TRANSCRIPT
[restrict]
Panel 1
Andrei Săvescu: Bună dimineața, stimati colegi. Bine ați venit la o nouă ediție a conferinței Probleme dificile de drept comercial, conferință care poartă numele celui mai prestigios profesor de drept comercial, după părerea mea personală, care o să ne adreseze în curând un cuvânt înregistrat video pentru că din motive obiective nu poate să fie astăzi alături de noi. Conferință care se bucură de o participare prestigioasă, ca de obicei, și de o participare foarte frumoasă și din partea dumneavostră, colegii din sală și din fața computerelor. Tema conferinței este ’’Schimbarea stăpânului afacerii’’, o temă profund discutabilă pentru că stăpânul afacerii are întotdeauna un asociat ascuns, mai mult sau mai puțin ascuns, statul, acesta este asociatul din orice afacere, iar după cum bine știți, cota statului din afacere este întodeauna mai mare decât cota următorului asociat, fie el și unic asociat într-o societate, iar dacă prin stăpân înțelegem cel care ia decizii, directorul, nu era nevoie de drept comercial pentru schimbarea acestui stăpân al afacerii. Adesea, dreptul muncii este suficient. Totuși, o să rămânem la înțelesul comun al exprimării ’’Schimbarea stăpânului afacerii’’, care este o problemă foarte pasionantă. Ne așteptăm cu toții și o să vedeți că așa se va întâmpla ca speakerii de astăzi să ne prezinte dificultăți în această privință atât din perspectiva celui care vrea să preia o afacere, să fie noul stăpân al unei afaceri, cât și din perspectiva stăpânului obosit, care nu mai dorește să stăpânească afacerea, dorește să stăpânească banii pe care i-ar putea obține în schimbul cedării business-ului, deci vom avea ambele perspective în cadrul acestei conferințe. Vreau să mulțumesc invitaților, speakerilor, care, de fapt, aproape toți, în covărșitoarea lor majoritate sunt avocați specializați în drept comercial, de fapt toți, unii dintre ei sunt și cadre didactice universitare de cel mai înalt rang. Le mulțumesc speakerilor din primul panel, domnului profesor Gheorghe Piperea, împreună suntem moderatori, dumnealui este practic moderatorul științific al panelului, profesor și avocat, prestigios avocat, domnului avocat Cornel Popa, binecunoscut dumneavoastră. Eu cred, acum spun prima dată această expresie, eu cred că el este eminența cenușie de la Țuca, Zbârcea și Asociații, nu știu dacă neapărat cenușie, dar mi se pare o eminență în materie de drept, domnului avocat Mihai Mareș, care este un avocat de business, intrat în domeniul dreptului penal și procedurii penale, ceea ce mi se pare un avocat de mare succes și cu multă experiență, ceea ce mi se pare un aport foarte frumos pentru materia dreptului penal, care are de câștigat în claritate și eficiență prin aportul unor astfel de avocați care provin din avocatura de business. Mulțumesc, de asemenea, domnului avocat Radu Diaconu, care conduce o echipă de avocați dintr-un mediu corporatist dacă vreți, eminamente de business de la o casă de avocatură care este exponentul Big four. Vă mulțumim foarte mult că sunteți alături de noi, care este prezent alături de noi la conferințe juridice, nu în virtutea acestei calități, ci în virtutea calităților sale personale, profesionale. Vă rog să îmi permiteți la început să îl ascultăm pe domnul profesor Stanciu Cărpenaru, care a avut amabilitatea să adreseze un mesaj conferinței, apoi o să îl rog să ia cuvântul mai întâi, ca să începem aspru, pe domnul avocat Mihai Mareș.
Stanciu Cărpenaru: Doamnelor și domnilor, din inițiativa și prin stăruința Societății de Științe juridice, al cărei promotor neobosit este domnul avocat Andrei Săvescu, s-a organizat cea de-a treia ediție a conferinței Probleme dificile de drept comercial. Așa cum ați luat la cunoștință, această sesiune are la bază o concepție diferită de edițiile anterioare. La edițiile anterioare, dezbaterile erau organizate pe baza întrebărilor formulate de către participanți și a răspunsurilor date de către moderatori, sigur, însoțite de completări, comentarii. În acestă ediție s-a optat pentru o singură temă, ea se intutulează Schimbarea stăpânului afacerii. Această denumire, trebuie să observați, are o ”tentă” comercială. Este de explicat faptul că ne aflăm în mediul acesta al dezbaterilor comerciale de afaceri și titlul trebuia să atragă, ca orice reclamă. Desigur, sub această denumire se propune abordarea unor probleme juridice importante referitoare la viața afacerilor, și anume, concentrarea afacerilor, diviziunile, transferurile de afaceri. Și la acestă ediție, dezbaterile sunt organizate pe patru paneluri, având ca moderatori dinstinșii profesori Gheorghe Piperea, Radu Catană, Lucian Săuleanu și Vasile Nemeș, iar ca speakeri pe specialiști din domeniul academic și din rândul practicienilor dreptului. Temele de dezbatere înscrise în program sunt deosebit de interesante, unele sunt chiar cu totul inedite pentru doctrina dreptului comercial, fapt care cred eu, va stârni un interes deosebit în rândul participanților. Personal, aș dori să folosesc posibilitatea care mi s-a oferit de a mă adresa participanților cu o propunere spre reflecție și eventual expunere ale unor puncte de vedere personale. Această propunere vizează o problemă care a constituit o veche preocupare a mea, de mai bine de 20 de ani, și anume destinul dreptului comercial. Propunerea este intitulată Pentru un Nou Cod comercial în condițiile sistemului unitar monist de reglementare a Codului civil. Care sunt considerentele pe care se bazează această propunere? Așa cum cunoaștem, în 2009 a fost adoptat un nou Cod civil. Noutatea fundamentală a acestei reglementări o constituie abandonarea sistemului de reglementare a raporturilor de drept privat, sistemul dualist bazat pe Codul civil de la 1864 și Codul comercial de la 1887, înlocuirea cu sistemul unitar de reglementare monist, și anume Codul civil. Marea problemă a doctrinei și a practicienilor a reprezentat-o consecințele care decurg din schimbarea sistemului de reglementare a raporturilor de drept privat. Așa cum vă este cunoscut, în doctrină s-au exprimat două opinii fundamental diferite. În opinia autorilor proiectului Codului civil și aici se distinge în special profesorul Marian Nicolae, susțin că prin adoptarea sistemului monist de reglementare a raporturilor de drept privat, raporturile comerciale ”se civilizează”, adică se transformă în raporturi civile și pe cale de consecință încetează să mai existe raporturi comerciale și implicit dreptul comercial. Într-o altă opinie pe care am susținut-o începând din 2010 și la care s-au alăturat majoritatea autorilor care s-au pronunțat asupra problemei, consideră că noua reglementare a Codului civil și-a propus și a realizat schimbarea cadrului legal de reglementare a raporturilor de drept privat. Știm că în trecut, în sistemul dualist, Codul civil reglementa raporturile dintre particulari, iar Codul comercial reglementa raporturile dintre comercianți, dar să nu uităm că art.1 din Codul com. spunea că această reglementare este, în principal, reglementarea de bază, dar în completare se aplică dispozițiile Codului civil. Noul Cod civil, prin adoptarea sistemului monist, extinde aplicarea, ca regulă generală a Codului civil asupra tuturor raporturilor, implicit a raporturilor cu caracter comercial, adică a raporturilor care privesc activitatea comercială. Sigur că, schimbând cadrul legal de reglementare a raporturilor de drept privat, prin noul Cod civil s-au adoptat noi criterii de delimitare a raporturilor comerciale de raporturile civile. În locul vechilor concepte ale Codului comercial, actele și faptele de comerț și comercianți, s-au reglementat conceptele de întreprindere și profesionist. În concluzie, în opinia noastră, în condițiile sistemului monist reglementat de Codul civil, raporturile comerciale continuă să existe pentru că există baza obiectivă a unor relații sociale specifice activității comerciale, iar pe cale de consecință, continuă să subziste dreptul comercial. Apreciindu-se rolul noii reglementări a Codului civil raportate la activitatea comercială, s-a constatat că această reglementare unitară, de fapt este insuficientă. Ea este limitată, ea de fapt se referă numai la două instituții fundamentale, la statutul persoanei fizice și persoanei juridice și la materia obligațiilor, restul reglementărilor privind raporturile comerciale se bazează tot pe legile speciale care au rămas în vigoare și care au suferit puține modificări și cele mai multe de ordinul terminologic. Față de acestă situație a reglementării Codului civil, în mediul academic și în rândul practicienilor dreptului, s-a avansat ideea necesității adoptării unui nou Cod comercial, desigur, adoptarea unui nou Cod comercial pune problema, mai întâi de a opta pentru un sistem de reglementare care să stea la baza noului Cod comercial. O posibilitate ar fi revenirea la trecut, adică la sistemul dualist, să se elaboreze un nou Cod comercial care să reglementeze raporturile dintre comercianți pe baza vechilor concepte de acte sau fapte de comerț și de comercianți și Codul civil cu modificările necesare, csă rămână ca reglementare pentru raporturile dintre particulari. Această posibilitate, mărturisesc că mi se pare că nu are nicio sanșă de reușită pentru că orice atingere adusă Codului civil este un act de lesne majestate pentru că descendenții actuali fug de orice modificare adusă codurilor adoptate sub oblăduirea reglementărilor Uniunii Europene. A doua posibilitate pe care o propun, ar fi un nou Cod comercial bazat pe sistemul monist, reglementat de Codul civil. Îmi întemeiez această posibilitate pe ideea centrală pe care am precizat-o mai înainte, că sistemul monist este compatibil cu existența în continuare a raporturilor comerciale și respectiv a dreptului comercial. Sigur, un nou Cod comercial alături de Codul civil în vigoare n-ar însemna întoarcerea la dualism pentru că nu am în vedere concepția clasică despre dualism. Noul Cod comercial ar trebui să fie o reglementare de tip nou și anume de tip consolidare legislativă, de orientare europeană. Un model aproximativ ar fi, ceea ce există astăzi, ca denumire folosită în doctrină și în practică pentru a denumi Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, care denumire este înlocuită gratulând legiuitorul, prin denumirea de Codul insolvenței. Așadar, un Cod comercial de acest tip, ce ar trebui să cuprindă acest nou Cod comercial? Sigur, în primul rând criteriile de delimitare a raporturilor comerciale de raporturile civile, folosind conceptele reglementate de Codul civil, rămânând în vigoare, de întreprindere și profesionist, apoi reglementările cuprinse în legile speciale: Legea nr. 31/1990, Legea nr. 26/1990 și alte reglementări în materie. Apoi reglementările privind contractele și garanțiile specifice activității comerciale, garanțiile bancare, titlurile de credit, apoi reglementarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență și de ce nu, o reglementare a unor probleme de procedură vizând organizarea judiciară prin recunoașterea tribunalelor comerciale și abandonarea acelei denumiri care este greu de înțeles de tribunale specializate. În concluzie, consider că un atare Cod comercial nu numai că ar fi fezabil, el ar putea avea șanse de reușită la decidenții politici fără de care nu se poate hotărî nimic și înainte de toate cred că ar fi de o utilitate practică deosebită pentru practicienii dreptului. Vă mulțumesc pentru atenție și urez succes deplin pentru cea de-a treia ediție a conferinței Probleme dificile de drept comercial.
Andrei Săvescu: Îmi exprim încă o dată bucuria și aprecierea pentru mesajul domnului profesor și, după cum spuneam, mă grăbesc în încercarea de a ne încadra în timpul alocat fiecărui panel să dau cuvântul domnului avocat Mihai Mareș, care o să ne vorbească despre efectele reorganizării persoanei juridice asupra regimului răspunderii penale și executării pedepselor. Există un efect sau este…pare a fi ceva inofensiv.
Mihai Mareș: Avem chiar niște efecte care sunt destul de discutabile, pe care le vom pune în discuție astăzi. Mulțumesc pentru invitație. Aș începe, având în vedere tema reorganizării persoanei juridice prin a face câteva considerațiuni generale privind răspunderea penală a persoanelor juridice. A fost o problemă dintotdeauna adaptarea sistemului de drept penal care este centrat îndeosebi pe persoană fizică la realitatea persoanelor juridice. Aceasta deoarece teoria ficțiunii care consideră o persoană juridică drept creația legii, această teorie afirmă că o persoană juridică nu poate fi subiect activ al unei infracțiuni. Teoria realității care consideră o persoană juridică o realitate concretă merge pe ideea că o persoană juridică poate devenii infractor, așadar subiect al răspunderii penale. În România, răspunderea penală a persoanelor juridice a fost introdusă încă din 2006 prin Legea nr. 278, prin care s-a modificat vechiul Cod penal, în timp ce în actualul cod penal adoptat prin Legea nr. 286/2009, răspunderea penală a persoanei juridice merge pe modelul codului penal finlandez și vorbește despre o răspundere penală la modul general al așa-zisului sistem al clauzei generale, în sensul în care o persoană juridică poate comite atât în calitate de autor, instigator sau complice orice infracțiune, indiferent de natura acesteia. Articolul care reglementează condițiile răspunderii penale este art. 135 din C. pen. Acest articol, pe lângă răspunderea penală a persoanelor juridice are și niște excepții, respectiv statul şi autorităţilor publice sunt exceptate de la răspunderea penală. Alineatul doi vorbește despre instituţiile publice care nu răspund penal doar pentru infracţiunile săvârşite în exercitarea unei activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat. Spre deosebire de vechiul cod penal care prevedea o imunitate generală, prin urmare pentru acest considerent, vechiul cod penal poate fi considerat, în ceea ce privește instituțiile publice, lege penală mai favorabilă. Alineatul trei vorbește, de asemenea, despre cumulul care se poate aduce răspunderii penale directă a persoanei juridice cu răspunderea penală a persoanei fizice, prevedere preluată din dreptul belgian și olandez. Nu s-a mai făcut precizarea cu vinovăție, care este o precizare, comiterea faptei să fie făcută cu vinovăție, este o precizare redundantă în sistemul actualului cod penal, având în vedere dispozițiile art. 16 alin. (1), care prevede că fapta constituie infracţiune numai dacă a fost săvârşită cu forma de vinovăţie cerută de legea penală. De asemenea, aici facem precizare că nu se face distincție între categoriile de persoane care comit fapte de natură penală, iar cu aceasta închei aceste cosiderațiuni generale, particularitatea răspunderii penale a persoanelor juridice constă, de asemenea, în condiția tipicității subiective care se raportează și la atitudinea anumitor persoane fizice din cadrul acesteia. În mod particular cu privire la tema conferinței de astăzi, efectele reorganizării persoanelor juridice asupra răspunderii penale. Sediul materiei îl reprezintă dispozițiile art. 151 din Codul penal actual. În expunerea de motive a noului Cod penal s-a justificat această reglementare plecându-se de la premisa că persoanele juridice pot dispărea din punct de vedere juridic, însă fără a-și înceta existența reală ca efect al unei proceduri de fuziune, absorbţie sau divizare. O altă rațiune a fost aceea de a evita eludarea mecanismului de tragere la răspundere a persoanelor juridice. Prin urmare alineatul 1 ne spune că în cazul pierderii personalității juridice prin fuziune, absorbție sau divizare intervenită după comiterea infracțiunii, răspunderea penală și consecințele acesteia se vor angaja, pe de o parte în sarcina persoanei juridice create prin fuziune, în sarcina persoanei juridice absorbante sau în sarcina persoanelor juridice care au fost create prin divizare sau care au dobândit fracțiuni din patrimoniul persoanei divizate. Această prevedere a fost inspirată din codul penal portughez și dintr-o reglementare italiană în acest domeniu și constituie o noutate în materia dreptului penal român. Alineatul 2 stabilește criteriile de individualizare a pedepsei menționând că se va ține seama de cifra de afaceri, respectiv de valoarea activului patrimonial al persoanei juridice care a comis infracțiunea, precum și de partea din patrimoniul acesteia care a fost transmisă fiecărei persoane juridice participante la operațiune. Acest alineat 2 este criticabil și pentru faptul că devine inaplicabil în cazul divizării, deoarece nu se ține seama la individualizare simultan de valoarea activului patrimonial al persoanei divizate, care a comis infracțiunea și de valoarea fracțiunii din patrimoniu care a fost transmisă persoanei juridice succesoare. În situații tranzitorii s-a susținut că legea veche ar putea fi considerată legea penală mai favorabilă, însă potrivit criteriilor de determinare a legii penale mai favorabile stabilite prin decizia Curții Constituționale din 2014, 265 mă refer aici, neexistând un corespondent în legislația anterioară, nu suntem însă în cazul acestei incidențe a legii penale mai favorabile a cărei premisă o constituie tocmai existența unei continuități în reglementare. În ceea ce privește aspectele de natură procedurală cu privire la aceste reorganizări, Codul de procedură penală în art. 493 la măsurile preventive, ne spune că judecătorul de drepturi și libertăți în cursul urmăririi penale sau după caz judecătorul de cameră preliminară sau instanța, poate dispune interdicția inițierii, ori după caz, suspendarea fuziunii a divizării sau a reducerii capitalului social al persoanei juridice început anterior sau în cursul urmăririi penale, persoana juridică putând fi obligată la depunerea unei cauțiuni care nu poate fi mai mică de 10.000 lei, această măsură preventivă putând fi dispusă pe o perioadă de cel mult 60 de zile cu posibilitatea de prelungire. De asemenea o a doua chestiune de natură procedurală dispozițiile art. 495 alin. (4) din Codul de procedură penală, ne spune că în cursul urmăririi penale procurorul care pune în mișcare acțiunea penală în această situație și dacă persoana juridică este trimisă în judecată sau dimpotrivă a fost pusă în mișcare acțiunea penală, persoana juridică este obligată să comunice organului judiciar în 24 de ore intenția de fuziune, divizare, dizolvare, lichidare sau reducere a capitalului social. Există niște inconsistențe terminologice și niște ambiguități conceptuale. Titlul marginal de la art. 151 din Codul penal vorbește despre efectele comasării și divizării persoanei juridice. Acest titlu este lipsit de perspectivă terminologică neținând seama de evoluția reglementărilor din dreptul civil comercial, vezi discuția făcută și de domnul profesor Cărpenaru anterior. Termenul de comasare nu este utilizat nici de Codul civil, care în art. 233 spune că reorganizarea unei persoane juridice se realizează prin fuziune,divizare sau transformare, nici de Legea nr. 31/1990, care în Titlul 6 ne vorbește despre dizolvarea, fuziunea și divizarea societății comerciale. Termenul de comasare este specific vechii reglementări, respectiv dispozițiile art. 41 din Decretul nr. 31/1954, care prevedea că se poate face comasare prin absorbție sau fuziune, fuziunea fiind doar una din modalitățile comasării, echivalând cu contopirea din actuala reglementare, respectiv dispozițiile art. 234 Cod civil, ca modalitate de reorganizare, avem de asemenea transformarea în codul civil actual la care art. 151 din Codul penal nu face nicio trimitere. Este evidentă neglijență legiuitorului în alegerea termenilor, cu cât avem în vedere și faptul că actualul Cod civil a intrat în vigoare în 2011 cu această terminologie, în timp ce noul Codul penal cu această ambiguitate conceptuală a intrat în vigoare în 2014 și cu toate acestea a menținut terminologia din Decretul nr. 31/1954. Cum de asemenea, o altă inexactitate terminologică găsim și în Codul de procedură penală la art. 495 alin. (4) unde se vorbește, de asemenea de reorganizare, o altă inexactitate din moment ce fuziunea și divizarea sunt modalități propriu-zise de reorganizare. O să analizez în continuare conformitatea dispozitiilor acestui art. 151 din Codul penal cu principiile fundamentale ale dreptului penal și mă refer aici, în principal, la principiul infracțiunea ca singur temei al răspunderii penale, precum și principiul personalității răspunderii penale, care este fundamental în dreptul penal, doar persoana care a săvârșit o faptă ce întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni și nu o altă persoană poate răspunde penal. Profesorul Bulai evidenția inadmisibilitatea răspunderii penale pentru fapta altuia sau transformarea răspunderii penale asupra altei persoane având în vedere, de asemenea și personalitatea pedepsei ce trebuie aplicată și executată personal de către subiectul activ al răspunderii penale. Evident că textul de la art. 151 din Codul penal se îndepărtează vădit, iar principiile fundamentale ale dreptului penal nu fac nicio diferențiere între persoana fizică și persoana juridică. Există o divergență de natură doctrinară și s-a pus întrebarea dacă art. 151 din Codul penal este o veritabilă excepție de la principiul caracterului personal al răspunderii penale. Avem pe de o parte profesorul Hotca și profesorul Mitrache care consideră că suntem în prezența unei excepții aparente, deoarece persoana juridică nou formată este continuatoarea în drepturi și obligații a persoanei juridice existente înainte de absorbție, divizare sau fuziune, ceea ce ar reprezenta o normă benefică raportată la scop, respectiv împiedicarea unor persoane juridice să se sustragă de la răspunderea penală prin aceste metode, cum de asemenea avem cea de a doua opinie opusă și care consideră că vorbim despre o încălcare efectivă a principiului răspunderii penale personale a colectivului condus de Tudorel Toader și care a lucrat la o adnotare a unei versiuni a codului penal actual. Eu consider că distincția dintre încălcarea aparentă și cea efectivă a principiului caracterului personal al răspunderii penale ar trebui să se raporteze la momentul când persoana juridică își încetează existența. Dacă decesul persoanei fizice este o cauză ce împiedică punerea în mișcare și exercitarea în continuare a acțiunii penale, încetarea existenței persoanei juridice pentru identitate de rațiune, produce același efect. Art. 244 din Codul civil ne spune că persoana juridică încetează prin fuziune, divizare totală, transformare, în timp ce la art. 16 din Codul de procedură penală vorbim despre radierea suspectului sau inculpatului persoană juridică, prin urmare radierea persoanei juridice ar echivala decesului persoanei fizice. Reperul pentru a stabili dacă art. 151 Cod penal încalcă principiul răspunderii penale personale ar trebui să fie, în opinia mea, raportat la momentul radierii persoane juridice. Care ar fi implicațiile operațiunilor de reorganizare a unei persoane juridice în planul răspunderii penale. Reoganizarea persoanei juridice astfel cum este definită aceasta în art. 232 din Codul civil, ca o observație preliminară nu ar trebui să se confunde cu o operațiune de restructurare internă a persoanei juridice, lichidarea unor active, relocarea sediului, chestiuni de natură administrativă, să le spunem. Primul mod de reorganizare analizat în funcție de momentul radierii prevăzut de art. 234 din Codul civil ar fi fuziunea. Fuziune atât prin absorbție, cât și prin contopire. Prin absorbție o persoană juridică a unei persoane juridice de către o altă persoană juridică, prin contopire mai multe persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă. Absorbția este o metodă de fuziune care nu este prevăzută de art. 151 din Codul penal. Codul penal vorbește doar de fuziune, absorbție, divizare. În cazul fuziunii prin absorbție are loc o transmitere universală de patrimonii de la persoană juridică absorbită la o persoană juridică absorbantă, prin urmare dispariția totală a societății absorbite, persoana juridică presupusă a fi comis o infracțiune, despre care vorbește art. 151 din Cod penal, răspunderea penală va fi angajată în acest caz potrivit alin. (1) litera b) din Codul penal de către persoana juridică absorbantă. În cazul fuziunii prin contopire, ceea ce ne interesează este efectul extinctiv, radierea tuturor persoanelor juridice potențial subiecți activi ai acțiunii penale, transferul răspunderii penale făcându-se în temeiul art. 151 alin. (1) lit. a) către noua societate înființată. La divizare reglementată de art. 236 alin. (1) din Codul civil, în cazul divizării totale se produc efecte extinctive, aparent, aspect care este relevant din punct de vedere penal. Se radiază persoana divizată din registrele de publicitate, transmițându-se răspunderea penală către societatea rezultantă .La divizarea parțială nu există în schimb un efect extinctiv de drepturi, persoana juridică continuându-și activitatea, cu toate acestea din reglementarea art. 151 alin. (1) lit. c) din Codul penal rezultă că va răspunde atât persoana juridică care a comis infracțiunea, cât și persoana juridică care a dobândit fracțiuni din patrimoniu de la persoana juridică autor al infracțiunii, ceea ce cred că este extrem de discutabil. În fine, o a treia categorie o vizează transformarea persoanei juridice prevăzute de art. 241 din Codul civil, prin care o persoană juridică își încetează ființa concomitent cu înființarea în locul ei a unei alte persoane juridice. Din perspectiva efectelor, drepturile și obligațiile persoanei care își încetează existența sunt transformate în patrimoniul celei de-a doua persoane juridice. Aici constatăm că legea penală tace, iar analogia in malam parte este efectiv interzisă în dreptul penal. Concluzie: art. 151 din Cod penal, așa cum este redactat, este fundamental criticabil prin aceea că transferă răspunderea penală de plano unei persoane succesoare care nu a comis o infracțiune și nu se acordă organul judiciar posibilitatea efectuării unei analize în concret referitoare la îndeplinirea criteriilor atragerii răspunderii penale, ceea ce cred că încalcă, pe această cale, principiile fundamentale ale dreptului penal. De asemenea, se pune întrebarea în ce calitate răspunde persoana juridică. Presupunând că acest mecanism atipic de transfer al responsabilității penale ar lipsi, în scopul tragerii la răspundere a unor persoane juridice, am apelat la instrumentele penale clasice. Acestea am putea să ne gândim că ar putea fii reținerea unei eventuale forme de participație penală, clar sub rezerva îndeplinirii cumulative a condițiilor tragerii la răspundere penală, însă doar în ipoteza fuziunii prin absorbție, diviziunii totale sau parțiale, nu însă și situații în care persoana juridică succesoare nu era în ființă în momentul comiterii infracțiunii. Al doilea instrument clasic la care am putea să ne gândim, în măsura în care pe planul subiectiv persoana juridică nouă știa de comiterea unei fapte penale de către persoana juridică care a dorit să se sustragă, am putea fi în prezența incidenței dispozițiilor art. 269 din Codul penal privind favorizarea infractorului, în schimb acest art. 151 din Codul penal, instituie un artificiu ce face efectiv abstracție de analiza condițiilor atragerii răspunderii penale. Textul de lege nu face nicio distincție în acest sens și lasă să se înțeleagă că persoana juridică succesoare acestei persoane se va imputa întocmai acuzația reținută în sarcina persoanei juridice care o succede. Așadar, în urma reorganizării operează un transfer de patrimoniu cu drepturi și obligații aferente acestora. Apreciez drept nejustificat și excesiv ca prin acest transfer patrimonial să se opereze automat un transfer al răspunderii penale și aceasta deoarece cred că ar trebui să analizeze toate aspectele referitoare la răspunderea penală, atât cele de ordin obiectiv, cât și cele de ordin subiectiv, acestea neputând fi întrunite de exemplu în cazul persoanei juridice succesoare inexistente la momentul la care se consideră că s-ar fi putut săvârși infracțiunea. În ceea ce privește efectele răspunderii reorganizării asupra executării pedepselor, art. 496 din Codul de procedură penală ne spune că după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare a persoanei juridice și până la executarea pedepselor aplicate, dacă intervine un caz de fuziune, absorbție, divizare, lichidare, operațiunea trebuie să fie sesizată, este obligată să se sesizeze instanța de executare cu privire la această situație. Această obligație de informare s-a impus pentru a da eficiență în practică reglementării transferului consecințelor răspunderii penale în sarcina persoanei juridice succesoare. Mai degrabă aș fi văzut această obligație integrată dispozițiilor de la art. 495 din Codul de procedură penală care prevăd efectiv această procedură de informare. Forma inițială a acestui articol relua dispozițiile legii vechi potrivit căreia după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare și până la executarea pedepselor aplicate persoanei juridice, nu se putea iniția fuziune, divizare, dizolvare sau lichidare acesteia. Forma actuală este un rezultat al modificărilor aduse Legii nr. 255/2013. În materia reorganizării efectelor persoanei juridice, în ceea ce privește regimul executării pedepselor, este aplicabil de asemenea art. 42 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, text de lege care este considerat materie specială în cazul reorganizării persoanelor juridice. Având titlul marginal continuitatea executării pedepselor aplicate persoanelor juridice în caz de fuziune, absorbție, divizare, reducerea capitalului social, dizolvare sau lichidarea persoanei juridice condamnate, se prevede că după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare a persoanei juridice și până la executarea pedepselor aplicate, dacă intervine un caz de fuziune, absorbție, divizare, dizolvare, autoritatea sau instituția căreia îi revine competența de a autoriza procedează potrivit art. 496 din Codul de procedură penală pe care l-am citat. Executarea pedepselor aplicabile persoanelor juridice condamnate continuă față de persoana juridică rezultată prin fuziune, absorbție sau divizare, care preia obligațiile și interdicțiile stabilite în sarcina persoanei juridice condamnate.
