fi calificate dividende. Încercăm de vreo 6 luni să obţinem răspuns de la Fisc, să ne spună dacă există înscris în registrul impozitelor şi taxelor impozitul de 16% pentru plăţi furnizori. Pentru că noi suntem de bună-credinţă şi spunem că şi există un dosar penal pe tema aceasta, ni se răspunde de fiecare dată „Impozitele şi taxele sunt prevăzute în Codul fiscal şi se clasează cererea pentru că aţi mai făcut una identică”, dar asupra chestiunii importante, justificarea expertului care vine dintr-o justificare a unui act al Parchetului e că ar exista jurisprudenţă pe tema asta şi se face trimitere la Decizia nr. 3523 din 27 iunie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. E o speţă care provine de la Curtea de Apel Timişoara, ce a ajuns în recurs la Înalta Curte şi în care se discută următoarea ipoteză cunoscută în practică: cazul unei societăţi, asta cred că era, cu asociaţi italieni care cumpără pe societate inclusiv pe mama-soacră, adică frigider, portocale şi toate celelalte. Pe controlul fiscal, Fiscul spune „Aceasta e o distribuire de dividende mascată pentru că societatea a achiziţionat nişte bunuri pe care, de fapt, le folosesc în interes propriu asociaţii şi administratorii” şi atunci am fi în prezenţa unei achiziţii la nivelul societăţii, urmată de o distribuire în natură a bunurilor respective în favoarea asociaţilor. Bun, discuţia mai poate fi nuanţată aici, dar e cu totul altă situaţie decât cea descrisă cu sumele care sunt distribuite în cadrul unor operaţiuni care apoi sunt recalificate în favoarea asociaţilor. Sigur, din punctul meu de vedere, o decizie nu e un semn suficient că există o jurisprudenţă pe tema aceasta, chiar dacă Parchetul o invocă ca atare. E, însă, o chestiune care cred eu că prezintă importanţă pentru acest domeniu pentru că sunt tot mai multe probleme de acest tip şi discutam de reglementare, apropos de tema asta. Aparent, această linie de natură penalo-fiscală decurge dintr-o întâlnire a şefului structurii de securitate a Înaltei Curţi cu judecătorii de la Curtea de Apel Braşov şi se regăseşte într-o minută a acestei întâlniri din 5 iunie 2015. Foarte interesant dacă această modalitate de lucru, printr-o minută a unei întâlniri informale, poate prezenta relevanţă din punct de vedere fiscal. Sigur, părerea mea e că aceste chestiuni ar trebui clarificare poate şi de legiuitor, din punctul meu de vedere, ele sunt clarificate de Cod, care spune că întotdeauna Codul se aplică cu prioritate faţă de orice alte acte normative, inclusiv faţă de reglementările în materia profesiei de avocat. E, însă, o chestiune pe care cred că va trebui să o abordăm destul de serios în următoarea problemă în diverse situaţii practice. Ideea mea era doar să vă atrag atenţia asupra faptului că există o asemenea problemă şi măcar să încerc să iniţiez o discuţie pe această temă.

Radu Bufan: Mulţumesc mult! Eu aş reveni puţin numai la evoluţia textului de la art. 7, punctul 3. Eu nu sunt de acord cu colegul Costaş. Vreau să vă spun că, totuşi, textul acesta, mie mi se pare mult mai bun decât textul anterior, nu ştiu dacă v-aţi ciocnit de fostul text de la art. 7, alin. (1), punctul 2.1 şi 2.2, care coexista cu punctul 68 din norme. Punctul 68 din norme era acela de îţi dădea patru criterii sau cinci cumulative, iar aici la 2.2 era un criteriu alternativ şi am avut un pilot care era pilot pensionar de elicopter şi a venit la exploataţia agricolă nu ştiu care, care avea avion şi elicopter, şi a lucrat trei zile şi a împrăştiat îngrăşămintele şi a zis că e activitate dependentă că n-are avionul lui omul, că dacă n-are avionul lui, înseamnă că a lucrat cu baza materială a celuilalt. Deci mie mi se pare realmente un progres faţă de ce era şi trebuie să ştiţi că în viaţa reală, în negocieri, obţii ce poţi obţine, nu obţii totdeauna ceea ce vrei tu să obţii şi eu aş fi fost foarte happy să putem obţine tot ceea ce ne-am imaginat noi, dar în prima zi după ce l-au criticat pe Dan Manolescu că a venit cu cinci criterii, au venit oamenii la Minister a doua zi cu hârtia de la ALS. La ALS îţi dă o listă, răspunzi la 40 sau la 70 sau la 100 de întrebări, tu răspunzi şi îţi spune calculatorul, şi dacă tu ai zis că eşti dependent, poate să îţi spună că eşti independent. Deci am zis să nu facem ca la noi, să facem ca la ei, sigur că n-a fost bună ideea, iar atunci s-a reluat discuţia şi din cinci s-au făcut şapte. Părerea mea este că este o reglementare mai bună decât cea care a fost şi evident că îl aşteptăm pe colegul Costaş să ne scrie un text mai bun şi totdeauna trebuie să mergem înainte.

Gheorghe Matei: În ce îi priveşte pe avocaţi, eu cred că este un regres evident, mai ales că dacă citiţi art. 67, sunteţi tentaţi la alin. (1) şi, apoi, la (2) să consideraţi că nu-i priveşte pe avocaţi calificarea activităţilor în dependente şi independente, pentru că la definirea veniturilor din activităţi independente sunt precizate distinct veniturile din profesii liberale – cred că a rămas calificat ca profesie liberală meseria de avocat -, apoi, la 2 ni se spune că „reprezintă venituri din profesii liberale veniturile obţinute din prestarea de servicii cu caracter profesional potrivit actelor normative speciale care reglementează organizarea şi exercitarea profesiei respective”, şi acestea erau argumente suficiente ca să considerăm că n-are de a face profesia de avocat cu calificarea în activităţi dependente sau independente, dar mai avem şi norme la Cod de curând. La norme, la punctul 8, sigur că este un text contradictoriu care spune aşa „în sensul art. 67, alin.(2), în categoria provenite din profesii liberale sunt cuprinse, cu titlu de exemplu, veniturile obţinute de avocaţi, medici, notari” şi înşiră nişte categorii de venituri precum, „precum şi alte persoane fizice cu profesii reglementate în condiţiile legii şi a îndeplinirii a cel puţin patru din criteriile prevăzute la art. 67 punctul 3”. Dacă avem curiozitatea să citim şi Legea avocaturii şi Statutul profesiei de avocat, vedem că prin această prevedere din norme care, de fapt, nu fac altceva decât să clarifice faptul că intenţia legiuitorului este aceea de a aplica aceste criterii şi în cazul profesiei de avocat, se ajunge la discriminarea avocaţilor în funcţie de forma de exercitare a profesiei, formă de exercitare a profesiei care este prevăzută şi de Lege şi de Statutul profesiei de avocat. De asta mie mi se pare că, în ceea ce îi priveşte pe avocaţi, reglementarea actuală este un regres, pentru că, în vechea reglementare, în norme se prevedea explicit că nu se aplică în cazul avocaţilor această delimitare între activităţi dependente şi independente. Da, poate fi o soluţie ce spunea colegul Costaş, să modificăm contractele dintre noi şi să avem numai contracte de conlucrare profesională cu toţi asociaţii dintr-o societate civilă de avocaţi. Dar nu cred că este permis ca printr-o reglementare fiscală să impui un anumit tip de contract, o anumită formă de exercitare a profesiei care contravine celor stabilite de legea profesiei, de-asta mie mi se pare un regres şi sper să se găsească o soluţie.

Radu Bufan: George, ca să dau un exemplu, am avut nişte fotbalişti pe care mi-i recalificau băieţii de la ANAF pe vremuri şi era chestia aia cu să se stabilească prin contract locul de muncă, nu ştiu ce. Chestia asta cu locul de muncă, cu felul muncii, asta seamănă, ştiţi că sunt cele trei criterii obligatorii din contractul de muncă şi spun „Care e locul de muncă? Că eu nici nu ştiu unde te duci să joci, că nu ştii în ce divizie pici, intră unul de la Ceahlău, trebuie să te duci la Piatra Neamţ să joci, care e locul de muncă?” Îmi zice doamna inspector „terenul de fotbal”. Eu zic „Locul de muncă e un loc fix, geografic, de care aparţii, unde te gândeşi că te duci cu familia, cu pruncii la şcoală, nu poţi să spui că e terenul de fotbal”. Ce ordine îi dă? Eu înţeleg la baschet că aţi văzut prea multe filme voi, inspectorii fiscali, că stă cineva pe margine, că mai sunt trei secunde şi face o schemă, ăluia îi dai pasă, ăluia îi dai, pe când la fotbal ce indicaţii să-i dai? Eu am văzut antrenori care, atunci când jucătorul lui a scăpat singur către poartă şi avea un fundaş în faţă, ştiţi ce indicaţii dădea de pe margine? „Fă-i ceva!” Deci nu poţi să-i dai indicaţii la fiecare secundă ce să facă.

Ciprian Păun: Voiam să spun că eu nu sunt de acord aici cu colegul nostru Matei, de aia e frumuseţea, suntem la primele întrebări şi deja depăşim, dar e un lucru foarte bun. Am luat spre analiză această chestiune, inclusiv pentru Baroul Cluj, şi am luat ca modalitate situaţia unui consilier juridic care intră în avocatură, care este obligat de către societatea cu care colabora înainte cu titlu de consilier juridic să-şi desfăşoare activitatea in house cum se numeşte, exclusiv pentru el, dacă o asemenea persoană ar putea să se includă în categoria celor care desfăşoară activităţi dependente şi am făcut un test de evaluare pe cele patru criterii. Din punctul meu de vedere, nici în cazul acesta nu se încadrează pentru că, dacă vedeţi, textul este foarte larg; el permite, până la urmă, o foarte bună raportare a avocatului, ca profesie liberală, în relaţia cu angajatorul său sau cu colaboratorii săi. Pentru că, dacă ele îşi creează un patrimoniu nou de afectaţiune, chestiune care este oricum de bun-simţ, din punctul meu de vedere, deja are un patrimoniu personal, deci unul dintre criterii este îndeplinit, al doilea criteriu este că face parte dintr-un corp profesional, al treilea este că activitatea se realizează de persoana fizică prin utilizarea capacităţii sale intelectuale şi mai are un criteriu de îndeplinit din celelalte, la alegere. Deci, din punctul meu de vedere, nu este o chestiune foarte complicată pentru a ne încadra în cele patru criterii noi, ca avocaţi. Mai mult, dacă mergem la definirea activităţii dependente de la punctul 2, vedem că acolo se face referire directă la activitatea desfăşurată în baza unui contract individual de muncă sau unui statut special, dar se refereau la funcţionar. Ceea ce înseamnă că recalificarea ar presupune, până la urmă, din perspectiva organului fiscal, o modificare a Legii avocaturii pentru că ne-ar include în categoria raportului angajat-angajator, ceea ce ar fi în contra statutului profesional. Din punctul meu de vedere, la modul care este reglementată această situaţie, şi fac referire şi la veniturile din activităţi independente, tot timpul Fiscul a mers pe acest art. 7 sau pe fosta reglementare, nu s-a dus la definirea venitului din activităţi independente cel puţin într-o jurisprundenţă relativ constantă la recalificări. Eu spun că această normă sigur este proastă, dar este mai bună decât reglementarea pe care am avut-o înainte şi ne scuteşte pe noi, pe avocaţi, din punctul meu de vedere, clar, de orice fel de dubiu sau de abuz pentru că a îndeplini cele patru criterii este efectiv un exerciţiu contractual. Dacă nu suntem în stare să ne facem noi contractele ca lumea, păi atunci merităm să ne recalifice Fiscul.

Gheorghe Matei: Ceea ce eu criticam era faptul că nu are nicio raţiune să mă oblige fiscul prin Codul fiscal sau nici măcar prin Cod, ci prin normele de aplicare, să fac contractul într-un anumit fel, pentru a-i da în acest fel prilejul recalificării când vine în inspecţie şi spune „Da, uite condiţia asta este stipulată în contract, dar eu constat că, practic, n-ai îndeplinit-o. Tu îmi spui că ai un patrimoniu de afectaţiune, ai un laptop, dar stai la biroul societăţii de avocaţi, stai 10 ore pe zi acolo şi tragi apa la baie? Eu consider că ai activitate dependentă.” De asta nu mi se pare normal, în sensul acesta spuneam că e un regres, altfel sigur că vom găsi, că mai ales noi, românii, suntem inventivi, o să găsim o modalitate să inventăm criterii pe care le îndeplinim, dar nu asta era problema; pe fond, e greşită soluţia mi se pare.

Participant: Am o întrebare scurtă. Convenţiile de conlucrare sunt o soluţie, dar, din păcate, cred că doar teoretică pentru că ele pot fi încheiate doar între forme independente de organizare, ar trebui ca toţi colaboratorii să devină titulari de cabinete individuale, o soluţie analizată în firmele mari este cea a transformării avocaţilor colaboratori în salarizaţi în interiorul profesiei. O preocupare din această perspectivă este cea a statutului şi a contribuţiilor care ar trebui plătite. În opinia dumneavoastră, credeţi că ar trebui achitate inclusiv contribuţii la fondul de pensii, având în vedere caracterul nostru special?

Dan Dascălu: Bineînţeles că nu.

Radu Bufan: Singurul care n-a răspuns dintre noi e domnul Dascălu şi îl rog, oricum voia să spună ceva, să intervină aici.

Dan Dascălu: Nu cred că se pune în discuţie plata la fondul de pensii, întrucât, din fericire legea de aprobare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 50 exceptează persoanele care sunt asigurate în alt sistem de asigurare să plătească şi la sistemul de stat, iar, dacă veţi citi, apropo de optimismul care a fost manifestat aici în sală ca să vedeţi dacă suntem sau nu pe radarul autorităţilor fiscale, dacă veţi citi şi expunerea de motive, veţi vedea că acolo se face referire, în mod expres, la situaţia avocaţilor care sunt deja asiguraţi în alte sisteme de asigurări sociale. Cât priveşte istoricul reconsiderării/ reîncadrării înainte de modificarea Codului fiscal din luna iulie, apropo şi de legislaţia cu amnistia, ceea ce este, de fapt, după părerea mea, absolut criticabil este că aceste criterii care au ieşit în noua lege, având un moment 0 în spate declarat, deci amnistiem totul şi, în loc să clarificăm, lăsăm o lege care este mai departe supusă aleatoriului şi arbitrariului interpretării. Ce putem spune despre un criteriu precum îşi foloseşte persoana inteligenţa şi forţa fizică? Sigur că dacă orice fel de salariat care merge şi munceşte, face asta, nu cred că este aceasta relevant, într-adevăr, în analiză. Cât priveşte normele, normele metodologice, fuseseră oricum abrogate; în opinia mea, atâta timp cât apăruse o lege, apăruse 7.1 şi 7.2 la nivel de lege, era clar că nu mai puteam discuta de o existenţă a normelor metodologice de la activităţile independente din Codul fiscal. Cele de la dependente, însă, continuau să existe şi interesant este că în discuţiile avute, pe problema amnistiei, exact acesta era argumentul pe care îl folosea Fiscul cu privire la profesia liberală a farmaciştilor. Noi le spuneam „Nu puteţi face niciun fel de reconsiderare că legea specială 7.1 vă spune cu norme cu tot că nu puteţi face această reconsiderare”, dar Fiscul venea şi spunea „Da, dar nu aplic legea specială, mă întorc la legea generală, mă întorc la art. 11.” Da, dar, totuşi, dacă am o lege specială, ea se aplică derogator. Da, dar zice „Normele nu sunt la nivel de lege şi atunci normele nu pot să modifice legea”. Deci mutam discuţia dintr-o parte în alta.

Participant: Domnul Matei, doar o întrebare foarte scurtă, cele şapte criterii sunt pur teoretice sau ele se apreciază doar practic? Dau un exemplu, dacă în contractul meu spune că am dreptul la clienţi personali, dar eu într-un an de zile, pentru că am vrut, spre exemplu, să am un an mai lejer… Deci sunt concrete sau abstracte aceste criterii?

Dan Dascălu: Art. 11 dă răspunsul la întrebare.

Participant: Cu alte cuvinte, degeaba facem convenţie de conlucrare, dacă în concret…

Radu Bufan: Vă rog să mă lăsaţi pe mine să închei să spun că reluăm discuţia după cafea la ora 12 fix că e clar că nu o terminăm aici.
Mi s-a atras atenția, colegial, de la Cluj că nu am rezolvat decât o întrebare, dar, de fapt, am rezolvat două și jumătate. O să vă rog să vă uitați pe a doua pagină de la Codul fiscal, și anume întrebările de la 25 la 32, la care o să răspund eu la toate într-un minut. Adică o să încercăm, ca să mergem repede. Așa s-a lucrat și la Codul fiscal și la Codul de procedură fiscală. Ni s-a spus așa: „Prim-ministrul a dat dispoziții în 30 iunie să fie gata tot, da?” Și întrebați-l pe Dan, care e aici, zice: „Am făcut și când am văzut că au trecut 200 de articole despre care n-am avut voie să zicem nimic, am plecat cu fetița, am fost cu ea în parc, că n-am mai fost de luni de zile, am făcut ceva util pentru mine, dacă n-am putut să fac ceva util pentru alții.” Deci eu o să las în discuție 26 și 29 pentru că este o discuție nesfârșită, adică ce înseamnă modificarea noii sintagme că nu mai căutăm cheltuieli aferente sau efectuate în scopul obținerii de venituri și analizăm cum a dispărut art. 21 alin. (4) lit. m), adică ce șmecherie e acolo, că acela era un text super, ca și art. 11 alin. (1). Tot timpul spunea că dacă n-ai dovada prestării serviciilor, puteai să faci orice. Dar vreau să răspund la celelalte, pe scurt. La 27, din păcate, nu e rezolvată problema, adică știți că pe noua reglementare a Legii insolvenței, dacă după reorganizare intri în faliment, se reversează „haircut-ul” adică renasc creanțele anulate prin planul de reorganizare. Se pune problema care sunt efectele fiscale. Acum s-a pus problema că efectul acela fiscal nu e bun, pentru că nu mori din creanțele „haircutatate”, ci mori din impozitul pe profit aferent, pentru că ele sunt venituri impozabile. Dacă n-ai suficientă pierdere fiscală în trecut, da? Și acum, eu vă spun sincer că nu am reușit să citesc chestia asta în norme, n-am avut când să citesc chestia asta în norme, că am fost cam beteag în ultimele zile, ar fi trebuit, eu am sesizat-o pe doamna Toma, de la minister, că această chestie ar trebui rezolvată în norme. Adică eu ce am făcut? Când am făcut haircut-ul, am făcut venit impozabil al debitorului și am făcut cheltuială deductibilă, provizion deductibil la creditor. Acum, dacă reversez, ce fac? Și cu ce dată reversez? Ar însemna că iarăși îmi dispare venitul impozabil la debitor și iarăși îmi dispare cheltuială deductibilă la creditor, ceea ce e o aiureală. Deci, la întrebarea 7 vă rog să vă uitați în norme. Îmi cer scuze, dar chiar cred că ar trebui reglementat prin norme. Știți că au apărut noile instrucțiuni privind reorganizarea, divizarea, fuziunea, lichidarea, noile norme ale Ministerului de Finanțe, prin septembrie, care înlocuiesc celebrul 1340 și ceva din 2004. A fost o discuție de la minister, „Domnule, asta am scăpat-o și s-ar putea să fie în norme.” O să mă uit și eu în pauza de masă, să văd dacă cumva sunt în norme. Dar, la nivel de lege, nu sunt reglementate. La art. 30, este vorba de fostul art. 22, alin. (6), care acum cred că este art. 26, alin. (9). Ce spunea fostul art. 22, alin. (6)? Dacă ai rezerve constituite din facilități fiscale și le folosești pentru acoperirea pierderilor sau distribuire – și acoperirile de pierderi se făceau unde? La faliment, la închiderea societății, la lichidare chiar voluntară – atunci te punea să plătești impozit pe profit și accesorii de la data când s-a constituit rezerva. Sunt rezerve constituite în 1999, 2000, 2001 din facilități fiscale, chiar înainte de intrarea în vigoare a noului Cod, și sunt rezerve constituite din facilități fiscale pentru toate aceste reduceri, pentru profiturile investite, etc. Era o aiureală în vechiul Cod în care spunea că dacă peste 15 ani închizi societatea și dacă ai avut pierdere… Contabil, prima operațiune care e? Atingi rezervele, debitezi contul de rezerve ca să închizi o parte din pierderi. Să te pună să plătești impozitul pe profit în cota care exista la data constituirii rezervei și penalități de întârziere de la data constituirii, ajungea nu la 7 ani, prescripția ajungea la 17 ani. Ca să nu vă mai spun că au fost facilități fiscale constituite și când a fost 38%, și când a fost 25, și când a fost 16. Și se punea problema dacă ai consumat din ele, pe care le-ai consumat? Deci era o nebunie totală, ne-am luptat pe chestia asta și s-a rezolvat. Acum noul text al art. 22 alin. (6), acum cred că este art. 26 alin. (9) – rezervele reprezentând facilități, în cazul în care nu sunt respectate, se impozitează în perioada în care sunt utilizate și nu se iau în calcul la rezultatul fiscal al lichidării. Apropo de rezerve, s-a mai întâmplat ceva – acum divaghez – la rezerva legală, la art. 22 alin. (1) lit. a), spunea că se impozitează nu când se consumă, spunea că se impozitează atunci când ea se reface. Or, în cazul lichidării unei societăți pe cale voluntară, ea nu se mai refăcea și ajungeai la concluzia că nu se impozitează. Or, acum vine legea foarte clar și îți spune, la art. 26, alin. (5), că „reducerea sau anularea oricărui provizion ori a rezervei care a fost constituit, anterior dedusă, inclusiv rezerva legală, se include în rezultatul fiscal”. Deci nu se mai impozitează rezerva legală când se reconstituie, ci în momentul când se consumă. Este o deosebire față de fosta, după părerea mea, importantă. Știți că pe vremuri era discuția cu rezerva legală, când se închide societatea, dacă, totuși, se impozitează sau nu. Ideea este că, logic, ar trebui să spunem că se impozitează pentru că scopul acestei rezerve legale era să acopere o anumită pierdere în timpul funcționării societății. În momentul în care se închide societatea ea nu mai are rațiune să existe. Interpretarea rațională era că la lichidare trebuie, totuși, să o impozitezi. Acum mi se pare că textul este mai clar. La art. 31 am avut o negociere cu Ministerul, la Legea insolvenței. Când s-a făcut Legea insolvenței, era un text parcă la Legea veche a insolvenței nr. 85/2006, era un text la art. 105 care vorbea despre an calendaristic. Ideea este că se poate întâmpla să fii în faliment și să nu poți să te apuci să vinzi bunuri decât după 2 ani, după 3, după 4, după 7 ani. Și atunci, dacă întregul exercițiu al falimentului n-ar fi considerat un singur exercițiu fiscal, ai pierde posibilitatea de a reporta pierderile în viitor. Ajungi în insolvență, ai valoare neamortizată 0, vinzi clădirea cu 2 milioane € și tu ai avut pierdere mare înainte de a intra în insolvență, dar nu mai poți să o aduci încolo că ai pierdut anii fiscali de reportare, aia 5 sau aia 7. Și atunci ni s-a promis la Minister că nu are ce căuta asta în Legea insolvenței, am și scos-o din Legea insolvenței, dar v-o băgăm în Codul fiscal. Aceasta a fost o chestie negociată la Legea insolvenței, așa cum a fost la Legea insolvenței negociată chestia aia cu deducerea și recuperarea TVA-ului. Știți că până acum TVA-ul ți-l dădea..„la anul și la gară”, la închiderea falimentului, adică erai creditorul statului și, până în final, s-a ajuns la situația în care acum ai dreptul să deduci TVA-ul, să recuperezi TVA-ul la momentul la care se face planul de reorganizare pentru că, în general, atunci cam toate creanțele chirografare se duc, nu trebuie să aștepți 10 ani. Deci, în afară de 27 – la care v-am zis că nu am citit normele, 30 și 31 – la care am putut răspunde, o s-o rog pe doamna Nemoianu să răspundă la 25 și la 28 și, după aceea, aș vrea să rog colegii, că eu am părerile mele, dar, pe măsură ce înaintezi în vârstă, ai păreri tot mai puține și mai fixe, să se refere la 26 și la 29.

Daniela Nemoianu: Înțeleg că instrucțiunile sunt pentru ritm accelerat, pentru cât mai la obiect. Da, sunt mai puțin controversate, din fericire, pentru persoanele fizice asociate, fiindcă aceasta este întrebarea: în asocieri fără personalitate juridică, dacă mai plătesc sau nu impozit pe profit. Acum, dacă ne uităm la capitolul 12, art. 124 și următoarele, eu cred că explicațiile sunt destul de clare acolo, categorisirea se face în funcție de natura veniturilor. Dacă avem unul dintre asociați – persoană juridică, persoana juridică respectivă va ține evidențele, va face reținerile la sursă și tot ce trebuie. Există și cazul particular al normelor de venit, dar regula rămâne, până la urmă, încadrarea și plata impozitului pe venit de către asociatul persoană fizică. Nu am găsit niciun fel de dilemă în privința aceasta. Dar, cumva, vine ca o clarificare față de prevederile anterioare.

Radu Bufan: Ei dispar de la art. 13; dacă vă uitați la art. 13, la impozitul pe profit, era normal ca persoanele fizice, chiar asociate cu persoanele juridice, să plătească impozit pe profit. Și acum cred că s-au dus la impozit pe venit.

Daniela Nemoianu: Da, era un nonsens. La întrebarea 28, tot un răspuns scurt, dacă adminstratorii societăților comerciale au sau nu dreptul la diurnă, fiindcă se pune această întrebare, în comparație cu salariații. Răspunsul este da și este prevăzut expres. Ideea e că se include în categoria de indemnizații, deci au dreptul, dar este o indemnizație scutită de la impozit atât timp cât se încadrează în plafon, în limitele deductibile, și aici vorbim despre diurnă, dar vorbim și despre cheltuielile de deplasare. Deci transport, cazare. Dar, pe plafoanele, pe regulile indicate în Cod.

Radu Bufan: Dacă eu sunt administrator de societate, deși n-am voie, ca avocat, am o societate de consultanță unde sunt administrator..

Daniela Nemoianu: Aveți voie, dar în condiții limitate.

Radu Bufan: Da, mă rog, uneori am voie, alteori n-am voie, și știu că niciodată nu aveam dreptul la indemnizație și mă tot revoltam. Cum, mă, toată lumea duce în delegație, numai eu trebuia să mi le bag prin altă parte. Rămâne în discuție noua reglementare a indemnizațiilor de detașare/deplasare în străinătate. Nu știu dacă dumneavoastră aveți multă experiență, însă noi avem destul de multe. Cele mai multe s-au soldat cu aplicarea Legii amnistiei, dar am auzit azi-dimineață de la o colegă de la Oradea o chestie super tare. Pentru că, la Legea amnistiei, spune că, dacă sunt astfel de situații care sunt în curs de verificare, nu se vor mai emite actele de control etc. Colega de la Oradea zice: „Domnule, a venit Antifrauda”. Antifrauda a zis „Mi le-a recalificat ieri”. Dacă ANAF nu mai poate să vină, lasă că vine Antifrauda. Le-a recalificat, proces-verbal, închis firma, adică blocat conturile, stabilit prejudiciul, la revedere și la gară. Te lasă fără replică.

Gheorghe Matei: Asta e cel mai puțin grav. Cel mai grav este că de aici s-a născut un nou dosar penal de evaziune, spălare de bani și celelalte, pentru perioada 2011 – la zi. Pentru că Legea amnistiei te iarta de impozit, dar nu te iartă și de evaziune.

Radu Bufan: Eu sunt șocat să aud care e noua abordare.

Daniela Nemoianu: Și aici a fost categoria contribuabililor din transporturi, dar și agenții de muncă temporară au fost destul de expuși.

Radu Bufan: Ar fi culmea ca acum să-i dea și amnistie. Se poate duce cu hârtia să-și ceară amnistia.

Gheorghe Matei: Nu se poate duce să ceară amnistie pentru că nu există titlu de creanță. Antifrauda a întocmit doar un proces-verbal în care a estimat prejudiciul datorat faptelor penale ale societății și ale administratorilor. Deci nu există titlu de creanță, ca să existe și amnistie în fiscal.

Dan Dascălu: Ridic eu atunci o întrebare simplă. Dacă discutăm despre prejudiciu, adică ne ducem în acțiunea civilă, și dacă nu am creanța fiscală care stă la baza acțiunii civile, pentru că tocmai legea îmi spune că ea urmează să fie anulată, despre ce prejudiciu putem discuta? Iar despre pericol social în plan penal, atât timp cât pericolul social fiscal a fost iertat de legiuitor, mai putem discuta oare?

Gheorghe Matei: Să sperăm că vom găsi un procuror așa de înțelegător.

Radu Bufan: Domnul Matei este domnul Antifraudei, adică toată ziua întreabă cum sunt aceștia deasupra legii și nu pot fi atacați nicicum?

Participant: Am și eu o întrebare, că tot ați menționat de dosar penal. Avocat Radu Casandra. În cazul acesta trebuia să existe un titlu de creanță sau era suficient și legal să existe acel proces-verbal?

Gheorghe Matei: Nu trebuia să existe niciun titlu de creanță. Chiar e o prostie când se întocmește titlu de creanță atunci când există suspiciunea unei fapte penale. Pentru că, pe de-o parte, noi, în Codul de procedură fiscală, avem regula foarte clar exprimată și expres că stabilirea de impozite și taxe se poate face numai pe baza situației fiscale reale a contribuabilului. În condițiile în care există suspiciunea că anumite fapte sunt de natură penală, nu se mai poate stabili situația fiscală reală. Și atunci te trezești că vine Fiscul și zice: „Nu știu dacă este falsă sau nu factura asta, dar eu zic că atât ai TVA de plată. Să vedem ce zic cei în penal, că nici contestația nu pot să ți-o soluționez, că așteptăm să se pronunțe instanța penală dacă factura o fi sau nu o fi falsă”. De aceea spun că procesul-verbal pe care îl întocmește Direcția Generală de Antifraudă Fiscală stă la baza sesizării organelor de urmărire penală și apoi intră în rol procurorul și instanța penală.

Participant: Am dedus din cum domnul profesor Bufan a expus această speță a colegei de la Oradea, că este vorba, de fapt, de un abuz al celor de la Antifraudă. Deci, eu văd aici un dosar pe abuz în serviciu sau măcar o disjungere ulterioară.

Gheorghe Matei: Nu știu dacă este vorba de un abuz. Este vorba de un inspector Antifraudă care constată, pentru o perioadă pe care o verifică, existența unor fapte. Omul spune „Domnule, eu am verificat perioada 2011-2015 și am constatat că în toată această perioadă s-a plătit diurnă șoferilor de tir care făceau deplasări în străinătate. Din punctul meu de vedere, această plată s-a făcut cu încălcarea următoarelor reglementări..”. E adevărat că, în 2015, legiuitorul, în înțelepciunea lui, a acordat o amnistie fiscală, dar asta nu înseamnă nici că fapta nu a existat, nici că nu au fost încălcate dispozițiile legale din dreptul fiscal. Eu doar constat chestia asta și sesizez parchetul, să se pronunțe ei.