Andrei Săvescu: Și dacă sunt două divizate, care din ele preia? O firmă să împarte în două, care preia, se stabilesc asociații?
Mihai Mareș: Ambele firme.
Andrei Săvescu: Și dacă se sparge în 4, o firmă se divizează în patru, vom avea 4 firme condamnate?
Mihai Mareș: Patru firme condamnate, urmărite. Aceasta este situația în care ne găsim astăzi.
Andrei Săvescu: Adică reorganizarea crește numărul condamnaților după pronunțarea hotărârii?
Mihai Mareș: Eexecutarea sancțiunilor penale, practic, se transferă automat către persoana juridică succesoare fără ca aceasta să fi fost parte în procesul penal finalizat cu o condamnare pentru a putea să își formuleze apărări sau să indice alte excepții. Finalizez și repet spunând că această prevedere din dreptul penal român de la art. 151 este categoric criticabilă în ceea ce privește respectarea principiilor fundamentale ale dreptului penal la care m-am referit, infracțiunea ca singurul temei al răspunderii penale și caracterul personal al răspunderii penale. Mulțumesc!
Andrei Săvescu: Mai am o mică întrebare. Dacă se face o fuziune, o firmă prea o altă firmă, există o modalitate de publicitate? Eu nu sunt specialist în domeniu. Adică dacă eu vreau să preiau o firmă care săraca e condamnată, o să fiu și eu, adică să zicem că o preiau prin absorbție. Se scrie la Registrul Comerțului ceva cu condamnarea penală?
Mihai Mareș: Se face trimitere la informarea la care am făcut mențiune anterior.
Andrei Săvescu: Încă din timpul procesului sau…?
Mihai Mareș: În timpul urmăririi penale se anunță autoritățile potrivit art. 495 din Codul de procedură penală, există această procedură de informare.
Andrei Săvescu: Și dacă nu se face mențiunea? Nu apare pur și simplu în registru, se omite și nu se scrie în registru.
Mihai Mareș: Este o abatere judiciară care se sancționează cu amendă. Este o amendă de la 500 la 5.000 lei prevăzută.
Andrei Săvescu: Este ceva nesemnificativ pe lângă faptul că eu preiau condamnarea. Nu mă aranjează cu nimic să fie amenda 500 de lei.
Mihai Mareș: Condamnarea s-ar prelua, să spun așa, ope legis.
Andrei Săvescu: Deci este un pericol serios să fie o urmărire penală deschisă care poate este, poate nu este, în realitate la Registrul comerțului. Întrebări pe această temă? Dacă nu, ca să rămanem într-o notă oprimistă, vă propun să trecem la următoarea temă, cea a domnului avocat Cornel Popa, că tot veni vorba despre asta, dacă negocierile de achiziții sunt influențate de dreptul penal.
Cornel Popa: Dacă trebuie să avem o notă optimistă, atunci aș propune să trecem la următorul vorbitor. Din păcate nu mă pot abține, mi-am propus să mă abțin, dar nu reușesc să fac acest lucru.
Andrei Săvescu: Suntem noi între noi.
Cornel Popa: Da, știu. Am remarcat, câteodată e bine să te abții, dar nu am reușit pe deplin să-mi însușesc această lecție până în momentul de față. Citind sau gândindu-mă la tema de astăzi, nu știu de ce mi-a venit în minte o paralelă din istorie care aparent nu are nicio legătură cu tema. Am să vă explic care e legătura. M-am gândit la Noaptea Sf. Bartolomeu, anul 1570 și ceva, în Franța, poate unii dintre voi își amintesc, a fost un episod destul de trist în istorie, în care catolicii s-au hotărât că sunt foarte încurcați de prezența hughenoților la conducerea Franței și au hotărât să-i elimine fizic pe aceștia, murind cu aceea ocazie foarte, foarte mulți oameni.
Andrei Săvescu: Din cauză că nu au înțeles de vorbă bună.
Cornel Popa: Evident directiva a venit de sus, li s-au dat instrucțiuni oamenilor ce aveau să facă, și executanții la un moment dat au întrebat: Bun, dar cum facem distincția că sunt la fel, au două picioare, sunt albi, două mâini, sunt îmbrăcați oarecum la fel. Cum suntem siguri că unii sunt catolici ceilalți sunt hughenoți. Cum procedăm? O întrebare dificilă cu un răspuns foarte simplu. Răspunsul a fost așa, omorâți-i pe toți și Dumnezeu îi va recunoaște după aceea. Care e legătura? Sigur, legătura e mai puțin tragică pentru că nu suntem în zona deceselor, dar legătura pe care aș face-o ar fi cu unul din aspectele care merită să fie discutate vis-a-vis de tema mea, și anume luarea măsurilor asigurătorii în dreptul penal și impactul pe care aceste măsuri asiguratorii îl pot avea în privința desfășurării afacerii persoanelor vizate de acele măsuri asigurătorii și ai unor eventuali achizitori ai acelor afaceri. Am regăsit cumva acestă optică, uneori când se spune ok, instituim măsuri asigurătorii asupra a tot, pentru că există o urmărire penală în curs, asupra făptuitorilor posibili, asupra unor persoane care au dobândit bunuri și nu prea se știe dacă au fost dobândite ca efect al infracțiunii și dacă ar trebui la un moment dat să fie vizate de o formulă de confiscare sau de reparare a prejudiciului ș.a.m.d. Și răspunsul care uneori se dă în astfel de situații a fost ok, aveți acces la justiție dacă vi se pare că măsura este nedreaptă urmați procedurile de judecată și vi se va face dreptate. Ceea ce sigur poate să fie valabil din punct de vedere al dreptului penal în momentul în care ne intersectăm cu dreptul civil, cu dreptul comercial. Mă rog, și eu sunt de părere că această ramură de drept a supraviețuit mai degrabă chiar dacă suntem în acest regim de reglementare monistă despre care vorbea domnul profesor Cărpenaru. Din punct de vedere al dreptului comercial și din punctul de vedere al cuiva care dorește să achiziționeze o afacere, lucrurile încep să devină destul de neplăcute pentru că o procedură penală durează mult spre foarte mult, termenul este relativ imprevizibil, depinde de cât de mult reușesc organele de urmărire penală să se descurce cu investigația, după aceea urmează faza de judecată, eventual căi de atac și așa mai departe, putem vorbi de câțiva ani. În acest timp putem avea foarte multe bunuri care sunt blocate și pentru a avea niște date obiective, am încercat să fac rost de ele, singura sursă pe care am identificat-o, poate sunt și altele mai bune dar cea pe care am găsit-o eu este un raport, singurul disponibil public pentru moment al nou înființatei Autorități Naționale de Administrarea Bunurilor Indisponibilizate, care avea o statistică pe care, din păcate, ei înșiși o declară incompletă la nivelul sfârșitului anului 2016 și-n care spuneau că sunt câteva mii de măsuri asigurătorii dispuse de organele penale, 1037 de măsuri asiguratorii care vizează sume de bani, circa 2000 și ceva măsuri asigurătorii care vizează bunuri mobile și 3644 măsuri asigurătorii care vizează bunuri imobile. Acum, tot în acest raport al acestei autorități se face un calcul total al sumelor indisponibilizate în conturi bancare și se ajunge la cifra de aproximativ 705 milioane lei indisponibilizate. Nu se face o evaluare a bunurilor mobile și imobile, probabil că e mult mai greu să o faci, aici a fost simplu, au făcut o adresă la bănci, și băncile au comunicat sumele respective. La bunuri mobile si imobile evident acest lucru nu se poate face cel puțin dacă vrei să te raportezi la valoarea reală, la valoarea de piață. Același raport vorbește de câte hotărâri de confiscare au fost transmise la ANAF la nivelul anului 2016 și pentru sume de bani se dă cifra de 1.013.337 lei, deci vorbim de o diferență între măsuri asigurătorii și confiscări de la 700 la 1, cam acesta este raportul. Acum, sigur, poate că datele sunt incomplete așa cum însăși autoritatea recunoaște. Poate că lucrurile sunt în curs de a se regla din acest punct de vedere, dar discrepanța este enormă între ceea ce înseamnă măsuri asigurătorii și măsură confiscatorie. Sigur acum măsurile asigurătorii, specialiștii mai buni în dreptul penal decât sunt eu, ar putea să-mi spună da, însă măsurile asigurătorii vizează și eventuala recuperare a prejudiciului nu doar confiscarea, dar totuși de la 700 la 1 ridică un semn de întrebare dacă nu cumva aceste măsuri asigurătorii care se iau, se iau într-o manieră prea relaxată. Acum, să presupunem că sunt un potențial achizitor, am bani, sunt un fond de investiții, sunt o mare companie, din România, din afara țării care vine aici să facă afaceri și identifică posibile ținte de achiziții. A început să devină din ce în ce mai importantă discuția, pe lângă tradiționalul raport de due diligence care însoțea aproape orice activitate, achiziție cât de cât semnificativă și care de regulă avea niște capitole, se standardizase cumva maniera de lucru, erau niște capitole care se refereau la dreptul societar, la contractele încheiate de societate, la raporturile cu salariații, la autorizațiile deținute în capitole, iarăși extrem de complicat și de incert de multe ori. Acum apare din ce în ce mai mare nevoia de a face investigații care să aibă legătură cu dreptul penal și era o remarcă ceva mai devreme, cum se înregistrează, dacă se înregistrează la Registrul comerțului anumite lucruri. Da.. sigur sunt tot felul de acte și de fapte juridice care sunt supuse publicității în registrele de carte funciară, la arhiva electronică, la Registrul comerțului ș.a.m.d. Pentru cineva care însă vrea să se asigure, vrea să știe 100% că persoana cu care negociază achiziția unui business nu are probleme de natură penală, o astfel de garanție nu poate fi obțintă pentru că nu există în momentul de față, din păcate, nici un sistem de publicitate care să fie funcțional și care să te informeze cu privire la anumite riscuri care pot să derive din eventuale urmăriri penale, nu vorbim de condamnări pentru că acelea devin oarecum publice, există metode de a afla, există portalul instanțelor care te poate ajuta din când în când, nu e infailibil din păcate, pentru că trebuie să știi ce cauți și unde cauți, dar dacă vorbim de o urmărire penală care mai nou se începe și in rem care dă o chestiune care sigur am înțeles că rezolvă anumite probleme din perspectiva eficienței urmăririi penale, dar care creează alte probleme poate chiar mai mari decât problemele rezolvate din perspectiva acestor măsuri asigurătorii care se pot dispune odată ce urmărirea penală începe, se pot dispune asupra, practic oricui fie că e vizat, fie că nu e vizat de urmărirea penală propriu-zisă. Sigur că dacă vorbim de măsuri asiguratorii luate, de exemplu în privința unor imobile, în principiu Codul de procedură penală, cred ca e art. 453 dacă nu greșesc, vorbește despre… nu, îmi cer scuze, este vorba de art. 253, vorbește despre îndeplinirea unor formalități de publicitate în registrele aferente, formalități care se aplică și la bunurile imobile, probabil că ar fi vorba de o înregistrare în arhivă. Am văzut însă spețe în care nu s-a procedat în acest fel, s-a mers înainte cu procesul penal, s-a ajuns în faza condamnării și-n momentul în care s-a condamnat s-a spus liber de sarcină într-o formulă foarte clară și foarte dură la adresa, mă rog, nu vorbim aici la adresa celor condamnați, nu discutăm condamnarea în penal, discutăm efectele pe care o astfel de hotărâre le are asupra unor persoane care dobândesc cu bună-credință încrezându-se că momentul în care obțin anumite bunuri cu privire la un bun imobil, încrezându-se în conținutul Cărții funciare, deci acționând cu bună credință se trezesc la un moment dat că pierd, fie că vorbim de un drept real, cum ar fi dreptul de ipotecă sau alte drepturi reale constituite asupra acelui bun, fie că pot ajunge inclusiv în situația de a-si putea vedea pus sub semnul întrebării dreptul de proprietate. Este echitabil față de aceste persoane, de acești terți achizitori, să avem o astfel de soluție? Discutând problema cu colegii, inclusiv în cadrul firmei din care fac parte, am avut puncte de vedere diferite și abordări diferite de la om la om. Sunt foarte mulți care spun că dreptul penal are prioritate. De ce? Pentru că este vorba despre un interes public și pentru că se aplică principiul despre care se vorbește în penal în materie confiscatorie, în special acolo apar foarte multe probleme, se vorbește despre principiul că infracțiunea nu trebuie să producă nici un fel de beneficiu. De acord, dar principiile dreptului penal nu sunt singurele cu care trebuie să operăm în acestă materie. Trebuie să operăm și cu principii de drept civil și cu regulile prevăzute în Codul civil cu privire la dobândirea bunurilor și drepturilor reale asupra bunurilor cu regulile cu privire la publicitate ș.a.m.d. Acum faptul că vorbim în penal despre confiscări, de pildă nu trebuie să atragă, cel puțin în opinia mea, ideea că acestea se aplică cu prioritate împotriva unor drepturi dobândite valabil de către terți. Sigur nu vorbim de terți care eventual au participat la o eventuală schemă infracțională și care de fapt încearcă să fie un fel de pavăză împotriva eficienței măsurilor de confiscare. Nu aceasta este discuția. Noi vorbim de terții de bună credință, aceasta fiind evident prezumată în acest context. Spuneam că punctele de vedere sunt diferite, colegii pe care îi invoc în momentul de față, spuneau de foarte multe ori da, măsura confiscării trebuie să vizeze toate bunurile și chiar încercând să preia această concluzie în domeniul activității de due diligence făcute în vederea achiziției unui business, de foarte multe ori răspunsul, și recomandarea care s-a dat achizitorului a fost: da, sigur din punct de vedere al Codului civil, dacă mă uit în reglementarea Cărții funciare și efectele, dacă vorbim de bunul imobil, efectele pe care le are înregistrate în cartea funciară asupra dreptului de proprietate sau asupra prezumției de proprietate în privința titularilor înscriși în cartea funciară, lucrurile stau în regulă și teoretic ai putea să treci la realizarea tranzacției. În momentul în care însă persoana respectivă sau o rudă a acesteia sau o persoană foarte apropiată a acesteia este vizată de o urmărire penală încep să apară rezervele și încep să apară discuțiile de genul… are rost să mergem înainte cu această tranzacție sau mai bine ne oprim? Și sunt tranzacții care, deși formal, dacă ar fi să analizez problema strict din punct de vedere al dreptului civil, datorită faptului că au legătură cu, mă rog, pe traseul proprietății bunurilor care sunt importante pentru business-ul respectiv se interpun persoane care la un moment dat au avut probleme de natură penală sau care sunt vizate de urmăriri penale sunt întregi tranzacții, întregi deal-uri care cad. O altă problemă poate chiar mai gravă pentru că vis-a-vis de astfel de lucruri poți să te aperi cumva, poți să iei o decizie în legătură cu a intra sau nu a intra în tranzacție. O altă problemă care poate să apară este cea legată de încheierea unor antecontracte cu privire la achiziția unor bunuri sau la achiziția unei afaceri. De multe ori când vorbim de tranzacții complicate se preferă această formulă, încheierea fie a unui antecontract, fie a unei promisiuni de vânzare, fie se încheie un contract de vânzare care este supus unor condiții care urmează să se îndeplinească sau nu și după aceea în funcție de îndeplinirea lor se trece la perfectarea transferului de proprietate. Sunt situații, și se întâmplă în realitate, în care apare o măsură asigurătorie între cele două momente, între momentul semnării antecontractului, să zicem, și momentul care era prevăzut pentru perfectarea contractului și a transferului de proprietate. Dacă prin antecontract s-a plătit un avans, așa cum se face de obicei, și cum se recomandă de foate multe ori potrivit reglementărilor din codul civil se întâmplă următorul lucru, măsura asigurătorie ajunge să vizeze, dacă este dispusă împotriva potențialului vânzător, atât bunul care ar urma să facă obiectul tranzacției, cât și suma care este primită de către potențialul vânzător cu titlu de avans. Ceea ce din perspectiva potențialului cumpărător este un mic dezastru pentru că în mod evident dacă măsura asigurătorie s-a dispus, nu se mai poate trece la perfectarea tranzacției, acesta este efectul măsurii asigurătorii, indisponibilizarea bunului, dar concomitent i se blochează și avansul, care dacă ar fi fost să mă raportez doar la conceptele de drept civil, avansul ar fi trebuit restituit, dacă nu se putea trece la perfectarea tranzacției. Acum, sigur aceasta ar fi soluția după părerea mea logică și într-un astfel de scenariu pentru că măsurile asigurătorii chiar dacă sunt luate în penal nu ar trebui să vizeze decât patrimoniul persoanei investigate așa cum se află el, nici organul de urmărire penală ca și în civil nu cred că ar avea vocația să ceară mai multe drepturi decât existau în patrimoniul persoanei vizate de măsura asigurătorie. În realitate, însă lucrurile nu stau întotdeauna așa, dacă se fac contestații la nivelul măsurilor asigurătorii în fața instanței de multe ori optica este…ok, vă judecați pe fond și se rezolvă problemele atunci când se rezolvă întreaga speță. Inclusiv latura civilă a speței. Problema este că stai câțiva ani de zile dacă avansul a fost plătit în lei probabil vei încasa și o devalorizare ceva mai mare decât a altei monede. Mă refer strict la perspectiva potențialului cumpărător, deci situația e neplăcută. Care ar fi remediul? Poate un contest… poate, nu știu dacă ar fi un remediu eficient, poate abținerea de la plata unui avans, nici aceasta nu este de multe ori o soluție pentru că dacă vorbim de tranzacții care vizează bunuri imobile ține cumva de standardul acestor tranzacții să plătească un avans tocmai pentru a te asigura cumva tocmai din perspectiva potențialului cumpărător de seriozitatea angajamentului luat de către vânzător. În orice caz, este o temă de reflecție. O altă zonă unde pot să apară probleme este vânzarea unor business-uri în care acționarii sunt soți, și iarăși vorbim de intersecția posibilă cu dreptul penal. Există un text în codul civil care vorbește despre ce înseamnă obligație comună a soților aflați într-un regim matrimonial de comunitate de bunuri ca în majoritatea cazurilor și se spune acolo că reprezintă o obligație comună, este vorba de art. 351 lit. d C. civ., obligația de reparare a prejudiciului cauzat prin însușirea de către unul dintre soți a bunurilor aparținând unui terț în măsura în care prin aceasta au sporit bunurile comune ale soților. Acum în practica penală iarăși am văzut această prevedere interpretată extensiv, la maniera că se pune semnul egal între ceea ce spune această dispoziție din Codul civil și obligația soțului neparticipant la infracțiune de a repara, de a participa cu cota sa din bunurile comune la repararea prejudiciului indiferent despre ce infracțiune vorbim. Personal nu sunt chiar în acord cu această interpretare. De ce? Pentru că textul despre care v-am vorbit conține cel puțin două condiții extrem de importante: unu, să fie un act de însușire, deci să vorbim despre o infracțiune al cărei element material se caracterizează prin însușire, ceea ce nu este neapărat situația întotdeauna dacă vorbim de obligația de reparare a prejudiciului, ea nu decurge neapărat din faptul că un bun a fost însușit, iar a doua condiție este că obligația aceasta apare în măsura în care prin acesta, prin actul însușirii au sporit bunurile comune ale soților, cu alte cuvinte dacă soțul participant la infracțiune a folosit bunurile respective în interes propriu și și nu a venit cu banii acasă, atunci nu se poate pune problema unei răspunderi. În interpretarea extensivă despre care vă vorbesc, am senzația însă, că efectele ar fi altele. Ar fi mult mai larg ceea ce, iarăși ridică o problemă în momentul în care, și sunt situații relativ frecvente în care anumite bunuri fie că sunt părți sociale, acțiuni, bunuri imobile ș.a.m.d., aparțin soțului unei persoane care este fie vizată de urmărire penală, fie a fost condamnată. Iarăși, cum se rezolvă o astfel de situație? Probabil că depinde de la caz la caz. Sunt situații în care probabil că elementele de fapt puse cap la cap îți permit să tragi concluzia că există riscul să vină cineva și să spună la un moment dat nu, faptul că soțul X deține bunuri, în timp ce soțul Y a fost condamnat s-ar putea să fie iarăși o chestiune făcută pentru a proteja bunurile care de fapt îi aparțineau soțului Y. Sigur acum nu trebuie să prezumăm astfel de situații, dar avem voie să ne punem întrebări și să dăm răspunsuri care să fi susținute de probe și să mizăm iarăși pe o interpretare rezonabilă a legii de către toate autoritățile. Și o ultimă idee pe care aș vrea să o exprim înainte de a închide, vizavi de ceea ce are de făcut un potențial cumpărător în zona aceasta de intersecție dintre dreptul civil, dreptul penal, dreptul comercial. Există o tendință pe plan internațional care ajunge încet, încet și la noi de a face due diligence nu doar pe aspectele de drept comercial sau pe zona aceasta de intersecție despre care v-am vorbit, ci să existe o ramură de due diligence care să studieze în mod exact gradul de conformare a societății țintă, dacă vorbim de o societate, cu normele de drept panel și, în speță este vorba, în principal despre acest cuvânt despre care se vorbește atât de mult în ultima vreme, despre corupție. Există deja niște standarde internaționale care se încearcă să fie dezvoltate în această zonă, există un ghid făcut acum câțiva ani de organizația Transparency International care oferă anumite linii directoare cu privire la maniera în care ar trebui să se întâmple acest due diligence, interesante sunt însă concluziile, pentru că de foarte multe ori se spune în acord cu practica, atât cât există și în vestul Europei, se spune că focusul nu trebuie să fie neapărat îndreptat împotriva sancționarii persoanelor care poate nu sunt în regulă din perspectiva procedurii, ci momentul în care se descoperă lucruri sau uzanțe, maniere de a acționa în interiorul unei societăți care pot să ridice unele probleme etice sau din perspectiva conformării cu legislația anticorupție, ceea ce este vital e să se reacționeze, în primul rând, să se acționeze în sensul opriri acestor practici, și în al doilea rând, să se vadă unde a fost eroarea și să se instituie proceduri care să prevină astfel de situații și organismele care se ocupa de combaterea fraudelor din vestul Europei de obicei sunt mulțumite cu astfel de abordări pentru că, iată, se pune accentul pe prevenție mai degrabă, decât pe sancțiuni. Mulțumesc. M-aș opri aici, dar știu că orele deja înaintează, adică aș continua, am vrut să zic, dar orele înaintează și prefer să mă opresc.
Andrei Săvescu: Întrebări? Da, e destul de clar. Vă propun să trecem la următoarea temă legată de camera secretelor, dacă urmăriți seria Harry Potter, aranjamentele de tip clean team, oameni curați, în cursul procesului de due diligence, domnul avocat Radu Diaconu.
Radu Diaconu: În primul rând, Andrei, mulțumesc pentru invitație. Eu o să acopăr o temă un pic mai optimistă decât cele acoperite de colegii mei, anume aceea a etapei preliminare în cadrul unui proces de achiziții, e vorba de due diligence, pe care Cornel Popa l-a menționat deja, și mai exact un aspect specific din procedura de due diligence, anume ce se întâmplă în momentul în care un concurent încearcă să cumpere, sau o societate încearcă să își cumpere un concurent. Contextul, utilitatea practică a chestiunii este dacă vreți următorul. Spuneam că o societate încearcă să cumpără o societate concurentă sau un ansamblu funcțional de active și pasive, vorbim de același lucru, de principiu pentru simplificarea discuției o să fac referire la o societate, cumpărătorul care încearcă să achiziționeze o societate țintă. Evident, că până la finalizarea achiziției, adică până la transferul acțiunilor sau părților sociale, cele două părți, cumpărătorul și societatea țintă, vor trebui să își desfășoare activitatea ca și până atunci, adică să concureze exact ca și până atunci. În paralel, sigur că, cumpărătorul nostru va vrea să afle cât mai multe lucruri despre societatea țintă. Va face, cu alte cuvinte due diligence, o paletă largă de lucruri vor fi acoperite în acel due diligence juridic, fiscal, financiar inclusiv aspectele de drept penal menționate mai devreme. Acest due diligence are o caracteristică, în mod normal nicio societate nu și-ar dezvălui către proprii concurenți informații privind activitatea sa de zi cu zi, nu va spune niciodată, de pildă, cui vinde decât dacă sigur este foarte publică informația, de la cine cumpără, cu cât cumpără, ce marja are, ce discount are ș.a.m.d. Pe de altă parte, e firesc ca orice cumpărător să vrea să știe lucrurile acestea ca să știe câți bani dă, până la urmă e o chestie de profit. În practică, vânzătorul va pune la dispoziția cumpărătorului informații despre societatea țintă într-o cameră de date, se cheamă cameră de date pentru că la origine asta era o cameră cu dosare, fizică, sau mai recent, virtuală. Toate documentele sunt scanate, sunt încărcate pe internet într-un site specializat și acolo vânzătorul practic pune la dispoziția cumpărătorului și a consultanților lui informații despre societatea țintă. Și aici apar două tendințe opuse. Pe o parte, vânzătorul va fi motivat să transmită cumpărătorului cât mai multe date astfel încât informațiile să fie cât mai complete și eventuala răspundere a vânzătorului pentru vicii ascunse să fie cât mai limitată. Principiul fiind următorul: ți-am spus, știai când ai cumpărat, ți-ai asumat decizia de achiziție, nu e vina mea. Pe de altă parte, dacă negocierile eșuează niciun vânzător nu va vrea ca potențialul cumpărător care, nu e așa, rămâne concurentul societății țintă, să aibă atât de multe informații despre societatea țintă. Dacă achiziția merge mai departe toată lumea e mulțumită. Dar ce se întâmplă dacă nu merge mai departe? Ce se întâmplă în cazul unei vânzări competitive? Cu alte cuvinte, dacă ai o firmă și o scoți la licitație, ok o să ai 3, 4 potențiali cumpărători. Unul dintre ei poate va cumpăra, dar ceilalți nu. Cât de multe lucruri le spui? Teoretic trebuie să le spui tot, ca să poată să-și ia o decizie de achiziție și să îți dea un preț cât mai bun, pe de altă parte însă vei ști că 3 dintre ei, 3 din 4 vei avea o potențială problemă. Acesta sunt aspectele pur comerciale, de business. Aici mai apare însă și aspectul juridic, care e unul nu tocmai optimist. Anume că reglementările de dreptul concurenței nu permit schimbul de informații sensibile din punct de vedere comercial între concureți sau potențiali concureți. Motivul este simplu, un astfel de schimb de informații va duce la coordonarea comportamentului pe piață, la blocarea anumitor părți ale pieței, din perspectivă concurențială, lucru care sigur în final va afecta consumatorii. Când vorbesc de reglementări în această materie mă refer în principal la orientările din 2011 ale Comisiei Europene privind acordurile de cooperare pe orizontală care interpretează art. 101 din TFUE, și mă rog implicit art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței. Prima întrebare ar fi care sunt totuși acele informații sensibile pe care ar fi bine să nu le pun la dispoziția potențialului cumpărător decât într-o formă restricționată. Aici nu există niște criterii clare de separare, dar sunt anumite informații care sunt considerate sensibile din punct de vedere comercial și care nu ar trebui să ajungă la îndemâna potențialului cumpărător decât în niște condiții destul de restrânse. Și aici vorbim de prețuri și de structura prețurilor, sigur că dacă vorbim de un retailer, de exemplu te poți duce la magazin să vezi cu cât vinde, dar nu o să știi ce marja are, nu o să știi cu cât cumpăra, nu o să știi ce cantități livrează, nu o să știi nimic de costuri, despre cum și-a calculat costurile, despre cum și-a negociat condițiile cu furnizorii, e și firesc să nu știi lucrurile acestea. Dacă le-ai știi, te-ai duce și ți-ai negocia și tu ceva similar. Până la urmă, despre asta este vorba, de aceea întreprinderile respective, profesioniștii respectivi concurează. Nu ar trebui să ai acces la liste de clienți, la modalitatea în care clienții respectivi sunt abordați, la date privind vânzări, producție, marketing, la strategia afacerii în general. De asemenea, există situații în anumite domenii când investițiile, inclusiv aspectele de natură pur tehnică pot fi considerate informații sensibile din punct de vedere comercial. Acum apare cealaltă problemă, bun, dacă nu am acces la prețuri, nu am acces la discount-uri, nu am acces la condiții comerciale, atunci la ce am acces? Ce sens are să îmi mai bat capul cu due diligence dacă oricum nu am acces la nimic în calitatea mea de concurent sau potențial concurent? Și aici lucrurile trebuie nuanțate puțin. Poți, de pildă, să obții informații agregate, nu ar trebui să ai acces ca concurent care investighează achiziția unei afaceri la date individualizate despre discount-uri. Dar ai putea să ai, de exemplu acces la date agregate, la medii, astfel încât să poți să îți faci calculele necesare și să decizi care este prețul pe care îl vei da ca să cumperi societatea respectivă. Informațiile privind viitorul, estimările de preț în viitor, estimările de cantități în viitor sunt mult mai sensibile din punct de vedere concurențial decât trecutul. Ce ai vândut, ai vândut, mai ales dacă ai vândut acum doi ani de zile. Ceea ce însă vei vrea să faci peste șase luni de zile, aceea este o informație de natură strategică pe care nu vei vrea să o faci publică către concurenții tai. Până la urmă care ar fi diferența între o asemenea situație și cea în care concurenții se adună într- o cameră și spun eu o să vând cu atât, și o să vând atât la clienții aceștia, și află aceleași lucruri de la concurenții săi. Ceea ce este un cartel clasic. O situație de acest tip trebuie evitată și în cadrul due diligence-ului. Dacă schimburile de informații sunt frecvente, e cu atât mai grav. În fine, dacă acele informații sunt deja publice, de pildă, sunt zone unde știi cine cumpără, de la cine cumpără, cine sunt clienții. Acestea sunt informații publice, acestea nu sunt afectate de restricțiile privind informațiile sensibile din punct de vedere comercial. Cu alte cuvinte vei ști întotdeauna ce vinde un retailer. Te duci pur și simplu în magazin și verifici. Revenind la camera de date, ea este organizată, și aici fac referire, în principal la camerele de date virtuale, pentru că în ultima vreme, cel puțin în practica mea și a colegilor mei, nu am mai văzut camere de date fizice, cum se practicau acum câțiva ani. Informațiile sunt împărțite în două. Cele sensibile din punct de vedere comercial, și cele obișnuite. În categoria informațiilor obișnuite intră, de exemplu, informațiile de natură societară, informații privind autorizațiile: poate relațiile cu sindicatul sau relații de muncă, în general. Celelalte informații, cele sensibile din punct de vedere comercial, vor fi de multe ori șterse, nu vor fi accesibile. Poate că există o listă cu clienți, de exemplu, în camera de date, dar lista aceea nu va cuprinde denumirea clienților, ci va scrie clientul 1, clientul 2, clientul 3. Poate că va exista acolo o informație despre discount-uri, dar va fi o informație agregată. Așa ar trebui să fie, și nu una individualizată pentru fiecare client în parte. Evident că confidențialitatea în ceea ce privește accesul în camera de date este realizată prin niște acorduri de confidențialitate. Există un acord de confidențialitate pentru informațiile obișnuite și unul special pentru cele sensibile din punct de vedere comercial. De asemenea, mai ales în camerele de date virtuale, vânzătorul va supraveghea strict accesul în respectiva cameră de date, cu alte cuvinte va vedea exact cine a avut acces la acele informații, cât timp a petrecut citindu-le, și ce calitate a avut, dacă este un reprezentant al vânzatorului sau un consultant al vânzătorului, va putea să restricționeze accesul la acele informații pentru anumiți potențiali cumpărători, cu alte cuvinte dacă vine un concurent sau un potențial concurent și vrea să aibă acces la anumite informații nu ar trebui să le dai. Dacă însă vine un fond de investiții care nu are activitate în România și vrea să cumpere societatea respectivă e posibil să te gândești că nu este un concurent sau un potențial concurent, și aici este o discuție, astfel încât să îi dai acces la un număr mai mare de date, la o cantitate mai mare de date. Și acum ajungem la conceptul de clean team, bun, există situații când vei vrea totuși să vezi în calitate de cumpărător datele respective. Cum faci? Dacă pui acele date la dispoziția management-ului cumpărătorului, nu ai făcut nicio treabă. În momentul acela, schimbul de informații este asigurat. Este exact ceea ce autoritățile de concurență doresc să evite. Așa că se face un angajament de confidențialitate separat, se încheie un acord separat, care se referă doar la o echipă numită curată, la un clean team. În această echipă curată, acest clean team, sunt incluși angajați, reprezentanți ai potențialului cumpărător, dar care nu au treabă cu activitatea de piață. Cu alte cuvinte vorbim de cei din echipa de achiziții, din divizia de achiziții de M&A a potențialului cumpărător, și nu dintre cei care în momentul în care ar vedea cifrele respective ar zice, hopa ia uite ăsta ce discount are, păi și eu lucrez cu același furnizor. Mie de ce nu îmi dă discount-urile acestea? Cu alte cuvinte, toate aceste informații trebuie să ajungă doar la acele echipe care nu ar putea să le folosească în activitatea lor curentă de piață. În mod evident, management-ul cumpărătorului nu poate face parte din clean team pentru că obiectivul pe care îl urmărim, nu ar mai fi atins. În anumite situații, când există îngrijorări privind efectele unei potențiale concentrări economice asupra piețelor afectate, e bine ca acest clean team nici măcar să nu fie format din angajați ai potențialului cumpărător, ci să fie format din consultanți, din avocați, din consultanți externi. Cu alte cuvinte, o echipă externă să facă aceste rapoarte cu informații agregate și să le pună la dispoziția cumpărătorului în vederea stabilirii deciziei de achiziție. Dacă încrederea, dacă datele sunt sensibile cu adevărat sensibile, mai ales în momentul când să zicem numărul unu de pe piață vrea să cumpere pe numărul doi sau ceva de acest tip, e bine să nu se lucreze cu proprii angajați. E preferabil să se întâmple lucrul acesta, așa că se apelează de regulă la consultanți externi. După cum spuneam, decizia de achiziție trebuie luată pe baza rezumatelor pregătite de acest clean team sau de consultanții externi sau de consultanții externi care fac parte din clean team și nu pe baza informațiilor brute, individuale. Din nou, este preferabil ca documentația care ajunge la management-ul cumpărătorului să fie verificată în prealabil de avocații care se ocupă de tranzacție, de consultantul care se ocupă de tranzacție. Motivul este următorul: autoritatea de concurență în momentul când va verifica fezabilitatea unei concentrări economice va cere acces la acele documente care au stat la baza deciziei de afacere a cumpărătorului. Cu alte cuvinte, dacă Consiliul Concurenței primește, pentru că e posibil să primească, documente din care rezultă că schimbul de informații a avut loc, ei bine, ajungem la etapa următoare, anume aceea a unei potențiale sancțiuni. Sigur întrebarea este dacă totuși se întâmplă un astfel de schimb de informații cât de grav este. În orientările Comisiei europene schimbul de informații sensibile din punct de vedere comercial cu privire la anumite aspecte, mai ales prețul și cantități viitoare este calificat expres ca o restrângere a concurenței prin obiect. Cu alte cuvinte ca o restrângere gravă a concurenței. O astfel de practică conduce la o potențială amendă care merge spre 10% din cifra de afaceri din anul anterior, evident că 10% este pragul maxim, dar dacă vorbim și de 1% din cifra de afaceri pe anul anterior pentru toate întreprinderile participante, deși pentru societatea țintă și pentru potențialul cumpărător care a avut acces la acele informații, ei bine vorbim de o sancțiune suficient de mare. În final sunt două aspecte care trebuie avute în vedere. O dată, după cum spuneam, până la finalizarea achiziției cumpărătorul și societatea țintă trebuie să acționeze în mod independent, cu alte cuvinte să fie administrate în mod independent și să concureze până la momentul când achiziția se finalizează și controlul asupra societății țintă se transferă. E posibil, nu e așa, ca acest transfer de control să nu aibă loc. Ca atare activitatea de zi cu zi a celor două societăți și concurența trebuie să se păstreze până la final. De asemenea, trebuie evitată atât în practică, cât și în documentație, orice formulare, orice indicație, că societatea țintă este deja controlată de cumpărător. O astfel de practică care, mă rog, este cunoscută sub denumirea de gun jumping, deci practic plecarea înainte să auzi pistolul la atletism, o astfel de practică este de asemenea sancționată cu amendă, din nou până la 10% din cifra de afaceri pentru că vorbim de implementarea unei concentrări economice înainte de autorizarea de către Consiliul Concurenței, și asta este. Mulțumesc. Întrebări? Vă rog.
Participant: Bună ziua, am și eu o întrebare. Cum influențează, adică în momentul în care îmi structurez o tranzacție între momentul sign-ului și closing-ului, o să pui probabil ca un SP să mă autorizeze Consiliul Concurenței, dar în același timp vei trece acolo anumite limite în care va funcționa societatea pe care practic deja ai achiziționat-o dacă primești acordul de la Consiliu. Cum îmi influențează chestia asta ceea ce ați spus?
Radu Diaconu: Păi aici sunt două aspecte paralele, odată între semnare și finalizare, adică între signing și closing, societatea trebuie să își continue activitatea de zi cu zi în anumite limite. Dacă limitele astea trebuie să fie mulțumitoare pentru cumpărător în sensul că dacă cumperi o societate care este proprietara unui mall, teren plus construcție, evident că acolo va scrie că nu vei vinde activul cel mai important al societății între semnare și finalizare. Este un exemplu extrem, dar este probabil util pentru scopul discuției. Nu te vei apuca să crești salariile angajaților decât poate într-un anumit procent, nu te vei apuca să faci modificări care ar putea să aducă atingere deciziei de achiziție realizată deja de către cumpărător. Este ceea ce, mă rog, în practică, se cheamă obligații între semnare și finalizare sau interim cover notes. Această clauză trebuie evident să respecte lista de lucruri pe care nu ai voie să le faci așa cum apare ea în Regulamentul privind concentrarile economice din 2010. Cu alte cuvinte, doar cu titlul de exemplu, poți să spui că societatea țintă nu are voie sau vânzătorul trebuie să asigure că societatea țintă nu are voie să crească salariile cu mai mult de 30%. Pe de altă parte însă, nu poți tu ca potențial cumpărător care încă nu ai primit o decizie de obiecțiune sau în fine o autorizare din partea Consiliului Concurenței, să te duci la societatea țintă să zici că, oricum o să cumpăr peste o lună, aș vrea să dai afară atâția oameni, pentru că aia înseamnă dobândirea controlului asupra societății țintă cu consecința însă că ai facut gun jumping, adica ai făcut implementarea concentrarii economice înainte de autorizare. Aceasta este o poveste, cealaltă poveste este cea legată de due diligence, cele două lucruri nu sunt neapărat legate unele de altele, cu alte cuvinte ce face societatea țintă între semnare și finalizare nu are neapărată legătură cu informațiile pe care societatea țintă și vânzătorul le pun la dispoziția cumpărătorului. Sunt lucruri separate, teoretic contractul pe care l-ar semna un concurent pentru achiziția societății țintă sau un neconcurent, un fond de investiții care nu are nicio treabă cu societatea țintă ar putea să fie identice, conținutul lor să fie identic, dar conținutul camerei de date, ar trebui să fie, așa ar fi normal, să fie foarte diferit. Deci sunt aspecte diferite după părerea mea.
Participant: Mulțumesc!
Radu Diaconu: Alte întrebări, vă rog. Bun, mulțumesc!
Andrei Săvescu: Și noi mulțumim. Domnule avocat profesor Piperea aveți cuvântul. Aștept cu nerăbdare intervenția dumneavoastră.
Gheorghe Piperea: Da, mulțumesc, domnule Săvescu! Mărturisesc că, eu am așteptat la rândul meu cu nerăbdare această discuție de astăzi, sunt un pic încurcat de faptul că teme atât de interesante și penetrante ca cele prezentate până acum au stârnit dezbateri, vorba vine ca au stârnit dezbateri pentru că văd că nu au fost întrebări. Adevărul este că senzația pe care o am în ultima vreme este că suntem un pic anesteziați și noi juriștii de spectacolul cătușelor de la televizor, care pare să ocupe absolut toată viața economică, socială și chiar și a noastră, a juriștilor, deși marea majoritate a problemelor juriștilor se desfășoară în afara instanțelor, sub forma acestor due diligence de care se vorbea, sub forma acestor convenții care sunt uneori încurcate de niște procurori zeloși și sub forma, când este cazul de litigii, celor 2, sau aproape 2,5 milioane sau aproape 3 milioane, nu mai știu exact care este cifra, pentru că nici asta nu ne interesează, de litigii care se află pe rol în momentul de față la instanțe. Litigii care, desigur în marea lor majoritate sunt litigii comerciale, și aș zice că sunt și litigii care sunt cât se poate de spectaculoase. Mai ales în ultima vreme se vede o mișcare, hai să zicem browniană a celor de la FISC, nu știu, cred că s-a observat că ieri s-a anunțat o nouă campanie dintr-aia ciudată cum se declanșa prin anii 2009-2010, de colectare de impozite și taxe și contribuții la buget, dacă în acei ani era vorba despre tranzacțiile imobiliare care erau taxate cu TVA retroactiv și cu mega penalități, dacă în 2010 se vorbea despre cesiunile de drepturi de autor, care și așa erau taxate cu TVA și cu mega penalități, aflu că ieri sau alaltăieri s-au declanșat de către domnii de la FISC, controalele la mai mult de 200.000 de persoane care exercită profesii liberale sau care sunt organizați ca PFA, pentru motivul că zilele astea s-ar împlini cei 5 ani de zile de prescripție în privința CASS-ului și am zis hai să plecăm la vânătoare pentru că nu-i așa am terminat cu toată povestea cu optimizările fiscale, care se practică și în firme mari și în firme mici și acum hai să îi luăm pe cei din profesiile liberale pentru că ăștia sunt niște nenorociți, care de regulă nu își plătesc taxele și impozitele, fără să se observe spre exemplu avocații, în proporție de 2 sau 3 % nu își plătesc CASS-ul și bineînțeles cam aceeași proporție este și în privința taxelor și impozitelor, dar repet ăștia sunt nenorociții care fac probleme bugetului. Doi, în continuarea celor spuse de domnul profesor Cărpenaru, trebuie să vă anunț public că în momentul de față, sub numărul B560/2017 la Senatul României este depus un proiect de lege care este susținut de mai mulți parlamentari, prin care se intenționează revenirea, în sfârșit după 5 ani de experimente eșuate, la denumirea de societate comercială și respectiv la denumirea de contract comercial. Probabil că puțini dintre noi își mai amintesc Legea nr. 31/1990 pe care încă o denumim în Legea Societăților Comerciale, de mai mult de 5 ani de zile nu se mai numește Legea Societăților Comerciale, se numește Legea Societăților. Comercianții, deși au în continuare această noțiune foarte precisă, atât ai noștri cât și investitorii străini, care la ei în țară sunt obișnuiți cu commercial companies sau corporation și sunt obișnuiți inclusiv cu reglementări europene sau tratate internaționale care vorbesc despre societăți comerciale, despre comercianți, despre contracte comerciale internaționale ș.a.m.d. în România, descoperă că denumirea acestor societății se termină mai repede decât ar trebui, se termină la jumătatea cuvântului, societate comercială. După o discuție destul de…cum să îi spun…întinsă pe o lunga perioada de timp, profesorul Cărpenaru și alți câțiva colegi din zona de cadre didactice universitare, am ajuns la concluzia că înainte de a pune în discuție necesitatea elaborării unui nou Cod comercial, trebuie făcut primul pas, acela de a reintroduce în circuitul juridic și în limbajul normativ, denumirea de societate comercială și respectiv de contract comercial. Sunt unii parlamentari care vor să adauge acestei inițiative și reintroducerea denumirii de tribunal comercial sau de secție comercială. Adevărul este că, la începutul acestui an, Curtea de casație într-un recurs în interesul legii pentru care s-a solicitat și o opinie a catedrei departamentului de drept privat de la facultatea noastră și care desigur a avut numai puțin de trei poziții complet diferite, s-a pronunțat într-un mod cum să spun, cu care ne-a obișnuit în ultima vreme, mai ales în întrebările preliminare spunând cam după această formulă: părerea noastră este să faceți cum credeți. N-a soluționat nimic, nu a spus ce e ăla tribunal specializat, cum se poate evita situația absolut jenantă dar în același timp extrem de iritantă pentru justițiabili, cât și pentru noi înșine, pentru juriști, pentru avocați, în care dosarul se pasează de la o secție la alta pe motive de așa zise conflicte de competență între ceea ce numeam la un moment dat secții comerciale ale tribunalului, curții de apel, curții de casație și respectiv a ceea ce numeam secțiile civile ale acelorași instanțe pentru că acum este destul de imprecis, destul de greu să stabilești această competență funcțională mai ales că din pacate chiar dacă există acea procedură complet neconstituțională de regularizare de dinainte de primul termen, toate aceste operațiuni se fac mai degrabă de către registraturi sau de către grefieri și te trezești, spre exemplu că o acțiune în materie de la protecția consumatorului care în mod evident este un litigiu comercial, este înregistrat și stă pe rol o gramădă de vreme la secția de contencios administrativ pentru simplul fapt că ANPC emite un proces verbal de contravenție. Și registratorul care probabil a trecut cumva prin niște hârtii sau are un an de zile de facultate de drept la fără frecvență eventual, a înțeles el că dacă este proces verbal de contravenție se duce la secția de contencios administrativ. Asta n-ar fi foarte grav dacă nu s-ar fi ajuns în situații absolut penibile la Tribunalul București, respectiv la Curtea de Apel București ca acel dosar, pe baza chiar a unor susțineri ale unor avocați, foarte tensionate, să stea pe rol în niște conflicte de competențe și doi ani și jumătate pentru că ce să vezi, secțiile și-au pasat competența între ele, și-au declinat reciproc competențele și au ajuns la un conflict de competențe de toată frumusețea la Curtea de Apel care în sfarșit, în înțelepciunea sa a zis că ăsta e litigiu comercial și nu de contencios administrativ și până la urmă s-au judecat. Ce să faci însă cu justițiarii care au așteptat, și cu ANPC, care au așteptat nu mai puțin de 2 ani și jumătate această soluție, vă vorbesc despre o speță concretă și nu despre intuiții ale mele sau despre invenții ale mele. Bun, cu permisiunea moderatorului o să trec acum foarte abrupt și nu o să vă rețin atenția foarte mult la tema discuției pe care vreau s-o fac cu dumneavoastră astăzi legată de tema conferinței: Schimbarea stăpânului afacerii. Sunt de acord cu Prof. Cărpenaru că este o denumire comercială a acestei conferințe, dar pe de altă parte nici nu este nimic exagerat, întrucât în interiorul grupului de societăți există exact această relație din punct de vedere economic și juridic între pe de-o parte entitatea dominantă a grupului care poate sau nu să fie o societate comercială și respectiv societățile din interiorul grupului care între ele sunt afiliate. Dacă ne uităm cu atenție la etimologia cuvântului dominant vom observa că este exact ceea ce înțelegem noi prin stăpân. Dominus este stăpân. Dominus este stăpânul afacerii. În interiorul grupului de societăți se întamplă să existe motivații pentru a efectua operațiuni de extragere a lichidităților și de adunare a lor într-un centru financiar care de regulă este la societatea dominant, dar nu neaparat, această operațiune se numește în engleza corporatistă: cash pooling, din această piscină mare de lichidități stăpânul afacerii luând exact cât trebuie pentru a reorienta sumele respective acolo unde vrea să dezvolte o afacere în anumite condiții, operațiunile acestea financiare fiind deseori însoțite de operațiuni de împărțire, de împărtășire a serviciilor servicing sharing, operațiuni care fac ca anumite operațiuni ale grupului de societăți să se concentreze, să se țintească, să se țintuiască mai bine zis, în anumite societăți membre ale grupului privându-le pe celelalte de independența reală, comercială de a face și ele acele operațiuni în condiții de reală concurență. Iar ceea ce este cel mai periculos din foarte multe puncte de vedere pentru că o societate comercială, fie că