Radu Bufan: Deci nu știm care e încadrarea penală. Deocamdată nu știm, dar e o mare noutate, e o schimbare de practică. Noi am învățat la Drept că nu poți face nici pe cale ocolită ceea ce nu poți face direct. Și mie mi se pare că dacă s-a închis calea directă de a colecta bani la buget datorită amnistiei, se încearcă o cale ocolită pentru a se obține același rezultat.

Gheorghe Matei: Dacă voința legiuitorului era să închidă calea colectării de bani la buget, ar fi dat o lege de interpretare, și nu o lege de amnistite fiscală. Legiuitorul nu a schimbat cu nimic interpretarea organelor fiscale cu privire la aceste texte de lege. A dat doar amnistie. Nu a venit să spună: „interpretarea corectă era că în perioada trecută nu se datorează impozit și contribuții”.

Radu Bufan: Mă provocați acum. Mă întâlnesc cu un coleg de-al meu de la Finanțe de la Timișoara și zice „Recalificăm”, chestii, nu știu ce, și zic „Dar de ce nu recalificați și pe cele interne?”. Cică sunt prea mici. Dacă le calificați pe cele externe, indemnizații există de 100 de ani în România, și de pe vremea lui Caragiale, păi, recalificați-le și pe cele interne! Cică nu, că sunt prea mici. Deci asta e diferența de optică, apropo de logică.

Cosmin Costaș: Nu știu dacă ați văzut discuția din mediul european de săptămâna trecută cu Franța și Germania care presează pentru o măsură la nivel european, pentru reducerea a ceea ce ei spun că ar fi disparitățile de pe piața muncii. Acum, sigur că povestea este mai veche, începe cu afacerea Laval, cu muncitorii letoni transbordați pe șantierele din Suedia, dar are efecte și la nivel actual. Sunt diverse inspecții interne desfășurate în Franța, unde se face recalificarea acestor venituri și se consideră că statul francez ar fi apt să perceapă contribuții sociale obligatorii pentru salariații detașați. De exemplu, se desfășoară activitate în Franța, și acolo ai un contencios al actelor emise de autoritățile fiscale franceze. Pe de altă parte, Germania are acea discuție, în special pe sectorul transporturilor, cu ceea ce înseamnă salariul minim și perioada în care ești în Germania, ai obligația să determini și să achiți salariul minim chiar și pentru șoferii care desfășoară această activitate. Dar problema mare, în continuare, este că noi avem o confuzie în legislația noastră. Adică de unde pornește discuția? De la noțiunea de „salariu minim”, în sensul în care am o noțiune de „salariu minim” interpretată de Curte pe baza Directivei, de ce? Pentru că Directiva nr. 71/1996 încearcă să asigure echilibrul între un lucrător care e trimis din Polonia în Finlanda, de pildă, și lucrătorul finlandez. Și spune, de principiu, că trebuie să-i confer lucrătorului polonez, care lucrează în Finlanda, aceleași condiții ca și cele pe care le are lucrătorul finlandez, condiția prevăzută de directivă se referă la salariul minim. Or, pe această noțiune de „salariu minim”, Curtea spune că de includ, de pildă, în salariul minim privit lato sensu – ca să folosim expresia din civil – diurna, indemnizația pentru deplasarea zilnică – în cazul în care deplasarea durează mai mult de o oră – prima de concediu. Nu se includ în salariul minim contravalorea tichetelor de masă, tichetele de cazare, majorările sau sporurile salariale. Acum, știind ceea ce noi știm despre sistemul nostru fiscal, noi nu purtăm în România această discuție. Noi, când spunem salariul minim, interpretăm noțiunea stricto sensu, adică cel determinat de legiuitor la nivel național. Însă nu mergem cu concepția asta și în inspecția fiscală, și se pare că e o falie discursivă severă, anume, în inspecția fiscală mergem și spunem că aplicăm textul european. Și, dacă a spus Curtea că salariul minim include și indemnizația pentru deplasare sau orice indemnizație de acest tip, noi luăm indemnizația de detașare și o recalculăm. Mai nou, care este problema practică? Că de la Casele de pensii li se recomandă să includă în contract și să menționeze expres în contractul individual de muncă toate diurnele tocmai în vederea unei recalificări mai ușoare. Și aș putea să vă confirm și eu așa, indirect, că procesul continuă și discuția continuă, că Ordonanța nr. 28/2015, care a modificat regimul juridic, nu a adus noutăți, și aici sunt de acord cu colegul Matei, că ar fi trebuit să avem o noutate și o clarificare a interpretării. Adică bun, sunt de acord și eu că vin și amnistiez, dar, în continuarea societății am același comportament, fac același lucru sau încearcă să ajusteze, că au operat modificări în legislație, dar nu văd niciun criteriu de care să se lege noua legislație. Și atunci, minimul care s-a întâmplat este că unii au majorat puțin salariile, nu au mai lăsat salariul minim pe cartea de muncă, că poate așa va fi liniște o perioadă, iar, cel puțin informal, răspunsul de la diverse autorități de la nivel central este: „Noi o să facem niște controale, voi o să mergeți cu ele în instanță și instanțele o să vi le anuleze”. E preferată întotdeauna această variantă care, măcar temporar, aduce niște bani la buget, în locul variantei de interpretare care e varianta logică. Și sigur că puteți avea în vedere mai multe chestiuni, noțiunile, unele – alocații specifice detașării, indemnizații specifice detașării – au un sens propriu pentru dreptul european și trebuie interpretate în acel sens. Și atunci poate aceasta e abodarea pe care trebuie s-o avem, dincolo de inconsistențele încă din legislația națională, pentru că vine o întrebare de la client care sună în felul următor: „Explicați-ne dacă există diferențe, din perspectiva regimului fiscal, între indemnizația specifică detașării, reglementată de Legea nr. 344/2006, indemnizația în valută reglementată de H.G. nr. 518/1995 și indemnizația reglementată de H.G. nr. 1860/2006”. Sunt noțiuni apropiate, dar care nu sunt corelate între ele, pentru că actele sunt în trei planuri diferite.

Radu Bufan: Și legiuitorul nostru a recunoscut că detașarea nu are sensul de detașarea din dreptul muncii. Eu aș vrea numai să vă spun că asta e o discuție nesfârșită, toți suntem de acord că lucrurile nu sunt clare, wu am aici o scrisoare obținută de domnul Matei de la Ministerul Muncii, în care a pus întrebarea ce înseamnă persoană care desfășoară activitate salariată într-un stat membru pentru un angajator care își desfășoară, în mod obișnuit, activitățile în acest stat membru și care este detașată de angajatorul respectiv în alt stat membru? Avem un răspuns de la Ministerul Muncii, pentru că una dintre ideile fixe ale Fiscului era că nu e voie să-l angajez astăzi și mâine să-l detașez sau să-l trimit în străinătate – aici e o șmecherie. Cel puțin Ministerul Muncii, din perspectiva dreptului muncii, ne lămurește în ceea ce privește această chestiune, că nu există o astfel de interdicție. V-am spus că aș vrea să cumulăm niște puncte, niște subiecte. Aș vrea să vă spun celor ce ați primit decizii de anulare, că există următoarea problemă care, după mine, nu e clară. În alte state, aceste sume au fost considerate salarii și teoria europeană spune foarte clar că depinde calificarea de la țară la țară. Dacă în Germania a fost considerat salariu, nu trebuie să fie considerat salariu în România. Dacă ai plătit impozit pe salariu în Germania, ai avut următoarea pățanie: când a venit în România și s-au recalficat aceste sume, ți-a calculat contribuții sociale pe care ai putut să le deduci. Ți-a micșorat masa impozabilă. Micșorându-se masa impozabilă, a scăzut impozitul pe profit român și nu ai mai putut să absorbi creditul fiscal extern. Pentru că, în mod normal, pentru banii plătiți în străinătate, aveai credit fiscal pe care puteai să-l aduci în România. Acum, urmarea este mai mult decât aceste indemnizații, decât contribuțiile sociale. Acum, dacă se anulează, prin deciziile de anulare, sumele amnistiate, înseamnă că baza ta impozabilă crește înapoi, pentru că au fost eliminate contribuțiile sociale din baza de calcul a impozitului pe profit, ai un profit impozabil mai mare și ai spațiu ca să aduci creditul fiscal extern înapoi în România din Germania și atunci ai impozit pe profit mai puțin de plătit. Problema e că, pentru a ajunge la această situație, trebuie să contești decizia de anulare. Pentru că deciziile de anulare cum s-au dat? S-au dus în actul de control și au luat cifră cu cifră, toate contribuțiile principal și accesoriu stabilite, dar efectul anulării acelor decizii de impunere sau anulării contribuțiilor ar însemna că dacă te duci până la capătul acestor efecte, ar trebui să ai și un impozit mai mic pe profit de plătit, aducând impozitul din Germania, creditul fiscal german în țară, pentru că, de multe ori, acest credit fiscal este de sub 16% sau impozitul ajunge sub 16% acolo, cu impozite mici pe salariile mici. Și atunci nu se știe care e calea procedurală. Ce ar trebui, să ceri o verificare? Adică nimeni nu contestă deciziile de anulare că zice că e bine că a venit decizia de anulare, că suma a fost foarte mare. Cum faci acum? Ai atacat în actul de control? Dacă nu ai atacat în contestație, în subsidiar, și această chestie, să spui, în subsidiar, după ce cereai desființarea, și acum acelea rămân fără obiect, trebuia să ataci, în subsidiar, să spui „După ce îmi anulați contribuțiile, să-mi recalculați impozitul pe profit”. Dacă nu ai făcut chestia asta, nu prea poți să…

Participant: Dacă îmi permiteți, nu reușisem să pun și a doua întrebare și să concluzionez. Sunt conștientă că trebuie să parcurgem multe teme, însă, cu toate acestea, vreau să fac acel raising of awareness, pentru că este necesar, raportat la speța pe care ați împărtășit-o cu noi, fiindcă eu văd următorul lucru, ca și avocat specializat în drept penal: niște norme care vor fi edictate de același organ care le va aplica, care va recalifica după bunul său plac sau după alte considerente, nu comentez, nu am de unde să știu, și, având ca rezultat închiderea unor societăți comerciale, este un lucru extrem de grav care afectează circuitul civil, securitatea circuitului civil. Ne gândim și la cauza Lungu și alții contra României, avem în vedere mai multe alte aspecte. Pe de altă parte, nu se poate invoca faptul că statul ar urmări să-și realizeze rapid creanța, pentru că statul pierde mult mai mult prin închiderea unei societăți comerciale, la fel și persoanele particulare, salariații, toate acele taxe și impozite care se plătesc în timp. Prin urmare, cred că este foarte important să fim conștienți de această problemă. Vă mulțumesc!

Radu Bufan: Pentru mine, era o noutate. Știți, eu am o teorie, așa le spun: marile descoperiri geografice ale ANAF. Așa cum a descoperit brusc chestia asa cu recalificarea contribuțiilor, care se plătesc de ani de zile, sau a indemnizațiilor, a descoperit în 2010 și TVA-ul la transferul clădirilor sau la vânzarea sau, mă rog, dezvoltatorii imobiliari, și ne gândim care va fi viitoarea revelație. Că la noi se trăiește din revelații. Eu cred că, dacă ai o astfel de revelație, care vine dintr-o interpretare neconformă a legii, prima dată trebuie să vii să spui: „Stai așa, avem o situație trecută, pe care trebuie să o rezolvăm cumva, de mâine facem bine!”. Nu să te apuci să recalifici în urmă, să arunci toată economi când tu, care ești organul de reglementare, ai tăcut chitic, cum a fost cazul, sau nu ai dat nimic, pe scris. Pe vremuri, știți, când a început chestia cu TVA-ul, era doctorul Chehaian, care avea asociația aceea pentru combaterea abuzurilor, Fiscul, care spunea: „Vreau să fac plângere penală împotriva tuturor celor 16.000 de inspectori fiscali din România pentru că niciunul, timp de 10 ani, nu a constatat că nu se plătește TVA pentru…”, bun, o să discutăm la Salomie și Oltean, cred că e alt subiect.

Ciprian Păun: Domnule profesor, voiam să ridic, referitor la această etanșare, ca să complic lucrurile mai mult, dar doar ca reflecții, situația devine mai complicată în momentul în care discutăm despre aplicarea convențiilor de evitare a dublei impuneri pentru că persoanele acelea fizice, care nu au plătit niște impozite potrivit dreptului român pentru că, de fapt, veniturile de natură salarială au fost calificate ca și diurnă de către angajator, deci nu au plătit impozit în România, nu au plătit impozit nici în țara în care au fost trimiși. Problema este că, pe legislația muncii, respectiva operațiune nu era delegare, era detașare, deci exista obligația acolo de reținere a unor contribuții din partea statului gazdă în care ei au fost. În momentul în care se aplică convențiile de evitare a dublei impuneri, să vedeți atunci complicații, deocamdată organul fiscal din România a recalificat operațiunile din perspectiva angajatorului, dar niciodată nu a declanșat controlul fiscal la angajați pentru că și angajatul, la rândul lui, trebuia să plătească suplimentar anumite impozite. Or, în foarte multe cazuri, nu s-au plătit aceste impozite și, atunci, ajungem la aplicarea convențiilor de evitare a dublei impuneri cu lipsa impozitării, iar în situații în care există lipsa impozitării în unul dintre state, se aplică în celălalt stat potrivit, de exemplu, convențiilor cu Germania. Și, atunci, să vedeți acolo când începe recalificarea pe operațiuni în Germania. Deci, situația la nivelul Ministerului Muncii este dezastruoasă pentru că a existat o lipsă de coordonare între formularele A1, pentru că de acolo a plecat situația, și de la Directivele europene de aplicare a formularelor A1 cu legislația fiscală. Iar aspectele de ordin internațional încă nu au fost clarificate, iar în acest moment sunt sute de controale fiscale în statele membre UE referitoare la munca detașaților români în aceste state, motiv pentru care există în acest moment un proiect al unor ONG-uri de dezvoltare la Bruxelles, la Comisia Europeană, a unui simpozion la care să fie invitați și comisari europeni pentru a clarifica acest aspect care este extraordinar de important. Pentru că, din câte avem noi informații de la Comisia Europeană, care a strâns, la rândul ei, de la nivelul statelor membre, în acest moment sunt aproape 2000 de proceduri penale împotriva unor companii din România care sunt pe rolul autorităților franceze, belgiene și germane, în special, și care, la un moment dat, vor ajunge și în spațiul mioritic, că am scăpat ușor cu amnistia, dar nu am clarificat problema.

Gheorghe Matei: Eu cred că amnistia a fost, dimpotrivă, un cal troian. Amnistia nu a făcut altceva decât să confirme interpretarea Fiscului, și anume că se datorau acele sume, că de-asta s-a dat amnistie. Că se datorau niște sume care nu au fost plătite pentru că oamenii au înțeles greșit sau nu au interpretat unitar și atunci a venit legiuitorul și a dat amnistie. Mă îngrozesc ce se va întâmpla la controalele de la anul sau de peste 2 ani sau de peste 5 ani pentru perioada care a urmat amnistiei pentru că oamenii au continuat să lucreze în același mod, adică să încalce legea. Și nu știu dacă va mai veni o nouă lege de amnistie a obligațiilor fiscale. Deci, pentru mine nu e o surpriză ce s-a întâmplat ieri.

Radu Bufan: Bine că avem alegeri anul acesta..

Gheorghe Matei: Era doar o chestiune de timp până când se va ajunge aici.

Radu Bufan: A mai venit un act de amnistie, acum ce vreți, a venit și 44 din 2015, cu penalitățile. Și acolo e o nebunie, iar, fără sfârșit, în materie de aplicare. Vreau să închidem puțin discuția cu impozitul pe profit, cu 26 și cu 29. La 26 mi-aș permite eu să spun care e istoria. Nu știu dacă dumneavoastră, care sunteți toți foarte tineri, știți perioada dinainte de 2004. Înainte de 2004 spunea așa: „Sunt deductibile cheltuielile aferente veniturilor”, iar la norme stiți ce spunea la art. 859? Spunea: „Sunt deductibile cheltuielile în legătură directă cu veniturile”. Asta a rămas în mintea inspectorului fiscal și după noul Cod. Deci pentru că spunea „aferente” și spunea așa: „Care concură direct la obținerea veniturilor”, a venit legiuitorul fiscal, în 2004, și a spus: „Mai lăsați-mă, frate! Nu vă pot arăta la fiecare cheltuială venitul”. Și a zis „cheltuieli efectuate în scopul obținerii de venituri”, deci cu intenția sau să aibă potențialul să contribuie la obținerea de venituri. Inspectorii la fel au ținut-o: „Nu, domnule, dacă te duceai cu o cheltuială, trebuia ANAF să vadă venitul”. Dacă nu-i arătai venitul, nu era făcută în scopul obținerii de venituri impozabile. Sigur că aici putem să vorbim despre spețele din TVA, nu? Un TVA în care, începând de la Inzo, în care spui că angajezi o cheltuială, se dovedește că ea nu-i rentabilă și omori proiectul. Un inspector îi zice Mirelei, colega noastră: „Da, dar speța Inzo nu a fost recunoscută de statul român decât în 2012, când a apărut în norme. Dumneavoastră aveți o speță din 2011, deci nu-i aplicabilă”, deși INZO este de prin 2000 sau 2001. Acum, tocmai pentru că în Comisie asta s-a spus: „Domnule, întotdeauna vin inspectorii și vor să vadă venitul, hai să terminăm odată cu venitul ăsta impozabil și să spunem o chestie foarte largă”. Atunci am spus „cheltuieli efectuate în scopul desfășurării activității economice”, ca să nu mai fie legată de venit și ca să dispară această idee fixă că trebuie la fiecare cheltuială să-i arăți venitul aferent. Asta a fost, să zicem, evoluția – zic eu, care sunt mai bătrân în timp – â acestor reglementări și eu mă gândesc că acum ar trebui să dispară această idee, să spună „Dacă nu mi-ai arătat venitul sau nu ai obținut venituri înseamnă că aceeastă cheltuială nu-i deductibilă.” Însă există și un cal troian aici. Să zică „Stai, că nu-i în scopul desfășurării activității economice”, să o interpreteze și mai larg, dar nu discut despre asta. Ce vreau, însă, să punctez este că art. 21, care acum este 26, nu mai are alin. (2) care avea o enumerare. Știți că aveam o enumerare de cheltuieli deductibile, expres prevăzute de lege, și mai aveam la punctul 23 din norme, unde erau unele care se tot adăugaseră – TVA-ul de la prorate, haircut-ul de la creanțe – și s-a hotărât ca toate acestea să iasă din Cod și să fie introduse în norme. Le găsim în norme. De ce? Ca să fie și mai puternic impactul acestei chestiuni. Adică, acum am putea spune – zic eu, și alți savanți sovietici care sunt de acord cu mine, așa se spunea pe vremea când făceam eu școală – că există o prezumție foarte puternică de deductibilitate a fiecărei cheltuieli. Pentru că înainte aveam trei categorii. Aveam alin. (2), alin. (3), alin. (4). Toate erau de egală importanță. Alin. (2) conținea o enumerare exemplificativă de cheltuieli deductibile, alin. (3) era o enumerare limitativă, cum este și acum, de cheltuieli deductibile limitat și alin. (4) era o enumerare de cheltuieli nedeductibile, care nu era limitativă, cum mi-ar plăcea mie să cred. De ce? Pentru că la alin. (4), la nedeductibile, intră prin ricoșeu și diferența de la alin. (3) – ceea ce depășește limitele de la alin. (3), cheltuieli sociale, protocol – intră dincoace la nedeductibile, și mai era și celebra frază „toate cheltuielile fără acte justificative..”. O să observați că a dispărut și aia. A dispărut și fraza cu „toate cheltuielile făcute fără acte justificative”. Deci acum spune că noua arhitectură a art. 21 care este de fapt 25, alin. (1), care dă această regulă, este o prezumție foarte puternică de deductibilitate a oricărei cheltuieli, cu excepțiile prevăzute la alin. (3) și la alin. (4). De data asta, așa cum sunt formulate, (3) și (4) sunt limitative, adică atât cheltuielile deductibile limitat, cât și cheltuielile nedeductibile. 3 nu a fost niciodată, nici 4 nu este o enumerare care să poată fi lărgită. Deci asta este consecința, spun eu, teoretică a noii împărțiri și eu am fost împotriva eliminării alin. (2), că am zis: „Lasă, mă, să fie acolo exemplificativ, să vadă inspectorul, să nu-i mai vină idei”. Da, mă rog, au ajuns în norme. Asta este teoria care zic eu că a prevalat și chiar am fost la discuția din Comisia de impozit pe profit. Aș vrea acum să rog colegii mei să-și dea cu părerea despre art. 29 și ce înseamnă dacă a dispărut art. 21 alin. (4) lit. m) și celebrul punct 48 din norme. Nu m-am uitat în norme. Eu vă spun că mi-e frică să nu fi apărut 48 la puterea a 2-a, dar vreau să vă spun din experiența mea – cred că toți aveți experiență vastă în chestia asta cu proba prestării efective a serviciilor: eu aveam o teorie în care spuneam că, știți, apropo de hotărâre, a mai apărut hotărârea Curții de Justiție ALIC – Asparuhovo Lake Investment Company, care spune că noi, avocații, nu trebuie să facem 7 milioane de rapoarte dacă avem un contract de abonament. Am avut mai multe spețe în care am avut obligații de rezultat, nu obligații de diligență. De exemplu, o firmă a fraților Becali mi-a transferat niște fotbaliști la Timișoara, noi eram avocații lui Poli. Și vine Fiscul și spune: „Domnule, raport de activitate” Și spune Victor Becali: „Am dat un telefon, 2 minute.” Eu trebuia să mă oblig să ți-l aduc pe Dan Alexa – Dan Alexa era unul dintre cei doi fotbaliști, supranumit în Timișoara „Chirurgul”, nu știu dacă vă dați seama pentru ce – eu trebuie să vi-l aduc aici. Eu m-am dus la Fisc și am arătat carnetul de legitimare. El l-a adus și am plătit comisionul care se plătește agentului că mi l-a adus de la echipa care trebuia. „Păi, domnule, nu ai raport de activitate, număr de ore lucrate.” Eu zic „Ți-a zis Becali, 5 minute.” Dar obligația a fost de rezultat. Vi se pare normal ca la obligație de rezultat în care dacă nu obții rezultatul, nu plătește nimic, să ai raport de activitate? Deci era un exemplu clar de deficiență a textului. Legea nu punea condiția prestării efective a serviciilor, ea era în norme. Eu cred că ea este subînțeleasăoricum. Dacă n-ai prestat, mă rog, înseamnă că vine Antifrauda, ca și la colega de la Oradea. Numai că acolo spunea „și orice alte documente”; spunea „rapoarte, studii de evaluare și orice alte documente corespunzătoare”. Ce înseamnă „documente corespunzătoare”? Documente corespunzătoare naturii serviciului, probabil, respectiv, adică cum poți să faci proba, depinde de serviciu. Și, ca să închei și să las microfonul celorlalți, am avut niște specialiști francezi care lucrau la filiala din România și la doi dintre ei am reușit să arăt că erau tot timpul, că au stat la hotel și au mâncat și au băut, dar dacă au fost la fabrică sau nu? Unul dintre ei era prins în schemă director general și a semnat, semna în bancă, avea semnătură în bancă, semna în fiecare zi actele de plată și a semnat și toate procesele-verbale de contravenție de la mediu, de la pompieri. Deci cu el a fost în regulă. Dar era unul care era șeful CTC-ului acolo în fabrică și el nu avea relații cu terții. Și atunci am propus proba cu martori, cu 300 de martori. Toți muncitorii să ateste că în fiecare zi în ultimii.. De ce râdeți? Nu am avut cum, era o probă corespunzătoare. Cred că unul din avantajele acestei dispariții este că pot să probez oricum. Deci eu nu cred acum că, dacă vine Fiscul, că Fiscul îmi cerea documente, rapoarte de activitate și altceva care nu se știa ce înseamnă „alte probe corespunzătoare”. Acum mă duc și dau 300 de declarații sub semnătură privată, i le pun la dosar că l-au văzut în fiecare zi pe el la fabrică și să-mi spună că nu-i cheltuială sau că n-a prestat efectiv serviciul. Eu la asta mă gândesc, la faptul că ar exista o mai mare libertate a probațiunii fără să fi citit ce scrie în norme. Deci, Cipri, te rog frumos, și toți colegii, că asta este foarte important: ce se întâmplă cu dispoziția, mi se pare că ni se pregătește ceva, că ceva nu este în regulă. Cum să dispară așa?

Gheorghe Matei: Dacă îmi îngăduiți, și eu sunt convis de progresul actualei redactări a art. 26. Cu toate astea, mă îndoiesc de existența unei prezumții referitoare la deductibilitate. Că tot vorbeam de redactarea textelor de lege, dacă era să discutăm despre o prezumție de deductibilitate, textul ar fi trebuit să sune în felul „toate cheltuielile sunt deductibile, cu excepția celor care nu sunt făcute în scopul desfășurării activității economice”. Textul este foarte clar și spune așa: „Pentru determinarea rezultatului fiscal sunt considerate cheltuieli deductibile cheltuielile efectuate în scopul desfășurării activității economice”. Și, apoi, vin normele și ne explicitează și care sunt, exemplificative, acele cheltuieli efectuate în scopul desfășurării activității economice. De aici rezultă și răspunsul la întrebarea 29. Nu, serviciile de consultanță și management nu sunt integral deductibile,fără nicio condiție. În cazul tuturor acestor servicii trebuie îndeplinită condiția de a face dovada că ele au fost efectuate în scopul desfășurării activității economice. Cu alte cuvinte, ora de la pedichiură la care merge soția asociatului nu este o cheltuială aferentă unei activități desfășurată în scopul activității economice. Mă rog, putem să zicem că mergea la un curs de înfrumusețare, de privit plante. Este clar că nu este o cheltuielă făcută în scopul desfășurării activității economice, deci nu este deductibilă. Mă sprijin și pe textul normelor, care, exemplificativ, spune: „Sunt cheltuieli efectuate în scopul desfășurării activității economice – fără a se limita la acestea – cheltuieli pentru perfecționarea managementului, sistemelor informatice, introducerea, întreținerea, perfecționarea sistemelor de management al calității, sunt cheltuielile pentru serviciile care vizează eficientizarea, optimizarea, restructurarea operațională sau financiară a activității contribuabilului”. Și exemplele continuă acolo. Astfel încât eu consider că, în continuare, trebuie să fie îndeplinită condiția ca acea cheltuială cu serviciile de consultanță și management să fie făcută în scopul desfășurării activității economice. Nu orice cheltuială cu serviciile de consultanță și management este integral deductibilă fără nicio condiție. Poate sunt și alte păreri.

Ciprian Păun: Eu voiam să spun că am aceeași părere. Exact în normele metodologice aceste chestiuni le-am subliniat și eu. Am mai adăugat și cheltuielile pentru marketing, studiul pieței, promovarea pe piețele existente sau noi, participarea la târguri, expoziții etc, care înainte nu erau într-o formulare atât de vastă. Părerea mea, însă, este următoarea: dacă mergem exact de la speța menționată de domnul profesor, C-463/14 ALIC, speța bulgărească, unde discutăm despre contractul de consultanță pe bază de abonament, acolo observăm rațiunile Curții de Justiție a Uniunii Europene care spune foarte clar că, atunci când aceste servicii se prestează în baza unui abonament, ele nu trebuie dovedite că au fost prestate, fiind până la urmă o serie de servicii de punere la dispoziție. Asta spune, în această speță, Curtea de Justiție. Eu cred că ar trebui să interpretăm tot așa, per a contrario, dacă în acele situații avem o punere la dispoziție, atunci nu trebuie să le dovedim, în celelalte cazuri trebuie să le dovedim. Și acolo părerea mea este că se aplică alte două cauze europene, Tolsma C-16/93 și C-174/2000, în care se face clar referire la următorul lucru: că pentru a exista prestările de servicii trebuie să existe un raport juridic în care să aibă loc prestații reciproce între părți. Doar că acolo definiția, din punctul de vedere al judecătorului european, este următoarea: plata reprezintă contravaloarea efectivă a serviciului furnizat. Foarte interesant! De la acest principiu, Fiscul român a dezvoltat un sistem în care a spus: „Nu, serviciul trebuie să fie efectiv realizat pentru ca să genereze, până la urmă, exigibilitatea unei plăți”. Deci, din punctul meu de vedere, mă raliez colegului Matei, de data asta, și eu cred că trebuie să facem dovada clară a faptului că respectivele cheltuieli au fost făcute în scopul desfășurării activității economice și aici intervine situația și discuția cu privire la proba acestuia și proba prestării acestui serviciu. acum este o discuție dacă mai trebuie să facem procese-verbale de recepție pentru serviciile efectuate, dacă putem să impunem anumite limite minime și maxime pentru un onorariu orar, de exemplu, în situația consultanței în management sau consultanței financiare, și, în anumite situații, există o discuție referitoare inclusiv la proba cu planșe foto a unor servicii care ar fi fost prestate. De exemplu, există niște cauze celebre unde s-a făcut consultanță în marketing cu privire la aranjarea produselor pe un stand, la un târg. Cum poți să dovedești acest lucru decât cu asemenea planșe foto? Dar foarte interesant este aici faptul că, prin normele metodologice, ce am observat și mi se pare un lucru pozitiv în noul Cod, nu știu de ce astăzi sunt foarte favorabil Fiscului, chiar nu înțeleg, dar tot îmi vin lucruri pozitive în cap, din păcate, peste tot sunt enumerări exemplificative și cred că acest lucru este pozitiv pentru că lasă loc de interpretare, deci nu limitează interpretarea și cred că lucrul acesta este important. Atât voiam să spun.

Gheorghe Matei: Eu cred că marele câștig este tocmai această posibilitate de a dovedi, prin orice mijloc de probă recunoscut de Codul de procedură fiscală, că acea activitate a fost făcută în scopul desfășurării activității. Și, atenție, trebuie să dovedesc doar că ea a fost făcută în scopul desfășurării activității, nu ca până acum – să îmi dea tipuri de documente pe care trebuie să le aduc ca probă, să mă oblige să am contract încheiat. Deci orice cheltuială, dacă a fost făcută în scopul desfășurării activității și este dovedită prin orice mijloc de probă, inclusiv planșele foto despre care discuta colegul Ciprian, zic eu că e suficientă ca să pot deduce cheltuiala.

Radu Bufan: Începem să ne înțelegem. În art. 21, alin. (4), lit. m) combinat cu art. 48 norme erau 3 condiții: să dovedești necesitatea – mă întreba cineva, cum dovedesc necesitatea? Zic: „Dacă chiar ți-a trebuit, dovedești în două minute; dacă nu ai avut nevoie de el, îți trebuie vreo 5 zile să te gândești cum să o pui, dacă e o aiureală, o făcătură. Te-a pus partidul să angajezi pe cineva să facă nu știu ce freză la copaci”. Deci dispare necesitatea, de ce? Pentru că apare textul că trebuie să fie făcut în scopul activității economice, deci, dacă răspund la alin. (1) la sintagma asta de principiu a legăturii dintre cheltuială și scopul activității, este logic să îmi taie chestia cu necesitatea. Chestia cu contractul dispare, de ce? Pentru că normele recunoscuseră și legea spunea „prin contract în formă scrisă sau prin orice modalitate admisă de lege”. Și în dreptul comercial era foarte clar că poți să ai comandă urmată de executare imediată, acum vin comenzile pe mail, nu mai stă nimeni să facă semnături și ștampile. Și atunci a rămas, dintre cele 3 condiții, în subconștientul nostru a rămas această dovadă, această sarcină a probei. Eu nu cred că ea trebuia, în mod expres, trecută cumva și limitată. Aș vrea să ne întoarcem puțin pe partea cealaltă, să fiți inspectori fiscali și să veniți la o societate care spune: „Domnule, am zugrăvit de 3 ori clădirea asta, anul acesta, pe dinăuntru. Pe chestia am dat niște bani sau la nu știu ce firmă, mi-a făcut nu știu ce servicii de publicitate, a difuzat pe radio sau în avion, am avut chestia asta în avion, îmi făcea reclamă la nu știu ce produse și pentru asta am plătit”. Nu ai cum să faci niciun fel de probă. Se pare că, totuși, în practică, zice ANAF-ul, există foarte multe servicii din astea care nu sunt prestate efectiv, sunt foarte multe. Ce faci? Ai două societăți deținute de tine. Una are profit cât Casa Poporului, alta are pierdere. Ce faci la sfârșit de an? Evident că îi tragi o factură de prestări servicii de la aia care e în pierdere la aia care e în profit și le aduci la zero pe amândouă. Ce să scrii în 30 decembrie, când începi, sau prin 15 ianuarie, când faci calculele, ca să tragi o factură cu 30 decembrie? Servicii de consultanță, servicii de management, de nu știu ce. Și om vedea ce om scrie noi acolo la anexă la factură. Iar în anii ’90 – că eu am lucrat și pe vremea aia – inițial, Fiscul ce făcea? Toți asociații străini din firmele care cumpărau în România la privatizare veneau cu rapoarte. Deci, la început, în primii ani după ’90, pe un astfel de raport se admiteau vreo 500.000$ cheltuială deductibilă. Consultanță management. După câțiva ani, pentru 500.000$ sau un milion îți trebuia un dosar cam atât ca să ți-l admită. Așa a evoluat concepția fiscală despre deducerea cheltuielilor de consultanță și management. Și, ca să închei, pentru că v-am promis că nu mă mai auziți foarte mult, am avut un control la o firmă de lângă Timișoara care contractase cu o altă firmă din grup elaborarea de desene, de scheme, de planșe. Și era o sumă de vreo 3 milioane €. Factură și atât, conform planșei. Anexele, unde sunt anexele? Și am venit cu un stick, un stick frumos cu o chestie din aia ca să poți să-l capsezi la dosar. „Cum adică stickul? Păi da, aici sunt. Cât sunt?” Erau nu știu câte sute de MB de planșe. Listați-le!” Am listat 1% și am avut 100 de bibliorafturi. Și am zis: „Vă mai facem?” Deci și proba aceasta, sistemul de probă, apropo de Directiva de păstrare a facturilor, sistemul nostru – să ai tot pe suport-hârtie, eu încep să mă gândesc și la mijloacele de probă din ziua de astăzi care pot fi mult mai sofisticate. Am înțeles și de la Cipri Păun că cică în Rusia – Cipri a pățit-o – toată lumea are în față, în mașină, un aparat de filmat. Că tu trebuie să fii atent în față, să nu ți se întâmple ceva, tot timpul să poți dovedi la poliție că nu ai fost de vină. Eu cred că, în ziua de azi, poți să faci inclusiv probă video a prestării serviciilor. Te filmezi când ajungi în tribunal, te duci cu judecătorul, îți faci un selfie, nu știu. Dar, faptul că dispare acel text care a fost interpretat, îl întrebai pe inspectorul fiscal ce înseamnă alte probe corespunzătoare, cică „Nu știu, dar nu îți admit cheltuiala, du-te și te judecă.” Eu am închis aici.

Participant: Am o întrebare pentru domnul avocat Păun fiindcă ați deschis o tematică interesantă și fiindcă suntem aici, în mare parte, avocați.

Radu Bufan: Să știți că nu suntem la penal aici, totuși, îmi cer scuze. Dacă e de penal, o să vă rog să vă abțineți.

Participant: Nu, dar suntem avocați și toți avocații încheiem contracte de asistență juridică, astfel supraviețuim, indiferent de forma de exercitare a profesiei. Natura juridică o cunoaștem, este și mandat, și antrepriză de servicii, nu avem reglementat și importat din SUA acel retainer și pun întrebarea fiindcă e de interes și nu este penal sau se dorește să nu fie. Apreciați că este posibilă inserarea unei clauze în acel contract sau încheierea unui act adițional prin care tocmai asta să se specifice, se achită o anumită sumă ca acel avocat să fie la orice oră, din zi și din noapte, la dispoziția acelui client, indiferent de momentul la care sună? Dar vine ANAF-ul și spune că serviciul trebuie efectiv prestat. Eu cred că ANAF-ul poate orice, mai ales dacă își edictează singur normele de aplicare

Ciprian Păun: Părerea mea este că aici e o neînțelegere cu „își edictează”. Este prevederea care spune că, exclusiv referitor la art.11, alin.(1), prin Ordin al președintelui ANAF, „Procedura de aplicare a prevederilor art. 1 se stabilește prin Ordin al președintelui ANAF”. Deci procedura. Ideea este următoarea, referitor la aceste contracte de abonament, și acum veniți în întâmpinarea conferinței de la Cluj – TaxForum – unde chiar impozitarea veniturilor obținute de avocați va fi obiectul cercetării mele. Chestiunea este în felul următor: acest contract de abonament, dacă îl puneți ca onorariu de diligență, ca să îl coroborăm cu Legea avocaturii, nu îl punem retainer, îl punem un onorariu de diligență, fix, în cuantum de 1.000 €/lună, există formularea expresă în cauza asta, acum nu m-am pregătit exclusiv pe C-463/2014, dar găsiți acolo în decizia CJUE exact cum este formulat textul. Or, deja este de notorietate, Fiscul chiar folosește această chestiune inclusiv în proceduri penale, alți colegi avocați se apără cu acea cauză. Ideea este următoarea: acel contract de punere la dispoziție, oarecum, poate să fie convertit într-un onorariu de diligență fix pentru prestarea unor servicii sau punerea la dispoziție a unor colegi avocați pentru prestarea serviciilor cu titlu paușal. Iar la un punct b) se mai poate stabili o sumă fixă de 100 €, 200 €, 300 €, vă doresc cât mai mult, pe oră, pentru prestarea unor activități ocazionale. Și atunci, din punctul meu de vedere și al legislației avocaturii, nu știu la București câte controale ați avut de la Baroul București, nu știu dacă foarte multe, deci de asta vă spun, sau să verifice cineva un contract de asistență, dar Fiscul nu are o intimitate în a vedea modul în care dumneavoastră îl definiți, din punct de vedere contractual, acest onorariu. Fiscul vrea să vadă un singur lucru: care este cuantumul acestei sume și când emiteți facturile. Tot timpul să nu existe întârzieri la emiterea facturilor sau – e o discuție foarte interesantă referitoare la penalitățile de întârziere dacă nu îți plătește clientul – dacă tu, ca avocat, poți să ceri penalități de întârziere și în ce cuantum. Alți colegi avocați s-au lovit de această situație.

Gheorghe Matei: Ce fac în situația unei companii care are angajat un avocat cu 1.000 €/lună să îl reprezinte în cele 10 procese pe care le are pe rol și încă un avocat cu 20.000 €/lună pentru un contract de abonament în care nu are niciun fel de activitate în cursul lunii. Este făcut în scopul exercitării activității economice al doilea contract?

Radu Bufan: Evident.

Ciprian Păun: Eu zic că da.

Participant: Avocat Staicu Andreea sunt. Avem clienți care doresc să facă contracte de abonament cu noi pentru a plăti un onorariu lunar poate mai mic decât dacă am factura servicii strict pe dosare, și atunci suntem rugați să facem abonamente pe lună pentru a nu taxa la valoare anumite litigii. Noi prestăm aceste servicii, dar sunt luni în care nu prestăm efectiv servicii, dar noi încasăm onorariile acestea. Întrebarea mea, până la urmă, corelativ cu speța din Bulgaria și cu prevederea art. 11, noi, ca avocați, trebuie să facem acest raport de activitate lunar sau nu trebuie să-l facem?

Ciprian Păun: Nu, dacă este un contract de bună dipoziție nu trebuie să faceți niciun raport.

Participant: Dar clientul nu poate dovedi și nici noi nu putem dovedi că am prestat o anumită activitate în lunile în care nu am muncit.

Ciprian Păun: Tocmai asta spune speța, și e foarte important ca orice coleg avocat să o aibă printată la el în cabinet. Spune chiar foarte clar că, în ceea ce privește contracte de abonament privind prestarea serviciilor, trebuie interpretate în sensul că faptul generator al taxei – era vorba de TVA – și exigibilitatea acesteia intervin la expirarea perioadei pentru care s-a convenit plata, fără să prezinte importanță dacă beneficiarul a apelat efectiv sau cât de des a apelat la serviciile prestatorului. Deci nu trebuie să faceți rapoarte, scrie foarte clar că este un contract de punere la dispoziție, asta spune judecătorul european.

Radu Bufan: Și cum scrie acum la Codul fiscal că hotărârile Curții sunt opozabile și inspectorilor fiscali, negru pe alb, atunci trebuie să reținem.

Dan Dascălu: Să nu uităm că hotărârea din speță este o hotărâre din materia TVA, deci ne interesează pe tărâmul TVA. Rămâne de văzut, rămâne sarcina probei pentru contribuabil și rămâne de văzut dacă, într-adevăr, pe noul alin. (1), formularea sa mult mai largă, simpla existență a acestui abonament va avea relevanță pentru clientul nostru și din perspectiva impozitului pe profit. Eu cred că ar trebui să aibă, dar cred că va fi ceva drum de parcurs până vom ajunge la cap de linie.

Cosmin Costaș: Asparuhovo nu e o întâmplare. Problemele sunt, în general, aceleași. Ceea ce Fiscul clama în fiecare cauză era că nu ar exista o legătură juridică între prestator și beneficiar, legătură juridică pe care dumneavoastră ați și proiectat-o sub forma acestui raport care să ateste prestarea efectivă a serviciilor. Or, ceea ce ne spune specific Asparuhovo pentru domeniul nostru e că nu trebuie să am o legătură juridică concretizată și probată printr-un anumit volum de muncă și că această legătură juridică e suficientă atunci când ea probează faptul că avocatul sau orice alt prestator de serviciu se pune la dispoziția clientului pentru o anumită chestiune. Eu vă dau un alt exemplu, foarte simplu. Puțini dintre noi sunt cei care se descurcă la laptop. Contractul meu de abonament cu furnizorul de servicii IT spune că el este disponibil pentru mine în orice zi și în orice noapte – noi, avocații, lucrăm și noaptea -, inclusiv în week-end și de sărbători, astfel încât dacă mi se strică laptopul să-mi aducă în maxim 45 de minute un alt laptop și să îndeplinească orice alte probleme și așa mai departe. Sigur că poate o să am într-o lună 3 deficiențe, dar în alte situații poate că nu va avea nimic. Dar, atenție, că accentul e pe legătura juridică și se formează altfel, nu pe probarea efectivă a sistemului. De aceea sunt și eu în asentimentul lui Ciprian, că nu va trebui să probăm nimic și, mai mult, aș spune că efectele de pe TVA se vor produce și în materie de impozit pe profit pentru că operațiunile sunt greu de disociat, adică nu o să poți să spui că e deductibilă din punct de vedere al TVA-ului, dar că nu e deductibilă din punct de vedere al impozitului pe profit. Sigur, rămâne ca în practică să și lămurim chestiunea aceasta.

Radu Bufan: Știți că, în practică, atunci când te prindea Fiscul, spunea că nu e deductibil aici, te băga că nu-i deductibil și dincolo. Acum reiau ideea de la fostul punct 23, b), care nu știu unde o fi acum, care spunea că TVA-ul nedeductibil de la prorata și alte situații în care TVA-ul era nedeductibil, devenea cheltuială, că n-ai cum să-l închizi altfel. Deductibilitatea TVA-ului care a fost nedeductibil și care-și schimba natura în cheltuială intra sub regulile de deductibilitate ale cheltuielilor, adică acea cheltuială putea fi asociată cu un venit neimpozabil. Am avut foarte multe situații în care chiar ni s-a acceptat un TVA, care n-a fost nedeductibil ca TVA, ca și cheltuială. După părerea mea, în Codul fiscal deja legătura este clar ruptă între regulile de deductbilitate de la cele două tipuri și de asta și profită inspectorii care spun că chiar dacă în materie de TVA ți-e deductibil, în materie de impozit pe profit avem alte reguli. Eu aș fi vrut să o rog pe doamna Nemoianu să răspundă la întrebarea 35, cu CAS-ul; chiar dacă mai rămân câteva întrebări de impozit pe profit, le ținem la desert și, după acest răspuns de la 35, să luăm chestiunile de la început, de procedură fiscală.

Daniela Nemoianu: Până la 35 nu mă pot abține și ați spus, apropo de demonstrarea necesității pentru cheltuieli, aici mie mi se pare că de multe ori poate așteptările noastre rezonabile ar trebui să fie mult mai ferme și să fim puțin mai exigenți în relația cu Fiscul pentru că una este demonstrarea necesității – problema se pune întâi de demonstrarea a existenței -, dar totul este până la intrarea pe tărâmul judecării oportunității de business. Acolo, deja, semnul de întrebare devine foarte mare. Cum vii tu, Fisc, cât de bine poți să înțelegi un model complex de business, care de multe ori implică și structuri internaționale, și cum pui sub semnul întrebării oportunitatea de business a unei anumite categorii de cheltuieli. Aici mi se pare extrem de important fiindcă, într-adevăr, din necesitatea de combatere a fraudei fiscale, care e absolut firească, se ajunge la situația bizară, aproape de domeniul absurdului, în care costul conformității pentru contribuabilii de bună-credință este absolut împovărător. Aungem la tot felul de improvizații în care ne străduim, ne imaginăm cum să demonstrăm acele cheltuieli, cu planșe, cu stick-uri ș.a., o birocrație artificială care, până la urmă, ignoră realitatea de business, ignoră substanța acelor relații care, în mod normal, nu necesitau astfel de evidențe suplimentare, iar asta înseamna costuri cu resurse..

Radu Bufan: Ajungi să-ți faci calculul dacă te costă mai mult conformarea decât cei 16% nedeductibili.

Daniela Nemoianu: Exact. Acum probabil o să fie discuția pe 0,88 la TVA, adică cum sunt paralizați în momentul de față mari contribuabili de bună-credință, angajatori de mare notorietate, de top, fiindcă nu înțeleg ce să facă cu 0,88 și dacă nu cumva li se anulează celor mai mari contributori codul de TVA. Dar, revenind la 35, este o întrebare foarte interesantă. M-am gândit și vă rog să mă contraziceți fiindcă nu există un răspuns predeterminat pe ea. Aici aș atrage atenția pe acea mențiune „venituri ocazionale”. Acea categorisire, „ocazionale sau neregulate”, ne duce automat la includerea în tipologia de alte venituri și atunci încercăm o definire în felul acesta. Dacă e vorba de profesii liberale înregistrate, deci avem Cod, suntem înregistrați ca PFA, de exemplu, atunci mergem pe regula obișnuită, 35%, limitat, și așa mai departe. Dacă, însă, avem acele contracte civile de care vorbeam de dimineață, acolo se plătește 5,5 contribuții de sănătate fiindcă la art. 137 nu am găsit în acea listă ceva care să indice că pentru astfel de situații ocazionale, limitate, punctuale, am obligație de plată a contribuției de pensie, dar n-aș putea băga mâna în foc.

Radu Bufan: Mulțumesc mult! Vă spuneam că mai sunt până la 43, pe ultima pagină, niște întrebări care necesită discuții, dar în două sesiuni am reușit să facem doar vreo 12 întrebări și acum lansez provocarea colegului Dascălu ca să rezolve cele 21 de întrebări de la procedură în 10 minute plus încă un panel de o oră și jumătate. Să conducă discuția mult mai ferm decât am făcut-o eu.

Dan Dascălu: Am crezut că vreți să propuneți să mai stăm 3 zile ca să putem discuta despre un sfert din probleme. O să începem atunci, dacă mi-ați dat această oportunitate de a fi amfitrionul discuțiilor pe zona procedurii fiscale, o să-l rog pe colegul Cosmin Costaș care spunea că ar dori să facă niște observații introductive, eu voi completa ulterior pe fiecare dintre chestiunile unde voi considera că este necesar sau dacă voi avea un punct de vedere contrar.

Cosmin Costaș: Sigur, sunt mai multe chestiuni pe care putem să le trecem în revistă, nu o să abordez neapărat într-o ordine, și, poate după două-trei chestiuni în discuție, o să transmit cuvântul colegului meu. Sunt anumite întrebări extrem de interesante, de pildă întrebarea numărul 8.

Dan Dascălu: Aș propune, totuși, să o luăm pe ordinea din listă, să epuizăm.

Cosmin Costaș: Sigur, putem începe cu întrebarea 1. E o întrebare referitoare la modul în care se vor aplica dispozițiile articolului 6 din noul Cod de procedură fiscală, față de inspecția fiscală, în ceea ce privește răspunsul dat de către Ministerul Finanțelor Publice. Sigur, avem art. 6 din noul Cod de procedură fiscală care pare să constituie un progres, sub noțiunea de ceea ce înseamnă exercitarea dreptului de apreciere și, în special, una dintre expresiile utilizate, aceea potrivit căreia „organul fiscal trebuie să ia în considerare opinia emisă în scris de organul fiscal competent respectivului contribuabil plătitor în cadrul activității de asistență și îndrumare a contribuabililor, precum și soluții adoptate de organul fiscal în cadrul unui act administrativ fiscal sau de instanța judecătorească printre-o hotărâre definitivă emisă anterior pentru situații de fapt.” Sigur că discuția asta e mai veche și am putea să o repunem pe tapet încercând să vedem în ce măsură Fiscul e legat de propriile lui constatări, fie că acele constatări provin de la serviciul cred că, mai degrabă, de insistență contribuabili decât de asistență, fie că provin de la organele de soluționare a contestațiilor, fie că provin de la instanțele judecătorești. Până la finalul lui decembrie, eu n-am remarcat să existe o linie unitară în abordările pe această chestiune pentru că, de regulă, serviciile de asistență contribuabil nu ofereau asistență sau ofereau o asistență care stătea întotdeauna sub semnul lui „acesta nu este un act administrativ fiscal și nu este opozabil contribuabilului”. E o frază la fel de frecventă ca cea de la finalul unei declarații din materie penală care spune „aceasta este declarația pe care o dau, o susțin și o semnez personal”. Cred că sunt cele mai frecvente două fraze care se întâlnesc în România, tocmai pentru că asistența contribuabili nu-și asuma niciun fel de responsabilitate pentru consultanța pe care, aparent, o oferea. Dacă vă aduceți aminte, pe stenogramele unui fost șef al ANAF apărea și discuția „Te trimit la asistență că acolo e un post călduț, nu te deranjează nimeni”, tocmai pentru că nu exista niciun fel răspundere. Sigur, deciziile pronunțate de organele de soluționare a contestațiilor, teoretic, trebuiau să existe. Exista doar o parte dintre ele publicate pe site-ul ANAF și, în mod clar, nu cele utile prin care se desființau actele administrative, iar jurisprudența fiscală e departe de a fi unitară; aș fi preferat de aceea să încep cu punctul 8 că prevedea o jurisprudență neunitară în cadrul aceluiași complet, dar o să revin mai târziu. Desigur, temeiul art. 6 ar fi, până la urmă, o restartare a raporturilor care ar trebui să existe între contribuabil și organul fiscal bazat pe ceea ce domnul profesor Bufan sublinia mai devreme, buna-credință a Fiscului în relațiile cu contribuabilii. La momentul de față e, poate, prematur sau putem să spunem doar cum ne imaginăm noi că ar trebui să funcționeze acest sistem pentru că nu avem în general norme de aplicare la Cod și e o chestiune pe care urmează să o validăm în practică. Dar, din ceea ce văd eu sau cum văd creionat acest lucru, toate aceste argumente vor trebui invocate. Și contribuabilii sunt o specie aparte, nu invocă întotdeauna la momentul potrivit aceste argumente, indiferent că ele fac referire la o practică administrativă anterioară sau la o jurisprudență anterioară. Cred eu că premiza pentru orice discuție pe art. 6 e clarificarea practicii administrative, respectiv clarificarea jurisprudenței sub acest aspect. Noi avem destulă jurisprudență a Curții de Justiție a Uniunii Europene care ne indică faptul că și practica administrativă, raportat la anumite hotărâri ale Curții, trebuie să fie unitară. Exemplul pe care-l discutam cu colegii mei de dimineață, apropo de amnistie, de pildă, noi avem cel puțin o administrație județeană, Administrația Județeană a Finanțelor Publice Hunedoara, care spune „Nu aplic Legea nr. 209 privind amnistia fiscală.” E singura administrație care resping toate cererile de anulare, nici măcar prin act administrativ, ci prin adrese.

Radu Bufan: Eu am un aprobat, am decizii de anulare de la Hunedoara.

Cosmin Costaș: Ce vă pot spune e că am de la Timiș, am de la Arad, am de la Satu Mare, pe situații identice. În acest sens, cred, poate că ar trebui interpretate dispozițiile art. 6 din noul Cod de procedură fiscală. Sigur, și eu apreciez progresul față de reglementarea veche, dar acest lucru ține de înțelepciunea Fiscului și de înțelepciunea instanțelor. Reiau discuția pe care am avut-o mai devreme. Dacă te uiți în programul INM, există ore de pregătire pentru contencios administrativ și fiscal împreună, două cursuri pentru 30 de persoane, pe an. În condițiile în care profesorul Bufan îmi spunea dimineață că 70% din contenciosul Înaltei Curți e contencios administrativ și fiscal la momentul de față. Eu cred că partea aceasta de educație juridică, în materie fiscală, ar trebui un pic accelerată pentru că altfel, atâta timp cât judecătorii sunt cel mai prost pregătiți din sală, nu văd cum am putea genera o jurisprudență unitară pe care după aceea s-o opunem Fiscului pe temeiul art. 6 din Cod.

Radu Bufan: Aș vrea să intervin puțin aici, să vă spun că domnul Costaș spune aici că e un aparent progres, eu cred că e un progres și George, dacă are timp, o să vă spună și cum funcționează în mațele ANAF-ului. Vreau să vă spun de unde a venit chestia asta, pentru că ni s-a spus la comisie că există soluția fiscală individuală anticipată. Atunci ne-am pus pe picioarele dinapoi și noi și am zis „Spuneți-ne câte soluții fiscale individuale anticipate ați dat până acum”. S-a întrerupt ședința Comisiei și s-au dus băieții de la ANAF să se consulte și ne-au spus că în 8 ani de zile s-au dat 133 de soluții fiscale individuale anticipate. Atunci am spus că înseamnă că soluția fiscală individuală anticipată nu funcționează. Imaginați-vă că în fiecare lună un contribuabil din jumate din județe are nevoie de o anumită soluție. Sunt 20 pe lună, 240 pe an, în 8 ani sunt 2.000. Ați dat 133 din 2.000, deci nu funcționează. Pentru că s-a înțeles de către Comisia parlamentară că soluția fiscală individuală, practic, prin numărul de soluții elaborate, raportat la cerere, nu a fost o soluție funcțională.

Gheorghe Matei: Și eu cred că a fost un progres, că-mi aduc aminte că prin anii ’90 m-am judecat cu un coleg, inspector la Fisc, până la Curtea Supremă de Justiție. El era nemulțumit de faptul că a fost admisă contestația contribuabilului și nu înțelegea cum de și-a permis cineva de la Direcția de soluționare a contestațiilor să admită contestația și să desființeze actul de control pe care el l-a făcut atât de bine. Ne-am judecat până când a statuat instanța supremă că nu are acest drept, doar contribuabilul fiind în măsură să conteste actul. Legat de măsura în care prevederile acestui articol va influența deciziile inspectorilor în cazul inspecțiilor fiscale, trebuie să aveți în vedere că nici măcar în cazul soluției fiscale individuale anticipate nu este garantat succesul total. Nici nu există alt sistem decât acela în care inspectorul care face inspecția respectivă stabilește situația fiscală reală. Și, în funcție de această situație, ține cont de soluția fiscală anticipată, ține cont și de opinia pe care anterior a anticipat-o asistența sau „insistența” contribuabili la solicitarea contribuabililor pentru că, până la urmă, discutăm aici de un aviz facultativ, consultativ, pe care îl emit organele fiscale și care, cu siguranță, nu este act administrativ fiscal, așa cum e el definit în Codul de procedură fiscală și poate fi opus Fiscului dacă se confirmă că situația fiscală avută în vedere este aceeași la care se referea fie soluția fiscală individuală anticipată, fie avizul dat de asistență contribuabili. La fel e și în cazul hotărârilor judecătorești pentru că știm că hotărârea se referă concret la o speță și în atare împrejurare nu pot să spun că eu am mai avut un proces cu taxa pe valoare adăugată pe care l-am câștigat, în consecință, tot ce am plătit e deductibil. Rămâne să stabilească concret funcționarul investit cu efectuarea inspecției fiscale dacă se aplică în acel caz sau nu respectiva soluție. E bine, însă, că i se creează posibilitatea prin acest articol ca el să-și motiveze actul și soluția pe care o dă invocând faptul că alți colegi de-ai lui sau instanțe s-au pronunțat cu alte prilejuri în sensul că se impune soluția pe care o adoptă.

Dan Dascălu: Fără dorința de a intra în concepte și în discuții teoretice mult prea mult, eu cred că acest articol care a suferit modificări, într-o primă fază, la Ministerul de Finanțe și, apoi, în discuțiile din fața Comisiei de Buget Finanțe din Camera Deputaților, în realitate tratează o altă problemă decât scrie astăzi că ar trata-o. Avem de-a face cu aplicarea legii de către organele fiscale, iar dreptul substanțial, respectiv cel procedural implică în fiecare zi, bineînțeles, o chestiune de aplicare a legii la o chestiune de fapt dată, dar mai implică și situații în care această aplicare a legii presupune existența unui drept de apreciere al administrației. Or, atunci când faci aprecierea, când există mai multe soluții pe care le poate lua, în teoria dreptului administrativ și, conform și secțiunii V din Abgabenordnung, de unde acest articol este inspirat la origini, administrația trebuie considerată dacă nu este cumva supusă unei competențe legate ca legea să-i spună „faci în felul acesta”, are posibilitatea să facă așa cum dorește. Aceasta nu este, deci, o problemă de interpretare a legii. Sigur, este o discuție teoretică. E bine că acest articol a fost completat în acest sens, în special din perspectiva art. 181, alin. (7), la penalitatea de nedeclarare. Acolo e, într-adevăr, o problemă de interpretare a legii și opozabilitatea – pe care, ulterior, contribuabilul să o poată invoca – unei opinii anterioare de genul celeia pe care am primit-o întotdeauna când scriam: dacă ai dreptul, potrivit legii, vei beneficia, dacă nu, nu. Cam acestea erau răspunsurile. Din păcate, aici, legea nu poate să aducă, și au fost mari discuții, pe 181, o să revenim aici la această chestiune, nu poate să aducă detaliul necesar.

Participant: Revenind la această opozabilitate, aș avea următoarea întrebare: ce părere aveți despre reluarea concluziilor verificărilor efectuate de inspectorii antifraudă, de către inspectorii care realizează activitatea de inspecție fiscală? Vin, după ce s-a încheiat un proces-verbal de către Direcția Antifraudă, colegii de la inspecția fiscală care reiau, în fapt, aceleași concluzii, fără să aibă capacitatea de a cenzura în vreun fel, raportându-se la documentele care li se pun la dispoziție și la situația de fapt care le este prezentată de către contribuabil, concluziile. Vă mulțumesc!

Dan Dascălu: Eu cred că această chestiune ridică, mai degrabă, o problemă ce intră în zona profesionalismului. Adică dacă organul care face inspecția fiscală vine și reproduce pentru că i se cere sau pentru că-i e teamă fără să facă propriile interpretări, dar cercetări probabil că va face, totuși, va analiza înscrisurile pe care le va avea la dosar când va valorifica concluziile Antifraudă. Dar, strict legal, nu cred că există vreun impediment.

Participant: Punerea în aplicare a acestor constatări anterioare ale unui inspector de la Antifraudă, să zic așa, ar împiedica un inspector fiscal să aibă propriile constatări. Deci, mie mi se pare că acest articol are două tăișuri.

Radu Bufan: Nu s-a gândit nimeni, în momentul adoptării, la această circularitate. Ce se întâmplă, în practică: vine cineva de la Antifraudă, constată ce-i trebuie lui, o pune acolo la dosarul penal, la Finanțe i se cere după aceea să facă și el un raport, le ia cu copy/paste fără să-și facă propriile interpretări și ajungi la situația în care e condamnat, de fapt, invocându-se raportul de inspecție fiscală suplimentară și, după ce pierzi în penal, definitiv, „o iei în freză” și la fiscal. Dar când s-a discutat art. 6, nimeni nu a pus problema..

Dan Dascălu: Nu este act administrativ fiscal, totuși, actul pe care-l întocmește Antifrauda. Nu aceasta este situația vizată. Situația vizată de text e cea în care mă judec, de exemplu, și am o problemă de deductibilitate și este absolut identică anul acesta cu cea pe care o am peste 3 ani, și m-am judecat, am fost până la Înalta Curte, ulterior, când mai vine la mine, nu ar trebui să-mi spună o altă soluție. Aceasta este menirea textului.

Gheorghe Matei: Știu practica dumneavoastră, ultima oară m-am întâlnit ieri cu ea. Într-adevăr, există jocul între cei doi polițiști. Polițistul bun, care este inspectorul de la Direcția de inspecție fiscală, și polițistul rău, care este inspectorul Antifraudă. Polițistul bun spune „Eu n-am ce să fac, așa a scris colegul de la Antifraudă și nu pot să-l combat”. Ba mai mult, deși colegul de la Antifraudă se referea la niște fapte din anul 2013, el îmi extinde și la 2012 și la 2011 și aplică aceeași regulă de stabilire a impozitului. În sprijinul teoriei pe care o explica aici colegul Dan Dascălu, eu aș veni cu explicația că în timp ce art. 6 are în vedere, mai degrabă, avantajul contribuabilului de a invoca această opozabilitate a opiniilor exprimate anterior, regula că este obligată inspecția fiscală să verifice, să aibă propriile constatări, e dată la capitolul care reglementează inspecția fiscală și unde se vorbește despre obligația inspectorului – și de rolul său activ – de a stabili impozite și fapte numai pe baza situației fiscale reale. Astfel încât simpla constatare a inspectorului Antifraudă într-o operațiune determinată sau în 10 operațiuni, ar fi indicii de săvârșire a vreunei fapte de evaziune fiscală sau ce altă fraduă mai găsește în procesul-verbal, eu zic că nu-l absolvă pe inspectorul fiscal să facă constatări complete, să folosească toate mijloacele de probă ca să stabilească situația fiscală reală. În practică, iată, așa se întâmplă, cum spuneți dumneavoastră, știu, că și eu mă lovesc de asta.