este sau nu independentă, fie că este sau nu parte a unui grup, are mai mult decât o persoană interesată în supraviețuirea acestuia și mă refer la entitatea dominantă a grupului, la acționarul majoritar, are practic o infinitate de persoane și entități care sunt interesate în existența, în supraviețuirea, în sănătatea financiară a acesteia și mă refer la ceea ce guvernarea corporatistă de grup saxon denumește stakeholders într-o oarecare opoziție cu acționarii care sunt denumiți shareholders. Stakeholders pot să fie de exemplu salariații în principal, sunt salariații, furnizorii de utilități, comunitățile locale, până la urmă și FISC-ul este un stakeholder al unei întreprinderi, mai ales când este vorba despre o întreprindere mare și chiar dacă o să vă surprindă ceea ce vă spun, stakeholders sunt și băncile care au expuneri mai mult sau mai puțin importante asupra întreprinderii respective și în consecință a impune, ceea ce se întamplă uneori destul de frecvent, iar în ultima vreme din motive de optimizare fiscală, a impune unei întreprinderi să aibă pierderi sau a lăsa o întreprindere să aibă pierderi nu înseamna doar să dai eficiență primordială grupului și entității poziției dominante a grupului, ci înseamnă și să antrenezi niște pierderi uneori incomensurabile, uneori irecuperabile tuturor acestor stakeholderi.Vă vorbesc despre un lucru pe care l-ați perceput desigur, atât la televizor cât și în mass-media mainstream și de asemenea l-ați putut percepe și în revistele sau publicațiile noastre virtuale de specialitate și care a fost denumită probabil din eufemism, din optimizare fiscală. Sunt exemple extrem de diverse, eu am să vă dau doar trei exemple de întreprinderi care lucrează “în pierderi” cu anii de zile. Exemplele pe care vi le dau sunt și cele mai notorii. Sunt în domeniul trade-urilor de cereale cel puțin 5 la cunostința mea care au pierderi de mai mult de 7 ani în România, dar cu toate acestea declară cifre de afaceri care vizează miliardul. De asemenea, sunt entități bancare care din motive mai mult sau mai puțin inocente sau pentru că sunt sau nu sunt obligate de autoritățile de control și supraveghere, contabilizează pierderi și după aceasta pentru a disponibiliza acele provizioane care se constituie uneori la 100%, de fapt deseori 100%, pentru a disponibiliza acești bani și pentru a-și curăța cumva portofoliul și a-și ridica indicii de solvabilitate – ceea ce mie mi se pare un pic de ipocrizie – vând credite neperformante care, practic sunt principalele active ale unei bănci și le vând uneori, acesta este un business enorm la ora actuală și vizează cifra de 7 sau probabil chiar mai mult, de 7 miliarde de euro. Vând aceste creanțe neperformante unor cesionari, unor entități care, cum să-i spun, ca să pot să acopăr toate sensurile acestei afaceri, sunt sau pot sa fie calificați colectori de creanțe. Al treilea exemplu pe care vreau să vi-l dau este unul care pur și simplu m-a uluit: săptămâna trecută am aflat că dintre cei 7 mega-colectori de creanțe care activează în România și care concentrează nu mai puțin de 1,1 milioane de dosare de executare din toată țara, există unul, evident nu o să-i dau numele, care pentru a cumpăra un portofoliu de creanțe de la una din băncile din România care vând aceste creanțe neperformante ca să-și curățească portofoliul, a luat un împrumut de la un sindicat de bănci, împrumut care a fost garantat, dacă vă vine să credeți, chiar cu portofoliul respectiv de credite neperformante. Mergând probabil pe figura juridică a creditului ipotecar care înseamnă să garantezi creditul chiar cu imobilul pe care îl cumperi pe credit, dar pentru care trebuie să depui evident un avans, respectivii au cumpărat acel portofoliu de credite punând cu titlu de garanție chiar portofoliul de credite. De aici sunt extrem de multe întrebări care se pot ridica, dar una este cea care, cum să-i spun, poate să înlăture fractura logică din această operațiune. Dacă tu ai cumpăra la 2% față de valoarea nominală, acele creanțe și deci pentru banca aceea care ți-a vândut-o a fost o pierdere de 98% și totuși pui acele creanțe cu titlu de garanție, se face o evaluare bănuiesc, care probabil arată că gradul de recuperabilitate nu este de 2% că altfel nu ar avea sens economic să le cumperi și că este de 30-40%, lucru care empiric vorbind se verifică în practică – și vă spun din experiența proprie – cam ăsta este gradul de recuperabilitate, mai ales în cazul creditelor de retail și uneori se duce la 30% și gradul de recuperabilitate al creditelor de tipul acestora neperformante, care nu au ca debitori persoane fizice, ci au ca debitori, persoane juridice, mai ales în procedurile de insolvență unde vă spun că statistic vorbind, creanțele, mai ales cele care beneficiază de garanție au un grad de recuperabilitate destul de ridicat care uneori se duce și la 50%, iar celelalte care nu au o garanție propriu-zisă se pot duce și la 30%. Și atunci mă întreb sau FISC-ul se poate întreba care este de fapt valoarea reala a acestui portofoliu de garanții și în ce măsura este sau nu este o pierdere reală, care apropo din punct de vedere fiscal poate să fie considerată ca fiind costuri, cheltuieli deductibile, dar evident nu sunt cheltuieli deductibile imediat ce sunt reportate pe o perioada de 5 sau 7 ani; cheltuieli deductibile care din punct de vedere fiscal au minunatul efect ca reduc baza de impozitare și chiar dacă impozitul în România este în comparație cu cel al altor țări europene, hai să-i zicem nu penibil, dar este destul de competitiv. Gândiți-vă că în Franța impozitul pe profitul companiilor este de 33,33% și eu nu am înțeles niciodată de ce este 33,33%, dar aceasta este realitatea și așa a fost întotdeauna. În România este de 16% și cu toate acestea nici acest 16% nu se vrea a fi achitat. Și acum, ca să vedeți că din punctul de vedere al legislației societăților comerciale, chestiunea aceasta de optimiare fiscală este extrem de periculoasă pentru ca ea face societățile respective extrem de vulnerabile. Înainte însă de a face referire la textele din Legea nr. 31 pe care vreau să le pun discuție, vreau să vă spun că în iunie 2015 în presa de specialitate economică și după aceea citată pe juridice.ro, am văzut o sinteză a unui raport al BNR prezentată public de prim-viceguvernatorul PNL domnul Florin Georgescu din care mi-a rezultat o realitate absolut uluitoare. Să fiu sincer nu știam, nu vedeam la asemenea anvergură, până când ne-a spus-o cu cifre oficiale domnul Georgescu. El a ajuns la concluzia că sunt nu mai putin de 263 000 de societăți carea aveau timp de 7 ani de zile neîncetat pierderi și a calculat că aceste pierderi erau mai mari de 103 miliarde de lei, ceea ce înseamna aproximativ 25 de miliarde de euro și a atras atenția asupra vulnerabilității acestor entități pentru că există un text în legea societăților comerciale pe care în genere îl tratam cu superficialitate, sărim peste el pentru că adevărul este… că este și fastigios și prolix. Are aproape o pagină și are și o formulă de te doare capul, este vorba de art.15324 și v-am spus totul când am folosit acest indice. Acolo spune așa că dacă se constată pierderi care sunt mai mari decât jumătatea activului net contabil atunci consiliul de administrație este obligat să adopte una din următoarele opțiuni: îi cheamă pe acționari să decidă dacă se continuă afacerea sau nu, și respectiv lasă să treacă un an de zile de la data când se constată prin situațiile financiare și atunci lasă societatea în ipostază absolut periculoasă, vulnerabilă la maxim ca orice persoană interesată, dar mai ales FISC-ul să ceară dizolvarea pe cale judiciară a acelei societăți. În varianta 1 când se decide continuarea activității, acționarii trebuie să aducă niște bani de acasă și se numește reîntregirea capitalului. Sugestia mea este să nu confundăm reîntregirea capitalului cu majorarea de capital social. Nu se emit acțiuni noi. Este exact același număr de acțiuni, aceeași valoare nominal și respectiv de piață a acțiunilor, numai că pentru acționar este neapărat necesar să aducă bani de acasă. În opinia domnului Georgescu acești bani de acasă ar fi 25 de miliarde de euro. Imaginați-vă ce ar fi însemnat să intre în țară sau să intre din economia subterană, din buzunarele ascunse sau din conturile off shore, ascunse ale politicienilor și ale afaceriștilor români, să intre în țară 25 de miliarde de euro, reîntregirea respectivă însemnând că acționarii își asumă cumva pierderile. Nu-i așa că știați, dar acesta este un mit, că în baza art. 3 alin. (1) din Legea nr. 31, acționarul nu răspunde decât pentru aportul la capitalul social? Iată o situație în care acționarul trebuie să își asume pierderile prin reîntregirea capitalului social. Sigur, nu este o încălcare a art. 3 alin. (1) pentru că e vorba de a reîntregi capitalul social. Nu e vorba de a suportă datoriile societății și nici pierderile respective, ci de a reîntregi capitalul social al societății. Dacă însă, nu se întâmplă acest lucru, dacă nu se decide continuarea activității atunci această societate trebuie să fie lichidată. Iar lichidarea intervine în mod voluntar printr-o hotărâre a adunării creditorilor, dar poate să intervină și în mod forțat și poate să fie determinată chiar de către un competitor. Nu-i așa că este extrem de ușor să îți înlături un competitor știind că el are aceste pierderi de 7-8 ani de zile și nu a făcut nimic pentru a le acoperi? Nu-i așa că este foarte ușor să se schimbe stăpânul afacerii? Pentru că o situație atât de vulnerabilă poate să determine interesul cuiva care a încercat ani de zile să preia amiabil afacerea respectivă sau chiar ostil și nu a reușit și acum vine ca un mare salvator și mai este și aplaudat și spune iată: Aduc eu acești bani, doar că aducând acești bani, eu vreau că voi să fiți diluați în așa fel încât controlul să îl păstrez eu. Iată cum se poate schimbă într-o astfel de situație extrem de simplu controlul afacerii. Ultima chestiune pe care vreau să v-o aduc în atenție sau mai bine zis pentru care vreau să vă avertizez este tot așa o discuție, o analiză pe care o tot fac de mai mult de 2 ani de zile suscitată de o situație practică în cazul unei mega companii românești care de vreo 3 ani de zile obișnuiește să restituie aport la capital acționarilor, restituire care conform Codului fiscal nu este purtătoare nici de impozite pe profit, nici de impozite pe dividende. Este pur si simplu în totalitate liber de orice taxe. Așa la prima vedere pentru că legea prevede acest lucru s-ar putea spune ce este de obiectat, de vreme ce legea permite sau chiar impune o astfel de situație, ce ar fi de obiectat? În sine, față de această operațiune de reducere a capitalului care este urmată de restituirea unor părți din aporturi, n-are nimic în neregulă. Este vorba de art. 207 lit.c din Legea 31, în sine n-are nimic illegal, ilegitim, problema care se pune este că acest text pune o condiție destul de strictă: o astfel de reducere de capital social urmată de restituirea aportului nu poate să fie făcută decât în situația în care societatea nu are pierderi. Ei bine, la entitatea despre care vă zic și care este o mega companie care practic reprezintă, sper să nu exagerez, mai mult de 25% din capitalizarea bursieră totală a Bursei de Valori București și care și așa nu este foarte mare, dar totuși există niște societăți românești care sunt listate la bursă. Ei bine, această companie reprezintă o proporție foarte, foarte consistentă, probabil un sfert din capitalizarea bursieră totală. În acest gen de companii în data de 28 decembrie 2014 pe la ora 20.00 seara, ASF, fostul CNVM emite un regulament din care rezultă că societățile de acest tip emitente de valori mobiliare care sunt listate la Bursa de Valori București trebuie să își țină contabilitatea și să raporteze rezultatele financiare nu numai în sistemul românesc de raportare RAS, ci și în sistemul de raportare internațional IFRS. Ei bine, culmea este că administratorii acestei societăți au recunoscut că există această problema. Dacă pe RAS, societatea respectivă a avut în fiecare an de care vorbim și sunt 3 ani de zile de atunci profituri enorme, 700-800 de milioane de lei pe an –nu am cifrele exacte, totuși pe IFRS a avut pierderi aproximativ egale, 600-700 de milioane de lei. Probabil că mulți dintre noi nu își dau seama care este diferența între RAS și IFRS. Foarte prescurtat pentru că sunt extrem de multe lucruri de explicat, în RAS se consideră că este venit o factură de încasat în timp ce în IFRS se constituie că este venit o factură încasată. Acum întrebarea fundamentală care se pune este: în ce măsură există o responsabilitate reală a administratorului respectiv care a fost obligat în adunarea acționarilor de către acționarii care reprezintă mai mult de 2/3 din acțiuni să efectueze această reducere de capital cu consecință restituirii unei părți din capital fără niciun fel de taxe pentru acționari, fiind vorba de 100 de milioane de euro în fiecare an, care este deci responsabiliatea acelui administrator, care știind că poate să existe o interpretare diferită din perspectiva celor două sisteme de raportare, a luat totuși această decizie și și-a asumat această răspundere. Părerea mea este că există un extrem de mare risc și aici trebuie să ne temem toți foarte tare pentru că este o problema pe care o poate avea un astfel de mastodont, o răceală care ar putea să-I dea un strănut unui astfel de mastodont, ar putea să facă ca întreagă bursă de valori și poate întregul sector economic românesc să facă febră de 42 de grade. Aceasta este problema cea mai mare în cazul acestor entități pentru că ele din nefericire au fost lăsate sau au fost încurajate să devină mult prea mari pentru a fi lăsate să falimenteze. Mă opresc aici, dacă aveți întrebări, sunt la dispoziția dumneavoastră încă 10 minute.
Radu Diaconu: Să le iau într-o ordine oarecare. Ați spus așa, că dacă există aceste pierderi nu se poate face o reducere de capital social și apoi ați spus că reducerea de capital social este neimpozabilă.
Gheorghe Pipera: Nu reducerea, ci restituirea de aport este neimpozabilă.
Radu Diaconu: Ok, bun. Pentru că e importantă distincția între restituirea unei părți din aport, deci cu alte cuvinte restituirea banilor pe care acționarii au băgat-o în societate și altă este restituirea sumelor suplimentare: profit, profit nerepartizat, rezerve, prime și alte elemente de acest tip. Prima întrebare ar fi așa: dacă există aceste pierderi de ce nu se poate face reducerea de capital social? Există într-adevăr textul din art. 69 care face referire expresă la repartizarea sau distribuirea de profit. Întrebarea este: de unde rezultă, care este elemental ilicit al faptei de reducere a capitalului social și de restituire a aporturilor într-o astfel de situație care să genereze ulterior în cadrul unei proceduri de insolvență răspunderea celor care au aprobat astfel de operațiune?
Gheorghe Pipera: Atenție mare! Nu este vorba despre distribuire de profit, să nu facem vreo confuzie. Este vorba despre restituirea unor părți din aporturi. Este o diferență consistentă, dar din punctul de vedere al Codului fiscal, al sistemului de reglementare în materie de impozite și taxe, diferența este colosală, întrucât astfel de plăți făcute de societate către proprii asociați nu sunt purtătoare de impozite și taxe. În al doilea rând, în mod evident dacă există pierderi trebuie să faci reducere de capital social, dacă nu cumva pierderile acestea, după cum am spus, sunt acoperite altfel prin reîntregirea capitalului. Ceea ce este ilegal, este să faci o reducere de capital social care antrenează restituirea aportului. De ce spun acest lucru? Pentru că atunci când este vorba de o reducere de capital care este generată de pierderi, primordial este pentru societate să își întregească acest capital, e art. 15324 care spune asta, sau să se dizolve. Aici este vorba de o reducere de capital social care nu e generată de pierderi. Deci reducerea de capital generată de pierderi care după aceea este urmată de o restituire a aportului este ilegală. Și așa, ca element de concretețe al acestei spețe. Cred că în cazul acestei societăți niciunul dintre asociați și cu atât mai puțin acționarii care au intrat în societate prin 2009, nu au avut un aport. Nu e vorba de banii acelor persoane. Hai să fim onești. Aceia sunt banii noștrii ai tuturor, ai contribuabilor.
Radu Diaconu: Da. Întrebarea mea era în primul rând pe textul art. 15324 : înțeleg că nu se poate face o distribuire de profit, deci de dividende potrivit art. 69 din lege, în momentul în care există această pierdere a activului net, potrivit art. 15324, între care apropo prevede o procedură foarte clară care răspunde pentru administrator și pentru asociați în cazul în care nu fac ce scrie acolo. Întrebarea mea este de unde rezultă din lege că nu se poate face o reducere de capital urmată de returnarea aporturilor, dintr-o astfel de situație pentru că dacă vorbim de răspunderea cuiva trebuie să existe fapta ilicită, întrebarea mea este: unde este în lege reglementată această fapta ilicită?
Gheorghe Pipera: Nu mai am ce sa spun. Textul de lege este art. 207 lit. b și spune negru pe alb că atunci când sunt pierderi nu se poate face o restituire de aport. Mai mult de atât nu am ce să vă spun. Nu o confundați pentru că acolo la art. 207 lit.c vorbește de orice pierdere, la art. 15324 vorbește despre pierderi foarte mari, atât de mari încât erodează activul contabil într-o măsură foarte mare.
Participant: Aș fi vrut să abordăm subiectul acestei reduceri sau reîntregirea capitalului social pe ideea de garanție a creditorilor. Vorbim de o societate cu răspundere limitată sau de un SA. Asociația acționarilor în momentul în care înființează societatea declară comunității de afaceri că sunt dispuși să suporte riscurile societătii până la un anumit punct. Întrebarea mea era dacă dumneavoastră vedeți o acțiune directă a unui creditor împotriva acționarilor asociației obligându-I să reîntregească capitalul social sau activul net pe ideea de diminuare a garanțiilor creditorului în relația cu acea afacere.
Gheorghe Pipera: Bună întrebare, complicat răspunsul, mai întâi trebuie să vă spun că în opinia mea această idee veche de când lumea că, ceea ce înseamnă capitalul social e o garanție a răspunderii societății pentru propriile datorii, este un mit pe cale de dispariție. În condițiile în care o societate cu răspundere limitată poate să se constituie și cu 200 de lei capital social, în condițiile în care o societate pe acțiuni se poate constitui și cu 25 000 de euro capital social, acest capital nu este o garanție. În conformitate cu ultimele statistici de la Registrul comerțului sunt mai mult de 650 000 de societăți cu răspundere limitată în România care în proporție de 90% au capital social de 200 de lei. De asemenea, sunt undeva sub 6000 de societăți pe acțiuni dintre care doar 100 au capitaluri sociale suficient de consistente pentru a fi o reală garanție. Aceasta este prima chestiune pe care vreau să v-o relatez, pe de altă parte, dacă un creditor poate să demonstreze un prejudiciu direct din această operațiune de sărăcire a patrimoniului societății, se poate imagina o acțiune împotriva administratorilor care este o chestiune extrem de complicată. Aici personal, eventual doar profesorul Catană și Bercea au mai vorbit despre această chestiune în ultima vreme, sunt cam singulari în a spune că într-o astfel de situație se poate formulă o acțiune de răspundere civilă delictuală împotriva administratorului, pentru că o răspundere a administratorilor față de creditori se poate antrena doar în condițiile art. 73 alin. (2) dacă nu mă înșel, care spune că se poate face o astfel de acțiune doar în caz de faliment al societății, nu și în cazul societății in bonis. E greu însă de formulat o astfel de acțiune pentru că ne lovim pe de-o parte de acest mit al reponsabilității limitate, ne lovim de acest mit al răspunderii proprii al societății comerciale care îl apară de răspundere pe administrator și ne lovim de niște cutume judiciare. O astfel de societate în situația în care pierderile sunt extrem de mari, în asemenea măsură încât să vizeze acest art.15324, e o societatea vulnerabilă pentru că acel creditor poate să ceară dizolvarea judiciară a societății.
Cornel Popa: În legătură cu răspunderea limitată, totuși în măsură în care, probabil că ar există o culpă proprie de neplată a creditorilor, s-ar putea pune problema unei acțiuni în răspundere delictuală. Pe de altă parte eu nu am văzut niciodată acest text din Legea nr. 31 care vorbește despre răspunderea limitată și textele care vorbesc de răspunderea limitată a administratorilor ca un simplu exercițiu de opțiune legislativă care azi poate să fie într-un fel, mâine în altul. Acestea sunt texte fundamentale pentru funcționarea comerțului la noi în țară și în epoca în care trăim. În momentul în care schimbi aceste texte și aceste reguli și te duci într-o direcție în care răspunderea asociaților pentru plata datoriilor societății și a administratorilor este mai mare decât ceea ce avem acum, discutăm despre o întreagă altă filozofie a organizării comerțului la noi în țară cel puțîn. De ce? Pentru că nu trebuie uitat, sigur noi încercăm acum să ne punem problema la stadiul în care există un creditor nemulțumit, nefericit că societatea ar fi în pierdere și nu are cum să-și recupereze banii. Am trecut cu toții prin asta și ca avocați și personal și este trist că este așa, dar pe de altă parte, din punct de vedere al modului în care este concepută legislativ organizarea riscului, așa merg lucrurile. Creditorii suportă acest risc al neplății. Dacă schimbăm această regulă va trebui să ne gândim la pasul următor. Așa cum se gândește de exemplu o persoană care m-a întrebat zilele trecute și căreia I s-a oferit postul de administrator într-o societate și m-a întrebat: eu ce riscuri am dacă accept acest mandat? Păi riscurile sunt din ce în ce mai mari pentru că așa cum se spunea mai devreme se vorbește pe toate posturile de televiziune și oriunde, și în piața publică toată lumea monopolizează dreptul penal. Poate să fie o zonă de risc. Dacă pe lângă asta vin și spun că din punct de vedere al raporturilor civile, comerciale, contractuale există și zona în care poate fi angajată răspunderea proprie, extinsă în calitate de administrator pentru datoriile societății, s-ar putea să avem din ce în ce mai puține persoane dispuse să accepte aceste funcții. Sigur că Legea nr. 31 vorbește de depunerea garanției, text de lege care nu a fost niciodată aplict, era o chestiune pur teoretică și totodată nefuncțională. Se mai vorbește despre asigurarea administratorului, o chestiune care nu prea funcționează pentru că din perspectiva gestionării riscului este mult mai facil și mult mai eficient să ai o formulă de asigurare funcțională asupra căreia să te îndrepți în cazul în care apare o problemă decât să mergi în ideea, pe direcția că voi angaja pe răspunderea civilă a persoanei în cauză.
Gheorghe Pipera: Cu permisiunea domnului moderator, am rugămintea de a-mi permite să mă retrag imediat după această intervenție. Vreau să spun două lucruri: mai întâi am aceeași îngrijorare că și domnul Popa, dar am două vești – în jurisprudența CJUE, mai ales din 2009 în privința acestui principiu al răspunderii limitate care, repet, nu fac afirmații gratuite aici, studiez de mai mult de 13 ani chestiunea asta, este un mit pe cale de dispariție, CJUE spune că în interiorul grupului de societăți mai ales când se face rabat de la independeța comercială a filialelor se poate atrage răspunderea societății mamă, entitate dominant a grupului. Iar aceasta este o evoluție foarte veche începând cu speța Mannesmann și continuând cu cele două spețe din 2009 Akzo Nobel și respectiv Clubul Lombard.
Cornel Popa: Dar toate sunt în domeniul concurenței, noi vorbim de raporturi juridice comerciale…
Gheorghe Pipera: Da, numai că există o speță de data această pe care sunt convins că o știți domnule Popa, din februarie 2010 care privește de data asta, nicio concurență și se numește Aurelia Popa contra României. Statul român în calitate de acționar majoritar al Nitramonia Făgăraș care la data respectivă când s-a început procesul în 2004 era în insolvență, a fost obligat de CEDO să suporte datoriile față de această persoană, dar în general aici vorbim de un principiu, pentru că nu a păstrat această independență despre care vorbim. Iar în jurisprundența CJUE nu e vorba doar de spețele din 2009, îmi pare rău că nu e timp pentru asta, dar trebuie să știm cu toții că în ultima vreme s-au pronunțat foarte multe spețe care au atras răspunderea în calitate de comerciant a unor autorități publice cum ar fi o casă de asigurări de sănătate germană în speța BKK Mobil din 3 octombrie 2013. Are o denumire foarte lungă în germană și nu pot să o reproduc. Îmi cer scuze, dar eu trebuie să mă retrag în momentul de față.
Andrei Săvescu: Mulțumim foarte mult și oprim și panelul, am depășit cu o oră. Vă propun în loc de o pauză de jumătate de oră pentru cafea și fursecuri de foietaj, să luăm o pauză de 10 minute, maxim 15 minute că să încercăm să reluăm cu panelul 2. Vă mulțumesc!
Panel 2
Andrei Săvescu: Bine ați revenit. Continuăm cu panelul 2, în care sunt bucuros, că sunt alături de noi, doi specialiști foarte cunoscuți de dumneavoastră, respectiv domnul avocat profesor Lucian Bercea, aproape că nu necesită nici o prezentare în calitate de specialist în drept comercial. O să vedeți și în panelul următor încă un profesor foarte cunoscut, ceea ce face să se echilibreze cumva platforma de personalități științifice pe care stă dreptul comercial din România, respectiv București, Timișoara, Cluj și domnul avocat Octavian Popescu, Partner la MUȘAT&ASOCIAȚII, casă de avocatură foarte veche, bine cunoscută de dumneavoastră. Unul dintre, probabil, principalul creator de case de avocatură prestigioase în istoria avocaturii din Romănia, prin mici divizări, ca să spun așa, prin mici, afaceri noi desprinse din MUȘAT&ASOCIAȚII. Vă rog să-mi permiteți să dau cuvântul, mai întâi, domnului profesor Lucian Bercea.
Lucian Bercea: Mulțumesc pentru invitație, pentru prezentare și pentru timpul generos pe care l-ați pus la dispoziția speaker-ilor din acest panel. E întotdeauna o plăcere, să intervin în conferința care nu numai poartă numele profesorului Cărpenaru ci, girată cumva de prestigiul domniei sale, și mă bucur că a reușit să se afle alături de noi măcar și în această formulă de la distanță. Și mă bucur într-adevăr, să intervin alături de speakeri, cunoscuți și prestigioși. Prezentarea pe care mi-ați făcut-o e cu totul exagerată, o prezentare trebuia să-mi faceți totuși, ca să nu mă considerați, cu totul, mă rog, cunoscut. Nu credeam, că pe de altă parte, că prezentarea pe care sau tema pe care am impus-o, am propus-o, pentru astăzi, se va lega atât de puternic cu tema profesorului Piperea sau cu conținutul temei profesorului Piperea din ultima parte a primului panel, o să revin la câteva chestiuni pe care domnia sa le-a antamat cu ocazia acestei intervenții. Intervenție care vizează o problemă legată de un mecanism particular de modificare a structurii acționariatului unei companii, o modificare care poate să fie mai mult sau mai puțin semnificativă și care poate să conducă în anumite condiții la modificarea controlului asupra companiei. Această temă e legată așa cum rezultă din titlul de conversia creanțelor asupra societății în capital social. Interesul meu pentru subiect e ceva mai vechi, în urmă cu doi ani, am publicat două studii pe această temă. Unul analiza relația dintre condiția exgibilității creanței care urma să fie convertită în capital și principiul sincerității capitalului social, despre care s-a vorbit, nu neapărat în acești termeni, mai devreme. Celălalt viza implicațiile conversiei creanțelor în capital asupra restructurării întreprinderii și intervenția mea de azi e mai degrabă legată de concluziile celul de al doilea studiu, pe care l-am publicat. Cu titlul introductiv aș aminti și eu ideea că protecția acționarilor și a creditorilor societății, e construită în jurul conceptului de capital social, care, își pierde din valențe și din funcții, în măsură ce timpul trece și practica societară se îndepărtează, poate din ce în ce mai mult de, nu numai de teorie, cât și de teoria din spatele legii, așa cum a fost ea adoptată, acum mai bine de douăzeci și cinci de ani. În cursul proceselor de restructurare a întreprinderilor prin modificări ale capitalului social în sensul majorării prin conversia creanțelor în capital, se pune problema concilierii între interesele actualilor acționari, ale creditorilor sociali viitori acționari și ale viitorilor creditori sociali cu respectarea unui principiu al realității capitalului social. Și cu asta închei chestiunile introductive și amintesc ca primă chestiune concretă, reglementarea pe care legea societăților o oferă mecanismului conversiei creanțelor în capital social, pe care doctrina îl mai numește transformarea creanțelor în capital sau equity swap și care în dreptul societar românesc reprezintă o aplicație a mecanismului compensației, ca mijloc alternativ de stingere a obligațiilor. Există o dispoziție de principiu în legea societățilo, care arată că, alternativ capitalul social se poate mări prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente sau prin emisiunea de acțiuni noi și subsecvent acestui prim alineat al art. 201 din Legea Societăților, există o altă dispoziție care spune, accentuez pe rând, termenii care merită accentuați, de asemenea, ceea ce a creat o problemă în doctrină vis-a-vis de calificare, acțiunile noi sunt liberate prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, art. 210 alin. (2) din Legea Societăților. Acest mecanism prezintă interes pentru discuția noastră, pentru că în principiu ca efect al majorării capitalului și al stingerii obligației de vărsare a aportului prin compensație, se poate schimba în termenii titlului acestei conferințe, se poate schimba stăpânul afacerii. Prima chestiune discutabilă pe care vrea să o abordez ține de natura juridică acestei conversii care, sigur are consecințe și pe plan practic, nu numai de natura teoretică. În doctrină, această instituție este calificată mainstream, cum să zicem așa, e calificată ca, fiind o modalitate alternativă de majorare a capitalului social, fără noi aporturi prin autofinanțare, pusă pe același plan cu majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune și care ar diferi în mod substanțial atât de majorarea capitalului social prin noi aporturi, fie ele numerar, fie ele în natură. Asta este opinia profesorului Cărpenaru. Alternativ operațiunea de majorare a capitalului prin conversie, a fost analizată de profesorul Piperea ca dare în plată, în condițiile art. 1492 C. civ., considerându-se că în locul plății creanței, creditorul acceptă să-și elibereze debitorul de datorie în schimbul unei alte prestații. Și, în al treilea rând, a fost analizată această operațiune ca novație obiectivă de profesorul Prescure în contextul condițiilor instituite de art. 1609 din C. civ., în sensul că, prin această operațiune s-ar stinge obligația inițială, societatea, nemaifiind ținută să execute obligația în natura sa specifică, respectiv plata unei sume de bani, locul obligației inițiale, fiind luată de o obligație nouă, de a recunoaște creditorului social calitatea de acționar cu toate drepturile patrimoniale și nepatrimoaniale specifice acestei calități. Dintre cele trei naturi juridice, pe care le-a avansat doctrina, jurisprudența instanței supreme pare că a reținut-o pe ultima, există mai multe decizii în acest sens din 2008, din 2010 și una din 2011 (dec. nr. 3388 din 2011) care toate reiau cam în aceeași termeni această calificare spunând: ”Această operațiune juridică denumită și conversia datoriilor societății în acțiuni nu reprezintă propriu-zis o compensare, ci o transformare a creanței în acțiuni, situație în care obligația de plată a creanței de către societate se transformă în obligația de a emite acțiuni cu valoare egală sau într-un anumit raport cu creanța pe care să le distribuie creditorului, cu consecința că majorarea capitalului realizată în această modalitate, beneficiază numai creditorilor societății. Dincolo de exprimarea, oarecum deficitară, această natură reținută de instanța supremă, ignoră instituția compensației, despre care face referire chiar textul legal. În opinia mea, discutăm nu despre o modalitate particulară de majorare a capitalului social alternativ la majorarea de capital prin aporturi numerare sau în natură, ci discutăm despre o modalitate specială de liberare a acțiunilor sau părților emise, ca efect al unei majorări de capital în numerar. Deci, întotdeauna când discutăm despre o conversie, premisa este că societatea își majorează capitalul social în numerar, emițând acțiuni sau părți sociale noi, iar obligația creditorului subscriitor de a vărsa aportul subsecvent subscrierii acestui aport este o obligație liberată prin compensarea cu creanța lichidă și exigibilă pe care o deține asupra societății. Deci, discutăm despre o modalitate de liberare care prin ipoteză este aplicabilă numai în raporturile între societate și creditorii sociali care creditori prin ipoteză preexistă, a căror calitate de creditor preexistă prin ipoteză acestei operațiuni și care pot să fie acționari, pot să fie persoane care au finanțat, au creditat societatea, pot să fie acționari care au creanțe născute din dividende, pot să fie terți față de societate, pot să fie finanțatori, furnizori ș.a.m.d. creanțele având în principiu sorginte contractuală, repet preexistentă majorării de capital social. Trăsătura esențială acestei operațiuni de conversie văzută ca modalitate specială de liberare și nu de majorare în sine a capitalului social, e caracterul ei self executive, adică faptul că ea este o operațiune care se execută prin ea însăși în momentul în care creditorul social participă la operațiunea de majorare a capitalui social subscriind capitalul social, acțiunile sau părțile sociale noi emise de societate. Actul de subscriere se suprapune cu vărsarea, pentru că efectele compensației se produc de drept în masură în care sunt îndeplinite condițiile de la art. 1617 din C. civ. care spune că compensația operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide și exigibile, oricare ar fi izvorul lor, și care au ca obiect o sumă de bani în ipoteza noastră. Deci discutăm despre o situație în care cele două etape clasice ale aportului la capital subscrierea și vărsarea, se suprapun temporal, dar nu numai că se suprapun temporal, dar se și integrează juridic. Asta cu privire la natura operațiuni. Cu privire la condițiile legale ale conversiei, aminteam anterior art. 210 alin. (2) din Legea Societăților vorbește despre condiția lichidității și condiția exigibilității creanței care urmează să fie convertită în capital. Condiția lichidității nu pune probleme suplimentare față de dreptul comun, poate pune probleme, dar nu suplimentare neapărat față de dreptul comun. Cea exigibilității, poate pune probleme suplimentare și o să vedem imediat de ce natură, e o condiție pe care legea o instituie, probabil, pentru a permite ca mecanismul compensației legale să opereze, pentru că art. 1617 amintit anterior, discută despre condiția exigibilității, pentru ca efectul compensației să se producă de plin drept, astfel încât în momentul în care datoria, prin ipoteză exigibilă a creditorului născută din actul subscrierii se întâlnește cu datoria necesarmente exigibilă a datoriei societății față de creditorul respectiv, se produce efectul stingerii acestor datorii reciproce. Problema este că în realitate, nu numai creanțele exigibile la modul, mă rog, propriu-zis pot să intre în această procedură de majorare a capitalului social, pentru simplu motiv că orice creanțe indiferent că sunt sau nu exigibile, ar putea să devină creanțe exigibile odată ce exigibilitatea este anticipată de către părți. Beneficiul termenului este un beneficiu esențialmente indispensabil, art. 1418 din C. civ. spune că renunțarea la termen face ca obligația să devină de îndată exigibilă, fie că discutăm despre o renunțare unilaterală potestativă la beneficiul termenului, dacă el e prevăzut în beneficiul unei singure părți, fie că discutăm despre o renunțare bilaterală reciprocă la beneficiul termenului stipulat în favoarea ambelor părți. Cu alte cuvinte, părțile pot să manipuleze această exigibilitate pe cale convențională și să intervină asupra termenului suspensiv, în scopul de a face creanța respectivă convertibilă în capital. Nu discutăm despre o compensație convențională propriu-zisă aici, suntem tot în ipoteza în care se modifică un element al creanței respective, pentru ca acea creanță să fie aptă să intre în mecanismul compensației legale, despre care vorbește implicit art. 210 alin. (2) din Legea Societăților. Ca atare, rezumând exigibiltatea e o non-condiție, în realitate, dacă părțile vor să o manipuleze, să anticipeze exigibilitatea, pot s-o facă prin hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social, societatea prin actul de subscriere în sine creditorul social se poate renunța explicit sau implicit, neechivoc, desigur la beneficiul acestui termen. Problema înțelesului veritabil al acestei condiții o să fie o chestiune, pe care îmi permit să o abordez ceva mai încolo, după ce voi fi epuizat problema condițiilor legale ale acestei conversii. S-a pus în jurisprudența Înaltei Curți, problema necesității respectării dreptului de preferință al acționarilor în cazul în care se pune problema unei majorări de capital prin conversia creanțelor. O decizie din 2008, una din 2010, una din 2011 spun că grosso modo în aceeași termeni din economia textului art. 216 din Legea Societăților nu rezultă că în această situație se impune respectarea dreptului de preferință a celorlalți acționari, alții decât titutlarul creanței ce urmează să fie convertită în acțiuni. Această modalitate având menirea de a conduce la îmbogățirea fară justă cauză a acționarilor minoritari care nu au participat la creditarea societății, a interpreta altfel această reglementare ar conduce la posibilitatea intimatei să ia o cotă din acele acțiuni care au fost atribuite în contul unor creanțe lichide sau exigibile. Tipul ăsta de raționament e rezultatul unei greșite înțelegeri a operațiunii în sine de conversie, pentru că evident nu s-ar pune problema ca efect al conversiei să fie distribuite acțiuni sau părți sociale altor persoane decât creditorul titular al creanței respective, indiferent că el e sau devine astfel, acționar, asta pe de o parte. Pe de altă parte, în mod evident nu există nici un fel de rațiune, pentru ca, în ipoteza în care acționarii nu ridică dreptul de preferință, să considerăm că el nu s-ar aplica, legea nu distinge în niciun fel, ca atare protecția acționarilor existenți trebui să subexiste câtă vreme nu a existat o hotărâre a adunării generale de ridicare sau de limitare a acestui drept și sigur că, există un potențial risc de abuz aici, pentru că, condițiile de adoptare a unei hotărâri a adunării generale extraordinare de majorare a capitalului se adoptă în cu totul alte condiții decât în hotărârea adunării extraordinare de ridicare a dreptului de preferință. Condițiile de cvorum sunt radical diferite prin prevăzut de lege, dacă despre ele discutăm, ¼ din capitalul social, cel extraordinar în general, ¾ din capitalul social la ridicarea dreptului de preferință cu raportarea majorității relativ la acest cvorum, care necesarmente trebuie să fie prezent în adunare. Deci, în această ipoteză nu cred că pot să fie argumente, în sensul că acest drept de preferință nu s-ar aplica, ci dimpotrivă că el trebuie să fie ridicat pentru ca o asemenea operațiune de conversie să opereze, cu toate consecințele care decurg de aici. Am discutat despre natura conversiei, am discutat despre condițiile legale. Câteva cuvinte despre mecanismul acestei conversii, majorarea capitalului social prin conversia creanțelor implică mai mult decât o mutație în titlul cu care creditorul social deține creanța asupra societății debitoare. El abandonează calitatea de creditor în favoarea acelei de acționar, devine, deci creditor rezidual sau hipochirografar. Creanța sa asupra societății devine investiție, poate să devină într-o măsură sau alta stăpân al afacerii, poate să dobândească o participație semnificativă sau una de control, dar creanța sa va putea să fie realizată cu acest titlu la momentul lichidării sau în momentul în care-și vinde participația astfel dobândită. Ceea ce trebuie să fie precizat în aceste condiții este că mecanismul conversiei este un mecanism care face ca dobândirea de acțiuni sau de părți sociale în schimbul creanței respective să fie o dobândire cu titlul oneros și nu cu titlu gratuit. E important acest lucru din perspectiva anulabilității tranzacției ca act încheiat în frauda celorlalți creditori înainte de procedura insolvenței și aici teoretic am putea să ne raportăm la art. 117 alin. (2) lit. d care discută despre anularea actelor de transfer de proprietate de către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare efectuate în cele șase luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care ar putea să o obțină în caz de faliment e mai mică decât valoarea actului în caz de transfer, sigur că sunt niște condiții care trebui să fie verificate, dar ceea ce în principiu ar trebui să fie reținut este că un asemenea mecanism ar pune problema mai degrabă în termen de dare în plată decât de compensație, așa cum am văzut noi că se întâmplă în cazul de față, ceea ce ar putea să constituie un impediment în aplicarea acestui text. Dar nu exclud alte calificări al acestei tranzacții dintre cele prevăzute de art. 117 din Legea Insolvenței care să poată să fie aplicabile sau considerate ca aplicabile. Altă problemă legată tot de mecanism, ține de răspunsul la următoarea întrebare: dacă se pune problema unei majorări de capital în numerar decisă de societate, riscă societatea să trezească, ca să utilizez un termen non-academic, cu un creditor social subscriitor care să efectueze actul subscrierii și să profite de efectul compensației produse de drept, astfel încât să devină acționar al societății respective, fară să verse numerarul, ci profitând de efectul compensației legale? Aici, în principiu răspunsul ar trebui să fie unul negativ, nu trebuie să existe un asemenea risc, de ce? Pentru că, chiar dacă legea nu vorbește despre compensație în acești termeni, rațiunea din spatele acestui mecanism ar trebui să facă compensație aplicabilă numai în ipoteza în care hotărârea adunării generale acceptă din start ca aporturile în numerar să poată să fie obligația de a vărsa aporturile în numerar, să poată să fie stinsă prin compensație. Această modalitate de vărsare, particulară de vărsare a aportului, trebuie să fie prevăzută expres și nu exclusă expres, așa cum ar rezulta poate din prima citire a textului. Am identificat o decizie a casației franceze în sensul ăsta, în care s-a stabilit cumva, legat de subiect, s-a stabilt că suprimarea intervenției compensației ca modalitatea de liberare a acțiunilor sau părților sociale este dedusă din simplu fapt că, adunarea generală a hotărât majorarea capitalului prin aporturi în numerar fară alte precizări. Deci, ca să se pună problema aplicării compensației, ar trebui să se precizeze expres acest lucru, adică cu alte cuvinte ar trebui ca obligația respectivă să se nască dintr-un început, extinctibilă în forma compensației legale. Și, în fine o ultimă chestiune legată de mecanism, ea vizează, deși am văzut că exigibilitatea e manipulabilă unilateral sau convențional fără limite, vizează faptul că, aceste creanțe chiar dacă nu sunt considerate exigibile și rămân neexigibile, nu devin de plano inutilizabile într-o operațiune de majorare a capitalului social, dacă părțile convin se pune problema și dacă legea permite un aport în creanțe. Creanța poate să fie aportată la capital social al societății asupra căreia creanța este deținută cu efectul stingerii creanței în discuție prin confuziune de drept, prin întrunirea în aceeași persoană a calității de creditor și debitor în același raport obligațional în condițiile art. 1624 alin. (1) din C. civ. Cred că, timpul nu mai permite neapărat să discut despre condiția exigibilității și înțelesul ei veritabil, despre care de fapt, vă spuneam că am scris și că poate că e suficient să fac o trimitere la textele respective. Vorbeam acolo despre faptul că într-o singură frază, că majorarea capitalului social prin acest mecanism poate să creeze o falsă aparență de solvabilitate a societății, dacă nu se corelează noul nivel al capitalului social cu nivelul activului net pe care societatea trebuie să-l mențină, așa cum se discuta anterior în permanență, tocmai pentru a asigura protecția creditorilor, în această ipoteză funcția de garantare pe care o joacă capitalul social este o funcție coruptă. Dar, se mai poate discuta în paranteză aici despre o soluție de avarie care să poată restabili corespondență între valoarea capitalului social și valoarea activului net prin ceea ce se numește în doctrina franceză o modificare telescopică a capitalului social sau de tip acordeon, adică o reducere a capitalului social urmată instantaneu de majorarea capitalului social, o reducere a capitalului social motivată de pierderi, urmată imediat de o majorare a capitalului social prin noi aporturi în numerar care să poată să fie liberată prin conversia creanțelor respective. E o operațiune indivizibilă în doctrină, ca fiind indivizibilă și ca fiind gândită de acționari ca fiind indivizibilă. În orice caz ceea ce puneam eu în discuție atunci, și anume dacă cumva deținerea de către societate a sumei de bani pentru plata datoriei exigibile ar fi cumva o situație premisă, o condiție premisă pentru majorarea capitalului social în această formulă, rezultă că nu reprezintă o condiție, pentru că există mai multe ipoteze în care se pune problema unei asemenea modificări a capitalului social. Și una dintre ele, cea patologică este una despre care se vorbește inclusiv în legea insolvenței, în mecanismele care permit creditorilor să își convertească creanțele în capital, în preinsolvență, art. 24 din Legea Insolvenței în materia de concodat preventiv și art. 133 în materia planului de reorganizare, unde sigur cu acordul creditorului aportator, ca să-i spunem așa, se poate gândi un plan de reorganizare, care să vizeze modificarea actului constitutiv fără acordul acționarilor, ci doar cu acordul creditorilor, astfel încât creditorul sau creditorii respectivi să poată să preia partipații semnificative sau de control în societate și să accepte să coboare formal în ordinea ierarhică a creanței de pe poziția creditorului chirografar cel puțin, pe poziția acționarului, care e creditor rezidual. Mă opresc aici, cu mulțumiri și cu scuzele de rigoare, dacă am depășit excesiv timpul alocat. Vă mulțumesc!
Andrei Săvescu: Mulțumim și noi, înainte de a vă solicita întrebări, vreau să fac o precizare apropo de notorietate. Este de notorietate, că eu personal am deficiență de comunicare, dovadă faptul că am omis să ma refer la domnul Vasile Nemeș care de fapt, este moderatorul științific al panelului, eu sunt mai degrabă, un moderator disciplinar. Vă rog să-mi scuzați deficiența de comunicare, probabil că de asta și a apărut juridice.ro, încercând să compenseze cumva această inaptitudine relativă în materie. Vă rog, domnule profesor Vasile Nemeș și îmi cer scuze.
Vasile Nemeș: Eram prea departe. O prezentare deosebit de interesantă a domnului profesor Bercea cu privire la această modalitate de modificare, de schimbare a stăpânului afacerii. Cred că va fi greu să ajungem la un raționament și fundament unic în această privință. Aș vrea să fac două precizări, nu neapărat ca și completare, pentru că domnul profesor s-a referit la un moment dat la o eventuală acțiune în anulare, în condițiile în care ar fi considerat un transfer fraudulos de către creditori în procedura insolvenței. În ultimul timp, poate că insolvența a început într-un anumit fel să sperie, ca de altfel și alte materii. Aș vrea să transmit faptul că din această perspectivă a insolvenței, adică a unui eventual pericol de anulare a transferului de către creditorii societății participante la conversie, nu aș vedea ca fiind un pericol potențial. De ce? Pentru că nu văd de ce creditorii ar intenta o astfel de acțiune, în condițiile în care, creditorul se transformă în acționar, mai ales că…sigur și inlcusiv în ipoteza în care creditorul este chirografar, e adevărat este pus pe același nivel cu acționarul, numai că în ordinea de distribuire va fi ultimă. Și atunci, dacă anulez transferul, sigur că, practic nu ai un interes să faci acest lucru, mă gândesc că asta, din punct de vedere practic, dar am spus-o ca în ideea de a nu constitui un impediment sau o reținere din partea creditorului de a deveni acționar. O altă chestiune, care trebuie avută în vedere și sigur oarecum depinde și de natura juridică ce o atribuim unei astfel de operațiuni și sunt și aspecte de ordin fiscal, pentru că până la urmă, indiferent că este o novare, este o transformare pe ce idee mergem se realizează totuși o compensație și atunci pe de o parte, avem deducerea fiscală, să spunem așa acestei sume convertite, dar am cred eu și impozitarea, pentru că în schimb, ceea ce se primește în schimb va fi apreciat cred de către organul fiscal ca venit și cred că va fi purtător de prevalările fiscale aferente. Mă opresc.
Lucian Bercea: Nici eu nu țin neapărat să răspund la chestiunile dumneavoastră, dacă dumneavoastră nu ați ținut neapărat să completați ce am spus eu. Dar, mă gândesc că, nu ar fi neapărat exclusă, nu pot să-mi imaginez poate până la capăt această ipoteză, acum, nu ar fi neapărat exclusă o fraudare a chirografarilor, a celorlalți chirografari în ipoteza în care o creanță ar fi convertită în capital, în condițiile în care în urma unei reorganizări, banii pe care-i primesc chirografarii rămași ar fi zero sau cvasi zero. Deci, aici poate că ne-am putea gândi împreună la o ipoteză în care să existe un interes în acest sens. La chestiunile de ordin fiscal, nu m-am referit în prezentarea mea, dar dacă discutăm despre o compensație legală în urma căreia, mă rog, ai primi acțiuni sau părți sociale ca efect al stingerii reciproce a acestei obligații, nu știu dacă s-ar pune problema unei sarcini fiscale, mă rog, pentru cel care primește aceste titluri.
Andrei Săvescu: Bine.
Radu Catană: Mulțumesc. Eu vreau să zic că sunt total de acord cu raționamentul tău referitor la dreptul de preferință în ipoteza majorării de capital prin conversie și chiar ai amintit de un posibil abuz de majoritate. Practica a fost destul de, să zic așa, a oferit exemple generoase în special pe finalul anilor `90 în contextul perioadei post privatizare în masă în care, în special statul mai deținea participații în companiile privatizate în masă și ca acționar, deținea și creanțe, față de societate și ca acționar practic ridica dreptul de preferință cu majorarea capitalului social în conversia propriilor sale creanțe, astfel că reajungea să redevină majoritar covărșitor în companiile anterior privatizate.
Lucian Bercea: În jurisprudența pe care am citat-o eu, în general, reclamanții cărora nu le era recunoscută acest drept de preferință de instanțele supreme, erau sif-urile.
Radu Catană: Și oare știi să fie vreo prevedere legală? Știu că în practică cel puțin, la Registrul comerțului la Cluj, în momentul în care vrei să faci înregistrarea operațiunii de majorare a capitalului prin conversie, se cere un raport expertiză contabilă. Bănuiala mea sau cu ani în urmă, când am făcut prima astfel de rațiune ca și avocat, n-am descoperit vreo prevedere legală, nu știu în legislația registrului comerțului că în legislația societară nu există și nu știu în ce măsură e aceeași practică la Timișoara sau în restul țării, poate e o întrebare deschisă.
Lucian Bercea: După cunoștința mea, sunt niște norme metodologice care solicită nu un raport de expertiză, ci înscrisurile doveditoare ale creanței convertite.
Radu Catană: Și atunci e o chestiune de practică până la urmă, directorii oficiilor probabil că au nevoie de această justificare suplimentară ca să elimine orice. Bun, mulțumesc.
Andrei Săvescu: Mulțumim, dacă nu sunt alte întrebări la această temă, să trecem la o altă temă mai soft: Schimbarea cu forță a stăpânului afacerii. Ceea ce este bineînțeles, probabil imposibil, nimic nu se face cu forța, totul este de bună voie, din punct de vedere psihic. Domnul avocat Octavian Popescu!