Participant: Ce înseamnă textul expres care ne menționează „pentru situații de fapt similare la același contribuabil plătitor”; în contextul hotărâri judecătorești definitive, este anterior?

Radu Bufan: Vă spun eu. Am avut un contract la care tot timpul deduceam și am avut inspecție fiscală pentru 2011. Și mi-a zis că nu-i deductibil, m-am judecat și am câștigat. Vine inspecția fiscală pe 2012 și îmi analizează același contract care s-a derulat în continuare și o ia de la capăt. Spune că hotărârea judecătorească nu-mi este opozabilă, vizează anul 2011. Acum o luăm cu dansul de la capăt, la 2012. Asta voia să spună.

Participant: Am înțeles, dar un contribuabil nu poate să folosească hotărârea judecătorească, într-o speță identică, obținută de un alt contribuabil, nu? Ar fi de mare ajutor.

Radu Bufan: Nu. La un moment dat, a zis președintele Comisiei „Hai să le facem ceva să fie toate opozabile tuturor”. Eu zic „Voi vreți să faceți o revoluție, hai să facem măcar o răscoală, să facem un pas înainte.” Credeam că vă zice George și care e sistemul, pentru că toate aceste interpretări se pare că trec printr-un filtru centralizat. Începe să se facă la Minister o colecție de astfel de interpretări în așa fel încât să se evite..

Gheorghe Matei: Da, e un ordin de procedură internă din decembrie 2014 – cred – care reglementează că, practic, ori de câte ori un contribuabil formulează o întrebare către Fisc, Direcția de specialitate din minister – de legislație, de cele mai multe ori – își formulează un punct de vedere pe care îl transmite centralei ANAF, unde există o direcție de monitorizare. Acolo e o colecție de răspunsuri care s-au dat de-a lungul timpului la toate spețele cu care a fost sesizată Direcția de legislație și apoi verifică dacă răspunsul actual e la fel cu cel de dinainte, după care trimite către serviciul de asistență contribuabili, de unde contribuabilul primește răspunsul. Astfel, răspunsul pe care dumneavoastră îl primiți de la asistență contribuabili are în spatele lui și punctul de vedere al centralei ANAF, și al Direcției de specialitate, și al Direcției generale juridice, și al Direcției de reglementări contabile, și al oricărei alte direcții care are atribuții în rezolvarea problemei respective.

Dan Dascălu: Și această structură a fost înființată tocmai pentru a preveni acele situații în care ANAF venea în instanță și se trezea că-i apare o opinie a Ministerului de care habar n-avea și care spunea ceva contrar a ceea ce susținea ANAF.

Gheorghe Matei: O întrebare grea la care a trebuit să răspund în fața Curții de Apel București a fost următoarea: „Doamna Președinte, să răspundă domnul consilier, când a avut dreptate? În întâmpinarea pe care o semnează doamna director Eleonora Maria Moși, în care spune că noi am făcut fraudă și că am încălcat legea, sau în opinia pe care ne-a transmis-o cu 6 luni înainte, semnată de doamna Eleonora Maria Moși, în care ne spune că avem dreptate cum interpretăm? Cred că am lăsat la aprecierea instanței, nu mai știu ce am făcut.

Dan Dascălu: Înainte de a intra în a doua problemă, aș face o remarcă pe care trebuia să o fac probabil de la bun început, anume că un sfat pe care mi-l dau zilnic și o observație pe care îndrăznesc să v-o aduc în atenție și dumneavoastră este ca ori de câte ori încercați de acum să dați o opinie sau să spuneți că un anumit text din Codul de procedură fiscală ar suna într-un anumit fel sau ar trebui interpretat într-un anumit fel, luați din nou textele și citiți-le; în plus, faceți corelațiile necesare dintre texte pentru că s-ar putea să aveți mari surprize, mai ales în ipoteza în care schimbările sunt în anumite texte sunt doar cu privire la câteva cuvinte, să aveți senzația că nu s-a schimbat nimic, dar, în realitate, s-ar putea să aveți surpriza că schimbarea este destul de mare. Trecem la sancțiunile pentru depășirea termenelor de efectuare a inspecției fiscale. Acesta a fost unul dintre subiectele delicate ale discuției mediului de afaceri cu reprezentanții Ministerului de Finanțe. În primul rând, s-a discutat de durata termenului de soluționare, aici lucrurile au fost inflexibile și nu s-a acceptat o reducere față de ceea ce este menționat actualmente în lege. A doua problemă era cea a suspendărilor inspecțiilor fiscale, și nici în privința acestui aspect nu am reușit să aducem modificări, ele au fost preluate din ordin și au fost acum trecute în lege și ni s-a spus „Nu este bine ce vă doriți, pentru că mai bine este să fie lăsate în ordin, că sunt mai flexibile, le putem noi modifica, le mai aducem atunci când ne dăm seama că nu sunt potrivite, poate facem niște modificări și o să fie în avantajul dumneavoastră”, dar nouă ni s-a părut mult mai important să fie direct în lege trecute. Atunci singura chestiune care a mai rămas în discuție este această așa-zisă încetare a inspectiei fiscale care se produce la depășirea termenului pe care legea îl prevede cu „încă o dată”. Acum, problema care se pune în legătură cu acest text este că nu sunt detalii, nu știm exact cum se va aplica, adică odată ce încetează pentru că a expirat termenul, m-aș aștepta că ar trebui făcută mențiunea în Registrul unic de control că a încetat. Sunt situații practice în care inspecția venea și pleca și ne trezeam peste 6 luni, un an, 2 ani că n-a mai venit și nu ne-am mai văzut, deci cine putea să scrie într-o astfel de ipoteză, în Registrul unic de control, că a încetat? Ceea ce aduce legea nou, din perspectiva asta, este așa-zisa reluare a inspecției fiscale; această reluare a inspecției fiscale „se face cu aprobarea conducătorului ierarhic superior al oraganului care face inspecția”, ca să-l citez pe domnul președinte al Comisiei Camerei, aproximativ citatul, bineînțeles din memorie, să sufere rușinea că se va duce inspectorul fiscal care a fost într-o inspecție și n-a făcut-o în termenul legal că trebuie să se mai întoarcă încă o dată și să-l mai deranjeze pe însuși șeful ierarhic al organului care efecutează inspecția. Adevărata sancțiune care ar fi trebuit să apară în legăturăa cu depășirea termenului legal de inspecție, însă, lipsește. Anume, întotdeauna am insistat, am militat pentru ideea că, până la urmă, organul fiscal poate să aibă probleme, poate să aibă nevoie de timp ca să soluționeze inspecția, poate să aibă și alte probleme din cauza cărora nu poate să finalizeze inspecția, dar dacă stabilim că există niște termene și ne propunem să le respectăm, trebuie să existe și o sancțiune în legătură cu asta, cea mai bună sancțiune care poate să curgă împotriva insecției fiscale este reînceperea scurgerii termenului de prescripție – odată depășit termenul legal – și discuția de aici a pornit. Din păcate, undeva, pentru că discuțiile în fața Comisiei din Cameră aveau loc așa, ca să vă spun, azi incepeau niște discuții, a doua zi mai interveneau când mai ajungeau discuțiile importante în fața înșiși membrilor Comisiei, mai interveneau tot felul de acțiuni subterane pe lângă tot felul de deputați care veneau cu tot felul de idei. Textul a ajuns, până la urmă, într-o formă diferită, astfel încât această recurgere a termenului de prescripție, deci încetarea suspendării nu se mai produce pentru că spune textul că prin excepție de la art. 126, alin. (3) din lege, înlătură aplicare acestui text care ar face să se reia inspecția fiscală dacă a fost depășită durata sa legală, deci consecințe legale nu prea există. Ar putea să existe dacă vine a doua oară în inspecție și, de data aceasta, stă mai mult decât îl lasă legea, pentru că atunci excepția despre care vorbim nu mai e prevăzută în lege și atunci singura consecință, aș putea să spun, concluzionând, că este rușinea organului de inspecție fiscală.

Radu Bufan: Oricum, noi avem două acțiuni pe rol în care am avut două inspecții de peste 3 ani și sigur că încercăm să spunem că tot ce este accesoriu calculat peste 6 luni ar trebui să nu-l datorăm pentru că este un accesoriu aferent unei perioade care depășea perioada legală și sigur că în contestația administrativă răspunsul a fost clasic: termenul de 6 luni este un termen de recomandare și fiind de recomandare, nefiind prevăzută nicio sancțiune, la revedere, deci ni s-au respins de pe scaun, nu ne așteptam, dar o să încercăm în instanță fără mari posibilități sau fără mari speranțe, însă ideea era că trebuia să pui odată capăt acestor inspecții care puteau dura oricât. Pe plan practic, s-ar putea ca soluția să nu fie atât de proastă pentru TVA. De ce? Pentru că la TVA, atunci când ai de recuperat, în general nu aștepți 5 ani. Atunci când ai TVA de recuperat, îți bifezi căsuța aia după câteva luni sau după un an, oricât ti-e frică de control, nu prea stai 5 ani decât dacă esti în situația Salomie și Olten și atunci ai o problemă acolo cu recuperarea, dar, în general, ne-am gândit, adică n-ai avut ce să discuți acolo și îti trebuia o soluție. Măcar aici, la impozite directe, să stabilim o chestie, o dată obiectivă, pentru că dacă citești Codul de procedură vechi, te trimite la data… Baza de impunere se formează, cum spunea Lenin sau Marx, ca și capitalismul, zi de zi, ca să spun așa, sau lunar și, practic, s-ar putea să nu aibă așa incidență negativă mare în materie de TVA, având în vedere că la TVA, nu stai după rambursări 5 ani. Cam asta am vrut să spun, în esență, că s-ar putea să fie o soluție mai bună decât una proastă, nu în sensul că-i cea mai bună, dar, totuși, e un pas înainte, ca fiecare picior în partea dorsală.

Dan Dascălu: Sigur, dar de problema stabilirii și momentul nașterii creanței fiscale, tot n-am scăpat și ne va lovi, ca să zic așa, cât de curând, dacă ne uităm la ce se întâmplă astăzi cu problema contribuțiilor la fondul de mediu și când se naște, într-adevăr, baza de impozitare. Mergem mai departe.

Radu Bufan: Avem doctrina germană suficientă. Vă indic o carte apărută în Franța, este o teză de doctorat foarte bună. Din păcate, cuvintele din limba germană sunt mult mai bogate și nașterea obligației fiscale e o obligație generală și mai e o obligație specifică. E o teză scriă în limba franceză care a colindat toată doctrina din Europa, și nu mă bag în nașterea creanței fiscale că nu m-am priceput nici până acum să o desfac, dar această carte întărește ideea pe care o să o vedeți în Tratatul nostru de drept fiscal vol.1, întărește ideea că raportul juridic de drept fiscal este un raport de creanță, și nu unul de putere. Se pare că în toate țările din Europa, mai puțin Franța, care a rămas în afara schimbului de idei cu Germania, după Primul Război Mondial, s-a importat, s-a explicat raportul juridic fiscal pe noțiunea de „raport de creanță” importat din dreptul civil, în sensul că și Fiscul poate să fie debitor, atunci când are bani de dat înapoi, și singura mare șmecherie pe care o invocau susținătorii teoriei franțuzești, că e un raport de putere, era că te poate executa silit. Păi te poate executa silit și executorul judecătoresc obișnuit, nu e nicio problemă. Marea revelație pe care am avut-o citind cele 1.200 de pagini ale acestei cărți a fost că, într-adevăr, cam asta este o idee nascută, bineînțeles, de nemți – de cine putea să fie? -; de austrieci, de nemți și răspândită prin Italia, prin Spania, prin Portugalia, ocolind Franța, este că noi descoprim acum, ca și în regulile anti-abuz, ceea ce nemții au consacrat în 1919 în RAO, deci diferența dintre doctrina noastră și doctrina germană este de 95 de ani de evoluție, asta este, având în vedere că noi am pierdut 50.

Dan Dascălu: Trecem la următoarea întrebare. Care sunt noutățile în privința procedurii de soluționare a contestației?

Radu Bufan: Dan, eu îți propun să tratezi împreună 5, 6 și 9 împreună cu George, pentru că ele se leagă. Bine? Cu contestația, dacă te uiți. Bine?

Dan Dascălu: Sigur! Termenul de contestație se schimbă, cum spunea mai devreme domnul profesor, la 45 zile, explicațiile sunt destul de simple. Termenul nu era suficient în multe cazuri pentru că informația pe care trebuia să o procesăm era foarte mare și atunci s-a acceptat această modificare. Tăcerea organului fiscal nu se mai atacă pe calea contestației, nu mai există această cale, urmează să se atace doar actul administrativ explicit. Cu privire la posibilitatea contribuabilului de a interveni în procedura de rezolvare a contestației, dacă avem în vedere prezența sa în fața organului fiscal, adică de a pune concluzii în sensul procedurii contradictorii judecătorești, Codul nou formalizează posibilitatea solicitării unei audiențe la organul de soluționare căruia să-i explici care este poziția și, mai ales, care sunt argumentele relevante, probele relevante, orice aspect pe care îl consideră contribuabilul că ar fi mai bine dacă l-ar explica direct pe gură celui care soluționează contestația. Nu e o noutatea, din perspectivă practică, în sensul că și în prezent se accepta, dacă făceai o cerere în atenția DGSC de a te primi în audiență să discuți pe un anumit subiect, erai primit în audiență, se făcea un proces-verbal al audienței în care, la finalul discuției, se menționau care au fost punctele menționate și asta era situația. Mie nu mi se pare o modificare revoluționară în acest domeniu. Acum, cât privește remediile pentru întârzierile nejustificate de soluționare a contestațiilor, prima discuție ar fi nesoluționarea în termen legal a contestației, și aici nu o să ascund faptul că am militat întotdeauna față de textul legal din forma veche a Codului, pentru ideea că nu există obligația în caz de nesoluționare a contestației ca un contribuabil să stea și să aștepte soluția. Din păcate, Înalta Curte, sub vechiul art. 218, care spunea că poate fi atacată contestația, spunea că „doar contestația”, deși eu n-am văzut niciodată, oricât de atent m-am uitat, nu l-am văzut pe acel „doar”, adică e adevărat că nu există, nu aveam cum să-l văd, dar era inventată această argumentare tocmai pentru a evita o discuție pe această problemă. În realitate, trebuiau să se aplice regulile contenciosului administrativ care, în ipoteza tăcerii, prevedeau foarte clar posibilitatea formulării directe a unei acțiuni, nu prin obligare, ci pentru recunoașterea dreptului. Acum sigur, nu o să intru în multe detalii teoretice; dacă sunteți interesați și vreți să înțelegeți această discrepanța între cele două tipuri de proceduri, cea administrativă în fața organelor fiscale și respectiv cea judecătorească în fața instanțelor de judecată, pe Legea contenciosului administrativ, veți găsi explicații, spuneam, în tratatul pe care l-am scris. Acolo explic faptul că vin reglementările, cele două tipuri de proceduri vin din reglementări diferite, una este reglementarea germană, care are o abordare asupra subiectului, și alta este regelementrea franceză cu contenciosul administrativ, care are o abordare total diferită, or punându-le pe cele două împreună, fără să le armonizez, rezultatul a fost acest „doar” de care ați auzit, nu o să intru în detalii acum. Următoarea întrebare care s-ar pune este ce ne facem cu suspendarea pentru sesizarea organelor de cercetare penală? Aici, din nou, este un subiect asupra căruia am militat de foarte multă vreme, inclusiv în discuțiile legate de acest Cod, am cerut să nu se mai suspende pentru simpla formulare de sesizări penale, ce ar fi trebuit măcar la începerea urmăririi penale. Am adus argumente pe noul Cod de procedură civilă, pe vechiul Cod civil încă de cum fusese el modificat înainte de mica reformă, chiar undeva prin 2003-2004, dar nu au avut niciun succes aceste argumente. Totuşi, în mod îmbucurător, este preluată teza suspendării, sub noul Cod de procedură fiscală, a soluţionării contestaţiei doar dacă există indicii cu privire la infracţiuni referitoare la mijloacele de probă care sunt administrate în procedura fiscală. O modificare care ar fi trebuit să fie extrem de relevantă pe tărâmul discuţiei celebrei butade, „Cine a fost înainte, oul sau găina?”, pentru că, de cele mai multe ori, sesizările penale despre care vorbeam mai devreme, sunt originate dintr-o dispută fiscală care nu presupune niciun fel de stabilire a unei situaţii de fapt pentru că părțile nu au un dubiu asupra situaţiei de fapt, ci presupune o dispută de ordin juridic. Adică, uitându-mă la aceeaşi situaţie de fapt şi eu, şi organul fiscal, eu spun că ar fi trebuit să fie o interpretare în sensul 1 şi organul fiscal spune ca ar fi interpretare în sensul 2. Or, o asemenea concluzie duce automat la ideea că ar fi trebuit să constate organul fiscal indiciile săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală. Or, înainte de a stabili că am o evaziune fiscală, ar trebui să ştiu dacă, într-adevăr, din prespectiva fiscală rezultatul este cel pe care îl susţine organul penal. Sigur, ulterior, după ce am văzut că există rezultatul fiscal, urmează să mă întorc şi să văd în penal dacă sunt întrunite cerinţele referitoare la vinovăţii. Urmează să mă uit şi să văd dacă găsesc corespondenţă, dacă e vorba de culpă, de intenţie şi aşa mai departe. Am diferite temeri în legatură şi cu acest text, dar nu îndraznesc să mă exprim de teamă să nu se adeverească. Nu aş putea să spun că problema este total soluţionată, dar sper ca măcar aceste chestiuni ar trebui să fie înlăturate. Deci această tendinţă, cum o numeam la un moment dat, de penalizare excesivă a dreptului fiscal, ar trebui să se mai atenueze în timp.

Radu Bufan: Eu am înţeles clar, de pe surse, că ar exista planuri. Au băieţii program de plângeri penale. Un fel de plan de plângeri penale, trebuie să faci nu ştiu câte sesizări ale organelor penale pe lună, pe trimestru, dar vă spun că este un zvon, nu am, aşa cum spunea tovarăşa Ceauşescu „nu am dovada”.

Gheorghe Matei: Este doar folclor. Nu a existat niciodată planuri nici pentru amenzi, nici pentru sesizarea organelor de urmărire penală şi nu văd de ce ar exista tocmai acum. Astea sunt poveşti, folclor.

Radu Bufan: Vreau doar să vă povestesc o speţă, domnul Costaş avea şi el aici o intervenţie. Mie mi s-a părut că sunt utilizate abuziv. Oricând, numai ca să te suspende, numai ca să suspende soluţionarea, că aici a fost discuţia, şi să stea cu banii luaţi, banii contribuabilului luat şi suspendat. Am avut următoarea speţă: comerciant de cereale – clientul meu, cu antrepozit autorizat, cumpără cereale. Vine Fiscul şi spune: „Domnule, documentele de transport nu sunt în regulă. Nu se poate cu tonele, nu se poate”. Suspendare, plângere penală. Sigur, i-a luat banii. Nu i-a recunoscut TVA-ul de la toate milioanele de cereale cumpărate. Plângere penală, ne oprim. Zic „Domnule, de ce m-ai suspendat?”, zice „Ţi-am suspendat pentru că am nişte dubii că este evaziune”. Vine rezultatul de la penal şi spune „Da, domnule, este evaziune fiscală la transportatorul care a transportat, care nu a declarat”. Atunci organul de soluţionare reia soluţionarea şi îmi respinge contestaţia. Deci după ce mi-a suspendat-o pe motivul că cercetarea penală este regina probelor, după ce vine cercetarea penală încheiată favorabil mie, îmi respinge. Păi, atunci nu vă supăraţi, nu a mai fost corect motivul suspendării. Trebuia să îmi suspende pe altceva. Nu mai poţi, dacă tu îmi spui că motivul determinant este aprecierea probaţiunii din perspectiva organului de cercetară penală, după ce îţi vine aia favorabilă, cum să mi-o respingi? Mie chiar mi se pare abuzivă această soluţie. Păi dacă există toată această înrâurire hotarâtoare – nu, domnule Matei? Sau cum îi ziceaţi? – între cele două chestiuni şi dacă aceasta înrâurire hotărâtoare nu există, atunci înseamnă că trebuie să admiţi soluţionarea pe fond a contestaţiei.

Gheorghe Matei: Sunt două mari categorii de situaţii, cum arăta şi Dan, în care se ajunge şi la suspendarea soluţionării contestaţiei. Prima dintre ele vizează probele. În măsura în care discutăm, de pildă, despre înregistrarea unor cheltuieli pe baza unor documente false, sigur că organul fiscal nu are capacitatea de a se pronunţa cu privire la fals şi atunci trebuie să aştepte rezultatul procesului penal, când se va stabili dacă respectivele facturi erau sau nu erau false şi asta este o situaţie în care este justificată suspendarea soluţionării contestaţiei. În cealaltă situaţie, în care nu discutăm despre valuarea materialului probator administrat în cauză, în care situaţia de fapt este privită de ambele părţi, şi de contribuabil şi de Fisc, la fel, diferă doar interpretarea. Eu consider că asta este o cheltuială care nu are legatură cu scopul activităţii economice, zic eu – Fisc, iar contribuabilul susţine, dimpotrivă, nu puteam să îmi desfăşor activitatea economică fără această cheltuială. Aceasta este o situaţie în care nici nu ar trebui să existe ideea de suspendare a soluţionării contestaţiei pentru că este de presupus că, în această împrejurare, situaţia fiscală reală a fost determinată de către organul fiscal, s-a stabilit şi obligaţia fiscală şi atunci organul de soluţionare a contestaţiei trebuie să se pronunţe numai cu privire la interpretarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în speţa respectivă. De asta, din punctul meu de vedere, este un progres faptul că se face trimitere la materialul probator, când este firesc să fie suspendată soluţionarea până ne lămurim dacă operaţiunile sunt reale, dacă facturile respective, toate documentele justificative sunt reale, exprimă operaţiunile reale. Dar, în alte situaţii în care nu comentăm situatia de fapt, ci doar interpretarea, nu ar trebui să existe suspendarea soluţionării contestaţiei şi sper ca de acum încolo să nu mai existe. Atunci când nu poţi să stabileşti situaţia fiscală reală pentru că depinde de altă împrejurare, cum ar fi dacă este falsă sau reală factura înregistrată în contabilitate, corect era să nu se mai admită decizia de impunere. Ce decizie de impunere emiţi dacă tu nu eşti în stare să stabileşti că factura este bună sau este falsă? Era suficient să fie facut un proces verbal, să se constate fapta respectivă şi să fie sesizate organele în drept să se pronunţe cu privire la realitatea operaţiunii, a documentelor şi aşa mai departe. A ales alta soluţie legiutorul.

Dan Dascălu: O să fiţi surprinşi, dar o asemenea soluţie a existat în vechiul Cod de procedură, nu în versiunea sa originală, ci în modificarea din 2004 din Legea de aprobare a Ordonanței nr. 92 a fost prevăzută soluţia că, în ipoteza descoperirii indicilor noi nu se mai încheie raport de decizie, ci proces verbal și se sesizează. S-a modificat undeva prin 2006 sau 2007 şi s-a intrat pe acest bulevard al penalizării care s-a accentuat undeva prin 2009, odată cu criza.

Participant: Dar dacă organul fiscal nu constată nereguli, adică documentele justificative corespund normelor şi nu am decât indicii cu privire la săvârşirea unei fapte, pe ce îmi întemeiez?

Gheorghe Matei: Haideţi să lămurim şi acest aspect. Trebuie să fii foarte puţin pregătit ca să mai furi fără acte. Nimeni nu face evaziune fiscală fără acte corect întocmite. Tocai aici apare dificultatea ca organul de inspecţie fiscală e impus în faţa unei situaţii în care toate documentele contabile sunt perfect întocmite, toate plăţile s-au făcut prin bancă, există contracte, există facturi fiscale, există negocieri între părţi şi, cu toate astea, avem o fraudă-carusel în care se plimbă marfa în scopul de a obţine sume de bani din TVA. Atunci el asta trebuie să dovedească, trebuie să dovedească acest circuit fictiv, chiar dacă formal toate actele corespund. Deci nu ar putea nici organul fiscal şi nici contribuabilul să se pronunţe strict pe actele care, formal, sunt îndeplinite corect. Să spună: „Domnule, nu există evaziune că actele sunt întocmite corect”. Când el are această suspiciune, lăsaţi-l să se ducă la procuror şi, apoi, la instanţa penală să lămurească chestiunile acestea. Ce spun eu este că nu mi se pare, totuşi, corect că emite o decizie de impunere, care e titlu de creanţă, este obligat să treacă la executarea ei, nu are ce face, pentru că şi în procesul penal are termenele lui în care se derulează, ne trezim peste un an, doi, trei, fapta nu există, contribuabilul a plătit o sumă pe care nu a datorat-o.

Participant: Eu, ca un contribuabil de bună-credinţă, ce posibilităţi reale am eu să îmi verific al şaptelea furnizor din amonte? Pentru că se reţine faptul că furnizorul respectiv se afla, la momentul inspecţiei, era în insolvenţă; la momentul operaţiunii, nu era în insolvenţă, sau că a devenit inactiv. Ce posibilităţi reale am eu să îmi verific al şaptelea furnizor?

Gheorghe Matei: Ne întoarcem la principiul bunei-credinţe.

Dan Dascălu: Singura posibilitate pe care o aveţi este să luptaţi în contra actului de impunere cu armele pe care dreptul european vi le dă. Să mai lupte şi cei care mai fac aceste dispute cu Fiscul şi să aşteptăm ca acest trend de penalizare a dreptului fiscal şi de luare în considerare a unor aspecte care nu au nici un fel de legătură cu dreptul european, dacă discutăm de contribuabili de bună-credinţă şi care nu au fost încă dovediţi cu probe ca fiind de rea-credinţă, aceste chestiuni să fie întoarse prin practica instanţelor de judecată. Nu există o altă soluţie. Nu puteţi să mergeţi şi să îi vedeţi şi să îi verificaţi pe furnizorii de rangul şapte. Nu aveţi cum, este imposibil.

Radu Bufan: Vreau să vă spun că eu am avut mari dubii privitoare la dorinţa instanţelor. Am avut şi avem o instanţă, noi îi spunem „triunghiul bermudelor”, că dacă nimereai acolo.. Au apărut judecători tineri, chiar la curţile de apel, care au 10-15 ani vechime în spate, care citesc şi care vor să înțeleagă. Mie mi-a fost ruşine, am o speţă foarte mare şi am avut un expert, fost student de al meu de la Timişoara de acum 25 de ani, băiat deştept, dar nu putea să lege o frază că sărea de la o ideea de la alta. Două ore, la chestionar, doamna judecător aducând la linie şi spunând: „Asta aţi vrut să spuneţi, de fapt?”, traducând ceea ce a vrut să spună el – era o chestie cu TVA, greşise fişa fiscală, o nebunie – şi făcând nişte propoziţii inteligibile, în sensul în care voia el să facă. Vă spun sincer că am fost impresionat şi am văzut ce răbdare are doamna judecător şi cum ne punea să argumentăm fiecare obiectiv pe care voiam să îl punctăm. Aici trebuie să vă spun neapărat, zice doamna: „Bine, se aprobă obiectivele expertizei” şi începe să îi dicteze grefierei, iar colegul de la Finanţe: „Doamna preşedinte, doamna preşedinte..” să o întrerupă, zice: „Vreau să iau cuvântul, vă rog să consemnaţi acolo că numai ANAF-ul poate să îşi dea cu părere. Este cel mai mare expert, că el a fost abilitat de Guvern, el este singurul care poate să dea interpretarea legii”. Sigur că doamna judecător nu a putut să râdă că nu îi permitea statutul şi s-a oprit şi i-a zis grefierei: „Vă rog să notaţi cum a zis domnul consilier, că ANAF-ul este singurul care…”. Eu am vrut să cer cuvântul în replică şi spune: „Poftiţi, aveţi cuvântul”, eu zic: „Doamna preşedinte, nu mai am niciun fel de replică, dar atunci mă gandesc ce căutăm în faţa instanţei dacă ANAF-ul este singurul care..”, deci acolo am ajuns. Dacă nu era tragic, ar fi fost comic. Nu mi s-a mai întâmplat aşa ceva în instanţă.