Octavian Popescu: Bună ziua, tuturor. Mulțumesc, Andrei! De fiecare dată când citesc sau recitesc titlul conferinței și mă gândesc că am inserat în el într-o paranteză cu forța, mă bufnește râsul pe mine. Și mă bufnește râsul din două motive: mai întâi de toate că dacă schimbarea stăpânului afacerii s-ar face fară ca nimeni să aibă vreo poziție sau să fie nemulțumit, atunci nu ar fi nimic de discutat și doi, că această schimbare cu forța este de obicei atribuită acelei preluări ostile, de fapt și de data asta noi sau eu concret voi încerca să mă refer la o preluare cu forța a părților sociale. În al doilea rând, vreau să încep ceea ce începeam să vă zic, că astăzi nu-mi propun să dezbatem un aspect teoretic care ar fi, depinde de ce parte a sălii ne situăm, care ar fi foarte complicat, dacă pot sau nu se poate executa părțile sociale sau care sunt limitele și consecințele. Îmi propun să vă spun, ceea ce nu pot eu să fac, ce n-am reușit eu să fac de-a lungul timpului, să am o prezentare sau să am o problemă deschisă pentru noi toți și să vedem în ce modalitate practic impedimentele care, de-a lungul timpului tradițional le rostogolim în viitor, indiferent de cum se modifică dispozițiile legale, ele își mai păstrează sau nu aplicabilitatea și până la urmă o schimbare cu forța în acestă modalitate pe care mi-o imaginez eu sau o văd la acest moment, se poate sau nu se poate realiza. Plecăm principial de la faptul că în dinamica relațiilor sociale, aducerea la îndeplinire voluntară a obligațiilor asumate de către părți se realizează de bună voie, iar în caz contrar pe calea executării și într-o astfel de situație evident apare raportul de conflicte, aș spune eu. Tradițional societatea cu răspundere limitată, societatea mixtă de capitaluri și persoane a primit două mari argumente care au împiedicat orice analiză justificată despre posibilitatea de a se executa participațiile. Primul, cel mai puternic, tradițional, doctrinar, cum vrem să-i spunem, caracterul intuitu personae al societății și al participațiilor și doi, după ce am trecut de etapa pur formală a analizei, dispozițiile din Legea nr. 31/1990 privitoare la o eventuală posibilitate de vânzare forțată, a acțiunilor și nu a părților sociale, mă refer la normele cuprinse, deja din punctul meu de vedere, în vestitul art. 66 din Legea nr. 31, care făcea referire la o astfel de posibilitate doar în privința acțiunilor și nu a părților sociale, argumentul în doctrină și în practică, extrăgându-se pe baza interpretării inverse a noțiunii. Și atunci, cred că toate aceste argumente care au fost sau ambele argumente care au fost aduse cu predilecție în discuție, ele au început să dobândească ceva probleme de sprijinire pe listele legale sau pe concepții care au fundamentare legislativă, începând cu anul 2011, odată cu modificarea Codului civil și intrarea în vigoare a Codului civil și reglementarea, spun eu, destul de clară în materia Codului civil, a societății simple ca bază a societățiilor sau a contractului de societate și a efectelor care pot fi produse prin posibilitatea asociatului de a greva de sarcini părțile de interes. Principial nu cred că trebuie să avem emoții în a spune, că dacă legiuitorul a vrut să dea posibilitatea asociatului să instituie o sarcină asupra drepturilor sociale, acesta nu ar putea să o execute silit, fiind că am întâlnit și interpretarea corespunzător căreia chiar dacă s-ar da posibilitatea de grevare de sarcini, acesta nu ar putea să execute fără voința celorlalți asociați, ne vom referi la acest lucru un pic mai târziu. Și atunci, anul 2011 a venit și zic eu că a schimbat concepția fundamentală pe care cu toții am învățat-o și anume dacă sau nu se pot executa părțile sociale, în ce modalitate caracterul intuitu personae mai este păstrat imuabil și aproape de neclintit în fața unei intenții a unui creditor diligent de a-și pune în valoare creanța sa cum a fost protejată. Nu ascundem faptul că dispozițiile legale din Codul civil la care face trimitere art. 1908, fac o mențiune extrem de relevantă, că trebuie acordul tuturor asociațiilor pentru a proceda în acest sens. Și atunci, în mod corespunzător trebuie să plecăm de la interpretarea potrivit căreia dacă ceilalți asociați vin și își dau de la început acordul pentru a greva părțile de sarcini, atunci oarecum acceptă anticipat și posibilitatea ca asociatul lor să nu-și îndeplinească obligația și atunci acel creditor care este titular al unei garanții să se întoarcă împotriva societății, mă rog, împotriva asociatului, să dobândească în societate, calitatea de asociat. Cu alte cuvinte, oarecum prin acest acord unanim, cerut de Codul civil, s-ar fi trecut de această problemă și ar fi apărut această concesie în interpretarea sau limitele caracterului intuitu personae. Mergem mai departe și vă propun să trecem în timp la anul 2013 când Codul de procedură civilă nou, e deja greu să-i mai spunem nou, după patru ani de zile aproape, a intrat în vigoare și a dedicat un întreg articol aproape art. 757 posibiltății de executare a părților sociale, spune acolo cum se face, ce trebuie să facă executorul judecătoresc, ce caiet de sarcini întocmește și cum trebuie să arate. Vom discuta și de acest aspect, eventual mai încolo. În continuare exista problema posibilității de a executa părțile sociale, tot tradițional derivată din faptul că, Legea nr. 31 care reglementează societățile cu răspundere limitată, normă specială, din toate punctele de vedere nu prevede acest lucru și nu dă posibilitatea să se întâmple în acest mod. A venit anul 2015 și a intrat în vigoare Legea nr. 152/2015 cu o denumire lungă pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării comerțului și a modificat chiar art. 66 și a introdus un cuvânt sau 3 cuvinte în cuprinsul art. 66 care au făcut toți banii și au spus că asociații, creditorii la care se referă textul de lege, cei care-și pot urmări creanțele, pot sechestra și vinde acțiunile și părțile sociale ale debitorului lor. Mai mult decât atât, a introdus și un alineat 3 în care a explicat foarte clar că ipoteca legal constituită asupra acțiunilor și părților sociale, evident poate fi executată potrivit legii. Aparent, eu am zis că, am dat lovitura în anul 2015 și că orice impediment pe care l-aș putea eu întâlni vreodată în practică, atunci când mă duceam după o parte socială a vreunui debitor extrem demn de bună-credință, care nu are nimic absolut pe numele lui și eventual un SRL, cum spunea profesorul Piperea mai devreme, cu un capital social de două sute de lei și cu o avere impresionantă pusă pe acea societate, deja nu voi mai avea nicio problemă și voi putea să mă duc să schimb stăpânul afacerii cu forța, nimic mai fals. Fiindcă, peste tot m-am lovit de aceleași probleme în continuare și am constatat că avem cu toții o reticență, încă nu i-am găsit cauza la a gestiona posibiltatea de acționa în acest mod corespunzător sau în balanță cu caracterul intuitu personae, despre care vorbeam mai devreme. Și atunci, studiind problema, am constatat că nu aș mai găsi un suport legal sau de text, de act normativ care să îmi spună că partea socială, indiferent cum m-aș raporta la ea, indiferent că mă depărtez sau nu, mai mult sau mai puțin de caracterul intuitu personae, caracterul de societate de persoane sau de capital social. Nu pot să accept ideea că legiuitorul nu vrea să poată să fie executate părțile sociale. Mi-am pus întrebarea, dar ce trebuie să se modifice în legislația din România, ca impedimente de acest gen să nu mai apară? S-a modificat Codul civil, s-a modificat Codul de procedură civilă, mi s-a modificat Legea nr. 31/1990, deja rămân fara idei cu privire la ce s-ar mai putea modifica. Și am primit argumentul următor: da, dar la dispozițiile art. 202 din Legea nr. 31, care îmi instituie o limita la transferul către terți a părților sociale de o aprobare prealabilă de ¾, nu s-a operat nicio modificare. Și atunci soluția e următoarea: se pot executa părțile sociale, dar trebuie o aprobare de ¾ din partea restului asociaților. Și ajungem în situația… în imposibilitatea, zic eu, conceptuală, nu mai este una juridică, că dau voie creditorului să plece după părțile sociale pe care le urmărește, dar mai întâi trebuie să îi întrebe pe ceilalți asociați dacă vor să i le dea. Nu vă spun că, discutăm de elemente practice concrete, este aproape o modă în rândul societăților proiect, ca atunci când se contituie și se instituie garanții pe părțile sociale, să se ceară prealabil și hotărâri ale asociaților ”în alb”, prin care sunt de acord cu o vânzare forțată a părților sociale, în măsura în care creditorul unuia dintre asociați inițiază un astfel de demers. Nici pe departe nu pot să accept o astfel de teză. Trecând peste faptul că ea nu corespunde din perspectiva dispozițiilor legale niciuneia dintre scopurile pe care legiuitorul le-a avut în vedere, ea tinde la înlăturarea sau la o interpretare forțată a tuturor normelor care îmi reglementează această insituție, în sensul de a nu produce efecte juridice din orice punct de vedre. Am mers și am explorat mai departe și alternativă aplicării la art. 202 alin. (3), care îmi reglementează situația transmiterii părților sociale către succesori. Și am spus, deși categoric, la momentul la care s-a edictat normă din Legea nr. 31, nu s-a avut în vedere altceva decât succesorii, derivat din moștenire. Codul civil în vigoare, actual, folosește o terminologie diferită, dacă ne uităm pe la art. 1901 și urm., care vorbesc de moștenire și atunci dacă chiar vreau să fie așa, dacă chiar vreau să dau aplicabilitate în continuare la dispozițiile art. 202, să o fac în tot, și nu trunchiat, și să mă uit la care este sensul larg al noțiunii de succesor și să aplic restricțiile de acolo, cu referire la faptul că în măsura în care nu există înțelegere sau actul constitutiv prevede altfel, succesorii care intervin în societate vor putea cere și obține contravaloarea părților sociale pe ultimul bilanț. Dar nici această situație, nici această varianta nu mi se pare optimă. Și mi-am pus întrebarea: totuși a dispărut astăzi caracterul intuitu personae al societăților cu răspundere limitată? Și odată cu acceptarea ideii că părțile sociale pot fi transmise… pot fi vândute forțat, se mai poate vorbi de un astfel de caracter? Categoric da, dar în limite, pentru că nu este unul aboslut. Și ce îmi conferă o astfel de opinie sau ce vine să îmi fundamenteze o astfel de soluție? Haideți să ne uităm din perspectiva coroborării normelor legale la dispozițiile, cum spuneam mai devreme, ale Codului de procedura civilă, ale Legii nr. 31 și ale Codului civil. Ce vine să îmi spună că odată când creditorul a încercat să dobândească părțile sociale și să presupunem că a și reușit. Destul de dificil, să realizăm sau să acceptăm acest lucru, ulterior acestui moment, ceilalți asociați nu și-ar dori să aibă creditorul că fiind în persoana noului asociat și totodată să înceapă să desfășoare activități lucrative, comerciale, alături de el . Situația nu e una teoretică. Haideți să ne imaginăm un SRL, indiferent care e capitalul social, mai mic sau mai mare de 200 sau de 2000 de lei, dar de-a dreptul familial între un soț și o soție în care familia respectivă, și nu e o creație a imaginației mele, și-a protejat toată averea impresionantă. Poate unul dintre cei doi soți are 20% din părțile sociale și celălat soț are 90% din părțile sociale. Iar asociatul cu 90% la e de fapt debitor de profesie și singurul lucru care poate fi urmărit sunt părțile sociale; procedăm în acest mod, urmărim părțile sociale. Să presupunem că le-am și dobândit și vine celalalt asociat și spune: mulțumesc, v-am primit în societatea mea, dar e afacerea mea de familie. Categoric că am încredere doar în soțul meu să îmi desfășoare această activitate împreună. Poate doar ei doi puteau să facă afacerea în condițiile în care a dobândit succesul nemăsurat de a meritat să se întreprindă un asemenea efort încât să execute părțile sociale, fiindcă îți trebuie curaj să faci așa ceva aproape azi. Există vreo restricție în Legea nr. 31 sau vreo posibilitate suplimentară în Legea nr. 31 ca asociatul cu un exemplu dat minoritar să îl excludă, dar nu în sensul Legii nr. 31 de excludere să scape de noul asociat intrat. Păi eu nu am găsit. M-am dus mai departe, m-am dus la Codul de procedura civilă. Nici acolo n-am găsit și m-am întrebat, oare dispozițiile de drept comun de la art. 1901 C. civ. rămân sau pot fi aplicabile? Mă refer la dispozițiile potrivit cărora transmiterea părților de interes se face în limita și în condițiile prevăzute de lege și doar cu permisiunea și consimțământul tuturor asociaților, dacă este către persoane în afară societății. Dacă însă se întâmplă fără consimțământul tuturor asociaților, la alineatul 2 orice asociat poate răscumpăra aceste părți, substituindu-se în drepturile dobânditorului. Ne mai spune la alineatul 3 că valoarea acestora este stabilită de un expert agreat de părți sau, în lipsa unui acord, de către instanță. Și m-am gândit, oare într-o astfel de situație nu poate asociatul care s-a trezit cu un nou asociat în societate să spună în termen de 60 de zile – mulțumesc, dar înțeleg să îmi exercit dreptul de opțiune – Te rog frumos, pleacă! Să mă substitui în drepturile tale și hai să stabilim de comun acord un expert care să ne evalueze părțile sociale. Fiindcă într-adevăr Codul civil vorbește de părți de interes la o societate simplă, dar nici nu mai găsesc o altă normă corespunzătoare care să îmi limiteze sau să mă facă să nu pot utiliza textul legal. La ce preț se va întâmpla asta? Poate creditorul care a intrat în societate a plătit un preț important. Poate și-a vărsat întreagă creanță. Să presupunem că a adjudecat părțile sociale în contul creanței, unei creanțe importante. Oare va fi ținut celălalt asociat să îi plătească aceeași valoare? Categoric, nu. Ne vom afla în situația în care părțile nu se înțeleg asupra unui expert să se învestească instanța de judecată cu astfel de cerere și pe baza unui raport de specialitate să stabilească care e valoarea părților sociale la momentul exercitării dreptului de opțiune sau al vânzării. Categoric, da. Prin urmare, încercând să vectoralizez într-un fel sau altul expunerea, se poate schimba stăpânul afacerii cu forță. Nu cred că astăzi putem discutăm dintr-o perspectivă sau altă despre imposibilitatea de executare a părților sociale, dar nici nu cred că celălalt asociat nu are niciun mijloc la dispoziție pentru a contracara o astfel de preluare ostilă în măsura în care apare. Fiindcă interpretarea textelor de lege trebuie privită în ambele sensuri. În oricare dintre variante ne-am afla, creditorul poate să fie fie de bună, fie de rea-credință ca și asociatul dintr-un SRL și atunci efectul tuturor normelor la care v-am făcut trimitere în niciun caz nu văd un refuz categoric sau o menținere a teoriei tradiționale a imposibilității vânzării forțate a părților sociale. Mulțumesc pentru că m-ați ascultat. Sper că v-am dat o problema practică de gândire pe care vă mărturisesc eu încă o caut să o rezolv cât mai bine în practică cu mai puțin sau mai mult succes pentru fiecare dintre noi. Sper ca viitorul să clarifice și acest lucru și din perspectiva practicii. Știu că Clujul are o practică interesantă pe posibilitatea de executare a părților sociale, Bucureștiul încă se luptă sau cel puțin cunosc câteva soluții în care impedimentele de concretizare a executării silite sau a preluării părților sociale prin executare silită sunt foarte multe și dintotdeauna dificile. Mulțumesc. Dacă sunt întrebări, evident vă stau la dispoziție în măsura în care vă pot răspunde.
Radu Catană: Foarte interesant ce ați ridicat la fileu, art. 1901 făcea parte cumva și din ce m-am gândit eu să prezint, însă văzut dintr-o altă perspectiva, și anume legat de practic… un refuz… mă rog, abuziv, arbitrar de a acorda dreptul de agrement, pardon, cesiunii unui terț. Eu cred că art. 1901 ar merge aplicat ca drept comun al societăților, ca mecanism de câte ori, sigur, nu am o dispoziție în legea specială care să îmi interzică o astfel de procedură și de câte ori reprezintă un remediu eficient din perspectiva, să îi zicem așa, a voinței, a filosofiei textului. În măsură în care interpretăm filosofia acelui text că fiind o procedură de apărare, mai mult o procedură de apărare activă, practic, un remediu destul de dur cu care dreptul român nu prea e familiarizat și care în mod clar vine din zona Quebec. Eu aș fi pentru aplicabilitatea art. 1901 în situația dată de dumneavostră cu schimbarea forțată a stăpânului afacerii. Se pot aduce argumente și în sens contrar, evident. Ați încercat până acum să parcurgeți o procedura judiciară pe fondul art. 1901?
Octavian Popescu: Am diverse convulsii de proceduri judiciare de executare a părților sociale, adică aș putea monopoliza discuția cu exemple de practică următoarele două ore și cu siguranță toată lumea ne-ar înjura pentru că nu mai ajunge la pauza de masă. Ultimul impediment pe care îl am în momentul de față este, ca exemplu de practică, cel impus de Registrul comerțului, care chiar și în măsură în care aș vrea să fac acest lucru mai departe îmi cere o hotărâre a asociaților. Ori discuția, de aia am și trecut rapid cu celeritatea prevăzută de Codul de procedură civilă prin necesitatea unei astfel de hotărâri sau utilitatea unei astfel de hotărâri într-o procedură specială. Discutăm, ca regulă generală, transmiterea către terți a părților sociale în două mari modalități: de comun acord și forțat. Dacă vorbim de o transmitere forțată a părților sociale, păi atunci orice agrement între asociați, el dispare din schemă, fiindcă nu pot folosi vălul societar sau puterea celorlalți asociați pentru a bloca, a scoate practic, folosesc aproape un eufemism, din circuitul civil posibilitatea de a urmări ceva ce se bucură de o valoare într-o formă sau altă, ea poate fi supusă executării silite. Dacă însăși Codul civil… ce poate fi mai personal decât o parte de interes, într-o societate simplă? Mai personal de atât… legea astăzi nu îmi reglementează… dacă chiar partea de interes poate fi supusă unei astfel de proceduri. Citeam un material foarte bun al unui reputat autor, de curând, care spunea că am rămas oarecum captivi istoriei cu caracterul intuitu persoane, atât timp cât stabilim structural, că societatea cu răspundere limitată poate avea rolul de special purpose vehicle (societate cu destinație specială), atunci din acel caz lipsește aproape în totalitate caracterul intuitu personae. Însă reîntorcându-mă la ce ați spus dumneavoastră impedimentele întotdeauna sunt de factură diferită. Dacă pot găsi o situație în drept cu care m-am lovit în ultimii 10 ani, în care am investit toate interpretările posibile, doar pentru a nu mă lasă să fac acest lucru atunci la executarea părților sociale, categoric voi găsi răspunsul. Ultimul impediment pe care l-am văzut a fost… ținea de modilitatea în care este reglementat contractul de garanție și dacă funcționarii, executorul sau instanțele de executare pot face, într-o formă sau altă să te trimită la altcineva să rezolvi problema, atunci cu siguranță acest lucru este câștigător.
Radu Catană: Însă, dacă deja din contractul de ipotecă, până la urma se dă acordul de către coasociați, reprezentând ¾ din capital, sunteți de acord că nu ar mai trebui să existe niciun impediment?
Octavian Popescu: Din punctul meu de vedere, categoric nu. În situația asta, categoric nu. Adică deja ar trebui…
Radu Catană: Ar trebui redactate contractele de ipotecă.
Octavian Popescu: Categoric, da.
Lucian Bercea: Ati întâlnit situații în care, pe calea unei clauze statutare, societățile sunt imunizate împotriva intrării unor asociați, în sensul de a institui mecanisme de răscumpărare a părților sociale de către asociații rămași?
Octavian Popescu: Știu de contracte de societate care cuprind astfel de clauze, dar să le întâlnesc în practică și cu mecanismul prevăzut în acest sens… nu am avut experiențe. Însă stau și mă întreb în continuare în ce modalitate, dacă ar fi un astfel de mecanism, că mi-am pus problema, nu ar deveni în continuare aplicabile dispozițiile de la art. 1901, fiindcă practic arcul în timp pe care eu l-am făcut în analiză proprie-mi situații, când am de a face cu astfel de executare sau cu o astfel de preluare a părților sociale într-o societate, pleacă de la posibilitate și ajunge la efectivitate și când s-a întâmplat să îi oblig pe ceilalți asociați să rămână captivi cu noul asociat, plecăm de la premisa că ar fi, să zicem de bună-credință, adică nu tind la a lua partea asociatului debitor tind la a-și continua derularea afacerii în condiții optime sau pe aceleași baze sau baze similare, cu care au început derularea afacerii cu primul asociat. Nu am găsit o soluție, decât cea pe care o spuneam mai devreme, de la art. 1901, ca ceilalți asociați, textul spune în parte sau în tot depinde cum și cine își dorește să preia, să se subroge practic în drepturile dobânditorului, să răscumpere părțile sociale. Apare, din punctul meu de vedere, o inechitate sub acest aspect, dacă îi pot spune așa, fiindcă dacă în cazul succesorilor de care va vorbeam mai devreme la articolul pe care îl reglementează dispozițiile art. 202 alin.(3), ne raportăm la bilanțul, la ultima situație financiară a societății, în cazul dispozițiilor art. 1901, mă duc la instanța de judecată sau la un expert, dacă nu ne înțelegem și am serioase dubii că valorile vor fi într-un fel sau altul sensibil egale. Mi-am pus întrebarea și care dintre cele două valori ar trebui să fie corectă. Cea pe care o reglementează Legea nr. 31 sau cea pe care ar stabili-o un expert. Să ne imaginăm situația în care expertul e agreat de părți – iar mi-a fost greu să îmi răspund. Dar cât timp Legea nr. 31… și aici continui cu o critică, dacă tot am deschis discuția pe acest aspect. Cred că sunt corecte toate criticile sau toate părerile care vin să reproșeze legiuitorului ca atunci când ne-a clarificat sau a înțeles să clarifice discuțiile art. 66 în 2015 nu a oferit și o reglementare la art. 202, la această perspectivă. Să dea tot cu titlu de normă specială creditorului care a intrat într-o astfel de belea, i-aș spune eu – scuzați expresia nejuridică, aste e situația – să îi dea și posibilitatea să meargă mai departe, nu să caute legat la ochi prin toate cărțile dreptului, doar-doar o găsi o soluție să iasă sau să o rezolve.
Vasile Nemeș: Eu cred că la art. 1901 s-ar opune cu vehemență art. 192, care ne trimite înapoi la regulile specifice SRL, unde din nou se reactivează elementul intuitu personae. Cel puțin de lege lata, fără acorul prealabil, fără agrementul prealabil al asociaților, nu o văd posibilă. Și oarecum, mie mi se pare și corect raționamentul. De ce? Pentru că, dacă mergem din perspectiva creditorului, păi înseamnă că, ori nu a fost suficient de diligent, ori și-a asumat riscul. Adică nu s-a uitat ce are debitorul în patrimoniul lui sau nu și-a instituit, sau nu și-a obținut acordul prealabil, în condițiile în care a verificat și a văzut că singurele active pe care le are sunt aceste dețineri la capitalul social și atunci trebuia să se asigure de posibilitatea de valorificare a creanțelor. Doi, nu trebuie uitat că este vorba de creditorul asociatului, nu al societății și mi se pare mie că dacă forțăm lucrurile sacrificăm pe de-o parte ceilalți asociați și să spunem că poate asta nu ar fi foarte grav, dar mi se pare că am sacrifica interesele societății. De ce? Pentru că în astfel de sitautii trebuie să facem diferența între dreptul de proprietate și calitate. Sigur că le înstrăinează forțat sau benevol sau că le adjudeca, dobândește un drept de proprietate asupra părților sociale, dar întrebarea care se pune – dobândește și calitatea de asociat? Că aici mi se pare că e o chestiune…una e partea socială, da ți-ai valorificat-o și sigur nu există niciun impediment nici înainte pentru că fiind un bun mobil corporal sau incorporal depinde cum îl analizăm având o valoare economică poate să participe în continuare la circuitul juridic și să constituie inclusiv obiect al unei garanții, însă cu totul și cu totul e altceva dobândirea calității. Și aici cred că este principalul impediment că dacă ceilalți asociați nu sunt de acord, practic putem ajunge la imposibilitatea desfășurării activității sau realizării obiectului și singura consecință sau una din consecințele nefaste, din perspectiva societății, am ajunge la dizolvare și lichidare, pentru că sigur cel puțin un asociat este, pentru că e deținătorul părților sociale, este legătură strânsă, însă dacă nu îl agreează asociații, nu văd cum ar putea să continue activitatea societății în condițiile în care noi știm că sunt extrem de rare situațiile în care instanța de judecată să se substituie în oarecare măsură voinței asociaților și acolo unde s-ar putea substitui este vorba de chestiuni strict legate de societate, adică nu văd relația între situația juridică, situația premisa a creditorului și societatea și asociați în condițiile în care, și cu asta închei, nu se poate reține vreo culpă asociațiilor sau societății pentru crearea acestei situații, adică am fi oarecum contrar principiilor generale ale dreptului, în care eu nu am o participare, nu am o vinovăție totuși să suport în mod forțat o situație creată de altcineva, doar prin simplul fapt că m-am asociat, adică cred că am putea vorbi de o trecere în situația răspunderii pentru fapta altuia. Ai contractat cu asociatul meu, de ce să suport eu consecințele unei astfel de operațiuni ? Adică sigur cred că în partea asta s-a sesizat intuitu personae.
Radu Catană: Tocmai, mi se pare că se dezechilibrează un pic raționamentul în sensul că noi tocmai considerăm că interesul asociaților care nu îl agreează pe terț este prioritar interesului societății. De ce ar fi așa? Că până la urmă, dacă ei nu s-ar înțelege, pentru neînțelegeri grave între asociați, se dizolvă. Sau asociații care nu sunt de acord ar putea într-un alt scenariu să invoce asta, dezacordul, ca un motiv temeinic de retragere judiciară. Până la urmă la același lucru s-ar ajunge sau la o divizare a societății dacă chiar se dorește prioritizarea interesului transcendent al persoanei juridice. Sunt mai multe scenarii aici până la urmă. Ce prioritizez? Interesul, să zic, personal al unui asociat care poate avea până la urmă o poziție minoritară în firmă sau interesul firmei?
Vasile Nemeș: Pai da, asta spuneam, că dacă nu are nicio relație cu societatea…
Radu Catană: Firma se poate diviza. Asociatul ăla se poate retrage, dacă interesul firmei este prioritar, firma poate continua prin alte mecanisme.
Participant: Voiam să mai adaug ceva, în ce măsură încălcarea principiului affectio societatis intervine în măsura în care un asociat apare forțat în societate și intervin neînțelegeri cu ceilalți asociati?
Octavian Popescu: Pai despre asta este vorba…
Participant: Ce valențe are referitor cu intrarea, care ar fi mai puternic…ce principiu s-ar putea aplica?
Octavian Popescu: Nu cred că…încerc să am o opinie contemporană asupra problemei și aș spune, o opinie pragmatică, care tinde să producă efecte juridice. Categoric, dacă ne uităm și suntem onești cu noi înșine și ne uităm la textele de lege și la toată reglementarea în materie, nu curge de la un cap la altul. Deja avem niște sincope, nu neapărat de raționament, cât de corespondență, dacă vreți. Însă mi se pare că trebuie să punem, în prima varianta, într-o parte textele care ne reglementează o astfel de posibilitate și doi, cum spuneați, caracterul intuitu personae. Întrebare: ce primează? Textul de lege sau caracterul intuitu personae? Păi, mai întâi de toate, prima întrebare pe care mi-am pus-o a fost unde găsesc caracterul intuitu personae reglementat? M-am uitat mai departe. Care erau textele de lege care existau la vremea respectivă care fundamentau… sau cum i-au dat corolar caracterului aproape absolut al caracterului intuitu persoane. Le mai regăsesc azi ? Oare pe ce s-a interpretat în trecut așa? Nu cumva per a contrario? Astăzi mai am suport legal să mai spun asta? Categoric nu. Nu numai că nu mai am suport legal, dar am suport legal să spun invers. Și atunci, dacă vreți, mai vecin cu teoria reducerii la absurd. Dacă ajung să susțin teza, în opinia mea, cel puțin că partea socială nu poate fi supusă executării silite din multe motive – parte dintre ele spuse de domnul profesor Nemeș, cu care indiferent dacă sunt sau nu de acord, ele sunt valide și există. Nu cumva ajung să nu dau efect textelor de lege care îmi reglementează pozitiv chiar această posbilititate. Eu personal, nu prea cred că asta este soluția. Adică ar trebui să închid ochii și să cred că nici Legea nr. 31, nici Codul de procedură civilă… las la o parte Codul civil… e normă generală… pun Legea nr. 31 peste și mă uit. Nu mă uit la textele de lege ce nu produc efecte juridice, ori acest lucru, categoric, îmi înfrânge una dintre primele reguli de interpretare a normelor de drept: regulă trebuie interpretată în scopul de a produce efecte juridice și nu de a nu produce. Doi, nu neapărat să completez, că nici nu cred că e locul să fac asta, ci doar să ridic o problema pe care am analizat-o din perspectiva celor pe care le spunea domnul profesor Nemeș. Dacă pun interesul societății în balanță cu interesul asociatului, am argumente din punctul meu de vedere egale în ambele părți. Oare nu cumva ar trebui să aduc la masă și interesul creditorului?
Radu Catană: Ba da, pe primul loc. Cred că și întrebarea și răspunsul converg către una dintre ideile la care țin deja, cum să zic cu un obsessive compulsive disorder, și anume reunirea regimului juridic al SRL cu SA-ul de tip închis. Nu mai există niciun argument economic care să susțină distincția de regim juridic pe care se fundamenteaza printre altele și această escaladare a intuitu personae. Există intuitu personae, există și affectio societatis, atâta cât trebuie să existe sub ecranul persoanei juridice și la SA-ul cu 2 asociați… de capital în sensul tradițional.
Octavian Popescu: Da, ai alte reguli.
Radu Catană: Este în ordine. Ar fi foarte bine fie, să se împrumute normele de la SA-uri de tip închis și să se unească cu cel de la SRL, căruia i se dedică oricum 8 sau 12 articole în Legea nr. 31, oricum foarte puțin. Se vede că e o societate… și americanii, pentru anumite rațiuni au primit-o în 1975, limited liability company, la sute de ani după ce au corporation. Falsifică ceva acest intuitu personae și inflamarea lui este în contra protecției creditorilor. Iată, ai un regim juridic care nu converge cu securitatea dinamicii, practic în jurul acestei firme, în jurul SRL.
Andrei Săvescu: Mulțumim foarte mult. Ne-am încadrat în timp perfect, dar pentru că toate lucrurile se echilibrează, discuțiile au fost foarte interesante. A fost și un panel foarte interesant, însă după pauză de masă, mulțumesc comoderatorului și experților din panel!
Panel 3
Andrei Săvescu: Bine ne-am regăsit. Începem panelul 3. Mă bucur foarte mult ca în acest panel, poziţia de moderator ştiinţific, practic, o să revină domnului profesor Radu Catană de la Cluj. Vă mulţumim foarte mult pentru că sunteţi alături de noi. Mulţumesc deopotrivă speakerilor care sunt avocaţi specializaţi şi unii dintre ei foarte cunoscuţi, doamnei Monica Cojocaru de la Schoenherr, domnului avocat Ştefan Botezatu de la Botezatu şi Asociaţii, un avocat cu foarte multă experienţă în case de avocatură multinaţionale şi nu în ultimul rând, domnului avocat Florian Niţu, care este main partner într-una dintre cele mai puternice firme de avocatură din România. Mă gândesc să începem cu domnul avocat Florian Niţu, urmând ca moderarea propriu-zisă să o facă, şi mulţumesc încă o dată, domnul profesor Radu Catană.