Cosmin Costas: Este interesantă practica aceasta a Fiscului de a suspenda tot, cu precizarea că cifrele nu îi dau dreptate; dacă eu îmi aduc bine aminte, din totalul sesizărilor ajung în instanţă sub 1%, iar problemele pe care le generează asemenea sesizări câteodată sunt probleme şi pentru Fisc. Eu sunt încurajat de faptul că tocmai mi-a ieşit o soluţie bună din „triunghiul bermudelor” de la Curtea de Apel Timişoara. Apropo de această chestiune, am avut norocul să apară chiar acum soluţia, de efectele pe care le produc hotărârile luate în procedurile penale în două speţe, cel puţin, cred că aceasta va fi a treia. Este una de la Curtea de Apel Oradea publicată în Tax Magazine în care lucrurile sau întâmplat în felul următor: contribuabilul a avut procedura fiscală suspendată, litigiul s-a mutat în penal – şi aici o acoladă ardelenească -, e foarte interesant cum derulează inspecţiile fiscale făcute de organele de urmărire penală, pentru că noi avem situaţii în care, printr-un raport de constatare, printr-un raport de expertiză, se evaluează, se dimensionează obligaţiile fiscale. Adică speţa aceasta concretă, de la 200.000 lei, cât estimase organul de inspecţie fiscală şi pentru care a emis decizia de impunere, s-a stabilit în procesul penal că a datorat 8.000 lei. Omul a plătit 8.000 lei şi a obţinut neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărirea penală, în procesul penal. Soluţia nu a fost atacată de organele fiscale, dar, după reluarea procedurii de soluţionare a contestaţiei, s-a respins contestaţia cu motivarea că organele fiscale nu s-au constituit ca parte civilă în procesul penal. Pe cale de consecinţă, soluţia din procedura penală nu le este opozabilă. Din fericire, Curtea de Apel Oradea a îndreptat acest lucru şi a reţinut, până la urmă, că e o soluţie care se impune respectului instanţei de judecată pe contenciosul fiscal subsecventent. Mai avem soluţii de genul acesta, cea pe care chiar v-o spuneam că am obţinut-o la Curtea de Apel Timişoara e o speţă veche de 10 ani – chiar povesteam dimineaţă cu domnul profesor Bufan de ea – în care s-a decis, într-un prim ciclu penal, că administratorul societăţii nu a săvârşit o faptă de evaziune fiscală, în sensul că nu a sustras bunuri din gestiunea societăţii. În litigiu fiscal, dificultatea a venit tocmai de la acest punct, pentru că s-au desfiinţat primul set de raport inspecţie fiscală / decizie de impunere. În a doua inspecţie fiscală s-au emis o decizie de impunere şi un raport de inspecţie fiscală identice cu cele din prima inspecţie, la diferenţă de 6 ani. I-am solicitat instanţei să constate odată nulitatea actelor respective pentru că erau identice cu celelalte şi, apoi, valorizarea faptului că, în procedura penală, s-a stabilit, deja, cu putere de lucru judecat măcar, în ambianţa art. 430-432 din noul Cod de procedură civilă că starea de fapt, reală, este cu totul alta şi că nu există premisele care au stat la baza angajării răspunderii fiscale. Aparent, Tribunalul Arad mi-a respins această apărare, justificând prin aceea că nu ar exista autoritate de lucru judecat întrucât în procedura penală obiectul procedurii penale a fost administratorul, iar în procedura fiscală obiectul este societatea. Aparent, Curtea de Apel Timişoara a îndreptat acest lucru, a admis recursul anulat pe fond. Urmează să vedem dacă acestea sunt argumentele reţinute sau sunt şi alte argumente, dar, bazându-mă pe faptul că este argumentul principal, aș tinde să cred că asta este soluţia sau motivarea soluţiei. Sigur că la momentul de faţă noi avem această suspendare a deciziei de soluţionare a contestaţiei, dar cred că ar trebui să ne păstrăm un pic optimismul şi să insistăm pe o soluţie pe care Dan o menționează în tratatul lui de contencios fiscal şi pe care noi încercăm să o explicăm instanţelor, aceea potrivit căreia această suspendare nu poate fi o suspendare sine die şi cu totul nejustificată. Din câte îmi aduc aminte, tu ai găsit o hotărâre a Înaltei Curţi, noi am mai identificat una la Curtea de Apel Timişoara, care admite aceeaşi variantă şi spune: „Trecem la soluţionarea contestaţiei întrucât nu putem să aşteptăm această suspendare, în condiţiile în care actele administrative fiscale sunt suspendate sau în procedura penală nu se întâmplă nimic de 5 ani de zile”. Dincolo de asta, mai avem şi situaţii de-a dreptul comice în care actele fiscale au fost contestate, s-a suspendat soluţionarea, între timp s-a deschis procedura insolvenţei şi s-a închis procedura insolvenţei societăţii. Fiscul nu s-a înscris în tabel şi, prin urmare, nu are dreptul de a-şi valoriza acea creanţă, iar, după ce s-a închis şi procedura insolvenţei societăţii radiată, s-a deschis dosar penal şi în dosarul penal justificăm sau încercăm să ne justificăm la momentul de faţă, în sensul că, totuşi, soarta acelei creanţe a fost deja tranşată în procedura insolvenţei, la momentul de faţa, şi atunci am fi într-o altă ipoteză de tip Lungu sau RINAS sau Lucky Dev în care, deja, chestiunea a fost soluţionată. Sigur, eu îi cred pe colegii mei care spun că au avut aşa câte o după-masă să dezbată aceste chestiuni, dar, pe de altă parte, trebuie să spunem lucrurile care trebuie spuse. E un alt exemplu de reglementare făcut fără cap şi fără a ne gândi la efectele acestei reglementări, pentru că, din punct de vedere al Fiscului, lucrurile sunt confortabile. Nu trebuie să ne oprească aici şi noi încercăm, cel puțin pe litigii pe care le gestionez eu, să contestăm aceste decizii de suspendare şi să încercăm soluţionarea pe fond sau celebra trimitere spre soluţionare pe fond la organul de procedură fiscală, pentru că nu o să conving niciodată instanţa să-mi judece litigiul direct în fond, în raport de asemenea soluţie, exceptând situaţia prevăzută de Cod în care nu a fost soluţionată contestaţia în termen de 6 luni. Aici o discuţie: dacă în acest termen voi include şi perioada în care a fost suspendată soluţionarea contestaţiei sau, dacă instanţa va admite o soluţie de desfiinţare a deciziei de suspendare, eventual să îi cer să îmi și stabilească în cuprinsul hotărârii faptul că se aplică termenul de 6 luni şi că urmează să fie la dispoziţia organului fiscal acest termen. Este o problemă interesantă.

Dan Dascălu: Ar mai fi de adăugat, cred, două lucruri cu privire la subiectele discutate astăzi, punctele 6 şi 9. Revin la ceea ce spune mai devreme domnul profesor, despre observaţia judecătorului de la Înalta Curte, că ar fi fost, totuşi, mai potrivită defrişarea speţei de către organele fiscale. Eu, personal, nu cred în această abordare pentru că acea defrişare pe care, de fapt, o făcea organul de soluţionare a contestaţiei nu era una legată de calcule sau de probatoriu pentru că întotdeauna avea o problemă cu probatoriu organul de soluţionare a contestaţiei şi, dacă este să ne amintim de unde au plecat lucrurile de pe vremuri, de când a fost înfiinţată Direcţia de soluţionare a contestaţiilor, ea s-a dorit totdeauna o curte supremă administrativă care nu intra în probleme, să stea să facă calculele şi toate cele, ci pur şi simplu lua şi trimitea speţa înapoi, la organul de inspectie fiscală, iar, acum, cu modificarea pe care o avem, că poate să facă asta şi atunci când sunt probleme legate de prescripţie, atunci putem să avem un tablou complet. Cred că există un avantaj din aceea că se poate merge direct în justiţie. Cum spuneam, discutam puţin mai devreme, probabil că o să existe unele speţe care o să fie date deoparte şi lăsate să le trateze instanţa, că cine ştie ce va ieşi de acolo, şi altele care vor fi soluţionate foarte rapid. A doua observaţie, cu privire de la audienţa de la DGSC, ceea ce nu am spus mai devreme este că, dacă va exista un apetit foarte mare al contribuabililor cu privire la acest instrument, rămâne de aşteptat să vedem cât de repede o să se înfunde, ca să spun aşa, organul de soluţionare a contestaţiei, şi o să se blocheze, nu o să mai poată funcţiona, astfel încât ajungem tot la povestea celor 6 luni de care vorbeam puţin mai devreme. Trecem mai departe, la punctul 10. Ce se întâmplă cu suspendarea? Întrebarea este relevantă, din perspectiva situaţiei din care contribuabilul pierde, pe fond, disputa. Problema era că dacă am obţinut suspendarea şi, la final, am pierdut disputa, organul fiscal venea şi spunea că se datorează accesoriile, dobânzi şi penalităţi, până la momentul în care să se stingă creanţa fiscală; neavând niciun fel de relevanţă, din această perspectivă. Am exprimat critici la adresa acestei abordare, mie mi se pare că nu putem discuta despre o suspendare, ci de o amânare într-o asemenea abordare, or legea vorbea despre suspendarea efectelor şi soluţia la care s-a ajuns acum în plan echitabil – discutam mai devreme şi cu colegul Cosmin, care nu era de acord cu punctul meu de vedere, dar mie mi se pare o soluţie echilibrată -, anume că nu ar trebui să plătesc penalităţi pe perioada cât este suspendată de către instanţă executarea, dar, totusi, lipsa de folosinţă a banilor, dobânzile, ar trebui să fie achitate, mai ales la nivelul la care sunt dobânzile acum. Desigur, este o altă discuţie la care, dacă vreţi, vom reveni; ce înseamnă, în realitate, penalităţile, în Romania, că, de fapt, ele au tot natura unor dobânzi şi care este relevantă penalităţii de nedeclarare. Această soluţie are măcar avantajul că ne spune foarte clar care este situaţia. De aici încolo ştim ce se întâmplă, până acum stăteam, ne întrebam, vedeam, unii aveau o părere, alţii aveau alta, dar acum va exista o singură părere pe această chestiune: cea din lege, iar lucrurile sunt destul de clare.

Cosmin Costaș: Ai estimat corect faptul că opinia mea e cu totul alta și înțeleg să mi-o și justific. Noi avem două texte care, la momentul de față, sunt incompatibile. Art. 278 alin. (3) și (4) din noul Cod. Art. 278 alin. (3) spune: „se suspendă actul” şi asta, din punctul meu de vedere, ar însemna inclusiv suspendarea curgerii accesoriilor Art. 278 alin. (3) spune că nu, totuși, prin excepție, ar curge dobânzile, nu ar curge penalitățile, mai mult, spune „pentru bugetele locale se datorează majorări de întarziere care sunt şi destinate expres pentru acoperirea prejurdiciului cauzat”. Cel puțin teza pe bugetele locale e falsă, că noi nu avem de unde să știm dacă există un asemenea prejudiciu în condițiile în care actul administrativ este suspendat tocmai bazându-se pe premisa că cel prejudiciat este contribuabilul, nu bugetul local. Problema care s-ar pune ar fi aceea că, în cazul în care litigiul se finalizează cu anularea actului administrativ fiscal, eu aş avea de recuperat toate acele sume, plus prejudiciile suplimentare cauzate de faptul că am fost obligat să plătesc majorările de întârziere autorităților locale, de pildă. Ceea ce mai observ eu este următorul lucru: ar fi singurul caz de suspendare parțială a efectelor unui act administrativ și, totuși, temeiul sau mecanismul suspendării nu este unul propriu Codului de procedură fiscală, ci un mecanism din Legea contenciosului, or Legea contenciosului – art. 14, respectiv 15 – este foarte clară, în sensul că se suspendă, în integralitatea lui, un act administrativ. Dacă am merge pe ideea pe care o propovăduieşte art. 278 alin. (4) am fi într-o ipoteza care, din punct de vedere juridic, este un nonsens, adică am spune aşa: sunt îndeplinite condițiile, existența unui caz bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente şi aceste condiții sunt suficiente ca să stopeze executarea debitului principal. În schimb, aceleaşi condiții nu sunt îndeplinite şi nu sunt suficiente ca să suspende executarea debitului accesoriu şi mă obligă să aleg o altă cale procedurală, o suspendare a executării silite, ca să mă protejez de o executare silită pe care eu o consider în continuare nelegală. Or, la prima vedere, nu cred că asta a fost intenția legiutorului, la art. 278 alin. (3), să mă oblige să deschid un nou contencios ca să suspend curgerea dobânzilor. Iarăși o discuție: în ce măsură acest lucru este fezabil, raportat la faptul că eu pot alege să nu cer suspendarea pe art. 14, ci direct suspendarea pe art. 15, dacă reușesc să urmez procedura. Or, textul de la art. 278 alin. (4) nu este aplicabil în cazul suspendării pe art. 15, ci doar în cazul suspendării pe art. 14.

Radu Bufan: Care a fost argumentul doamnei Anghel? Că aţi avut discuţia aceasta şi la Conferinţa de drept fiscal, care a fost opinia Ministerului, cum a justificat aceste texte?

Cosmin Costaș: Sigur, doamna Anghel expune o teorie, aceea potrivit căreia suspendarea ar produce sau ar fi – ceea ce și Dan spunea – o amânare a obligaţiei de plată. Din punctul meu de vedere, teza aceasta este eronată pentru că, altfel, legiuitorul ar fi denumit-o „amânare la plată” şi ar fi explicat-o. Noi suntem într-o ipoteza de suspendare pură a unui act administrativ care înseamnă, pur şi simplu, din punct de vedere al dreptului administrativ, pentru că acolo suntem, stoparea oricăror efecte ale actului administrativ. La fel cum nu pot suspenda parţial autorizaţii de construire – de exemplu, să spun că aveţi voie să construiți la parter şi la etajul 2, nu pot suspenda parţial un act administrativ fiscal, ar fi o chestiune de neînţeles. Sigur, doamna Anghel mergea pe o practică administrativă, în sensul că dacă pierdeai litigiul pe fond, domniile lor calculau, fără să aibă text, legal obligaţii fiscale accesorii pe perioada în care actul era suspendat şi încercau să o valideze prin art. 278 alin. (4). Mie mi se pare că acesta este primul text despre care se va ridica o excepție de neconstituţionalitate, pentru că este o problemă extrem de serioasă şi atunci o să o ridic chiar eu în prima cerere de suspendare, ca să fie clar.

Dan Dascălu: Nu trebuie să uităm că este vorba despre ipoteza în care, la final, acţiunea contribuabilului este respinsă; sigur, am putea genera – dacă am vrea să fim extrem de riguroşi – o lipsă de folosinţă a banilor şi să măsor acest prejudiciu postfactum şi să văd cât ar fi fost prejudiciul şi statul să poată face, la rândul său, o acţiune în daune împotriva contribuabilului pentru lipsa de folosinţă a banilor pe perioada cât a opera suspendarea. Ceea ce doreşte acest text, încă o dată, este să asigure, cel puţin pentru statul unde dobânzile sunt exact la acelaşi nivel pe care îl primeşte şi contribuabilul, este discutabil nivelul, a apărut undeva spre finalul discuţiilor şi nu a mai apucat să fie discutat. 50% din majorările de întârziere reprezintă oricum un procent foarte mare, chiar dacă s-au modificat, sunt undeva la 6% pe an, deci încă este o sumă destul de mare, dar este o soluţie mai buna decât cea pe care cred că o aveam până acum şi, sigur, dacă va veni Curtea Constituţională şi va spune altceva, aşteptăm motivarea şi sper să nu fie o motivare de genul aceleia pe care am văzut-o la art. 124, recent publicată hotărârea de către Curtea Constituţională. Nr. 13 – dacă regulile de interpretare sunt ordonate ierarhic sau sunt de egală importanţă; în opinia mea, ele sunt ordonate ierarhic şi trebuie luate şi trecute ca test, una după alta, atunci când se face interpretarea. Cât priveşte celebrul in dubio contra Fisc, despre care toată lumea discută, este lăudabilă introducerea sa, până la urmă, în lege. De abia poate până de aici încolo vom fi în poziţia în care se aflase Serkov contra Ucrainei, să invoce o asemenea situaţie, pentru că am văzut că foarte multă lume o invoca doar pentru că se pronunţase ca hotărâre.

Radu Bufan: Eu aş vrea să adaug aici că, aparent, o anumită ierarhie există pentru că aceasta e ultima, clar, este subsidiară, dar, în afară, unii zic că nu este o ierarhie, că se vorbeşte în două locuri despre obiectivul sau despre scopul legii, iar la dezbatere, la un moment dat, o proeminentă doamnă purtătoare de cuvânt al Guvernului, pe vremuri, şi mare consilier economic spunea: „De ce să mai adăugăm? Este suficient să spunem cum spunea înainte art. 13, că interpretarea este conform legii”. Sigur că se poate discuta şi în termenii aceştia. Însă, mie, mi s-a parut că cel puţin interpretarea teologică este extraordinar de importantă, nu pentru că a îmbrăţişat-o Curtea de Justișie, pentru că acesta este, de fapt, rolul oricărui act normativ. Te uiţi la rolul actului normativ, te uiţi la scopul lui, te uiţi la actele pregătitoare şi încerci să vezi ce a urmărit. Atunci când sunt posibile două interpretări care – amandouă – au sens, evident că trebuie să dai prioritate celei care a fost urmărită de legiuitor. Vreau să vă spun că doctrina germană este foarte… Noroc cu Ciprian, că m-a ajutat să desțelenesc doctrina germană. Nemţii sunt foarte ataşaţi şi de interpretarea prin analogie. Nu o să discutăm acum. Există chiar o carte publicată acum 100 ani de Tizerman, care se cheamă „Luken in recht” adică „Lacunele în drept”, spune că pentru completarea normelor, evident, trebuie să recurgi la analogie. În dreptul fiscal, în special, ei spun că interpretarea legii trebuie să fie teleologico-economică pentru că, în general, dreptul fiscal nu are noţiuni proprii, este un tigru de hârtie, cum zic francezii, adică nu are conţinut şi îşi ia conţinutul din alte discipline. Cele mai multe cuvinte le ei din dreptul privat. Ideea este cum interpretezi aceste noţiuni? Le iei cu sensul pe care îl aveau în dreptul civil? Nemţii spun „Nu, domnule, trebuie să le interpretezi economico-teleologic. Trebuie să interpretezi noţiunile din civil în sensul pe care îl au în dreptul afacerilor, dreptul de bussines sau în dreptul fiscal, privind prin prisma scopului normei fiscale, şi îmi este teamă că nemţii au dreptate pentru că analiza aceea este foarte serioasă şi foarte amanunţită, foarte detaliată. Eu cred că acum aţi observat că dacă te uiţi – de vreo 10 ani – pe procesul legislativ pe internet, pe acte, găseşti inclusiv, nu chiar aşa cum ar trebui dezbaterile din Comisie sau procesul-verbal al dezbaterilor din Comisii şi încerci să vezi ce anume s-a urmărit, tu poţi să tragi de acolo nişte concluzii sau poţi să te duci în instanţă. Însă, până acum, teoria noastră a rămas ca acum 100 de ani, spune că raportul juridic fiscal este un raport de forţă. Se interpretează strict, chiar restrictiv. Nici nu aveai ce discuta despre anumite metode de interpretare. Eu cred că acesta este un mare pas înainte că ne spune ca şi în dreptul fiscal se pot aplica aceste reguli puţin bine citite din teoria generală a dreptului. Ce nu face art. 13 este că nu vorbeşte despre interpretarea prin analogie, încă. Încă se pare că este un pas prea mare pentru doctrină şi pentru jurisprudența română, deşi, aşa cum am vazut noi, în ceea ce priveşte recalificarea, Fiscul face interpretare prin analogie la greu. Observaţi că face numai o parte. Vreau să vă dau un singur exemplu de tip de interpretare prin analogie fiscală şi care nu este acceptabilă. În afară de regula generală antiabuz, art. 11, avem încă cel puţin două reguli speciale antiabuz. Este aceea de la art. 7, legată de recalificarea în profesiile independente, şi celebrele puncte 67 şi 68, iar la 68, dată în aplicarea din norme, dată în aplicarea art. 55 alin. (2) din Codul fiscal, care spunea că „sunt asimilate salariilor urmatoarele..”, şi legea vine şi spune de la a) până pe la o), şi la o) spune „orice alte venituri” sau la litera k) spune „de natură salarială”, te trimite la norme, iar normele vin şi fac trei pagini de liniuţe şi, la sfârșit, spune norma la fel ca legea: „orice alte venituri de natură salarială sau asmilate”. Dacă legiutorul îşi poate permite să spună: „orice altceva”, să lase ceva deschis și să spună „de natură”, fără să stabilească care e natura comună. Tu, la norme, nu ai voie să faci asta. Tu, la norme, nu ai voie să laşi deschisă paranteza şi să spui orice altceva. Menirea normei este să clarifice, le lași exemplificativ şi închizi, nu să laşi deschisă această portiţă să pui orice acolo. Deci, interpretare prin analogie se face de către organele administrative, la greu, sigur cu excepţiile pe care le ştie, excepţiile sunt de strictă interpretare. Nu poţi să extinzi, prin analogie, sfera excepţiilor sau scutirilor, dar de ce o extinzi prin analogie sfera materiei impozabilă, da? Te uiţi la fostul art. 78 alin. (2) la „alte venituri impozabile”, la persoana fizică, unde spune: „orice alte venituri calificate ca impozabile”. Ţi-a trimis bunica 200 lei din Spania, e venit impozabil, și aici închei cu interpretarea, că am de vorbit două zile.

Ciprian Păun: Domnule profesor, voiam doar să vin cu o completare, toată aceasta interpretare germană vine dintr-o chestiune relativ simplă. După cel de-al doilea Război Mondial, erau puţina teme de cercetare pentru zona juristă avansată a Institutului de cercetare din Germania, din considerentele pe care, probabil, le bănuiţi. Atunci au vrut să identifice niște domenii pe cât de abstracte posibil ca să nu ducă la trecutul recent, adică perioada nazistă. Atunci unul dintre elementele interesante de analiză, în special a Institutului de cercetare avansată a fost analiza economică a dreptului. O temă ciudată venită pe filieră din Statele Unite, unde a ramas in zona teoriei. A fost, în special, rolul lui Marx Planck Institut de la Munchen, care a început să analizeze ce înseamnă analiza economică a dreptului, dincolo de o retorică simplă, și a luat-o în felul următor: un contract de vânzare-cumpărare prin care eu vând un telefon mobil sau un pix către cealaltă parte. Care este esența economică a acestui contract? Care este avantajul pe care îl are una dintre părți sau cealaltă? Cum calculăm acest avantaj? Teorie care, după aceea, a fost foarte uşor de aplicat, s-a transformat în dosarul preţului de transfer și teoria preţului de transfer. De aceea, Germania are puţine probleme în zona aceasta. Sau un contract de creditare de societate – care este imboldul economic pentru care eu, asociat, fac creditare către societatea mea cu dobândă 0? În momentul în care am făcut acest lucru oare m-am situat eu, din punct de vedere al persoanei fizice, în afara zonei de impozitare pe venit pentru că am renunţat voluntar la acea dobândă şi care ar fi, până la urmă, scopul pentru care aş fi renunţat la acea dobândă? De acolo s-a pornit cu aceasta analiză economică a dreptului care a fost ulterior preluată de gânditorii şcolii germane economice – Ludwig, Erhard şi alţii – care au introdus-o inclusiv în practica economică. De aceea, la orice tranzacţie veţi vedea a Fiscului german, în primul rând, este o analiză economică a respectivei tranzacţii, iar dacă din elementele de evaluare a acelei analize economice rezultă că pentru una dintre părţi rezultatul economic este total dezavantajos, atunci se intră în procedura de recalificare a operaţiunii. Altfel, pe ei nu îi interesează, dar dacă există o disproporţie vădita între conţinut economic al tranzacţiei şi realitatea juridică, atunci ei vin cu reinterpretarea şi cu reevaluarea, din punctul acesta de vedere. Din păcate, noi am preluat în legislaţia naţională doar recalificarea şi nu am preluat aceasta analiză economică. Dar este şi greu de făcut pentru că instanţele din Germania sunt cele mai specializate, dacă pot să îmi permit această expresie, din €pa, pentru că pentru a ajunge judecător la Curtea Fiscală Germană trebuie să ai experienţă de minim 10 ani de avocat, în domeniul fiscal sau de înalt funcţionar, în domeniul ministerului de finanţe din Germania, deci nu oricine judecă litigiile fiscale. Dacă aveţi pe cineva care să vă traduca sau dacă cunoaşteţi limba germană veţi vedea că toate deciiziile Curţii Federale Fiscale Germane de la Munchen sunt extraordinar de bine argumentate. De acolo este şi problema mare pe care o are Germania în domeniul fiscalităţii, pentru că este foarte greu să eludezi toate aceste elemente, doar că nici Germania nu mai este Germania, pentru că, în ultimul timp, în dorinţa aceasta de a încasa foarte mulţi bani la bugetul consolidat, şi ei au adoptat aceeași tactică pe care o avem noi în România, în dosarele de evaziune fiscală, adică orice ce noncompliance, cum îi spun englezii, se transformă şi la ei într-o acţiune de evaziune fiscală, doar că acolo se face celebrul settlement între autoritatea fiscală şi contribuabil. Adică îi spune: „Domnule, uite, eu mă gandesc că tu datorezi 100.000 € în evaluare pe care am facut-o. Hai să negociem. Dacă plăteşti 50.000 am închis totul şi cu asta-basta”. M-aş gândi în România cum am putea aplica asta, cum am ar putea un inspector fiscal să negocieze. A doua zi l-ar aresta sau chiar în aceeași zi, vă daţi seama, ar renunţa la 50.000.

Dan Dascălu: Trecem la intrebarea 14 – noua stingere a obligaţiilor fiscale pentru organul fiscal local. Cred că întrebarea face referire la menţiunea referitoare la plata cu prioritate a amenzilor contravenţionale care se află în evidenţa acestui organ fiscal, dar înainte de a trece la această chestiune ar trebui să fac observaţia că un pas destul de mare înainte în noul Cod de procedură fiscală este faptul că acesta delimitează, defineşte creanţele fiscale separat de celelalte creanţe bugetare. Dispare obsedanta expresie „orice fel de alte sume datorate bugetului general consolidat”. Dacă e să ne întoarcem şi să vedem de unde vine Codul de procedură fiscala, el a generat în 2003 fuziunea a două seturi de reglementări: traducerea aceea despre care vă vorbeam – Abgabenordnung şi, pe de altă part,e existau reglementările legale româneşti anterioare Codului de procedură, care se aplicau diferitelor proceduri de administrare fiscală pe care le vedeţi astăzi definite în art. 2 din Cod, erau menţionate şi înainte în art. 3, în vechea versiune a Codului. Ceea ce nu făcea înainte Codul era să facă o separare potrivită a creanţei bugetare, ca gen proxim, creanţe fiscale – diferenţă specifică. Acum o face, cel puţin programatic, deşi am mai găsit şi în secţiunea referitoare la executarea creanţelor bugetare menţiuni referitoare la creanţe fiscale, când, de fapt, noţiunea vizează creanţe bugetare. Deci terminologic, încă sunt imprecizii, dar ceea ce este important, din aceasta perspectivă, e că taxele sunt definite foarte clar în acest moment în art. 1 punctul 36, şi este preluată definiţia din doctrina noastră juridică şi economică din perioada celui de-al doilea Război Mondial, deci este vorba despre toate taxele care ar fi datorate, adică prelevări pentru servicii prestate, dacă discutăm despre taxe de salubritate, dacă discutăm de orice fel de taxe care ar fi datorate pentru eliberarea, să spunem, a unui certificat fiscal. Toate acestea sunt vizate de către noul text al art. 165 alin. (2). Cât priveşte penalitatea de nedeclarare, acesta a fost chiar cel mai important punct în dezbatere, în adoptarea noului Cod de procedură fiscală. Discuţiile asupra sa au început prima dată când am văzut acest text, a fost prin octombrie 2013.

Radu Bufan: Dan este un mare fan al textului, trebuie să vă spun.

Dan Dascălu: Da, el fusese, de fapt, anticipat. La un moment dat, o modificare legislativă de prin 2012, care definea dobânda şi penalitatea de întârziere – dobânda ca fiind prejudiciu şi penalitatea sancţiune. La momentul când a venit, nu ne-am dat seama ce ne aşteaptă şi ce urmează să ni se întâmple, dar, când a apărut pentru prima dată pe masă, problema penalităţii de nedeclarare, am realizat, într-adevăr, care era urmarea textului pe care nu îl înţelegeam. Sigur, penalitatea de nedeclarare nu este ceva nou pentru România şi tocmai în Abgabenordnung ea se regăseşte, dar legiuitorul n-a preluat-o atunci când a apărut prima dată Codul de procedură fiscală şi probabil că n-ar fi preluat-o nici acum – îndrăznesc eu să afirm – dacă n-ar fi existat soluţia din Steaua Română, când a fost obligat, ca urmare a hotărârii de acolo a Curţii europene, legiuitorul, să introducă alin. (1) indice 1 al art. 124, prin care să recunoască dreptul la dobânzi al contribuabililor, inclusiv pentru situaţia în care statul încasează nelegal banii contribuabilului şi apoi trebuie să îi restituie. Ştiţi celebra operaţiune de restituire care nu putea naşte dobânzi, potrivit textului, decât dacă expirau 45 de zile de când făceam cererea de restituire pe care, prin definiţie, nu o puteam face decât după ce câştigam, deci banii mei stăteau pe gratis 3 ani de zile la stat şi nu primeam niciun fel de dobânzi. Această soluţie din Steaua Română, care a dus contribuabilul pe poziţia de a obţine sume de bani de la stat, în caz de erori administrative, a generat, cred eu, necesitatea organului fiscal să creeze elemente diferite de constrângere a contribuabilului, care, însă, să genereze elementele financiare care îi lipseau. Deci a fost scăzut nivelul dobânzii tocmai pentru ca dobânda să fie la fel cu cea pe care o dă contribuabilulul, să nu cheltuie statul prea mult, dar trebuiau crescute încasările statului printr-un alt mijloc şi, atunci, soluţia care a fost găsită, în principal, a fost această penalitate de nedeclarare. Penalitatea de neplată ar fi fost prea mare, ar fi fost un decar mult prea mare; spuneam şi mai devreme că, în realitate, am dubii serioase că penalitatea este, în România – atâta timp cât se calculează nu prin raportare la ceea ce fac, ci prin raportare la câte zile trec – nimic altceva decât un increment de dobândă; în alte cuvinte, eu plătesc statului o dobândă mai mare decât mi-o plăteşte el mie. Dar penalitatea de nedeclarare avea un alt mare defect pentru că se aplica, la momentul când a apărut, în paralel, şi, în acelaşi timp, putea să se aplice şi penalitatea de nedeclarare, şi penalitatea de neplată, şi, atunci, următoarea întrebare firească pe care am pus-o fiind „Staţi puţin, unde e neplata şi unde e nedeclararea? Aţi creat nişte concepte şi le aplicaţi în acelaşi timp, cum faceţi distincţie între ele?”. Pentru că, atunci, penalitatea de nedeclararea nu are nimic cu nedeclararea, ci este o problemă tot de plată, mai ales dacă ne uităm la situaţiile care sunt apte să genereze, pentru contribuabili, o scădere a nivelului penalităţii, se află şi cea a plăţii. Deci problema nu este nedeclararea, or, în Germania, ce se întâmplă? Nedeclararea funcţionează ca un întrerupător cu neplata; în alte cuvinte, penalitatea de nedeclarare se aplică până când vine organul fiscal şi stabileşte creanţa fiscală, pentru că creanţa fiscală, spuneam eu în tratat, tot prin raportare la doctrina germană, este undeva în plan abstract, pentru că faptul generator s-a produs, dar până când nu vine cineva să o stabilească şi să o aducă în viaţa reală, printr-o declaraţie sau prin decizie de impunere, ea, pur şi simplu, nu poate fi adusă la îndeplinire, pe cale obligatorie, de către Fisc. Or, dacă lucrul acesta nu se poate întâmpla, atunci, în momentul în care vreau să sancţionez nedeclararea, odată ce s-a întâmplat declararea, deoarece contribuabilul a declarat sau l-a prins Fiscul, nu mai am cum să sancţionez, ulterior, tot nedeclararea, până la momentul plăţii. Şi, din păcate, această defecţiune a rămas mai departe în text. Plafoanele avute în vedere, ca maximale, şi pe ele am insistat foarte mult şi, până la urmă, se acceptase, când a plecat textul de la Ministerul Finanţelor cu 100.000 şi a ajuns la Guvern cu 100.000. A ajuns, în schimb, la Camera Deputaţilor, acolo e nivelul mai înalt, ştiţi că este o clădire care stă pe deal, unde a ajuns undeva la 1.000.000 deja şi este mult mai mare acest plafon. Sunt şi probleme legate de cum o să se aplice, din perspectiva interacţiunii cu penalul, pentru că ea se dublează, dar nu îmi pot imagina a se aplica altfel decât dacă va fi aplicată de către instanţa de judecată – apropo de modul de interacţiune a celor două proceduri, cea penală şi cea fiscală – şi ceea ce intervine acum, într-adevăr interesant, în discuţie, este aşa-numita opozabilitate, de care vorbeam mai devreme, a interpretărilor date de administraţie, şi aceasta a fost ceea ce ni s-a prezentat ca fiind, dacă vreţi, moneda de schimb a acceptării acestui text: „Uitaţi, scrie aici foarte clar că nu o să păţiţi nimic, dacă vi s-a spus, de către administraţie, că trebuie să faceţi aşa”. Singura problemă care rămâne şi eu cred că acest text va fi de natură, dimpotrivă, să ducă la răspunsuri şi mai clare, şi mai ambigue din partea administraţiei, ca să nu mai vorbesc de posibilitatea, în orice moment, ca organul fiscal să vină să spună: „Nu mi-ai dat şi acest element pe care, iată, l-a găsit inspecţia fiscală şi eu nu am putut să îmi dau seama şi există o diferenţă între situaţia ta şi cea pe care mi-ai descris-o, cea reală fiind total diferită”. Deci marele avantaj al formei actuale a textului, aşa cum a fost, totuşi, acceptat a fi modificat, este că nu se aplică decât ca urmare a inspecţiei fiscale; în forma sa originară, s-ar fi aplicat orice s-ar fi întâmplat, adică în orice fel de situaţie în care te-ai fi dus, din proprie iniţiativă, să faci declaraţia, urma să ţi se aplice penalitatea de nedeclarare. Devine destul de scumpă administrarea fiscală a contribuabililor în România, dacă o faci nu singur, ci cu administraţia, deci dacă, în loc să-ţi faci singur declaraţia, vine şi te impune Fiscul, prin decizie de impunere, costă mult mai mult; acest serviciu devine mult mai scump decât era acum un an de zile.