Florian Niţu: Bună ziua şi mulţumesc pentru invitaţie, cât şi pentru cuvintele de introducere, ca de obicei la superlativ. Atunci când am primit invitaţia, mi-aţi lăsat libertatea să aleg tema, am judecat un pic ce ar fi mai potrivit, pornind bineînţeles de la interes, de la lucrurile care ne preocupă cel mai tare în ceea ce facem, iar cum bine aţi spus, noi, societatea pe care o reprezint aici, facem avocatură de afaceri, aşa că în alegerea temei m-am uitat la nevoile de asistență juridică tipice în acest moment, care ne vin de la investitori în context corporativ. Una din aceste nevoi vizează mijloacele legale, posibilităţile legale pe care investitorii în economie, în general investitorii sofisticaţi, investitorii instituţionali, le au în a-şi întoarce investiţia. Ceea ce în mod regulat se referă ca return on investment, care sunt formulele cele mai eficiente, rapide, practice, prin care investiţiile pot fi întoarse? Evident, pot fi returnate investitorilor. Acesta este scopul lor fundamental, să facă profit în această ţară. E cu atât mai bine pentru noi toţi. Evident că investitorii instituţionali, în principal, dezvoltă propriile lor mijloace, strategii, standarde de întoarcere a investiţiei. Asta face ca, în calitate de consultant local, firmă de avocatură locală, care lucrează în mediul juridic românesc, să se fi confruntat deja cu soluţii gata făcute, soluţii gata implementate, pe care investitorii, companiile care investesc aici, le au rulat deja în alte jurisdicţii în Uniunea Europeană sau în afara acesteia, motiv pentru care efortul tău de a consulta un avocat este unul de adaptare, în multe cazuri adaptarea atrage o necesitate de inovare deopotrivă, dar rămâne fără discuţii un efort de adaptare, aşa încât uitându-ne la cadrul corporativ românesc, la întrebarea standard, cum întoarcem investiţia, cum ne recuperăm banii investiţi, răspunsul standard este bineînţeles că acţionarii îşi pot întoarce investiţia, prin returnarea profitului sub formă de dividende sau alte forme de exit, constând în vânzare, materializare a obiectului investiţiei. Acestea sunt răspunsuri insuficiente, în majoritatea cazurilor investitorii au nevoie să întoarcă sume mai mari decât ce poate fi distribuit ca dividend, în perioade de timp care nu ţin de exerciţiile financiare, de ritmicitatea dată de sistemul nostru de raportare financiară anuală, bilanţiera ş.a.m.d. Aşa se întâmplă când apar evident necesităţi legate de returnarea investiţiei în alte forme decât cea de dividend. Ca avocat local te uiţi bineînţeles, la ce îţi propune cadrul legal românesc. În experienţa noastră, încercând să ne adaptăm la aceste nevoi, la aceste solicitări ale clienţilor noştri, am identificat următoarele formule. Repet, le lansez ca pe o provocare, sigur, sunt convins că mediul academic, sau în mediul doar academic, aceste formule ar putea să fie contestate. Ne aşteptam să fie contestate, iar aceasta nu poate să fie decât în beneficiul comun. Prima dintre ele este formula răscumpărării de acţiuni. Noi avem, după cum bine ştiţi şi nu o să intru în detalii de lege, formula răscumpărării de acţiuni reglementată în mai multe modalităţi. Într-un mod de sine stătător, cu un regim specific, avem deopotrivă formula reducerii de capital care poate constitui foarte bine un mijloc frecvent de întoarcere a investiţiei. În formulele mai puţin standard, sau mai puţin ortodoxe, avem prevăzută în reglementarea noastră comună, formula retragerii din societate. Eu susţin că poate fi foarte bine folosită ca o modalitate de retragere a investiţiei în compania respectivă. Nu avem încă, dar cel mai probabil vom avea la îndemână, formula plății de dividende anticipate sau dividende interimare, în cursul anului financiar. Avem în sfârşit, şi legat de aceasta, posibilităţi legale de plată, de întoarcere a investiţiei către investitori, prin distribuirea directă sau indirectă de rezerve sau prime de emisiune. Aici cu semne de întrebare, bineînţeles, şi într-un caz şi în altul. O să revenim. Şi în fine, am mai pus în lista noastră scurtă pe acest subiect, finanţările de tip hibrid. În două cuvinte, finanţările de tip hibrid, sunt acele aranjamente de finanţare, de împrumut de asociat, care prevăd deopotrivă preluarea unui risc de investitor ca şi cost al capitalului, deci finanţare care este întoarsă acţionarului cu un cost fix, care poate să fie dobândă, ca serviciu al datoriei şi adăugat sau alternativ, cu o contribuţie la profit, diferită de cea generată automat de structură capitalului social, de structură deţinerilor, fie sub forma unui acord de distribuire diferit al profitului, fie pur şi simplu, efectiv ca o plată suplimentară pentru asumarea riscului investiţiei. Acesta este un sumar, o să revin. Raportat la cadrul legal, întrebarea este dacă noi chiar putem să utilizăm aceste instrumente în România, dacă chiar putem să le utilizăm pentru scopul propus. Răspunsul nostru este în principiu da, putem, cu ceva restricţii. De fapt, nu aş zice restricţii, ci o serie de atenţionări. Sigur, în ce priveşte prima opţiune discutată, dobândirea propriilor titluri de către societate, ca formulă distinctă, de sine stătătoare, urmată sau nu de reducere de capital, avem nişte restricţii: o limită de 10%, sursele de plată trebuie să fie din rezerve distribuibile. Cunoaştem restricţiile, nu intru în detalii. Întrebarea care se pune este în ce măsură poate fi utilizată această cale, pentru a returna unui investitor prin răscumpărarea acţiunilor proprii, la o altă valoare decât valoarea nominală, deci mai mare, şi pentru o participaţie mai mare de, să zicem, 10%. Opinia noastră este că se poate uza de această metodă, inclusiv prin depăşirea limitei de 10 %, în principiu dacă există profit distribuibil, rezerve disponibile, şi în măsura în care, în urma acestor operaţiuni, finalmente nu se realizează o pierdere de activ net în companie. Deci fără a intra în detalii, linia de bază ar fi că putem, sigur rămânând societăţii obligaţia să trateze legal cu acest exces de peste 10%. Ştiţi prevederile legale, într-un an de zile ar trebui să dispună cu privire la aceste acţiuni. Dar fundamental, se poate face. Care sunt totuşi restricţiile pe care noi le vedem, mai ales de tip financiar plus expunere faţă de societate? Întâi restricţiile de tip financiar. Standard, această ipoteză generează neajunsuri în ceea ce priveşte diferenţele de preţ, valoarea nominală a acţiunilor răscumpărate vs preţul la care sunt răscumpărate. Ştiut fiind că în ipoteza acţiunilor de trezorerie, deci cele pe care societatea le răscumpăra şi le păstrează, cel puţin interimar, diferenţa aceasta de preţ care generează prin ea însăşi, dacă e o diferenţă favorabilă, neajunsuri în activul net, trebuie tratată ca atare şi recuperată de către societate, cu riscuri inclusiv de ordin penal, nu doar contravenţional. Deci un neajuns ar fi acesta, dacă din punct de vedere: capital subscris, rezerve statutare vs rezervele generate de această răscumpărare, generăm o pierdere de activ net, nu se mai pot face distribuiri ulterioare, sub nicio formă către acţionari, până la recuperarea acestor pierderi. Aceasta ar fi una din constrângerile acestei căi de acţiune. Şi m-aş limita la această restricţie, aş zice singular. Sigur, nu doar în acest caz, cât şi în cele pe care le voi rezuma, rămâne întrebarea fundamentală, în ce măsură utilizarea instrumentelor prevăzute de Legea nr. 31 de care discutăm acum, răscumpărări, reduceri, retrageri din societate, nu este cumva abuzivă, adică deturnam scopul acestor instituţii corporative, de la echilibrarea funcţiilor sociale în societate, echilibrarea raporturilor dintre acţionari, asociaţi, între ei şi cu societatea, le deturnam pentru a atinge scopul returnării investiţiei către unul dintre asociaţi, investitori. Este o chestiune importantă, care merită tratată separat. Teza numărul 1, am dezvoltat-o. Teza numărul 2 vorbim de reducerile de capital. La reducerea de capital, avantajul faţă de ipoteza standard din 103 de care am vorbit, este ca în principiu, dacă vorbim de acţiuni de reduceri de capital prin dobândire de acţiuni plus anulare, spre deosebire de ipoteza reducerii de capital prin restituirea unei cote-părţi din aporturi, nu avem restricţii cu privire la pierderi. Deci în principiu, noi, pentru investitorii noştri, la fel, dacă elementele de activ net se păstrează, putem să utilizăm această cale, în a le returna investiţia, pur şi simplu prin reducerea capitalului social şi anularea întregii lor participaţii. Asta în ipoteza A, în care nu restituim aporturile. Dacă restituim aporturile, cum bine ştiţi, la aporturi trebuie să păstrăm proporţionalitatea, putem restitui aporturile prin anulare sau reducere de valoare nominală şi trebuie să o facem în condiţii egale pentru toţi acţionarii. O văd că pe o variantă posibilă. Sigur, există în cazul de faţă mijloace de protecţie prevăzute în favoarea creditorilor, o procedură pe care o cunoaşteţi foarte bine, de asigurare a drepturilor terţilor în general, publicare, termene mai largi pentru implementare ş.a.m.d. Dar, una peste alta, reducerile, răscumpărarea şi anularea sau restituire de aporturi, sunt variante foarte bune prin care se poate atinge obiectivul. La categoria de probleme pe care aceste căi le-ar genera, sigur, de ordin fiscal, la cele legate de activul net, nu uitaţi că această chestiune finalmente, este cea mai importantă în tot angrenajul financiar – impactul asupra activului net şi dacă există pierderi sau nu – caz în care, în principiu cam toate mecanismele nu mai funcţionează. Dar, la reducere de capital prin restituire de aporturi, avem totuşi un risc fiscal semnificativ diferit. În acest moment, în procedura de modificare, situaţia este neclară, noi nu ştim dacă se va schimba regimul sau nu. În ordonanţa recentă nu este atacat subiectul. Dar până la nivel de 2016, s-a pus problema de ordin fiscal, dacă returnarea aporturilor este prin ea însăşi o returnare, în sensul că se restituie investiţia făcută acţionarului, sau din contră, se transferă acţionarului nişte beneficii din lichidarea investiţiei. Caz în care impactul fiscal e complet diferit, pentru că dacă vorbim de o returnare, restituire de aport, iar aportul în sine, ca investiţie, este considerat cost al investitorului, urmând ca returnarea să fie în aceleaşi elemente de cost, înseamnă că nu există niciun beneficiu. Deci taxarea ar putea să fie neutră, adică 0. Dacă tratăm returnarea de aporturi ca pe un transfer al beneficiilor din lichidare, atunci tratamentul fiscal este cel standard de 16%, indiferent de costul iniţial al investiţiei. În tranzacţii importante, în investiţii de sute de milioane, 16% plus-minus reprezintă o piedică, un neajuns fundamental, un element blocant decisiv. Părerile sunt împărţite, inclusiv în ceea ce priveşte reducerea prin anulare standard, fără ca aceasta să fie recalificată drept lichidare de investiţie. De ce? Întotdeauna chestiile de ordin fiscal sunt din punct de vedere tehnic, greu de explicat. O să încerc cu un detaliu. În ipoteza reducerii, asumând că avem de-a face cu o emitere iniţială de acţiuni, subscriere şi plată, la nivel de fondator, cu aport în numerar, în principiu costul investiţiei este uşor de determinat. Reducerea urmată de anulare de capital presupune anularea acelor acţiuni care au fost subscrise și plătite în cash, motiv pentru care dacă rambursarea investiţiei prin restituirea aportului este la valoarea nominală, cost iniţial, input iniţial versus output, taxare plus-minus, 0 sau diferenţă. Dacă spre exemplu aportul este unul în natură sau la origine sau mai rău, este un aport generat din profituri nedistribuite, cum se va face asta? Foarte simplu. Profituri nedistribuite care ajung în rezerve, rezerve care ajung în capitalul social, acţiuni emise urmare a majorărilor de capital prin acest mecanism, nu au în suport o investiţie iniţială în cash, motiv pentru care orice anulare a acestei categorii de acţiuni ar atrage un beneficiu net al acţionarului de 16%. Evident, profitul net distribuit ajunge în capital, acţiunile sunt distribuite gratuit către acţionarii existenţi, sunt anulate, motiv pentru care practic operează o distribuire de profit nu sub formă de dividend, dar indirect e o distribuire de profit. Deci aici lucrurile sunt clare. Taxarea ar trebui să fie asimilată oricăror distribuiri de dividend în cazul nostru. Însă, în situaţiile în care aporturile iniţiale sunt în cash şi se poate evidenţia, cum bine ştim, că orice operaţiune în capitalul social e reflectată foarte bine în conturile societăţii, inclusiv individual, majoritatea cazurilor prin înseriere, dacă înscrierea la societăţi pe acţiuni e chiar cu înscriere în cont, deci e foarte uşor de identificat mecanismele prin care aporturile s-au făcut, ce tipuri de aporturi s-au făcut ş.a.m.d. În această a doua situaţie, taxarea ar trebui să fie neutră sau 0. Subiectul este delicat, auditorii şi taxiștii noştri au păreri împărţite, depinde unde şi pe cine întrebi şi în ce condiţii. Opinia mea este că nu putem vorbi de risc de recalificare în distribuire de beneficiul urmării lichidării, dacă se poate demonstra că aportul iniţial a fost unul în numerar şi efortul este cash. Dincolo de asta sunt consecinţe potenţial de ordin penal, dar ele sunt aplicabile tuturor căilor pe care le vom discuta aici, motiv pentru care le voi trata la sfârşit. O altă cale prin care putem ajuta investitorul să îşi întoarcă investiţia este retragerea din societate. Aici, bineînţeles, calea e mult mai greu de urmat, sunt elemente procedurale diferite, dar în principiu cum ştim cu toţii, ipotezele de retragere, dreptul de retragere din societate, fie cazurile comune din art. 134, fie cazul specific din art. 226, există situaţii în care elementele fundamentale care ţin de fiinţa asocierii, cum ar fi obiectul principal de activitate, mutarea sediului unei societăţi în străinătate, schimbarea formei juridice, fuziunea. Astfel de situaţii standard, conferă asociaţilor care se opun deciziei, dreptul să se retragă. Avantajul acestei căi, utilizate ea însăşi ca mijloc de întoarcere a investiţiei, ar fi acela că restricţiile anterioare de care am discutat, inclusiv în ceea ce priveşte riscul de pierdere al activului net, aş susţine eu, nu ni se aplică. Şi nu ni se aplică, nu pentru că am putea abuza de prevederile Legii nr. 31, de altfel unui acţionar majoritar îi e cam greu să se pună în situaţia în care el, care poate sau nu genera decizia, să fie beneficiarul procedurii de retragere. Deşi şi aceasta este tehnic posibil şi nu cred că e de nesusţinut. Vizez ipoteza în care acţionarii la momentul la care, împreună cu investitorul, au desemnat schema instituţională, au constituit societatea, au prevăzut în mod specific ca unul din cazurile de retragere din societate, pe lângă cele patru fundamental prevăzute plus ipoteza fuziunilor şi divizării, ca formule indirecte de întoarcere a investiţiei. Această cale e validă. Conceptual poate fi discutată, admit că e un pic într-o zonă gri, că se poate susţine pe de o parte ca art. 134 reglementează imperativ lucrurile, deci vorbim de o enumerare imperativă, admit că e conceptual de dezbătut, dar rămâne totuşi o cale de luat în calcul. Noi practic am folosit-o şi ne-a ieşit, până acum. După aceea, vorbim sigur, de distribuiri de dividende, prime şi rezerve, nu insist pentru că un vreau să monopolizez discuţia, dar evident ce ne interesează la distribuiri de dividende este dacă putem uza de distribuiri de dividende interimare în cursul anului. Ştim cu toţii, UK, Franţa au reglementat demult, UK încă din 2006, o procedură foarte detaliată de “interim dividend”. Avem şi noi un proiect de lege, îl ştiţi probabil, este în Camera Deputaţilor, 265/2017, e în comisiile permanente la Cameră, care prevede următoarele lucruri: să poată distribui până la 100% din profitul trimestrial, pe baza simplei balanțe de verificare. Regula activului net e reflectată şi aici, deci ne vom uita întotdeauna la profit pe baze interimare, trimestrial, în cazul de faţă minus pierdere portată plus rezerve legale sau statutare. Şi bineînţeles o procedură de regularizare la încheierea exerciţiului financiar, aprobarea situaţiei financiare ș.a.m.d. Deci mergem şi în direcţia asta spre bine, ne ajustam faţă de nevoile investitorilor şi o veste bună, proiectul de lege înlătura sau prevede înlăturarea aplicării art. 272, celebrul articol cu utilizarea cu rea-credinţă a creditului societăţii, o prevedere expresă de care este, cred eu, nevoie cu atât mai mult în aceste timpuri în care ne raportăm mai mereu şi la ce zice Codul penal şi un numai. Şi cu asta închid…finanţările de tip hibrid: aici avem multe de discutat, pentru că pe de o parte regimul nostru fiscal este foarte închistat, suspiciunea e maximă cu privire la plăţi suplimentare, peste ceea ce se cheamă dobândă în margini tolerabile, fie la nivel reglementar – dobândă de referinţă sau dobândă standard deductibilă în margini standard deductibile. Deci pe de o parte există această reticenţă. Pe de altă parte, cadrul nostru corporativ permite aranjamente de distribuire a profitului diferit de structura deţinerilor de capital. Dar chiar şi acolo nu se poate abuza, adică mecanismele nu pot fi inversate sau utilizate în mod absolut diferit. Dar, este foarte important să găsim mijloacele prin care aceste aranjamente de tip hibrid, în care există ceea ce se cheamă un “angel investor”, deci un terţ care pune nişte bani într-un startup, într-o iniţiativă antreprenorială care are un potenţial uriaş de creştere în spatele unei idei care necesită un buget de investiţii iniţiale foarte mari, iar riscul afacerii este uriaş, trebuie găsită formula prin care investitorul respectiv, care nu e neapărat acţionar, sau nu e neapărat acţionar majoritar, în niciun caz, acel investitor reuşeşte să împartă parte din profit atunci când riscul asumat şi în afacerea pe care a finanţat-o, a fost înlăturat, iar profitul s-a realizat. Mai multe categorii de probleme ridică aceste aranjamente de tip hibrid. Întâi se pune problemă ce facem cu dobânzile. Dacă spre exemplu un împrumut de tip hibrid, propune cum vă spuneam, o dobândă fixă, maxim deductibilă, de să zicem 4% pe an, capitalizată şi o dobândă de 35% pe an, ajustată în momentul în care afacerea pe care împrumutătorul a finanţat-o generează profituri de 2000% conform planului inițial de afaceri. În ce măsură tratăm aceasta dobândă variabilă? În ce măsură această dobândă variabilă în primul rând este deductibilă la împrumutat, la societate, la momentul la care ea este plătită este datorată? În ce măsură cauza juridică este validă? În ce măsură societatea împrumutată poate să asume valid un astfel de angajament? A se vedea distincţia între interesul social şi interesul acţionarilor. Sunt chestiuni care din punct de vedere fiscal sunt tratate foarte ferm în acest moment şi nu neapărat justificat. Ferm, în sensul în care cel mai probabil FISC-ul român va spune “această dobândă este complet nedeductibilă” întrucât regulile noastre de dobândă deductibilă sunt acestea: 4%, 6% la lei etc. Nu contează, ele variază. Motiv pentru care, nefiind deductibile, se va pune însăşi problema dacă ea este plătită. E aceasta o problemă de validitate? Evident, nu. Problema de validitate rămâne a fi discutată. Pe de altă parte, din punct de vedere fiscal, impactul poate să fie neutru pentru că investitorul nostru, dacă este taxat, şi el este în mod evident taxat pentru veniturile realizate din aceste dobânzi, deci investitorul, “angel investor”, care a finanţat în condiţii de împrumut hibrid pentru dobânda variabilă, pe care o primeşte, va fi taxat pe venituri din dobânzi 16 %, ceea ce nu poate fi înlăturat, aceasta înseamnă că aceeaşi operaţiune unică a generat pentru FISC-ul român în general, contribuţia adecvată. Dacă în acelaşi timp cheltuiala rămâne nedeductibilă la împrumutat, înseamnă că FISC-ul român se îmbogăţeşte, pentru că pe de o parte, aceeaşi cheltuială, pe care investitorul nostru împrumutător în regim hibrid, o generează, e taxată ca venituri la investitor, iar societatea taxează din nou aceeaşi sumă, nebeneficiind de dreptul de a deduce cheltuiala în societate cu această dobândă. Deci un impozit pe profit la împrumutat mai mare. Evident nu e echitabilă această formulă. Nu cred că e greu de demonstrat că nu e echitabila, o operaţiune unică care, pe de o parte la emitent, la societate, la împrumutat, generează un cost nedeductibil, cu consecinţa lărgirii bazei de impozitare la impozitul pe profit, respectiv la împrumutător, în regim hibrid generează un venit din dobânzi mai mare care este taxat ca venit din dobândă. Şi este o chestiune la nivel fiscal, practica e clară, am trecut prin asta în multe proiecte. În limbaj academic nu te poţi înţelege cu ei. Deci, nu poţi să câştigi în acest subiect. Rămâne însă evident pentru toate mecanismele acestea, riscul recalificării tuturor operaţiunilor. Inclusiv din punct de vedere penal sunt trei posibile încadrări relevante pentru discuţie. Prima este folosirea cu rea-credinţă a creditului societăţii – art. 272 din Legea societăţii de care am vorbit mai devreme, care va fi înlăturat expres de la aplicare, în ipoteza dividendului interimar din timpul anului. A doua expunere este gestiunea frauduloasă. Gestiunea frauduloasă – art. 242 din Codul penal, este foarte larg. Practic oricare din operaţiunile de aici trebuie testată faţă de această prevedere, oricare dintre operaţiunile discutate, pentru că vorbim teoretic de pricinuirea unei pagube în cazul de faţă societăţii, pentru beneficiul direct sau indirect al managementului acţionarilor şi aşa mai departe. În principiul nu e cazul, câtă vreme activul net de care vă spuneam, rămâne stabil, n-avem o pierdere ş.a.m.d, dar trebuie testat în ceea ce priveşte termenii gestiunii frauduloase. Este un instrument pe care trebuie să îl testezi constant în orice operaţiuni comerciale. Cam acestea ar fi punctele pe care voiam să le discut în ceea ce priveşte întoarcerea investiţiei. Noi avem nişte mijloace locale, ne adaptăm destul de bine inclusiv din punct de vedere fiscal. S-a zis în sală, în modificările de cod, într-adevăr, sunt avute în vedere dobânzile variabile, vedem ce rămâne acolo, plus nivelul de deductibilităţi, dar încă avem elemente din Directiva 1132/2017 pe care noi nu le reflectăm, spre exemplu asistenţa financiară la noi pe Legea nr. 31 e clar interzisă în cazurile astea, în directivă ai această posibilitate, să asişti financiar o operaţiune de răscumpărare, sigur în condiţii clare, transparente, de corectă gestiune a activelor societăţii. Deci lucrurile sunt oricum în mişcare, ne adaptăm, tendinţa clar la nivel european este să îi dai investitorului, acționarului mijloace cât mai variate şi în acelaşi timp cât mai adaptate în timp să îşi întoarcă investiţia, dacă este o investiţie transparentă şi reală, dacă aceste instrumente sunt folosite pentru scopul ingenuu al returnării investiţiei investitorului şi nu pentru alte modalităţi. Mulţumesc.
Radu Catană: Noi vă mulţumim. Permiteţi-mi întâi să vă salut, să îmi exprim plăcerea de a vă reîntâlni, la a treia ediţie a acestui eveniment pe care Andrei Săvescu şi echipa lui îl organizează în omagiul profesorului Stanciu Cărpenaru. Am zis să ne reîntâlnim pentru că într-adevăr, privindu-vă cred că o bună parte dintre dumneavoastră sunteţi prieteni ai proiectelor organizate de Andrei Săvescu şi nu numai de el, deci ne-am mai întâlnit în cadrul altor conferinţe. Sunt foşti studenţi aici, avocaţi, practicieni în insolvență, mă bucur să-i revăd. În acelaşi timp sunt onorat să am parte de a modera acest panel, alcătuit din profesionişti, veritabili practicieni ai dreptului şi am să încep prin a face o remarcă. Sigur, prezentarea extraordinar de profesională a domnului Niţu a fost evidentă, dânsul cu eleganţă, aproape la fiecare frază spunea “aşa cum ştim”, n-are rost să vă spun mai mult. Bun, cu modestie, trebuie să vă spun că pe mine de multe ori m-aţi pierdut. Chiar dacă fiecare instituţie luată în parte, am auzit de ea, am studiat-o mai în detaliu sau mai puţin, m-am bucurat să învăţ şi pentru asta am venit aici. Şi la şcoală când merg, în fata studenţilor, merg pentru ca să învăţ de la ei. Asta e cel mai important pentru mine. Ei bine, din acest evantai, nu m-am gândit niciodată că toate aceste instituţii pe care le-aţi prezentat pot figura aşa de structurat în “return of investment”. Nu le-am privit aşa. Şi ca o primă întrebare, nu ştiu din practica dumneavoastră dacă aţi sesizat că ar exista o înclinare, cumva, din punct de vedere cultural al investitorilor din România, fonduri de investiţii, instituţii de credit sau mă rog, subsidiarele lor care funcţionează în România, pentru una sau unele dintre aceste instrumente. Ori altfel spus, pe care dintre aceste vi se pare din practică, că le-aţi folosit mai des.
Florian Niţu: Aş spune că reducerea sub forma returnării aporturilor este cea mai sigură, aş zice, cu riscurile cele mai reduse.
Radu Catană: Returnarea aporturilor, să înţeleg, la valoarea nominală.
Florian Niţu: Da, la valoarea nominală.
Radu Catană: Bun, dar este şi cea mai simplă formă.
Florian Niţu: Da, cea mai simplă formă.
Radu Catană: Cea mai interesantă era reducerea de capital, cel puţin în teorie, cu parte din activul net. Un fel de retragere să zicem.
Florian Niţu: Exact.
Radu Catană: Dar mascată printr-o reducere de capital. Însă am înţeles că pune probleme sau că există această prevedere legală care ar interzice intrarea în buzunarul activului net.
Florian Niţu: Mai devreme sau mai târziu, direct sau indirect, fie ca o vezi reflectată în răspunderea administratorilor sau o vezi reflectată în răspunderea de ordin penal chiar a persoanei juridice, regula de care trebuie să ţii cont, este pierderea activului net. Deci orice operaţiune faci, finalmente trebuie să o treci prin acest filtru al pierderii activului net cu consecinţă imediată de corecţie, de reîntregire. Acesta este un punct. Sigur că depinde foarte mult care e nivelul de investiţie sau participarea iniţială. La nivel de investiţie mă uit la formă de, să zicem, ceea ce se numeşte “mezzanine”, adică un investitor care intră în principal cu finanţare cu suport financiar pe împrumut şi îşi păstrează o cotă de informare şi control a investiţiei, de 10,15, 20% . Este tipul de investitor “mezzanine” standard. În ipoteza aceasta, formula care funcţionează cel mai repede este cea standard, cu restricţiile din lege. S-ar putea să nu ai nevoie să depăşeşti cei 10% de capital social pe răscumpărare din lege. Şi atunci, avantajul acestui art. 134 din Legea nr. 31, aşa cum îl citesc eu şi s-ar putea să fiu contestat, este că în situaţia în care nu ai depăşit niciuna din condiţionalităţi, 10% în primul rând şi nu te-ai lansat în procedură, pentru unul din obiectivele specifice, de genul să distribui la angajaţi, nu ai niciun fel de restricţie să rămâi în trezorerie cu aceste acţiuni. Acesta este mai puţin cunoscut la noi, eu am văzut că practicienii îl sesizează.
Radu Catană: Şi faptul că rămân cu acţiuni în trezorerie, cum ar fi ele ulterior folosite pentru întoarcerea investiţiei?