Radu Bufan: Eu vreau să vă spun că m-am uitat şi eu prin alte legislaţii, să văd cum e penalitatea de nedeclarare. Sigur că, în statele mai evoluate, există două tipuri de penalităţi, cel puţin, de nedeclarare: o dată este vorba despre faptele care constituie abuzuri şi, acolo, ai 80% sau peste 100%, o sumă fixă. În Franţa există o Comisie de reprimare a abuzurilor de drept, însă mi s-a părut interesant modelul american. Sunt nişte tâmpiţi americanii şi tot reglementează şi tot dau hotărâri că sunt taxe federale, dar mie îmi place aşa cum sunt. Acolo există un prag, dacă ai obligaţiile sau cifra de afaceri până la 1.000.000 de $, nu îţi iau în considerare decât abaterile care sunt mai mari de 5.000 de $, dar nu pentru orice leu să te apuci să calculezi penal, pentru că se poate să greşeşti din calcule. Vă dau cel mai celebru exemplu, cel mai greu impozit de stabilit până acum în lumea aceasta, şi în România, era impozitul pe clădiri, ca persoană fizică. Puteai tu să stabileşti ce vrei, te duceai la primării şi îţi spuneau că atât este, nu aveai nicio şansă să îi contrazici, câţi metri are cornişa, câţi metri are garajul, cum se calculează, nu aveai cum să ajungi la aceeaşi cifră, la leu şi la ban, mai bine nu făceai, te duceai la el. Iar la contribuabilii care sunt peste 1.000.000 de $, este o franşiză mai mare sau cifră de afaceri peste 1.000.000, chiar sunt speţe la contribuabilii foarte mari, unde, la erori până la 1.000.000 de $ nu se aplică penalitatea de nedeclarare şi, probabil că şi în România ar trebui să trăim cu penalitatea aşa cum este pentru că să spunem că noi suntem contribuabili de bună-credinţă şi, într-adevăr, penalitatea ar trebui să îl astâmpere pe cel de rea-credinţă, care, intenţionat, nu declară. Ideea este că, şi în discuţia aceasta, tot timpul, noi vorbeam de reaua-credinţă a Fiscului, Fiscul de reaua-credinţă contribuabililor, adică numai despre extreme. Dacă am spune, de exemplu, că până la 100.000 €, cât este cifra şi la microîntreprinderi, să spunem că până la 5.000 de lei erori, sau până la 10.000 de lei total declaraţi, să nu o ia în considerare, nu îţi calculează penalitatea pentru că devine, cum spune Dan, mai scump să calculezi penalitatea decât penalitatea însăşi. Şi să ai nişte tarife, să spun nişte franşize pe cifre de afaceri, astfel încât orice greşeală ai făcut sub suma respectivă să nu conducă la calculul penalităţilor pentru că este evident că dacă ai declarat 3 milioane, nu ai stat să ascunzi 50.000, sunteţi de acord cu mine, sau 5.000 de lei, nu acesta era scopul, nu este semnificativ raportat la un fel de prag de semnificaţie. Poate ar trebui propus, ca să nu mai spunem că Fiscul va fi de rea-credinţă, că va veni să vâneze orice sumă pe care ai greşit-o, să îţi calculeze penalităţi.

Dan Dascălu: Cât priveşte corelarea dintre sancţiunea contravenţională care a rămas, totuşi, textul spune că trebuie interpretată în sensul că se aplică sancţiunea contravenţională pentru nedeclarare, atunci când te duci şi faci declaraţia după termen şi nu se aplică penalitatea de nedeclarare; în schimb, dacă vine în control organul şi face el stabilirea prin decizie de impunere, atunci nu mai trebuie să aplice şi amenda contravenţională pentru că am fi în prezenţa încălcării principiului non bis in idem. Celelalte măsuri de ordin patrimonial aplicabile contribuabililor, la întrebarea 18, se datorează, spuneam, penalitatea de nedeclarare per zi de întârziere, până la plată, adică nu este, în realitate, o penalitate pentru nedeclarare, ci tot pentru neplată; nu se mai datorează penalitatea de neplată, ci se datorează dobânzi, deci dobânzi şi penalitate de nedeclarare. Principiul neretroactivităţii se aplică potrivit dispoziţiilor tranzitorii. Această normă urmează să vizeze numai nedeclarările creanţelor care urmează să se nască după data de 1 ianuarie 2016 şi ajungem înapoi la întrebarea ce fel de creanţe se nasc după data de 1 ianuarie 2016 şi, mai ales, cum se nasc ele? Ultima întrebare pentru mine şi pentru colegii de pe partea de procedură, cu privire la comunicarea actelor administrative şi care sunt situaţiile în care comunicarea nu este posibilă. În principiu, revine în sarcina Fiscului să demonstreze că nu a fost posibilă comunicarea. Există trei decizii ale Curţii Constituţionale, nr. 667 din 2009, nr. 891 din 2010 – când Curtea Constituţională a respins neconstituţionalitatea invocată de către un contribuabil care, de fapt, invoca probleme de proastă aplicare a legii şi care a explicat că această comunicare prin publicitate trebuie să fie întotdeauna un ultim remediu, doar în măsura în care nu este posibilă, potrivit probelor, comunicarea prin mijloacele obişnuite – adică poştă, ridicarea, de către contribuabil, de la administraţia fiscală şi aşa mai departe. O a treia sesizare a Curţii Constituţionale a făcut, totuşi, Curtea Constituţională să se enerveze pentru că i se ridica exact aceeaşi problemă şi, de data aceasta, spre deosebire de situaţiile anterioare, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a statuat că este neconstituţională, în măsura în care s-ar interpreta altfel, cum că este un ultim mijloc comunicarea prin publicitate, este doar o supapă procedurală, cum am putea s-o numim în sensul că, sigur că da, şi Fiscul are nevoie când trimite, dacă ştiţi, plicurile acelea de înmormântare cu chenar negru, când, toată lumea, când le primeşte, se gândeşte că mai bine să nu le ia. Totuşi, să le aducă înapoi pe toate la administraţia fiscală este şi pentru Fisc o problemă pentru că, până la urmă, dacă nu au fost ridicate din rea-credinţă sau alte motive, că s-a mutat contribuabilul fără să anunţe, trebuie să existe şi o cale, o supapă procedurală, astfel încât să se prezume că actele au fost, totuşi, comunicate, că nu este de imaginat că avem în sală sau în ţară amatori care să stea pe site-ul de internet şi să vadă când comunică un organ fiscal vreo eventuală decizie de impunere prin micapublicitate. Este doar o ficţiune, evident, cum este și în cazul procedurii civile celebra afişare a procedurii la uşa instanţei sau prin mica publicitate. Dar, totuşi, trebuie să facă măcar un proces-verbal şi intrăm în zona penalului, dar dintr-o altă perspectivă, de data aceasta. Scrie în ordinul pe care l-au dat cu privire la acest cont că este validă comunicarea care se face prin mijlocul electronic. Deci, în 15 zile de când fac ei comunicarea, se presupune că aţi intrat în posesia actului comunicat.

Participant: Deci chiar dacă nu pot să îmi accesez online contul de ANAF, nu contează, în 15 zile, am înţeles.

Dan Dascălu: Ce a fost, însă, mai delicat în legătură cu acest subiect şi, recunosc cinstit că m-am enervat teribil când mi-am făcut contul şi apoi am realizat că nu mi se mai comunică actele la domiciliu, mi-am zis că trebuie să fie o problemă, sigur că da, înseamnă că îmi comunică actele doar aşa. Pentru că nu sunt un mare fan al statului pe internet, să verific în fiecare zi informaţiile acestea, am vrut să debifez opţiunea şi ghiciţi ce! Nu funcţiona, nu exista, deşi în ordin spunea şi era prevăzută inclusiv prezumţia că am luat cunoştinţă de acte, era rescunoscută şi posibilitatea să mă deînregistrez, care nu exista. Bineînţeles, am făcut câteva, ca să spun aşa, cereri și ameninţări cu plângeri prealabile, iar astăzi, dacă vreţi să intraţi în program, problema a fost rezolvată, puteţi debifa.

Participant: Puteţi, vă rog, preciza numărul ordinului? Este anterior?

Dan Dascălu: Apare când intraţi pe cont, vi-l dă imediat, scrie în baza a ce este emis. Asta m-a amuzat când am vrut să mă deînregistrez, că am intrat în ordin, nici eu nu îl citisem până atunci şi l-am luat şi am început să caut, am crezut că este doar inabilitatea mea tehnică, nu reuşesc să găsesc unde este opţiunea. Şi, apoi, am sunat, am pus nişte întrebări şi mi s-a spus „Da, nu o găseşti pentru că nu există”.

Participant: Este destul de nefuncţional şi nu poţi să-ţi accesezi nimic anterior momentului în care ai iniţializat acel cont.

Dan Dascălu: Vă mai pot da un pont: puteţi bifa şi faptul că vi le-ar comunica pe e-mail că vi le-au comunicat, este o informaţie importantă pentru că nu mai trebuie să umbli în fiecare zi, ci îţi vine pe e-mail că v-a fost comunicat un act administrativ.

Radu Bufan: Vreau să vă spun despre procedură că, sigur, am avut şi eu un conducător mare de tractor care zice „Eu n-am calculator pe tractor ca să văd când mi-au afişat pe site-ul ANAF”. Am avut o chestiune interesantă, dar vreau să vă spun, foarte pe scurt, că am suferit de inexistenţa unei proceduri fiscale europene în materie de TVA. Am avut nişte cereri de restituire, de rambursare a TVA-ului pe Directiva nr. 8 sau 9 din străinătate, colegii mei le-au introdus în sistem Declaraţia nr. 318 şi au primit o hârtie mare pe care scria „Succes”. Nu râdeţi, că acum nu mai există aceea. Şi ce însemna succesul? Însemna că ai reuşit să vorbeşti cu calculatorul. Deci „Succes, aţi depus o declaraţie”, această declaraţie nu a fost niciodată trimisă în străinătate, la niciuna din autorităţile fiscale din ţările respective pentru că nu avea subcodul produsului care, oricum, nu era câmp obligatoriu în instrucţiunile ataşate la Directivă, și ne-am dat seama, pentru că noi ştiam că, de exemplu, banii din Italia vin după 2-3 ani, nu ne-am agitat, ca să constatăm, la un moment dat, că n-a fost niciodată trimisă. Pune-te şi caută să vezi cine e de vină şi, atunci, singura soluţie care este? Te judeci cu administraţia fiscală din statul respectiv, acela îţi spune „La revedere”, că n-ai venit în timpul acela de 6 luni, te duci şi te judeci la Administraţia Fiscală Română, te duci la ANAF; ANAF-ul o să-ţi spună „Eu am avut nişte norme de completare sau un soft sau nişte indicaţii pentru soft, trimite la Comisia Europeană”, te duci la Comisia Europeană şi, eventual, după 10 ani de procese în care mai investeşti atâţia bani, după ce te judeci în toate ţările şi pierzi, te duci şi dai în judecată Comisia Europeană, dacă ea a fost, cumva, de vină, şi aşa s-a înţeles, te duci la Curtea de Justiţie şi încerci să faci o acţiune împotriva Comisieii Europene. Deci era un nightmare, chiar nu ştiam cum să o descurcăm şi nu era nimeni de vină. Unii ziceau că alţii, erau undeva în cerc, între Uniunea Europeană şi statele membre. Vreau să vă spun că am fost cu George la ANAF şi ANAF-ul a zis „Da, domnule” şi statele membre mi-au spus „Daţi-mi o hârtie prin care să se certifice că noua declaraţie depusă este identică cu vechea declaraţie şi, din diverse motive, nu a ajuns la noi”. Ne-am dus şi am primit acest document semnat, ştampilat şi, la un moment dat, autorităţile dintr-o ţară din Europa au spus „Nu ne trebuie acest document pentru că orice document se poate fabrica în ziua de azi, orice semnătură, orice ştampilă, orice, şi trimiteţi-ne chestiunea aceasta pe canalul de comunicare secretizat de la TVA”. Ne-am dus la noi şi ai noştri au zis „Noi am trimis”, am sunat în ţara respectivă şi ne-au zis că nu au primit nimic, să trimitem pe adresa lor. Cei de la noi spun că aceasta este procedura obişnuită, ceilalţi ziceau că nu. Ai noştri ziceau „Am făcut şedinţă la vicepreşedinţii ANAF, cu toţi directorii direcţiei, era o sumă mare, aceasta este procedura, noi vă garantăm”. Şi, până în final, vreau să vă spun că ANAF-ul nostru a avut dreptate, ne-au ajutat, ne-au înţeles şi au avut dreptate. Am sunat, adică am insistat, ce să faci dacă nu rezolvi? Cum faci din Timişoara? Vii la înalta poartă, cum veneam la Bucureşti, ne-am dus la Bruxelles, fără nimic. Ne-am dus la Bruxelles, am explicat care e problema, ei au apăsat pe acceleraţie, băieţii aceia au deschis canalul de comunicare de care ziceau românii, nu-l deschiseseră niciodată. Deci vreau să vă spun că noi ne plângem, dar, într-adevăr, am avut o astfel de situaţie disperată din care nu aveai ieşire şi chiar am găsit înţelegere şi la autorităţile din alte state şi la autorităţile noastre care mi-au dat această hârtie. Ajunsesem la disperarea să zic „Trimiteţi un vicepreşedinte sau un director general de la ANAF cu o geantă sigilată, cu tot felul de chestiuni, plătim noi o zi din viaţa lui, din delegaţie, numai ca să vadă, să îi ducă hârtia şi nu exista un canal de comunicare”. Deci în materie, cel puţin de recuperare de TVA sau de TVA, eu am simţit lipsa unei proceduri fiscale europene. Legislaţiile nu sunt corelate şi să vă ferească Dumnezeu să ajungeţi în chestiunea aceasta, că nu aveţi cum. Pe cale obişnuită, de exemplu, am 40.000 € de recuperat din Franţa; mi-au zis francezii că procesul mă costă 40.000 €. Întrebarea este: te mai bagi sau nu te mai bagi? Că oricare ar fi amount-ul, costurile în două instanţe, durează vreo 5 ani. Eu le-am zis că peste 4 ani şi jumătate vreau să ies la pensie, dar au spus că, uneori, poate să dureze şi 10 ani. Şi, sigur, businessman-ul nostru a zis că nu mai investeşte încă 40.000 ca să recupereze 40.000, cu riscul de a pierde încă 40.000 pe lângă cei pierduţi. Mulţumesc mult pentru atenţie, cred că avem o pauză.

Radu Bufan: În acest panel aș vrea să începem să discutăm abrupt cu TVA-ul și să ținem minte că mai sunt câteva chestiuni care n-au fost lămurite pe impozitul pe profit. Eu am vrut numai să răspund la întrebarea 21, cea care spune că poate beneficia de OUG nr. 44/2015 o societate în insolvență, în general, mai greu, pentru că, pentru a plăti tot principalul, această plată trebuie să fie prevăzută undeva în tabelul de creanță, în programul de plată al creanțelor, în programul de plata al creanțelor, de obicei, creanța fiscală e ultima, în luna 36, dacă nu cumva te-a obligat Fiscul să plătești proporțional cu celelalte. Deci, în nici un caz, dacă n-ai un acord al adunării creditorilor sau o modificare de plan, eu zic că nu poți brusc, dintr-o dată, să plătești principalul, dar se poate la societăți care sunt în insolvență – am cazuri – care sunt în perioada de observație. Dar dacă e în perioada de observație, face asociatul societății un efort și plătește principalul, în așa fel încât să beneficieze de această scutire. Sigur, principalul se stinge prin altă metodă. Am un provizion fiscal nedeductibil, constatat ca nedeductibil, pentru că societatea din Italia asupra căreia am făcut provizionul nu era în faliment, era într-o lichidare voluntară înăuntrul unui concordat, că legea italiana permite. Între timp a intrat în faliment și, în mod normal, acum Fiscul ar trebui să constate că s-a stins creanța principală pentru că acum am decizia de intrare în faliment. Procedura să știți că e foarte complicată, cine vrea să aplice OUG nr. 44 trebuie să se ducă la organul care administrează și să îi spună ce trebuie să facă, liniuță cu liniuță. Nu citiți OUG nr. 44, că nu e foarte clar.

Gheorghe Matei: Întrebați pe unul singur, că dacă sunt doi se ceartă între ei.

Radu Bufan: Poți să mai ai niște rectificative. În general, la data la care plătești principalul, nu ai calculate toate accesoriile până la zi, ai accesoriile calculate până la data în care ți s-a făcut actul de impunere sau ți-a mai venit, eventual, încă o decizie de accesorii. Atunci plătești principalul și te duci și faci cerere pentru accesorii. Mi s-a spus ieri la DGAMC, alaltăieri, „Programul nostru nu distinge între dobânzi și între penalități, trebuie să mi le dați, eu le bag acolo la grămadă și voi vedea ce-oi face”. După ce colega noastră și-a expus acolo argumentele, ieri-seară ne-au spus „Domnule, trimiteți-ne și anexele la decizie ca să vedem care, că încercăm să le despărțim, să le rupem, care sunt dobânzi și care sunt penalități, ca să le putem trata separat”. Deci lucrurile nu sunt chiar așa de limpezi, dar intenția este lăudabilă, și eu cred că funcționează. Ai două posturi aici, ca și consultanți, stai și citești legea și îi dai ăluia niște indicații de-l omori sau te duci până acolo, așa cum trebuie să faci când ai un impozit local la o primărie, te duci și întrebi „În optica voastră, cum trebuie făcut ca să funcționeze?”, și el îți spune cum trebuie făcut și așa faci, că altă soluție n-ai – câte prăvălii, atâtea obiceiuri. Mi-am pus și eu o problemă teoretică, fiind specialist în teorie, m-am gândit care dintre penalitățile și majorările și dobânzile se calculează zi de zi, pe zi, pe fiecare zi, care din ele ți le anulează? Prorata din fiecare? Pentru că vă imaginați că rămân cu vreo 30% nescutite și mă duc în instanță și câștig, și câștig o parte din principal cu accesoriile aferente, nu poate să vină Fiscul să spună „Tocmai alea ți le-am anulat, pe care le-ai câștigat”. Este o chestie de imputare, cum se impută – la asta încă nu s-a răspuns, cum se impută – altă soluție decât prorata nu ai, dar poate să fie și asta o întrebare. Dacă tot n-ai avut decât vreo 10 milioane penalități, te scutește de vreo 7, te mai judeci pentru 3. Dacă le câștigi sau câștigi două, întrebarea este dacă le câștigi pe alea de au fost deja scutite sau nu, că dacă le câștigi pe alea care au fost scutite mai bine nu te duci să te judeci. E o problemă aici. Eu aș vrea ca după această chestie introductivă în care nu v-am lămurit deloc, să încercăm să discutăm, să mergem de la întrebarea 37, că-i vorba de TVA, câtă vreme colegii încă sunt în viață, ei sunt mai tineri și n-avem probleme, de la 37 la 40 și, Cipri și 33, că Cipri are aici o speță, are el ceva cu inactivii, și o să-l rog pe domnul Matei să se pregătească de 34 și 36. Observați că ne ferim puternic de 41, 42, 43 pentru că, dacă vreți să ne împușcați, ne întrebați cum se stabilește impozitul pe clădirile.. Când a fost Dan Manolescu la Timișoara, răspunzând cu mare amabilitate unei invitații de-ale mele, s-au luat de el vreo 3-4-5 colege care-s consultanți fiscali, experți, care au câte 6-7 „căși”, cum zice bănățeanul, închiriate. Cum se calculează nici el nu știa, săracul. Am înțeles că și acum încă există dispute, în interiorul ANEVAR, despre cum se evaluează. Putem să facem un grup de lucru după ora 20 aici, dar eu vă spun că nu știu să răspund la această întrebare. Este o problemă dificilă de drept fiscal, dar nu e o problemă dificilă de tipul celor la care ne-am gândit că o să ne confruntăm. Deci îi rog pe colegii mei de la Cluj să se refere la 33, 37, 38, 39, 40 – la 35 s-a răspuns – și mai rămâne 34 și 36 pentru domnul Matei, de pe ultima pagină.

Gheorghe Matei: La 36 s-a răspuns.

Radu Bufan: La 36 nu s-a răspuns.

Gheorghe Matei: Am spus că nu-i nicio sancțiune.

Ciprian Păun: Din punctul meu de vedere, la 36 nu s-a răspuns, s-a vorbit despre chestiunea respectivă. Mai sunt unele lucruri, ați pus niște întrebări, sper că sunt cei care au adresat întrebările respective, să vedem cum am putea răspunde la ele. De exemplu, sensul întrebării 34 nu prea îl înțeleg, adică nu știu ce a dorit să spună persoana respectivă.

Radu Bufan: La un moment dat, a fost 65, deci s-a tot modificat prin OUG nr. 50. E o întrebare pusă de pe vremea când nu se știa cât e.

Ciprian Păun: La articolul 47, e clar.

Gheorghe Matei: S-a lămurit prin Ordonanță.

Radu Bufan: Domnul Matei, dacă nu cumva s-a modificat până astăzi, că nu știm.

Ciprian Păun: Acesta-i Codul fiscal. Acum, referitor la această chestiune, contribuabilii inactivi sau cu codul de TVA anulat, începe să devină o practică foarte interesantă. Nu știu dacă ați pățit deja, o serie de clienți sunt chemați, societăți care au avut modificări în structura societară în cursul anului 2014-2015, sunt chemați la organul fiscal cu o serie de documente pentru a se discuta dacă li se anulează codul de TVA sau nu, și dacă pot să facă dovada desfășurării în continuare a activităților economice. Mie mi se pare absolut ciudat, dacă nu chiar de neînțeles, pentru ce se întâmplă o asemenea chestiune. Nu vreau să intru acum în detalii și să zică cineva iarăși că facem vreo luptă anti-Fisc, dar, din punctul meu de vedere, la un moment dat, pentru un contribuabil pe care îl reprezint eu, chiar ar fi fezabil și ar fi împotriva intereselor financiare ale statului român să îi anuleze codul de TVA, și să fac eu o ajustare când mai vindem din bunurile imobile pe care le are. Dar nu mi se pare corect stilul acesta: vă invităm la Finanțe, dacă nu veniți cu documentele respective vă anulăm codul de TVA pentru că v-ați majorat capitalul social cu 100 de lei, să presupunem, că și pentru așa ceva au chemat, sau pentru că a intrat în societate un alt asociat, și schimbăm Declarația 088, trebuie s-o facem și pentru asociatul respectiv. Acum, toate aceste practici administrative – și n-aș vrea să intru în această zonă de hârțogărie administrativă -, din punctul meu de vedere, sunt contrare clar atât Directivelor, cât și jurisprudenței CJUE. Adică, în ultimul timp, există o politică la nivel de structuri de finanțe din România – spun structuri de finanțe pentru că nu pot să identific exact a cui – care tinde către limitarea numărului plătitorilor sau persoanelor juridice și fizice înregistrate în scop de TVA, pentru a elimina frauda la TVA. Deci acesta este, până la urmă, scopul principal. Parte a acestui sistem sunt și măsurile de taxare inversă. N-am văzut întrebări pe tema aceasta, TVA-ul cu taxare inversă – foarte interesantă procedura –, extins, în special, în domeniul clădirilor, va fi o discuție foarte interesantă acolo, sau poate să fie. Dar eu revin la problema cu contribuabilii inactivi sau cei cu cod de TVA anulat. Avem prevederile tot la art. 11. Art. 11, din păcate, s-a transformat într-un soi de roman. Sunt foarte multe elemente, în art. 11, și normele metodologice sunt, iarăși, aproape 5 pagini și privesc această situație a contribuabililor inactivi. Eu m-am așteptat – în special la alin. (7), (8), (9) – ca noua reglementare a Codului fiscal să preia jurisprudența europeană consacrată, mă refer aici la celebrele cauze maghiare Mahagében și David sau Tóth sau Bonik, PPUH, deci toate aceste chestiuni m-am așteptat să fie preluate în reglementarea nouă din Codul fiscal. Domnul profesor și mai mulți colegi, în seara aceasta, au ridicat următoarea problemă: au spus „Da, dar la art. 11 alin. (11) se face referire la jurisprudența CJUE”. Haideți să citim un pic textul. Spune așa: „În domeniul taxei pe valoare adăugată şi al accizelor, autoritățile fiscale și alte autorități naționale trebuie să țină cont de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene”. Formularea, mie mi se pare foarte interesantă – „trebuie să țină cont”. Păi pe lângă faptul că de acum încolo avem o reglementare constituțională care prevede prevalența dreptului european față de dreptul național, în domeniul legislației fiscale avem o chestiune de care trebuie să se țină cont. Din experiența pe care o avem noi din discuțiile cu cei de la Fisc și din colaborarea activă pe care o avem cu reprezentanții Fiscului, observăm că în ultimul timp, cel puțin în zona noastră, la Cluj, se folosește jurisprudența europeană. Singura problemă este că această jurisprudență europeană este deja depășită, veche și neaplicabilă în dreptul român. Împreună cu colegul Costaș ne răcim gura și cred că toată lumea ar trebui să contestăm puternic folosirea cauzei Halifax în litigiile fiscale împotriva contribuabililor. Este, efectiv, un abuz. Cauza Halifax nu a fost publicată în limba română, iar, potrivit unei jurisprudențe constante a CJUE, dacă respectivul act normativ sau jurisprudența Uniunii nu a fost publicată în limba statului respectiv, nu poate să fie folosită de către administrația fiscală împotriva respectivului contribuabil. Este chiar celebra speță cu Skoma-Lux, care are aplicabilitate directă dacă găsiți oriunde, dacă dați pe Google o să găsiți o serie de articole în care atât eu, cât și colegul meu, și alți colegi am invocat aceste lucruri. Pe de altă parte, dacă citim în esență cauza Halifax o să vedem că e total altceva decât au înțeles ei sau reprezentanții autorităților fiscale. De aceea invitația către dumneavoastră este să folosiți argumentele din Halifax, pentru că nu sunt concordante cu ceea ce se prevede acolo. Dar, întorcându-mă la inactivii fiscali, aici e o chestiune foarte interesantă, și vă dau câteva exemple: CJUE vorbește foarte mult de dreptul de apreciere al instanțelor naționale. Adică dacă am o relație de colaborare cu o societate, de peste 7-8 ani de zile, timp în care am emis facturi, în care n-au fost nici un fel de probleme, și dintr-o dată respectiva societate este introdusă în registrul contribuabililor inactivi, respectivul drept de deducere mie nu mi se poate refuza pentru că eu am fost un contribuabil diligent, eu tot timpul am avut o relație de colaborare cu societatea respectivă, iar în virtutea acestei relații de lungă durată nu era obligația mea ca de fiecare dată când emit o factură să verific registrul contribuabililor inactivi de pe site-ul Ministerului de Finanțe ca sa pot să îmi dau seama dacă respectiva societate are o problemă, dacă este anulat codul de TVA. Pe de altă parte, însă, dacă mă angajez într-un raport juridic comercial cu o anumită societate, nu o cunosc dinainte, nu am elemente de notorietate, de activitate cu respectiva societate și, cu toate acestea, nu depun o minima diligență de a verifica dacă respectiva societate are codul de TVA activ pe registrul operatorilor inactiv de pe site-ul Ministerului de Finanțe, atunci jurisprudența UE spune că mi se poate considera sau mi se poate încadra sau mi se poate refuza dreptul de deducere, considerându-se că este o culpă a mea, că totuși puteam să verific. Dar eu am dat un exemplu la mai multe conferințe: situația unei persoane care circulă cu un autotorism de serviciu, intră într-o benzinărie, cumpără de la o benzinărie un plin de benzină. Este total neproporțional și nelegal să mi se refuze dreptul de deducere dacă respectivei benzinării i s-a anulat codul de TVA cu 2-3 zile înainte pentru că nu aveam o posibilitate practică să verific și era o relație contractuală uzuală, de bagatelă, nu cu o valoare foarte mare. Pe de altă parte, tot jurisprudența europeană și jurisprudența instanțelor naționale consacră următorul principiu: dacă eu, în calitate de contribuabil, mi-am luat măsurile necesare pentru a ști că respectivul partener contractual are un cod de TVA valabil, de exemplu, în contractul pe care l-am încheiat între părți am inserat o clauză, o declarație prin care partenerul contractual mi-a declarat că are codul de TVA valid și că este în ordine, deci poate să îmi emită o factură cu TVA, în momentul respectiv, din nou, chiar instanțele naționale, cât și CJUE spun foarte e clar că, din nou, nu mi se poate invoca o culpă în această relație cu contribuabilul inactiv și nu mi se poate refuza dreptul de deducere. Aș merge mai departe: în cauza Tóth lucrurile sunt esențial diferite față de modul în care privește administrația fiscală. În cauza Tóth, o speță ungară de foarte mare claritate, din punctul meu de vedere..

Radu Bufan: Gábor Tóh.

Ciprian Păun: Tóth Gábor, dar e mai simplu pentru toată lumea. Acolo-i o chestie foarte interesantă, adică chiar dacă entității respective i-a fost retrasă chiar autorizarea de funcționare – adică a partenerului contractual -, dar nu s-a putut face dovada faptului că acel contribuabil știa sau ar fi trebuit să știe acest lucru, nu poate să i se refuze dreptul de deducere. Sigur, cauza e un pic mai complexă și vă invit să lecturați toate interpretările și discuțiile referitoare la aceasta. Lucrul pozitiv pe care îl aduce Codul este că, la art. 11, la alin. (7), (8) și (9), face o dezvoltare interesantă, în special pe zona de insolvență, în loc să se preocupe mai mult de următoarea situație: există cazuri în care, așa cum spunea cineva din sală, nu se produce sau se refuză ajustarea ulterioară. Am înțeles, mi se refuză dreptul respectiv. Sau sunt cazuri în practică, dar nu vreau să vorbesc despre ele pentru că sunt chiar abuzuri, în care la momentul în care s-a făcut operațiunea comercială, s-a emis factura și s-a făcut plata, respectiva societate era validă din punctul de vedere al codului de TVA, dar ulterior i s-a retras codul de TVA, adică la aproape 6 luni de zile, pentru diferite elemente și, ulterior, autoritatea fiscală vine din nou în control la contribuabil și zice „Dați-ne banii înapoi pentru că v-ați dedus TVA-ul respectiv ilegal pentru că respectiva entitate este un contribuabil inactiv”. Aici, pe vechiul Cod – și dacă aveți spețe de genul ăsta vă invit să verificați acest lucru – exista următoarea chestiune, și pe toate reglementările subsecvente în materia inactivilor: exista o prevedere într-un ordin de ministru, nu-l știu în momentul acesta pe de rost, dar puteți găsi foarte simplu, în care se prevede foarte clar că lista contribuabililor inactivi se publică în Monitorul Oficial al României, în baza unui ordin al Președintelui ANAF. În Monitorul Oficial al României este lista tuturor contribuabilior inactivi. Această reglementare a fost abrogată, ulterior, în anul 2011, când s-a instituit sistemul cu noul soft electronic de pe site-ul Ministerului. Acum, surpriza foarte mare pentru noi, în calitate de avocați, sau pentru contribuabili, este câți contribuabili au fost publicați în Monitorul Oficial, câte liste cu asemenea contribuabili inactivi în perioada 2008-201: niciunul, nicio listă. Deci Ministerul de Finanțe, printr-o eroare, nu știu, ANAF, printr-o eroare, a omis să publice în Monitorul Oficial lista cu acești contribuabili inactivi, ceea ce clar duce la neaplicarea respectivelor reglementări. Din păcate, am văzut în practică o interpretare a ÎCCJ într-o speță dedusă judecății în care spune că, „în ciuda acestui fapt, se refuză contribuabilului dreptul de deducere pentru că ar fi putut să afle, pentru că lista acestor contribuabili era afișată la sediul administrației financiare din orașul respectiv”, și era un oraș mai micuț și putea să treacă pe-acolo, pe la avizier, să vadă această listă. Din fericire, această soluție a înaltei Curți din 2014 a rămas singulară și există alte cauze în care ÎCCJ, până la urmă, pune în discuție acest lucru, dar și alte complete ale Înaltei Curți, care ignoră verificarea aceasta pentru că avocații care reprezintă multe asemenea societăți nu pun în discuție acest lucru și atunci instanța omite să analizeze aceste elemente, sigur, dacă discutăm pe perioada 2008-2011.

Participant: Exista o excepție de publicare a acelor decizii raportat la prevederile care existau în ordine.

Cosmin Costaș: Art. 11 din care lege?

Participant: Din Codul fiscal.

Cosmin Costaș: Imposibil.

Participant: Ba da.

Cosmin Costaș: Dați-ne textul.

Participant: N-am cum să vă dau acum. Până să se abroge acea modificare, să intervină în anul 2011, exista acea prevedere ca și excepție în art. 11.

Cosmin Costaș: Sincer, pot să vă răspund eu la chestiunea asta pentru că eu am, cred, destule de multe câștigate pe această discuție. În primul rând, art. 11 n-a privit niciodată comunicarea actelor administrative sau publicarea actelor administrative sau normative.

Participant: Ba a fost băgată și vă spun și rațiunea pentru care a fost băgată, având în vedere că acele anexe nu se puteau publica în Monitorul Oficial pentru că erau foarte multe pagini, iar Monitorul Oficial chiar refuza să le publice.

Cosmin Costaș: Dar vă rog să observați două lucruri: unul, că aveați atunci și aveți în continuare art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, care vă spune că, de principiu, orice act administrativ cu caracter normativ se publică, și atunci dacă acesta-i un act cu caracter normativ publicarea era obligatorie; pe de altă parte, în Ordinul Președintelui ANAF nr. 819/2008 care reglementa procedura de declarare a contribuabililor inactivi, ultima etapă – că erau 12 etape care trebuiau parcurse – era publicarea ordinului în Monitorul Oficial. Și atunci, din moment ce asta era procedura de aplicare, e foarte greu să vii să pretinzi că nu ți-ai respectat propria procedură de aplicare. Dacă îmi aduc eu bine aminte, este chiar o hotărâre într-o cauză portugheză – o s-o găsesc eventual până la sfârșitul dezbaterii – în care discută exact această chestiune. Adică Fiscul portughez și-a stabilit și el, ca Fiscul român, o procedură complicată într-o anumită procedură de administrare fiscală, după care a decis să e prea complicată propria procedură pe care a reglementat-o și că n-o mai urmează – exact situația pe care o expuneți dumneavoastră. Curtea de Justiție spune că, dimpotrivă, din moment ce administrația și-a stabilit propria procedură că aceea e procedura opozabilă particularilor și sunt obligați să o urmeze, și sancțiunea faptului că nu își urmează propria procedură e aceea a nulității actelor subsecvente sau nulității procedurii. Pe chestiunea asta, ceea ce începuse Ciprian și poate continui eu, apropo de inactiv, de TVA și așa mai departe, avem o situație foarte interesantă. Probabil că în 2016 și în 2017 Fiscul o să se apuce să recalculeze niște obligații fiscale din 2009. Avem un Ordin nr. 1167/2009, este unul dintre ordinele prin care au fost declarați contribuabilii ca fiind inactivi, un ordin nepublicat în Monitorul Oficial, cu privire la care avem 5 societăți care contestă acest ordin. Jurisprudența, la nivelul Curții de Apel Alba Iulia, a fost de 1 la 4, adică una am câștigat-o noi, patru au câștigat cei de la Finanțe. Paradoxal, aceea câștigată e dată de același judecător care a și respins una. Deci omul, pentru că voia să promoveze la Înalta Curte, s-a asigurat și a dat una-una, a zis că sigur o să invoce la Înalta Curte în momentul în care își face dosarul pe aia câștigătoare, că poate se soluționează până atunci. Bun, de la Înalta Curte nu a fost soluționată cea câștigată, au fost soluționate toate cele patru pierdute și au fost trimise înapoi spre rejudecare. Înalta Curte face acolo o explicație interesantă și spune că, de fapt, actul administrativ n-ar fi unul normativ și atunci obligația de publicare pe aceste ordine de declarare ca și contribuabili inactivi nu intervine pe Legea nr. 24/2000, ci e un act administrativ individual, cu un regim particular pentru care legiuitorul a prevăzut, ca și modalitate de comunicare cu contribuabilii, publicarea în Monitorul Oficial. Și, pe cale de consecință, nepublicarea ordinului în Monitorul Oficial atrage inopozabilitatea Ordinului față de particulari. Acum, din punctul de vedere al TVA, situația e foarte exotică, pentru că am cinci societăți care au fost declarate de contribuabili inactivi, fără știrea lor, n-a fost urmată nici procedura de comunicare a actelor subsecvente, adică până la momentul în care să publice în Monitorul Oficial, toate sunt cu obligații fiscale stabilite ulterior și pe vreo două există dosare penale, iar pe una e deschisă procedura insolvenței pentru societățile astea. În paralel, Ordinul nr. 1167 este anulat de Curtea de Apel Alba Iulia de toate cele cinci cauze în momentul de față și urmează să judecăm recursurile pe toate cele cinci cauze. Partea interesantă va fi că în momentul în care se termină aceste litigii, dacă rămân aceste soluții, o să trebuiască să ne întoarcem la situația fiscală a anului 2009 și Fiscul o să trebuiască să recalculeze toate obligațiile fiscale pe care le-a determinat până atunci, nu numai la noi, ci si la ceilalți parteneri comerciali, că societățile au intrat în piață cu toată lumea, și să refacă calculele. Va fi probatio diabolica în adevăratul sens al cuvântului, dar nu-i problema mea, e problema Fiscului, asta vine tocmai datorită faptului că eu înțeleg dificultatea să publici niște ordine, dar, iarăși, cineva trebuia să se gândească să facă Ordinul pentru 6000 de contribuabili și să le publice în Monitorul Oficial, față de procedura care a acum, cu comunicarea sau emiterea deciziilor individuale pentru fiecare dintre ei. Atunci, discuțiile pe contribuabili inactivi vor continua. Sigur că am mai avut și alte situații de tipul contribuabili cărora li s-a anulat retroactiv codul de înregistrare în scopuri de TVA pentru că nu depuneau declarațiile. Acolo s-a corectat, finalmente, art. 11 art. (1) indice 4, cred, din Codul de procedură și, măcar pe ceea ce achiziționezi în procedura insolvenței, lucrurile sunt clare. Dar chiar în timpul dezbaterilor îmi sesiza o colegă că avem o altă dificultate de interpretare, din punctul acesta de vedere: diferența dintre județele Cluj și Mureș. Adică pe societăți cu codul de TVA anulat, care, de pildă, sunt în procedura insolvenței, vânzări de terenuri sau de alte bunuri, practica ala Cluj acceptată și de către lichidatorii judiciari e cea potrivit căreia bunurile respective se vând fără TVA până la momentul în care, într-un fel sau altul, se activează sau persoana respectivă redevine plătitor de TVA. Practica, cel puțin, a unor lichidatori judiciari de la Mureș este aceea potrivit căreia ei nu acceptă să se efectueze operațiunea fără TVA, ci pretind să facă contribuabilul o cerere de reactivare la Fisc înainte să facă operațiunea în materie de TVA, ceea ce după părerea mea e excesiv și excede, practic, cadrului pe care l-a fixat legiuitorul atunci când a decis retragerea codului de TVA respectiv.

Radu Bufan: Un argument în spiritul doctrinei de la Cluj este că am o speță acum în care o societate germană, cu cod german de TVA, vrea să cumpere un utilaj de la o societate în insolvență în România, căreia i s-a anulat codul TVA, și, sigur, nu mai figurează în ROI și se punea problema dacă beneficiază sau nu beneficiază de scutire pentru livrarea intracomunitară, că utilajul urma să plece. Și dacă te uiți pe InfoTVA o să găsești o circulară de prin 2010 care spune că faptul că ți s-a anulat codul TVA nu înseamnă că nu poți să faci o operațiune intracomunitară scutită, pentru că ar fi culmea să nu beneficiezi, ar fi un atentat la Directivă. Eu am vrut numai să vă spun că, deși toată lumea a fost de acord cu ideea pentru că s-a mers pe repede-înainte, textele de la art. 11 trebuie amendate și probabil că vor fi amendate, că și Ministerul a fost de acord, ANAF-ul n-a avut nimic împotrivă. Noi am avut niște spețe în care clientul a cumpărat de la un contribuabil declarat inactiv și cu cod de TVA anulat, el și-a revenit după vreo 2-3 luni, a constatat că i se anulase, a suportat toate consecințele în sensul că el a colectat TVA și „venituri impozabile”, n-a putut deduce nici TVA, nici cheltuială și și-a revenit și a plătit toate datoriile pe care le avea și reintrat în circuitul economic. Și atunci am întrebat „Domnule, pentru un astfel de contribuabil, care este ideea să mă sancționezi și pe mine?” Eu cred că sancțiunea cumpărătorului ulterior este bazată pe o prezumție relativă. Prezumția relativă este că acela de la care ai cumpărat a dispărut din business și nu și-a plătit tot ce a colectat, nu a suportat sancțiunile respective, pentru că dacă el a fost o dată sancționat prin faptul că n-a putut deduce cheltuiala și TVA-ul, nu are nici un fel de sens să mă sancționezi pe mine, nu are nici un fel de rațiune cu nededucerea. Eventual, poți să mă sancționezi cu amendă dacă am făcut deal-uri cu unul. Sigur că zice Curtea undeva, într-o cauză bulgărească, că amenda poate să fie egală cu suma TVA nedeclarată sau nededusă, dar, în mod normal, nu poate să fie o sancțiune de acest gen, ci n-are niciun fel de rațiune și oamenii au fost de acord. Am obținut acordul Comisiei economice atunci în Parlament, dar din diverse motive, că art. 11 se complicase foarte tare și trebuia să ne luptăm pe art. 11 alin. (11), că era o noutate pentru ANAF, vezi Doamne, jurispridența Curții de Justiție, n-am mai apucat să o băgăm pe asta; pentru că, într-adevăr, n-are niciun fel de explicație, nu poate să susțină nimeni economic că există vreo rațiune pentru această măsură, așa cum am reușit să o băgăm pe aceea că nu este cheltuială nedeductibilă contravaloarea stocurilor de marfă expirate. Acestea erau niște pierderi comerciale pe care ți le puneau nedeductibile, adică o dată te sancționeză piața că ai stat cu ele în supermarket acolo, la soare, și nu le-ai putut vinde, că dacă n-ai raftul plin te dau afară și ai plătit degeaba taxele de raft o sută de ani la rând, și, după ce m-a sancționat piața că nu am putut să le vând și am pierdut toată contravaloarea mărfii, care este rațiunea să mă sancționezi și cu nededucerea? Răspunsul pe care îl dădeam eu și l-am dat public a fost că n-am lucrat conform planului cincinal, că dacă lucram conform planului cincinal produceam exact cât cere societatea socialistă, nu mai produceam în plus. Numai că acum suntem în capitalism, au trecut 25 de ani. Și s-a acceptat această idee că n-avea niciun fel de rațiune să mă mai sancționezi și cu nededucerea după ce am pierdut toată contravaloarea mărfii. Deci, eu am speranțe că, cel puțin în această situație, care să știți că e frecventă dacă furnizorul dumneavoastră e un furnizor de lungă durată și care a avut astfel de sincope. Eu am avut o speță în care un contribuabil a fost declarat inactiv pentru că nu a depus două declarații cu 0 și, din cauza aceasta, a fost sancționat cu amendă de 7.000 lei și, datorită gravității nemaipomenite a faptei lui, a fost sancționat cu pedeapsa complementară a confiscării tuturor veniturilor din ultimii 3 ani. Nu râdeți! Sancțiune din ultimii 3 ani! Era un mic comerciant, agricultor, care închiriase și un siloz, avea vreo 3 milioane de lei. Este o sancțiune complementară pe care ți-o poate aplica pe Legea nr. 2/2000 datorită gravității deosebite a faptei. Instanța nu a revenit la această chestie, nu a vrut să proporționalizeze pedeapsa, a lăsat-o definitivă. Am cerut deschiderea procedurii la acest întreprinzător, pe firma lui, pe care a exploatat 400 de hectare și avea și o moară închiriată și un siloz, am intrat direct în faliment, că n-aveam ce să discutăm la suma respectivă și, ce credeți? Pentru că el nu fusese declarat, n-ajunsese la el hârtia pentru că se încurcaseră administrația financiară din satul din care era el sau comuna și administrația județeană. Tot din astfel de cauze de necomunicare, Fiscul nu a ajuns să se înscrie la masa credală. Ca atare, procedura s-a închis, el era singurul creditor pentru sume cu care creditase societatea și acum avem dificultatea că trebuie să plătim tot felul de taxe de dezînmatriculare, că toate utilajele și mașinile lui trec de pe societatea în faliment, pe care nu mai putem să o înviem, pe persoana lui, ca asociat. Deci am avut multe pățanii cu inactivii, aceasta e o exemplificare din practică.

Participant: Revin, am identificat și anul în care regăsiți prevederea de care v-am spus, la nivelul anului 2010, cred că a fost introdusă la sfârșitul anului 2009; este vorba de alin. (1) indice 2 al art. 11.

Cosmin Costaș: Mă uit imediat, vă spun până la finalul dezbaterilor.

Participant: Am și eu o întrebare, vă rog, pentru domnul avocat. Mi s-a părut foarte interesant ce ați spus în legătură cu speța dumneavoastră din dosarul de insolvență cu vânzarea terenurilor și mă întrebam dacă, în cazul retragerii codului de TVA, firma respectivă trebuie să vândă un anumit teren și nu l-ar mai vinde cu TVA, oare nu se creează și un avantaj, până la urmă, având în vedere că e probabil să nu-l fi cumpărat cu TVA și prețul ar fi influențat? Adică pentru un potențial cumpărător ar fi mai multe șanse, terenul respectiv nepurtând TVA, nu sunt neapărat cumpărătorii firme sau așa mai departe. Dumneavoastră cum apreciați?

Cosmin Costaș: Bun. Aceasta e discuția care poate nu-i doar de la momentul acesta, pentru că exista această discuție la un moment dat, în momentul în care societățile care erau în insolvență lucrau fără TVA, gen lucrări de construcții și așa mai departe. Până la urmă, aceasta e o sancțiune aleasă de legiuitor – pierderea sau retragerea codului de identificare în scopuri de TVA – și problema e, până la urmă, una foarte simplă de procedură fiscală, de opozabilitate a unor acte administrative. Pentru mine decizia Fiscului prin care mi se anulează sau mi se retrage codul de identificare în scopuri de TVA e un act administrativ care mi-e opozabil de la data comunicării lui. Atâta timp cât eu în lege nu am o obligație ca în momentul în care efectuez prima operațiune sau o operațiune de o anumită amploare după momentul la care mi s-a retras codul să mă duc să înregistrez și atâta timp cât Fiscul nu emite o decizie în sens contrar, în sensul să aprecieze el din oficiu pentru știu eu ce motive, că ar trebui să reintru în sfera de TVA și să îmi exercit drepturile sau vânzarea să o fac cu TVA, n-am – legal – o obligație de a face acea vânzare cu TVA. Acum, bun, sancțiunea pentru mine există în continuare pentru că eu sunt într-un circuit economic în care nici eu nu îmi pot deduce taxa pe valoare adaugată pentru achiziții și trebuie să mi-o trec pe cheltuieli deductibile, eventual, și atunci, din punctul acesta de vedere, aș vedea că există un echilibru între interesul Fiscului și interesul particularului.

Participant: Dacă, ulterior, să zic mi-aș redobândi acest cod pentru că reușesc să contest actele administrative, dar, între timp, eu am făcut vânzarea și am făcut-o fără TVA și poate că nu e obligatoriu să fac nu știu ce achiziții în perioada respectivă, evident că, în funcție de interesele pe care le am, am beneficiat de o perioadă poate favorabilă dacă am făcut vânzarea atunci. Întrebarea este dacă, de fapt, mi se reactivează codul normal?

Cosmin Costaș: De acord, dar priviți lucrurile pe perioade. Aveți perioada A în care ați avut un cod de TVA activ, v-ați dedus TVA, ați colectat TVA. Aveți perioada B în care acel cod e anulat și atunci, sigur, din punct de vedere al vânzărilor, nu colectați TVA, dar, pe de altă parte, nici nu puteți deduce TVA. Aveți perioada C când, din varii motive, vă reactivați caz în care aplicați același tratament: colectați TVA în momentul în care efectuați vânzările, deduceți TVA în momentul reactivării. Dar, până la momentul reactivării, evident, consecințele se produc unitar: pe de-o parte, n-aveți obligația să plătiți TVA, adică să colectați și să virați TVA; pe de altă parte, nu puteți deduce. Aceasta pare a fi, cel puțin din punctul meu de vedere, procedura pe care logic a văzut-o întotdeauna și Curtea de justiție în litigii de acest gen.

Participant: Apropo de anularea codului de TVA și de acest formular 088 pe care îl solicită acum autoritățile fiscale, în mod excesiv, și la schimbarea sediului social, și la schimbarea administratorului și, cumva, amenință contribuabilul, că, practic, asta se întâmplă, cu anularea codului de TVA. Deși analizând prevederile din Cod, de la fostul art. 153 art. 9, acum cred că pe la alin. (11) s-a mutat, nu ne încadrăm pe nicio situație de anulare a codului de înregistrare, adică vedeți vreodată posibil o anulare a acestui cod de TVA dacă, să spunem, din varii motive, nu completezi la toate întrebările din acest formular? Dacă, deja, am operațiuni taxabile, nu știu cum se mai poate discuta despre intenție. Eu aș vedea-o, clar, dovedită, automat.

Ciprian Păun: Sigur. Într-adevăr, prevederea respectivă apare. Ea intră în vigoare, însă, doar la momentul la care se realizează acel portal pe site-ul ANAF-ului și a fost dat în lucru. Or, acel portal în care toate administrațiile financiare de la nivel național introduceau acești contribuabili inactivi a devenit operațional la începutul anului 2011, astfel încât instanțele nu au considerat că acea prevedere era validă și aplicabilă atâta timp cât nu exista nicio posibilitate de a lua act și de a observa aceste chestiuni, iar dacă vreți să vedeți acele ordine, erau scrise cu pixul sus, că de acolo ne-am dat noi seama că nu sunt publicate în Monitorul Oficial și erau publicate chiar la sediul respectivelor instituții. Deci, din perspectiva aceasta: a venit modificarea pentru că ANAF-ul și-a dat seama că n-are cum, din punct de vedere tehnic, să publice aceste ordine, dar, în același timp, nu avea nici infrastructura informatică capabilă să introducă în toate administrațiile financiare listele în acel sistem decât undeva la sfârșitul lui noiembrie-decembrie 2010 era termenul. Eu am o scrisoare oficială, dacă vă interesează speța putem rămâne în contact și vă dau toate documentele din acel dosar pentru că atunci am documentat această problemă. Referitor la această Declarație 088, care este celebră, de fapt, aceasta este un vector pentru Agențiile Naționale de Administrare Fiscală. De ce este un vector? Pentru că, prin intermediul acestor declarații, Fiscul încearcă să își facă o bază de date. De exemplu, la Cluj, anumitor lichidatori li s-a solicitat să completeze și ei aceste declarații, ceea ce mi se pare absolut fenomenal. Adică la societățile în insolvență le-a spus „Trebuie să îți modifici și tu Declarația 088, adică să completezi declarația 088”. Pe de altă parte, Fiscul, acolo, dacă vă uitați foarte atent, ia niște chestiuni foarte punctuale de genul: creditările făcute în companii la care dumneavoastră aveți calitatea de asociat sau administrator. Acest nivel al creditărilor sau creditările făcute de persoane fizice este foarte greu de obținut de ANAF în condiții normale. Degeaba au spus ei că vor verifica marile averi și vor începe o operațiune națională de control al acestor creditări pentru că, în balanțe, depinde cum îți stabilești tu acolo contul de creditări, că poți să-l faci analitic, poți să-l faci pe asociați, poți să-l faci paușal general, deci e o chestiune care ține de contabilitate, până la urmă, și e greu pentru cei de la ANAF să afle dacă Vasilică a creditat 100 de societăți cu 100 de milioane €, de exemplu. Și, atunci, ei prin acest document, prin această Declarație 088, fac colectarea de informații primare. E foarte interesant! Ei fac colectarea de informații primare cu privire la resursele financiare ale administratorilor. Eu am situații în care li se cere administratorilor să probeze faptul că au avut venituri, de exemplu. Erau administratori neremunerați și spune: „Domnule dar tu ești neremunerat de 4 ani, tu din ce te întreții?” Normal că excede. Vă dați seama, nu are nicio legătură cu societatea; are legătură, până la urmă, cu persoana fizică, cu impozitul pe venit, cu alte chestiuni. Dar prin aceste elemente se încearcă constituirea unei baze de date la nivel național. Acum, dacă dumneavoastră vi se anulează codul de TVA, vi se trimite o decizie. Decizia respectivă poate fi atacată.

Participant: Sunt de acord cu această perspectivă, cu baza de date pe care încearcă ei să o facă, dar, pe lege, mi se pare că dacă solicită aceste informații și refuzi să le furnizezi sau le furnizezi incomplet, nu cred că se poate anula codul de TVA, pe lege, nu găsesc litera pe care să se încadreze. Pe litera legii, pe ce aspect să se încadreze, dacă eu am refuzat să îi ofer acele informații?

Participant: Dacă îmi dați voie mie să răspund, la fostul art. 153 alin. (9) care prevedea situațiile în care Fiscul poate să anuleze codul de TVA. Undeva la începutul anului trecut, când s-a introdus acest formular 088 în forma inițială, s-a introdus și o nouă literă care prevede că Fiscul poate anula codul de TVA și în situațiile în care contribuabilul nu dovedește capacitatea de a desfășura activități economice.

Participant: Da, sunt de acord, dar din moment ce eu, în aceeași perioadă, am decontul de TVA în care arăt că fac livrări de bunuri, prestări de servicii, cum pot să mai vorbesc despre intenție? Pentru că eu deja colectez TVA, fac operațiuni economice.

Ciprian Păun: Dar la abuz nu avem să răspundem decât judiciar, adică sunt niște chestiuni care exced, până la urmă, cadrului. Adică la momentul la care autoritatea fiscală ar încălca prevederea legală, cum susțineți dumneavoastră, singura variantă este atacarea respectivei decizii de anulare a codului de TVA.

Participant: Asta clar, dar aici vedeam exact de unde începe abuzul pentru că nu văd pe lege cum ar putea să spună că nu mai am nici intenție atâta timp cât fac deja operațiuni și niciun alt articol pe care să se încadreze ca să mi-l anuleze.

Ciprian Păun: Sunt societăți care desfășoară operațiuni imobiliare, deci societăți care construiesc și vând apartamente și li s-a anulat codul de TVA.

Radu Bufan: La această discuție, în toamnă, că am avut doi invitați care împreună, spuneam eu, la Conferința de drept Fiscal de la Facultatea de Drept din București care va fi în fiecare an din ultima saptămână din octombrie, deși e o nebunie pe sala Stoicescu, la ora aia, dar am rezervat-o pe zece ani, colegii de la Bruxelles, deci și Christian Aman și Roberto Michieletto, care au vreo 50 de ani în TVA în toate organismele, spuneau că se pare că această anulare, pe acest motiv, cel puțin, contravine normelor europene. În general, anularea unui cod de TVA e o problemă pentru că fiecare contribuabil are dreptul la un cod de TVA, spuneau ei. Așa se vede de la Bruxelles, din experiența lor comună de peste 50 de ani în materie de TVA. Și spuneau ca e cu atât mai mult această „amenințare” nu poate fi explicabilă. Ei cred că nu este in line cu ceea ce se înțelege prin interpretarea comună și ar fi o exceptie, e o interpretare deformată, ca să nu zic eu nepotrivită a Directivei.

Participant: Eu mai am o întrebare pentru domnul avocat Costaș. În Codul fiscal vechi, tot art art. 153 alin. (9), nu știu exact ce articol e acum, se prevede undeva că în situația în care codul de TVA e anulat de organul fiscal contribuabilul nu poate aplica regimul special de scutire pentru întreprinderi mici și, având în vedere inexistența altei scutiri specifice care poate fi aplicabilă, să zicem, de exemplu, pentru tranzacții în interiorul țării, nu vorbim de livrări intracomunitare sau altceva, nu credeți, totuși, că tranzacțiile ar trebui să fie taxabile? Adică chiar în situația în care contribuabilul are cod de TVA anulat, dacă vând un teren construibil pentru care nu pot aplica scutirea de real estate, nu pot aplica nici scutirea pentru întreprinderi mici, că ar trebui totuși să colecteze TVA.

Cosmin Costaș: Singura mea problemă e una practică. Colectați TVA, dar cum îl declarați după aceea, dacă nu aveți cod? Atenție, în sfera plătitorilor de TVA sunt acei plătitori cărora le-a fost atribuit un cod de identificare în scopuri de TVA, altfel eu nu exist în sfera plătitorilor, nu exist în niciun sistem și atunci pot să văd o discuție, și dumneavoastră ați antamat-o, și colega, cum ar fi ok, din punct de vedere al resurselor. E un risc pe care statul și-l asumă atunci când anulează codul de înregistrare în scopuri de TVA. Din punctul meu de vedere, nu văd nicio premisă pentru colectare și poate accentul ar trebui să-l puneți într-o altă zonă. Atâta timp cât nu aveți un cod de identificare în scopuri de TVA, dumneavoastră nu aveți o persoană impozabilă, adică nu puteți trata operațiunea distinct de persoană și de activitatea economică. Practic, noi când avem codul de identificare în scopuri de TVA? Și gândiți-vă la noțiunea de „persoană impozabilă” și de „activitate economică” din punct de vedere al TVA, nu din punct de vedere al limbajului comun, cred eu că ar trebui să aveți în vedere. Adică, practic, avem o anumită anvergură a operațiunilor când treci de pragul stabilit de fiecare stat membru și atunci te califici ca să intri în sistemul TVA – pentru că asta e regula la momentul de față, cel puțin pe sistemul nostru, nu mai poți sau poți doar în condiții dificile să înregistrezi de la început ca și plătitor de TVA. În momentul în care ai ieșit din sistemul TVA, prin anularea codului, asta înseamnă că, cel puțin pentru o perioadă, din punct de vedere al TVA, nu mai ești o persoană impozabilă, din punctul meu de vedere, și atunci eu nu văd cum ați putea califica acea operațiune ca și taxabilă.

Participant: La cei cu tranzacții imobiliare, chiar dacă au făcut o sută de vânzări de imobile, din moment ce nu s-au înregistrat nu sunt persoane impozabile și nu au nicio treabă cu TVA-ul.

Cosmin Costaș: Iertați-mă, situația e diferită. Adică, din punctul acesta de vedere, și dacă vând droguri, sunt persoană impozabilă, după teoria dumneavoastră, pentru că desfășor o activitate economică, vă jur că nu vi le vând pe gratis. Doar că, dacă vă uitați la întreaga jurisprudență a Curții, pe vânzarea de narcotice și așa mai departe, ce mi se spune? Drogurile nu intră în concurență cu alte produse din circuitul economic; pe cale de consecință, activitatea respectivă nu e economică și persoana respectivă nu este o persoană impozabilă. Eu asta spun, criteriile întotdeauna sunt în felul următor: desfășor o activitate economică dar, atenție, nu orice ativitate economică, că avem activități economice care sunt scutite și atunci nu mă duc, nu califică o persoană ca fiind impozabilă, cazul clasic al persoanei fizice care vinde doar terenuri. Or, pe jurisprudența Slaby Kuc o persoană care vinde doar terenuri, chiar dacă depășește pragul de înregistrare în scopuri de TVA, nu e obligată să se înregistreze pentru că efectuează doar operațiuni din categoria celor scutite. Vânzările de terenuri intră, potrivit jurisprudenței Slaby Kuc, Hotărârea din 15 septembrie 2011 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în categoria operațiunilor considerate ca fiind excluse din sfera de aplicare a TVA.

Radu Bufan: În anumite condiții.

Cosmin Costaș: În anumite condiții, adică în toate condițiile, singura excepție fiind aceea care nu se aplică niciodată în România pentru că nimeni nu vinde în România terenuri viabilizate. Noi nu suntem în Israel să vindem parcele de teren cu canalizare, energie electrică, gaz și toate celelalte trase. Acolo, pe Slaby Kuc, Curtea fixează niște condiții și chiar Curtea de Apel Timișoara pare să recepteze bine această idee; atâta timp cât parcelele respective nu sunt parcele de teren viabilizate – în sensul în care să aibă utilități – nu intră în sfera de aplicare a TVA. Sincer, eu cred că dificultățile administrative pe care le-ați avea de la soluția propusă pentru dumneavoastră ar face, practic, imposibil acest tratament fiscal. Acum, putem să avem multe discuții pe diverse operațiuni pe care noi le facem și vă dau exemplu doar două dintre ele în care colectăm aiurea TVA la bugetul de stat. Una o fac, de regulă, avocații care au un contract de asistență juridică, onorariul de avocat corespunzător serviciilor de asistență juridică și cheltuieli de transport, iar 99% dintre avocați în loc să deconteze cheltuielile de transport sau de cazare cu clientul întocmind orice fel de act – dispoiție de plată, să încaseze, să evidențieze distinct acest lucru – refacturează aceste cheltuieli și mai adaugă și TVA la cheltuielile de transport sau cheltuielile de cazare, deși, în esență, ele nu corespund unor servicii prestate sau unor livrări de bunuri efectuate de client. Cea de-a doua situație e cea în care avem un contract de leasing și, pe un contract de leasing, am o societate de leasing care achită, de pildă, timbru de mediu, după care îl refacturează cu TVA utilizatorului. Nu există un serviciu pe care să îl presteze societatea de leasing și care să fie refacturat și avem, deja, hotărâri ale instanțelor, irevocabile, care decid restituirea taxei pe valoare adăugată aferentă timbrului de mediu, reținând faptul că plata unui impozit și decontarea, apoi, a unui impozit prin mecanismul din contractul de leasing nu înseamnă că suntem în prezența unei livrări de bunuri sau a unei prestări de servicii care să dea naștere obligației de plată a TVA. Dar e comod pentru societățile de leasing pentru că ele facturează, încasează și virează și au o anumită liniște pentru că ei colectează constant sume la bugetul de stat și Fiscul nu-i verifică. E un fel de complicitate fiscală, dacă vreți, pe tema asta.

Participant: Aici cred, dacă pot să intervin, că întrebarea era un pic și mutată spre faptul că avem o prevedere în Cod, care, să luăm un exemplu, dacă eu sunt o societate care fac servicii de consultanță și refuz să depun acel formular 088, mi se anulează codul de TVA intrând pe orice articol că ar vreau ei să mă încadreze. Am acea prevedere mai departe, la fostul art. 153, actualul art. 316, cred, care îmi spune că nu pot să aplic regimul micro și mă trimite înapoi la art. 11 și, practic, sunt obligată să colectez. La acest articol cred că se referea întrebarea colegei, nu?

Radu Bufan: Eu vreau să vă rog ceva. Eu vreau să fiu spectator la TVA pentru că îmi ajunge de câte ori am citit cartea lui Ben Terra. Eu aș fi vrut neapărat, pentru că mai sunt doar 20 de minute, să aud părerea colegilor mei de la Cluj despre întrebarea 37. Nu vă supărați că vă deturnez de la 088, cred că puteți să faceți un atelier cu domnul Costaș până mâine sau și mâine pe 088 că sunt sigur că aveți probleme interesante, dar să știți că e o mare problemă aceasta a cerinței proporționalității. Adică toți știm Salomie și Oltean. Eu când am văzut întrebarea și când am văzut că colegul Costaș a reușit să treacă această întrebare către Curte mi-am zis că sigur o să pierdem primele două, dar dacă o să câștigăm următoarele două e un mare efect. De ce? Atunci când a apărut teoria asta, în 2010, știți, că trebuie să plătească toată lumea nu șiu ce, mă gândeam că dacă trebuie să plătească, nu trebuie să și deducă? Adică mie mi se pare o chestie așa elementară, dacă îl pui în papucii plătitorului atunci el trebuie să aibă și drepturi, nu numai obligații, adică nu-i niciun fel de mare filosofie, că se plângea cineva că, iată, să modificăm Codul. Nu era mare lucru, și atunci dau telefon și vorbesc cu cineva din Minister și zic „N-ar trebui să deducă aici?” și zice: „I-am dat dreptul de deducere!” Eu zic: „Dar cine sunteți voi, Ștefan ce Mare, Mihai Viteazul, care îi dădea ăluia pământ lui ăluia îi dădea iobagi? „Și cât i-ați dat? I-ați dat 50%, 75?”. Trebuie să fie un sistem. Eu am o mare întrebare filosofică pe care o să o găsiți în tratat: cât are de-a face TVA-ul cu un sistem legal? Dacă VAT-ul este un legal system, adică nu înseamnă și nu este. Noi îl judecăm prin prisma a ceea ce am învățat noi la școală, adică dacă ai obligații trebuie să ai și drepturi. Se pare că nu-i chiar așa întotdeauna, dar prăpastia nu-i așa de mare cum au crezut unii. Și, ca exemplu, că eu m-am lovit și noi toți ne-am lovit de chestia asta, vine persoana fizică și spune „Mi-au calculat din 2005 până în 2010, mi-au colectat, mi-au băgat și accesorii de m-au astupat și după aia au zis să vin o singură dată după 5 ani cu decontul și îmi dau deductibilul.” Deductibilul nu făcea nici cât accesoriile. Diferența e colosală. După mine, principalul merit al acestei hotărâri este că mă conduce către ideea că, totuși, sistemul TVA este un sistem care se pretează, e un sistem legal care intră în mintea unui jurist și care poate fi judecat cu instrumente pe care noi le-am învățat la facultate, adică există un echilibru între drepturi și obligații și pot să judeci prin prisma formației unui jurist. Nu e atâta de derogator de la formația juridică încât să spui că interesul statului predomină, ți-a anulat codul, la revedere, n-ai ce să faci și, mă rog, să fie numai unilateral. Însă am înțeles că soluția aceasta a dat multă bătaie de cap, în primul rând, Curții de Apel Cluj și, în al doilea rând, multor instanțe care vor fi sesizate cu această chestie. Știți când a fost speța Tulică și Plavoșin, cum se calculează, în sus sau în jos, acolo s-a făcut de cacao și Comisia Centrală Fiscală că a zis că, evident, se calculează prin adaugare, iar Curtea a zis „Pardon, să vedem dacă e consumator”. Vreau să-l aud pe colegul Costaș dacă, într-adevăr, răspunde sau nu practica autorităților române sau a răspuns cerințelor securității juridice, mie mi se pare că nu. Eu am aici o altă problemă filosofică, în spatele acesteia, noi toți când ne lovim de o problemă concretă spunem că încalcă principiul securității juridice, dar nimeni nu știe principiul securității juridice unde începe și unde se termină. Ce anume intră în principiu, ca să-l luăm numai pe acesta. E foarte greu de desenat conturul principiului securității juridice. Colegul Costaș ar zice că intră și neretroactivitatea, eu aș zică că neretroactivitatea e în Constituție și nu intră. Dar, mă rog, asta e o altă discuție. Pentru că, în afară de faptul că spune că nu a fost încălcată securitatea – noi știm că a fost, dar nu zicem la nimeni – mai avem această problemă mare pe care, iarăși, a rezolvat-o speța Salomie și Oltean, din perspectiva mea, că spune și despre practica autorităților Fiscale, adică este celebra teorie a opozabilității doctrinei administrative. Dacă te duci în toată doctrina franceză și în lege, spune: „nu poți să-i opui administrației propria interpretare decât dacă ea este scrisă”, mă rog, sunt niște condiții. Pe când acum te duce Curtea și spune „Poți să-i opui administrației practica administrativă”, or, practica administrativă, știm cu toții, a fost într-un anumit sens de necontestat. N-a fost scrisă pe hârtie, niciodată n-a fost. Toți au spus la televizor, îi durea gura de cât spuneau că nu se calculează TVA și a fost o tăcere, adică o practică unanimă în a nu calcula TVA. Fără să încerc să laud pe colegul pentru că a reușit să trimită această chestiune, vreau să îmi explice care este părerea lui sau cum crede că se va rezolva această nebunie a cerinței proporționalității pe care o impune sau, așa am înțeles eu, cred că și instanțele, toate instanțele, au înțeles că trebuie că așa le-a zis Curtea și acuma să se gândească cum să aplice principiul proporționalității.

Ciprian Păun: Înainte de asta voiam doar să fac un scurt comentariu. Citându-i pe colegii din Germania și din Austria, de obicei nu se fac conferințe pe TVA a juriștilor în domeniul fiscal. Știți de ce? Pentru că TVA-ul se analizează în felul următor: se ia articolul din Codul fiscal național, corelativa din directivă, jurisprudența, și se ia cu pixul și se stă la un colocviu și analizăm toată jurisprudența, de aceea cărțile de publicare a jurisprudenței europene în domeniul TVA, cum este și aceea a lui Ben Terra și altele care sunt pe piață, sunt extraordinar de importante pentru că noi nu descoperim roata, tot ceea ce facem în domeniul TVA este deja un bun comun, de aceea foarte multe întrebări nu știu dacă își pot găsi răspunsul în cadrul unei conferințe și ar trebui să particularizăm în seminarii aplicate pe diferite chestiuni punctuale împreună cu jurisprudența, împreună toți, că de asta suntem avocați și juriști, ca să analizăm aceste chestiuni direct pentru că sunt lucruri deja stabilite, asta le spuneam și judecătorilor, împreună cu domnul profesor, noi nu mai trebuie să inventăm o dată roata, ea este inventată, trebuie doar să aplicăm jurisprudența europeană.

Participant: Dacă îmi permiteți, chiar la ce ați spus dumneavoastră, doresc să punctez fiindcă s-a spus că trebuie efectuată o minimă diligență, dar pe art. 10 din Legea nr. 656/2002 această diligență trebuie să fie mult mai serioasă, sunt entități raportoare alături de multe alte entități, adică verificările pe care noi trebuie să le facem, odată că trebuie să citim acel ghid să știm ce avem de făcut și, în al doilea rând, cercetările noastre să treacă dincolo de a verifica dacă chiar are sau nu are cod de TVA sau nu a fost anulată. Îmi doream să punctez fiindcă mi s-a părut un aspect deosebit de important, pe Legea spălării banilor.

Cosmin Costaș: În regulă, poate noi suntem mai puțin familiarizați cu asta. Bun, cerința proporționalității și Salomie și Oltean. Poate cel mai important lucru despre Salomie și Oltean e că aceasta a fost o speță oarecum experimentală, inclusiv în pledoaria noastră în fața Curții, trebuie să aveți în vedere următorul lucru: că, în afară de Salomie și Oltean, mai fusese înainte o speță importantă pe TVA, Fatorie, acolo nu au fost concluzii orale sau Curtea nu a acceptat cererea noastră de a ne permite să susținem concluzii orale că acolo oamenii nu au înțeles cum funcționează mecanismul, vă aduc aminte că pe Fatorie am avut controlul fiscal 1, în care Fiscul a spus: „E ok cu facturare cu TVA pentru că societatea căreia noi i-am plătit TVA – TVA pe care l-am dedus – a dat faliment și nu au putut să recupereze nimic, s-au întors după un an și au spus că trebuia taxare inversă, aceeași echipă de inspecție fiscală la aceeași societate. Asta a fost o chestiune imposibil de digerat de către Curtea de Justiție care nu a înțeles că așa ceva chiar se poate întâmpla și asta a fost dificultatea echipei care a pledat în Salomie și Oltean, pentru că trebuia să le explicăm oamenilor niște lucruri care nouă ni se par nu normale, dar comune, iar asta reiese și din discuția de aici; întrebarea lor permanentă era undeva în jurul ideii „Dar cum ar putea să fie Fiscul de rea-credință?”, pentru că Fiscul trebuie să vă informeze. Ei aveau în structura mentală imaginea Fiscului olandez, probabil, sau a Fiscului francez care dă dovadă de bună-credință și informează contribuabilii. Aveți proiecția acestei idei în două secțiuni din hotărârea în Salomie și Oltean, pe de o parte, acolo unde Curtea spune, practic, autorităților naționale care nu au informat contribuabilii, e regretabilă, e o recunoaștere, în sensul că nu s-a condus până la urmă o activitate de informare a contribuabililor pe ceea ce înseamnă efectele deciziilor în materie de TVA, după care, ca să mai atenueze puțin o soluție, care cred că și Curții i s-ar părut proastă pe primele două întrebări când a citit-o și, pentru că noi am atras atenția în cursul pledoriilor orale că avem situații în care obligațiile fiscale accesorii sunt de trei ori mai mari decât obligațiile fiscale principale, Curtea a spus „Ok, atunci să o rezolve instanța națională aplicând principiul proporționalității”. Mai mare pedeapsă pentru judecătorii fiscali din România nu puteai să aplici pentru că asta, din punctul lor de vedere, înseamnă o asumare a răspunderii și ar însemna să taie ei, într-un fel, din cașcavalul Fiscului. Până la momentul de față ce vă pot spune e următorul lucru: că avem cel puțin două hotărâri ale Înaltei Curți care taie de tot accesoriile, dar nu sunt motivate la momentul de față și atunci n-aș putea să le comentez prea mult; în schimb, avem o hotărâre de la Cluj, sentința nr. 414 din 8 octombrie 2015 a Curții de Apel Cluj, e o afacere în care au fost conexate cauzele a doi soți și care e soluționată de unul dintre judecătorii din completul care a sesizat Curtea în afacerea Salomie și Oltean, judecătorul cred că a deranjat că între timp s-a reorganizat secția și a fost trecut de la fiscal la insolvență, nu mai judecă judecătorul în cauză, dar hotărârea rămâne și o să vedem în ce formă va rămâne. Curtea abordează extrem de interesant această problemă a acesoriilor, reia, practic, toate argumentele care au fost invocate în afacerea Salomie și Oltean și conchide, în sensul că ar trebui să împărțim cumva culpa între contribuabil și Fisc, iar Curtea spune, pe de o parte, că a fost prea lejer contribuabilul în comportamentul lui fiscal, s-a bazat pe faptul că nici alții nu erau înregistrați în scopul de TVA sau că nu exista o practică comună a înregistrării în scopul de TVA. Pe de altă parte, spune instanța, că nici Fiscul nu a dus o campanie de informare, nu a anunțat în vreun fel, nu a făcut controale fiscale, nu avem jurisprudență pe tema asta. Și atunci ceea ce face instanța este să valorizeze și o hotărâre a Curții de Justiție a Uniunii Europene mai recentă, hotărârea în afacerea C-255/14, Mielewski, e o hotărâre pronunțată în 16 iulie 2015, la o săptămână după Salomie și Oltean, de același complet care a pronunțat Salomie și Oltean, unde Curtea spune că „o amendă de 60% din suma în numerar nedeclarată la intrarea pe teritoriul Uniunii Europene nu apare ca fiind proporțională”. Pe cale de consecință, ceea ce face Curtea de Apel Cluj este să limiteze cuantumul acesoriilor la 50% din debitul principal și spune că aceasta este soluția pentru care Curtea, în aplicarea principiului proporționalității, o aplică, limitează pentru perioada în discuție cuantumul acesoriilor la 50% din debitul principal. Hotărârea e interesantă pentru că e singura pe care eu o cunosc pe această temă; pe de altă parte, e interesantă pentru că dacă ea rămâne așa, plafonează definitiv cuantumul obligațiilor fiscale acesorii la acest nivel, ceea ce înseamnă că aceste obligații fiscale accesorii, într-o cauză în care noi nu avem executat actul administrativ fiscal, va rămâne la acea valoare fără să mai poată fi majorat ulterior la finalul procedurii ca să fie aduse la zi accesoriile. Sigur, noi, acolo avem mai multe soluții atacate și de noi și de Fisc și se vor judeca în vreo 2-3, ani la Înalta Curte; noi avem obiecțiile noastre pe chestiunile de fond, care țin de modul în care a fost recunoscut dreptul de reducere al TVA pentru că ne-a fost recunoscut doar pentru o parte din tranzacțiile pe care le-am prezentat. Pe de altă parte, soluția pe accesorii e, cel puțin, interesantă sau originală. Cam asta pare a fi practica, sigur că noi, cel puțin, la Cluj, avem complete normale și avem diverși talibani ai dreptului care merg pe soluții de tipul „N-ai invocat reducerea accesoriilor în procedura prealabil, nu mai poți invoca acum, chiar dacă ai o hotărâre a Curții de Justiție a Uniunii Eurpene în acest domeniu”. Avem iarăși două hotărâri, aparent contradictorii, pe două spețe sau două orientări, afacerea Salomie Oltean, cea care a generat sesizarea, s-a finalizat la Curtea de Apel Cluj, s-a finalizat după dezbateri de vreo două ore și jumătate, dacă îmi aduc eu bine aminte, la concluziile pe fond, cu probleme extrem de interesante. Fiind doi, Salomie și Oltean, pentru Salomie s-a trimis spre rejudecare la primă intanță, ca să verifice prima instanță și dreptul de deducere aferent anului 2009. Dacă vă mai aduceți, aminte a existat o discuție, raportat la modificarea din normele metodologice ale Codului fiscal survenite în 22 decembrie 2008, cu efect, să zicem, de la 1 ianuarie 2009; practic, până la finalul lui 2008, dreptul de deducere funcționa automat în legislația națională, de la 1 ianuarie 2009 era nevoie să depui un decont. Sigur, chestiunea asta a fost clarificată de Curtea de Justiție în Salomie și Oltean, Curtea a spus expressis verbis, dreptul de deducere e unul automat. Noi, la Cluj, să zic, poate am fost puțin mai avansați pentru că noi pe toate litigile astea am propus expertize și, practic, la momentul la care s-au suspendat cauzele pe Salomie Oltean, în 90% dintre cauze aveam deja administrate rapoarte de expertize în care se determina cuantumul dreptului de deducere, cu precizarea că experții refuzau să determine dreptul de deducere pentru anul 2009 sau făceau numai foarte greu, după insistențe și amenințări, spuneau „Nu avem temeiul legal ca să determinăm dreptul de deducere și pentru anul 2009, că el se poate determina numai prin decont, și nu e vorba de o deducere automată”. Și atunci, pe jumătate din speță, pe Salomie, s-a trimis spre rejudecare, sigur, au fost acceptate toate celelalte argumente, s-a dispus rejudecarea încât să determine în totalitate dreptul de deducere. Domnul Salomie mai are de luat de la buget pentru că el face parte dintr-o asociere, asocierea era de 7 persoane, fiecare avea câte o parte din beneficile asocierii; în schimb, facturile erau cu preponderență pe trei dintre membrii asocierii, iar doi aveau mai mult. La unul dintre ei s-a și finalizat litigiul și are de luat vreo 2 miliarde plus accesorii din 2008 până acum, iar la Salomie se va finaliza, probabil, în aceeași formă. Pe o altă jumătate, adică pe partea Oltean din același litigiu, Curtea a reținut aplicarea hotărârii din 9 iulie 2015, a valorizat dreptul de deducere și a dispus restituirea. Acolo ce se întâmplase? Contribuabilul avea o sumă mică, undeva la 20.000 lei, o achitase, Curtea, valorizând dreptul de deducere pe baza raportului de expertiză, a dispus restituirea sumelor achitate în plus cu accesorii de la data la care persoana respectivă a plătit suma respectivă. Au fost discuții foarte intense, sper să obțin într-o zi înregistrarea acelei ședințe și eventual v-o pun la dispoziție via JURIDICE.ro pentru că pledoriile sunt chiar foarte interesante. Curtea a pus în discuție foarte multe chestiuni, de exemplu, dacă se poate pronunța ea însăși asupra recunoașterii dreptului de deducere al TVA sau trebuie să trimită cauza la organul fiscal, ca organul fiscal să recalculeze dreptul de deducere al TVA. Cel puțin în această cauză, Curtea a spus că e competentă ea însăși pe baza raportului de expertiză să soluționeze această problemă. O altă problemă a fost cea referitoare la accesorii, dacă poate fii obligat Fiscul la plata accesoriilor în condițiile în care, illo tempore în 2010, când făcusem noi primele contestații acolo, nu fuseseră cerute accesorii, de pildă, de la data plății până la data restituirii efective pentru că noi nu știam cum să plătim la momentul respectiv, sau nu aveam determinată o dată. Iarăși cred că am pledat cu două zile după hotărârea Deciziei Curții Constituționale, în 20 octombrie 2015 s-a pronunțat Curtea Constituțională în sensul că se datorează accesorii și de către Fisc de la data plății sumelor până la data restituirii efective. Pe 22 Curtea a receptata această hotărâre și a zis „Ok, validăm acest raționament juridic și în speță și atunci dispunem restituirea cu tot cu sumele respective”. Și a fost încă o discuție tehnică, cum anume ar trebui să recunoască instanța dreptul de deducere, dacă prin considerente sau prin dispozitiv, în condițiile în care Fiscul nu respectă decât ceea ce scrie în dispozitiv, nu și ceea ce scrie în considerentele hotărârii. Asta e partea buna a instanței, mai există și ultrașii Curții de Apel Cluj, care resping orice fel de solicitări de recunoaștere a dreptului de deducere a TVA, apreciind că e o chestiune care ține de organele fiscale și maximul pe care îl fac, avem tot așa o situație în care omul e cu vreo 2 miliarde plătite peste obligațiile fiscale, instanța i-a anulat actele administrative fiscale și l-a trimis în procedura prealabilă să-și valorifice dreptul de deducere al taxei pe valoare adăugată. Acum, ce să spun, jurisprudența e insuficient clarificată pentru că, la momentul de față, Înalta Curte lucrează la relanti, practic, și după ce s-a pronunțat hotărârea Înalta Curte a trimis toate cauzele pe care le-a putut trimite spre rejudecare la instanțele inferioare ca să mai câștige ceva timp până când își motivează hotărârea, iar cele două hotărâri, una e din 5 octombrie, una e din 2 septembrie, dacă îmi aduc eu bine aminte, pe obligații fiscale accesorii, la momentul de față nu sunt motivate. Sigur, când vor fi motivate încercăm să le facem publice. Altfel, cel puțin din această perspectivă, cred și eu că Salomie și Oltean e un progres și ar trebui poate să învățăm ceva din speța asta. Dificultatea pe care am avut-o eu – și e una care ține de avocați, până la urmă – e faptul că am fost primul avocat care a pledat în fața Curții, or, nu e o expresie foarte frumoasă, dar tendința judecătorilor e să se uite la noi ca la maimuțe, deci noi suntem ceva exotic – avocații care vin din România la Curtea de Justiție. E o surpriză pentru ei că putem vorbi, că putem formula argumente juridice și e o chestiune pe care o vezi la contactul cu instanța în care în momentul în care îți vorbește în franceză și spune „Avem traducător”, și dacă îi răspunzi în franceză și îi spui „Domnule, am înțeles foarte bine și pot să vă spun tot în franceză” îi vezi surpriza pe față, nu-și imagina că cineva care vine din România poate vorbi limba franceză. Sigur, la a doua cauză, la Bara, deja lucrurile au fost altfel sau poate oamenii, unii dintre ei, fuseseră și în cealaltă cauză, erau preveniți de faptul că avocații nu-s chiar amatori și discuțiile au fost cu totul altele, dar e un handicap sever pe care eu îl văd, faptul că e o hemoragie de întrebări preliminare, toată lumea are o obsesie la momentul de față – să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene, nu toate întrebările care pleacă sunt de calitate, câteodată instanța, ca să mai scape de părți, le mai trimite niște cereri la Curtea de Justiție și acest soi de neseriozitate coraborat cu faptul că prea puțină lume știe cum să solicite audieri orale sau cum să se apere în această procedură ne aduce niște situații dificile, adică pe mine m-au sunat colegii de la Baroul Cluj să-i reprezin cu o lună înainte de Bara, dar au uitat să-mi spună că ei nu au depus o opoziție scrisă la dosarul cauzei. Deci Bara sau soluția din Bara e un miracol din punctul ăsta de vedere, dar Baroul avocaților din Cluj, 300 de avocați care erau reclamanți în această cauză, nu s-au gândit că atunci când Curtea le-a trimis și le-a spus „Aveți două luni la dispoziție ca să depuneți observații scrise”, să depună observații scrise. Sigur, acolo problema a fost cu totul alta decât cea din domeniul TVA, dar cred că, pe viitor, e o chestiune pe care trebuie să ne concentrăm cu toții, aceea de a încerca ca problemele juridice pe care le aducem în față și cu care sesizăm Curtea să fie realmente probleme de drept european și reprezentarea să fie în consecință. Până la urmă, orice speță lămurită, ca să nu zic câștigată – că asta presupune să iau o parte sau alta – e o speță care ne ajută pe toți în activitate.

Radu Bufan: Întrebare, domnule coleg: ați încercat să uzați și de „întrebarea preliminară” pe art. 519 la secția aceasta, la completul acela special de lămurit întrebările de la Înalta Curte?

Cosmin Costaș: În fiecare dimineață îmi propun asta și până la ceai mă răzgândesc pentru că cei de la Înalta Curte sunt tot cei care mențin Decizia nr. 5 din 2007.

Radu Bufan: Haideți să vă spun ceva, am întrebat și eu la Înalta Curte la secția de contencios câte sesizări sau câte au reținut ca să le soluționeze, mi s-au spus că sunt vreo două, dar timpul de soluționare a unei astfel de întrebări este.. Nici nu există capacități administrative logistice; pe vremuri, între cele două războaie se făcea un mare complet și 6 luni stăteau și discutau întrebarea. Vreau să vă spun că nici eu nu am mari speranțe așa, din start, dar acum am o speță de TVA destul de mare în care sigur că mi s-a refuzat accesul la Curtea de Justiție, deși am găsit o speță asemănătoare care a fost pe rolul Curții de Justiție și la care nu s-a răspuns – nu s-a răspuns pentru că se răspunsese pozitiv la întrebarea a doua, la 1.2 și asta era întrebarea a treia – și eu cred că mai bună dovadă decât că e de competența Curții nu există, iar am fost foarte happy că cei de la PRICE nu au găsit-o și eu am găsit această speță, pentru că era o speță dinainte de 2010 și am cătat pe indexul alfabetic franțuzesc, cel valabil până în 2009, care are 50 de pagini de spețe și chiar am citit toate spețele și am găsit această speță. Am fost surprins că la câteva spețe de acest gen, pe care le-a reținut Înalta Curte; de exemplu, a fost trimisă o scrisoare și facultăților de drept. În materie penală, chiar am avut senzația că se face o cercetare adevărată, adică s-a cerut facultăților de drept – cel puțin dacă la noi la Timișoara, nu suntem prima facultate din țară, prima e Clujul, așa zice Costaș, sau cea mai bună, dar mă rog, modestia e specifică ardelenilor și bănățenilor aș zice. d deci dacă se face o astfel de cercetare și sunt întrebați și cei din mediul academic – deci dacă se face o astfel de cercetare și sunt întrebați și cei din mediul academic, mi se pare că, într-adevăr, Înalta Curte sau acest complet de lămurit problema și-a luat rolul în serios și chiar, sau așa cred eu, că are intenția, nu pot să spun decât că are intenția să facă un research adevărat, să ceară opinii doctrinare, justificate despre cum se interpretează nu știu ce chestie, deci din această perspectivă și eu eram ca și colegul, dimineața eram hotărât, la prânz mă răzgândeam, dar acum mi s-au întâmplat niște lucruri ciudate, de exemplu aceste hârtii care au venit pe la facultate.

Cosmin Costaș: Sigur că e o cale procedurală pe care trebuie să o valorizăm într-un fel sau altul, mai ales că eu am reținut bine informația asta pe care mi-ați spus-o. La momentul de față, contenciosul pare să ocupe foarte mult din timpul Înaltei Curți, sigur că acolo sunt multe chestiuni de corectat, inclusiv la nivelul lor, dar încercăm în perioada imediat următoare, vor fi discuții și pe noul Cod și pe modul în care se vor aplica Codurile în situații tranzitorii și așa mai departe, dar, mai ales pe TVA, eu prevăd că în perioada următoare vom fi inundați de tot felul de probleme pentru că unele situații fiscale încep să se coacă acum, mai ales pe mari contribuabili sau pe diverse spețe care sunt acum pe la limita termenului de prescripție, să zic pe ce s-a întâmplat în 2010-2014, începem să avem acum inspecții fiscale și atunci ideea mea este că vom mai avea material pentru suficiente conferințe ca și cea de astăzi.

Radu Bufan: Știe cineva câte spețe românești sunt pending la Luxemburg? Eu am înțeles că sunt vreo 100, eu am fost foarte șocat.

Cosmin Costaș: 100 sunt în total, probabil că sunt vreo 40 pending la momentul de față.

Radu Bufan: Nu știu, mi s-a părut foarte mult, raportat la modul în care instanțele noastre rejetează.

Cosmin Costaș: A devenit o obsesie acum să sesizăm pe contractele de credit bancar, sunt multe pe taxe auto, deci astea cred că sunt vreo 2-3 în total.

Radu Bufan: La fiscal mi se pare că încă e înghețat sistemul

Cosmin Costaș: Și sunt spețe, tip Curtea de Apel Bacău, din alea care sunt inadmisibile din start, dar oamenii trimit ca să-și treacă la CV. E o speță celebră de la Curtea de Apel Bacău care a fost respinsă ca inadmisibilă, în primul rând, nu avea legătură cu dreptul european întrebarea, mă rog, asta e opțiunea autorilor. Curtea de Apel Cluj a sesizat miercurea trecută, sunt trei întrebări interesante, povesteam cu Dan Dascălu mai devreme, pe o situație tranzitorie. La prima vedere, mie mi s-au părut inadmisibile întrebările, dar Dan zice să mai reflectăm pentru că starea de fapt e din 2006, și inspecția fiscală, iar decizia de soluționare a contestației e din anul 2007, aparent se ating unele dintre problemele pe care le-am pus și eu aici în discuție, s-a finalizat o procedură finală și, la finalul procedurii penale, s-a ajuns la soluție de achitare pentru că s-a achitat prejudicial, dar continuă procesul fiscal. E completul bun de la Curtea de Apel Cluj care pare să fi sesizat, n-am încă forma finală, sau am numai așa, o formă intuitivă, cea a întrebărilor propuse, de regulă instanțele obișnuiesc să mai modifice din aceste întrebări, dar sunt trei întrebări, dacă permit principiile cooperării loiale și securității juridice să continuăm procedura fiscală după ce am finalizat procedura penală și să ignorăm ce spune procedura penală, mă rog, dacă se aplică regulile din directivă în condițiile în care starea de fapt e preexistentă, dar consecințele se produc după momentul aderării. Noi avem acolo niște cauze mai vechi maghiare și poloneze din câte îmi aduc eu aminte, Varga János e prima din serie, unde Curtea spune că nu se pronunță pe afaceri de acest tip. Recent, Înalta Curte a respins o întrebare preliminară în afacerea EuroȘtefan, dacă îmi aduc eu bine aminte, undeva prin iunie, dar după aia a admis acțiunea pe fond și, iarăși, e o enigmă acolo dacă premiul pentru faptul că nu s-a sesizat Curtea nu a fost o aplicare directă a dreptului european în același litigiu.

Radu Bufan: Eu vă propun să facem o pauză până la următoarea conferință, probabil că am putea, dacă aveți idee, să facem numai un fel de conferință-seminar mai restrânsă numai pe tema TVA, undeva prin toamnă. Eu mă gândesc acum la ce ar fi de interes și la ce ne spun colegii că sunt spețe, spețe care sunt în curs de motivare, spețe ale Curții de Justiție care duc la diverse soluții prin țară și care sunt de interes la nivelul acesta al specialiștilor. Domnul director general, eu aș vrea să mulțumesc tuturor celor care au rezistat până la această oră și nu o să mă mai vedeți așa, în prim plan, pentru că nu mă caracterizează, decât când voi ieși la pensie, ceea ce nu se va întâmpla foarte târziu. Vă mulțumesc foarte mult că ați acceptat să veniți la o conferință moderată de mine și îmi permit să vă spun că dacă sunt chestiuni de interes care credeți că mai trebuie lămurite o să rog colegii mei să mă ajute cu un răspuns chiar scris și care să ne parvină prin cei de la JURIDICE.ro. Eu îmi cer scuze pentru colegul George Matei care a plecat la Cluj, la înmormântare, pentru că se pare că a avut și el o legătură bună cu fostul director general de la Finanțe de la Cluj, care era de 25 de ani acolo, iar celebrii mei invitați de la PRICE și KPMG trebuiau să se ducă la birou să semneze mapele sau să dea instrucțiuni acolo la colegii lor. Vă mulțumesc încă o dată foarte mult pentru tot! [/restrict]