Florian Niţu: Bună întrebare, pentru că a rămâne în trezorerie atrage imediat consecinţe în zona activului net. Momentul în care acţiunile pe care le-ai răscumpărat rămân în trezorerie, eşti obligat să le treci în activul bilanţier cu consecinţa constituirii de provizion de aceeaşi valoare. Foarte important şi foarte relevant. Ori dacă eşti în măsură să constitui provizion de aceeaşi valoare, înseamnă că societatea din punct de vedere al activului net este în poziţia în care să continue fără limită cu această deţinere de trezorerie.
Radu Catană: Deci practic provizionul înlocuieşte diferenţa faţă de valoarea nominală a capitalului social, pe principiul integrităţii şi capitalului.
Florian Niţu: Aceasta este o a doua cale pe care o foloseşti când vorbeşti de investitori cu participare mai redusă. De altfel, m-aţi întrebat de fondurile de investiţii. Sunt mulţi colegi avocaţi aici care au văzut asta şi fac practic asta. Investitorii instituţionali, în general, participă într-o companie românească după modelul – formulele noastre de exit sunt: listăm compania, ne răscumpăraţi acţiunile. Este una din formulele standard.
Radu Catană: Deci practic o retragere. Apropo de asta, la retragere cum vedeţi în practică acţiunea, ca şi consecinţe. Retragerea ar genera o reducere a capitalului social în momentul în care societatea este cea care răscumpără?
Florian Niţu: Poate. Nu cred că suntem obligaţi să reducem capitalul, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile să îl reduci.
Radu Catană: Deci n-ar fi de esenţa retragerii, consecinţa reducerii capitalului.
Florian Niţu: Acum pe de altă parte, dacă vrei să reduci şi poţi să reduci, în acea ipoteză nu mai ai restricţia inexistenței pierderilor. Deci acesta este marele avantaj al acestei căi a retragerii, urmată de reducere, pentru că în această ipoteză, eu susţin că nu mai ai condiţia inexistenței pierderii ca să porneşti pe această cale. E adevărat, e puţin mai sofisticată această discuţie şi poate e prea tehnică şi nu o să o lămurim acum, dar poate fi folosită în mod evident drept cale. Însă, repet, la retragere, în mod particular în absenţa situaţiei de fuziune pentru că aceea este o cauză reglementată separat. Dar în celelalte cazuri, eu pretind că putem susţine serios că lista cazurilor de schimbare a obiectului principal, mutarea sediului unor societăţi în străinătate, ș.a.m.d, nu este o listă imperativă şi limitativă.
Radu Catană: Este evident că, iertaţi-mă, clauze de retragere sunt practicate la nivel de SA, în special la nivel de SA închis.
Florian Niţu: Fundamental, la nivel de SA închis, ipoteza aceasta pe care am discutat-o cu retragerea e validă şi poate să îşi dovedească eficienţa numai dacă o anticipezi, o lucrezi la nivel de start-up, la nivel de înfiinţare de companie de investiţie de proiect şi prevezi în mod expres nu doar ipotezele, ci şi procedura, inclusiv situaţia opțiunii “în ce condiţii mergem pe reducere, în ce condiţii atacăm existenţa sau inexistenţa pierderilor” ş.a.m.d.
Radu Catană: În art. 272, e folosirea cu rea-credinţă a creditelor societăţii sau folosirea cu rea-credinţă a creditului? Deci este “a creditului”, adică lato sensu şi nu a creditelor, în sens strict. Domnule Botezatu, vă rog.
Ştefan Botezatu: Şi mie mi s-a părut foarte interesantă prezentarea. Am o întrebare. Aţi folosit foarte des retragerea din societate, uitându-mă la portofoliul dumneavoastră de clienţi e explicabil de ce. Voiam să vă întreb, în contextul “return of investment”, evident se pune problema valorii la care acest acţionar care vrea să aibă acest return, iese din societate şi raportat la cazurile de fuziune, divizare, cele menţionate explicit ca dând naştere acestui drept de retragere din societate, dacă în practică există probleme legate de stabilirea acestei valori la care se face retragerea, ştiut fiind că nu e valoarea nominală în cazul ăsta.
Florian Niţu: Legea ne spune că trebuie să avem un expert autorizat independent şi ne mai spune ca evaluarea trebuie să fie generată din aplicarea a cel puţin două metode.
Ştefan Botezatu: Ceea ce înseamnă că decizia de retragere şi valoarea ca element esenţial al acestei decizii, sunt lăsate la îndemâna unui expert numit de Registrul Comerţului, dacă nu mă înşel.
Florian Niţu: Da, dacă părţile au căzut de acord să îşi desemneze expertul, el poate fi numit de părţi. Ceea ce este esenţial rămâne procedura de evaluare şi aplicare a celor două metode minime. Bun, acum sunt două ipoteze. Ipoteza 1, cea de care am discutat, în care ai anticipat la momentul investiţiei tot acest scenariu, caz în care aşa cum zicea domnul profesor, ai deja nişte instrumente de tip vânzare forţată, dreptul să îl obligi pe celălalt să te răscumpere, ca formule coercitive de fapt, prin care să obţii rezultat la retragere.
Radu Catană: Sau disuasive pentru tine, pentru că s-ar putea să fie simultane şi reciproce.
Florian Niţu: Exact. Deci noi, în celelalte proiecte în care am desemnat, după cum aţi spus, pentru fondul de investiţii, acest mecanism, am avut succes şi am reuşit să implementăm acordul acţionarilor fără să transformăm asta într-o dispută. Sigur, e greu să fie toată lumea fericită, dar noi am reuşit să anticipăm procedural corect şi să reuşim să închidem tranzacţiile aşa şi să le validăm, sigur, cu autorităţile. În principiu, dacă nu există opoziţie şi disensiuni între parteneri în afaceri, poţi să validezi acest mecanism, dacă eşti procedural corect.
Radu Catană: În practică, fondurile de investiții care sunt și shareholderi au obiceiul să împrumute firma? Să o și împrumute cu dobândă?
Florian Nițu: Sunt nenumărate formule. Există diverse categorii de fonduri care au diverse profile de risc financiar. Spre exemplu, există fonduri de investiții care au hotărât, pentru rațiuni de prudență, raportarea la riscul în jurisdicție, raportarea la afaceri, să finanțeze exclusiv prin ceea ce se cheamă registered equity, adică numai prin majorări de capital, numai prin reflectarea tuturor contribuțiilor financiare în capitalul social. Avem clienți – fonduri de investiții care funcționează așa. Are un neajuns: return-ul on investment se va vedea exclusiv în formula de ieșire – adică în răscumpărare, dacă vorbim de una din ipotezele acestea sau în vânzarea de acțiuni în preț. Există alte fonduri care, de principiu, nu intră în acționatul companiei, deși sunt decisive în soarta investiției, în activitatea companiei, în business plan și așa mai departe, totuși au politica de a nu deveni acționari. Sau intră într-o formulă de tip acționar nominal, o formă de golden share prin care au acces la informații în companie și un soi de drept de informare, în principal veto, în situații cu totul și cu totul speciale – o majoritate de blocaj. Dar funcționează la nivel de equity exclusiv cu finanțare de tip împrumut care poate fi standard sau hibridă, de care discutam mai devreme. Deci sunt diverse mecanisme. Sunt fonduri care favorizează răscumpărarea investițiilor prin ceea ce se cheamă share redemption. Deci politica lor este: noi investim cota de X, rămânem în acționariat 10% sau 15%, se adaptează perfect la formula standard în care avem destul de multă manevrabilitate și merg exclusiv pe răscumpărare, pe share redemption. Sunt altele care, dimpotrivă, favorizează listările de capital. E un mecanism mult mai complex de genul schimburilor de acțiuni. Există fonduri de investiții care au ca modalitate de exit, în general fondurile de investiții care funcționează în portofolii, adică investesc într-o industrie, într-o economie, într-un anumit stat, într-un sector economic sau în industrii în care investiția pe care o fac e de tip portofoliu, ceea ce presupune că înființează 10-15, poate 20 de companii distincte care să dețină fiecare un activ sau mai multe, legate într-o rețea în respectiva industrie-sector; în acel caz, posibilități de exit sunt fie prin intermediul unui holding, fie prin schimburi de acțiuni, prin shares sops în aceste companii sau cu potențialii cumpărători. Varietatea este uriașă. Noi suntem confruntați și nu doar noi, ci orice avocat local în orice țară, pe de-o parte, cu un model investițional, care de obicei este dezvoltat peste ocean, în cultura anglo-saxonă, inclusiv juridică, cu instrumente pe care ei le aplică acolo unde ridică fondurile; în curând vom fi confruntați cu un model investițional asiatic, în sensul în care bursele Shanghai, Singapore, Beijing chiar, încep să ridice fonduri uriașe, semnificative pentru toată lumea și va trebui să găsim mijloace să adaptăm modelul lor investițional, inclusiv cel juridic.
Radu Catană: De la germani.
Florian Nițu: Exact. Toate aceste chestiuni sunt în continuă mișcare. Mesajul pe care eu voiam să îl dau este că noi trebuie să ne uităm de fiecare dată la această lege a noastră, Legea nr. 31 și să vedem dacă nu cumva toate aceste șapte instituții pot fi puse la un loc, sub umbrela return of investment.
Participant: În cazul răscumpărării de acțiuni, se poate folosi instrumentul promisiunii bilaterale de vânzare-cumpărare la preț fix?
Florian Nițu: Depinde cine e în promisiunea aceea. Întrebarea ar fi dacă societatea și prin ce organe s-ar putea angaja față de un acționar pe o promisiune bilaterală.
Radu Catană: Practic e un pariu, dacă e la preț fix. Seamănă.
Florian Nițu: Nu o văd lovită de nulități sau de riscuri. Cred că e fezabilă.
Radu Catană: O văd ca un instrument de exit și de intrare în același timp, eventual destul de…
Participant: Mă refeream exact la perioada de care spuneați dumneavoastră de 5-10 ani maxim.
Florian Nițu: Probabil că modalitatea de structurare ridică niște probleme în ceea ce privește capacitățile: cum autorizezi și în numele societății. Dar de principiu se poate. Eu cred că se poate acomoda. Mulțumesc.
Prof. Găină: Pentru că tot s-a vorbit despre această retragere, am avut un caz, în practică, la o societate pe acțiuni de tip închis unde 37 de acționari s-au retras pentru că nu au fost de acord cu o divizare. Dar problema care s-a ridicat este că atunci când a depus acțiunile, consiliul de administrație nu a solicitat la Registrul Comerțului desemnarea unui expert care să facă aceste evaluări. Și a fost nevoie să mergem pe instanță cu determinarea valorii pe care trebuiau să o primească acționarii respectivi. Problema pe care o ridica domnul avocet Botezatu este la ce valoare s-au plătit practic acțiunile respective? S-a desemnat un expert și valoarea pe care au primit-o acționarii a fost mai mare decât valoarea nominal, deoarece în funcție de activul net al companiei respective, aceea era valoarea. Mai mult decât atât, s-a pus problema impozitării sumelor respective. Practic nu se mai pun restricțiile de la 104, însă din punct de vedere fiscal, ele sunt taxabile. Vă mulțumesc foarte mult.
Florian Nițu: Mulțumim mult, domnule profesor Găină. Da, e clar că după elementele de validitate care sunt determinante, categoria cea mai importantă de probleme pe care le ridică toate din operațiune este de ordin fiscal. Clar. Oricum ai face, impact de ordin fiscal vei avea, important este cum îl judeci, cum îl ponderezi.
Radu Catană: Și la retragerea propriu-zisă, într-adevăr, rezultatul este un transfer anticipat al beneficiilor din lichidare. Clar va fi taxat pe impozit. Dacă e în ordine, va fi ultima întrebare.
Participant: Mai am o întrebare legată de una din modalitățile de întoarcere a investiției, distribuirea rezervelor sau primelor de capital. În ce situație se pot distribui direct către acționari aceste prime și care ar fi restricțiile și impactul fiscal?
Florian Nițu: Mulțumesc. Aici e o întrebare de ordin tehnic, contabil. Recunosc că noi avem dezbateri interne, inclusiv în firmă, recent pe acest subiect. Regula standard este că nu poți să distribui rezerve direct. Aceasta este regula standard la noi pe care poți să o înțelegi dacă acele rezerve nu au fost niciodată profit. Dar dacă acele rezerve au fost cândva profit și profitul a fost declarat, dar totuși nedistribuit, în principiu, eu, personal, nu văd restricții de distribuire. Totuși, avem niște ordine contabile care ne spun așa: nu poți să distribui direct; iată recent, ce a făcut Guvernul României cu companiile naționale – a autorizat prin putere de lege distribuirea direct de rezerve tocmai pentru că ne aflam în interiorul anului financiar.
Radu Catană: Și pentru că stăpânul afacerii era statul.
Florian Nițu: A fost atacată. Dar până la urmă, Legea nr. 31 spune, aici acoperirea există din punct de vedere legal. În principiu, nu te autorizează să distribui direct, ci doar profit declarat și să îți faci distribuire ca dividend. Dar întrebarea este relevantă în măsura în care rezerva în sine, generată de un profit declarat, reflectată ca atare în documentele situației financiare ale companiei, nu e musai să aștepți anul următor să o aduci în capital și apoi să o reduci, e o variantă. Pur și simplu o poți distribui direct. La prime rămâne și mai discutabil, dar la rezerve tind să cred că dacă rezerva în sine are la origini profit declarat și taxat, poți să o faci. Dar rămâne controversat în sensul că avem ordine contabile care spun că nu poți să o faci.
Ștefan Botezatu: Și o ultimă observație. Raportat la prevederile penale la care te-ai raportat de atâtea ori, distribuirea unor rezerve care nu au avut la bază imediat profitul sau chiar și acelor rezerve, nu ar intra în conflict cu art. 2721 din lege care spune că „profituri care nu puteau fi distribuite în dividende”?
Florian Nițu: Da, e o întrebare relevantă. La noi ar intra, răspunsul e clar, la alții nu ar intra. Într-o speță din UK din 2004, Marine Ltd, decizia High Court a fost așa: distribuirea din conturi de capitaluri proprii de rezerve legale nedistribuibile, deci chiar ipoteza ta, nu constituie dividende plătite ilegal, ci dividende plătite eronat, cu consecința, foarte relevantă în zilele noastre, că administratorii nu răspund penal, ci se aplică prevederi civile privind recuperarea. Asta e situația în UK pe Companies Act 2006. La noi e clar 272, mi se pare evident aplicabil. Nu sunt expert de penal, dar practica așa arată.
Radu Catană: Cu permisiunea dumneavoastă, o să închidem acest evantai de instrumente mai mult sau mai puțin exotice de return of investment. Mulțumim domnului Nițu pentru contribuția excepțională la succesul acestui panel.
Florian Nițu: Vă mulțumesc. O să vă cer permisiunea să mă retrag pentru că unul dintre investitorii aceștia nerăbdători mă presează. Nu vă supărați pe mine, nu vreau să fiu nerespectuos, dar chiar trebuie să plec. Vă mulțumesc foarte mult.
Radu Catană: În continuare, o rog pe colega noastră, doamna Monica Cojocaru, să ne vorbească despre vânzarea afacerii din perspectiva alternativelor de structurare.
Monica Cojocaru: Mulțumesc frumos. Când m-am gândit ce topic să aleg pentru această prezentare, m-am raportat mai puțin la probleme complexe, cum a prezentat colegul nostru mai devreme, ci m-am raportat la experiența practică recentă și la problemele cu care m-am confruntat în mod repetitiv în ultimele 2-3 luni. Și se întâmplă că, în ultimele 2-3 luni, în 3 tranzacții independente, s-a ridicat problema de către client și de către contraparte, în tranzacții de tip M&A, ce structură de tranzacție este cea mai potrivită, un asset deal, adică un tranfer de active sau un transfer de părți sociale sau acțiuni, acel numitul share deal. E o întrebare care s-a ridicat destul de des și la momentul în care am început să o analizăm, ne-am dat seama că poate ridica destul de multe aspecte problematice și merită o atenție încă de la momentul T zero când începe procesul de M&A pentru că are consecințe și relevanță pe tot parcursul. Sigur, cu toții știm că pentru proiectele de tip M&A varianta tipică, firească este o vânzare de părți sociale sau o vânzare de acțiuni în societatea target, societatea țintă. Este cel mai simplu mod în care transferăm întreg patrimoniul, fondul de comerț al societății țintă, vizată de tranzacție, cu toate drepturile, obligațiile, cu active, cu pasive, cu angajați, fără niciun efort aici de a gândi ce anume transmitem mai departe. Însă există situații specifice în practică care fac ca un astfel de model foarte simplu și firesc să nu fie compatibil cu situația practică. Rămăsesem la situațiile acelea specifice din practică care cer mai degrabă pentru o tranzacție o structură de tip transfer de active sau transfer de activitate decât un share deal simplu. Am menționat aici câteva situații și aș trece scurt prin ele, situații practice care ne-au dus pe noi în trecut la concluzia că mai degrabă hai să facem un transfer de active decât un transfer de părți sociale sau de acțiuni. În M&D în domeniul imobiliar, ne-a adus de multe ori în situația de a prefera un transfer de active și nu vorbim pur de un transfer – vânzarea unui imobil, ci de situații mai complexe în care nu se transferă doar un imobil, o clădire, un teren, ci se transferă un business, întreaga afacere care s-a construit pe acel imobil. Adică cu titlu de exemplu, transferăm o clădire de birouri de tip office cu toți chiriașii, cu contractele încheiate cu aceiași chiriași și deci cu toate veniturile aferente acestor închirieri și cu alte tipuri de contracte auxiliare, contracte de mentenanță în legătură cu clădirea. În cadrul acestor tranzacții se ajunge de multe ori la concluzia că e preferabil să avem o tranzancție de tip asset deal decât de share deal. De asemenea, în cazul în care se intenționează vânzarea unei linii de business – avem o societate comercială care dezvoltă mai multe linii de business, ele sunt independente, generează venituri în mod independent și societatea intenționează să înstrăineze una dintre aceste linii de business, atunci o poate face printr-un transfer de active. De asemenea, situația transferului de portofoliu, specifică pentru anumite industrii, servicii financiare în special. Să luăm exemplul unei societăți de asigurare care intenționează să transfere un portofoliu de asigurări, un anumit tip de asigurări, să zicem asigurări de viață, va putea transfera acest portofoliu printr-un transfer de tip asset deal, tranferând dreptul asupra componentelor relevante pentru acel portofoliu, care în cazul nostru, al tranzacțiilor în asigurări este destul de specific, decât în tranzacție tip share deal. Alte situații care determină preferința pentru tranzacțiile de tip asset deal sunt, de principiu, intenția cumpărătorului de a se proteja de riscurile istorice inerente mai ales unei societăți comerciale cu o viață societară îndelungată. Și atunci cumpărătorii preferă să nu se adâncească în analiza trecutului fiscal al companiei și să achiziționeze activele care formează business-ul desfășurat și deținut de societatea comercială. Sigur, în practică ne întâlnim cu o multitudine de situații care până la urmă ne duc la concluzia că un transfer de active este preferabil. Am avut de curând o tranzacție în care societatea țintă era o societate comercială care deținea o linie de producție și cumpărătorul a obținut finanțare pentru această achiziție, însă finanțarea nu acoperea și imobilul în care se desfășura activitatea – clădirile și terenul. Și atunci s-a ajuns la un aranjament, care mi s-a părut destul de interesant, în care a preluat business-ul, adică echipamentele, a preluat angajați, a preluat contracte, contracte cu furnizori, contractele cu clienții printr-un transfer de activitate și a încheiat o înțelegere cu societatea prin care a dobândit o chirie pe imobil pentru o perioadă îndelungată și cu dreptul de a cumpăra la un moment dat, când ar ajunge să poată primi o finanțare, să achiziționeze clădirea. În situația asta, varianta la care s-a ajuns a fost ca imobilul să rămână în societatea comercială și business-ul să se transfere către o altă societate pentru că, analizând împreună cu colegii din zona de financiar-fiscal, ne-am dat seama că varianta care ar fi fost mult mai simplă în care pur și simplu să scoatem doar imobilul din societatea țintă și cumpărătorul să preia societatea cu business-ul, ar fi generat un cashflow care cumva nu se închidea. Și atunci am ajuns la această variantă care nu a fost neapărat simplă, dar cumva a permis să acomodăm restricțiile de finanțare pe care le avea cumpărătorul. Și cum am spus, sunt multe situații. Sunt convinsă că v-ați întâlnit în activitatea voastră cu situații care au dus la necesitatea la un transfer de active mai degrabă decât un share deal. Când decidem pe ce cale o apucăm, că e un share deal sau un asset deal, trebuie să avem în vedere numeroase considerații. Cea mai importantă, din perspectiva clienților, am văzut că sunt, desigur implicațiile fiscale. Analizăm pe fiecare scenariu ce implicații fiscale sunt generate și, în măsura în care ambele variante sunt fezabile, se ia o decizie de multe ori în baza acestui element. Industria în care are loc tranzacția poate și ea să determine preferința pentru o anumită tranzacție sau specificul afacerii. Perimetru tranzacției… se poate întâmpla ca cumpărătorul să își dorească business-ul respectiv, dar să nu fie interesat de toate activele pe care le deține societatea comercială, care deține business-ul de interes și atunci se poate ajunge la această variantă în care se preiau selectiv elementele de interes pentru business-ul respectiv. Alte situații care pot genera necesitatea unui asset deal sunt situațiile în care există restricții de transferabilitate. De fapt aceste restricții de transferabilitate fac nefezabil un transfer de active. Și atunci va trebui musai cu toate eventualele minusuri să mergem pe o variantă de transfer de părți sociale sau de acțiuni și în situația în care există contracte care nu pot fi transferate. Cel mai des se întâmplă să avem concesiuni, care sunt contracte foarte relevante, sunt esențiale pentru desfășurarea bussines-ului respectiv, contractul de concesiune nu poate fi transferat, nici măcar cu acordul contrapărții sau alte tipuri de contracte încheiate ca urmare a procedurii de achiziție publică și atunci alegerea forțată cumva va fi pentru un transfer de părți sociale sau acțiuni. Ca și documentație, atunci când lucrăm pe un scenariu de transfer de părți sociale sau de acțiuni, avem, cum știm cu toții, un contract de vânzare-cumpărare de părți sociale sau de acțiuni care de multe ori are pe lângă el și alte contracte, convenții auxiliare. Ca regulă, acest contract se poate încheia sub semnătură privată. Nu este necesară formalitatea actului autentic, ceea ce de foarte multe ori, pentru clienții noștri străini este o surpriză și se simt ușor inconfortabil că, uite, cumpărăm o afacere importantă și plătim o sumă de bani semnificativă, un preț semnificativ și o facem așa numai cu o semnătură. Sigur că asta vine evident cu avantaje. Pe de altă parte, când vorbim de un transfer de active, iar din activele transferate face parte și o proprietate, un teren sau un imobil, va fi necesară forma autentică pentru actul de transfer. Actul de transfer este fie un contract de vânzare-cumpărare sau este un contract de transfer al activității, acel, cum îi spunem destul de des, business transfer agreement. Diferența majoră – din punct de vedere legal nu e neapărat diferență între cele două variante, însă din punct de vedere fiscal, diferența vine din faptul că atunci când structurăm tranzacția ca un transfer de activitate în sensul Codului fiscal, acest transfer va fi scutit de TVA. Este probabil unul dintre principalele riscuri pe care le semnalăm când vorbim de un transfer de active pentru că, Codul fiscal, deși dă niște indicații în ce formă ori ce condiții trebuie îndeplinite pentru a ne afla în prezența unui transfer de activitate, nu doar un transfer de active, interpretările pe care le vedem în practică pot fi destul de agresive. Una dintre cerințele Codului Fiscal pentru a putea califica un transfer de active ca trasnfer de activitate este ca, pe de-o parte, să se transfere o activitate independentă care produce de sine-stătător venituri și o condiție foarte importantă este să se transfere o activitate continuă – transfer of a going concern, un concept foarte folosit de colegii noștri advisers de taxe, iar interpretarea acestei continuități – transfer al unei activități continue, în practică, poate să creeze numeroase surprize. Conceptul la care cumva se reduce asta este că trebuie să transferi toate elemente acelui business care îi permit să se desfășoare în mod continuu așa cum s-a desfășurat anterior. În practică vedem interpretări un pic la extrem din partea autorităților fiscale pentru care lipsa unui contract complet neimportant, faptul că nu s-a transferat un contract complet neimportant pentru continuarea activității, a dus la recalificarea acestui transfer de activitate într-un transfer de active pur și simplu cu consecința taxării cu TVA a acestei tranzacții. Care desigur, în funcție și de momentul în care are loc investigația, auditul fiscal, poate să aibă consecințe semnificative. Am anticipat un pic pe avantaje și dezavantaje. Încercam să ne uităm un pic pe avantajele unui transfer de active pe care le putem vedea în același timp ca dezavantaje pentru un transfer de părți sociale sau de acțiuni. Am spus deja, cel mai evident avantaj al transferului de active constă în faptul că, cumpărătorul este protejat de riscurile istorice care se află în societate țintă. Această protecție nu este absolută. De exemplu, cumpărătorul, și într-un scenariu de transfer de active sau transfer de activitate, va fi răspunzător pentru obligațiile față de salariați. Dar altfel, alte tipuri de obligații vor rămâne, ca principiu, cu societatea care le-a deținut, care transferă activele. O astfel de structură permite ajustarea perimetrului tranzacției. Adică atunci când achiziționezi o societate, părțile sociale sau acțiunile într-o societate comercială, de cele mai multe ori trebuie să preiei cam tot ce e acolo. Sigur, există și varianta în care îi ceri vânzătorului să rupă niște bucăți de acolo care nu te interesează, dar de multe ori trebuie să preiei și, vrând-nevrând, poate preiei și niște active care poate sunt mai puțin importante pentru tine sau poate chiar te încurcă, nu numai că nu te ajută. În varianta transferului de active poți să selectezi, sigur, având întotdeauna în minte că, dacă vrei ca tranzacția ta să fie calificată ca un transfer de activitate, va trebui să te asiguri că principiul continuității este respectat, dar ai putea cumvă să alegi ceea ce-ți dorești să preiei. Un alt avantaj pe care l-am identificat, dar care trebuie să spun din start că nu se verifică în fiecare situație, este că o tranzacție de acest tip poate să eficientizeze procesul de evaluare inițială, procesul de due diligence și procesul de negociere pentru că în obiectul sau scopul due diligence-ului se limitează, nu ne uităm în spate cu atâta atenție la istoricul fiscal al societății, istoricul corporativ al societății care transferă activele mă interesează mai puțin și litigiile mă interesează mai puțin, numai în măsura în care se referă la activele pe care vreau să le preiau. Deci dacă sunt litigii legate de aspecte corporative, s-ar putea să mă intereseze. Acolo pot să limitez un pic scopul sau obiectul evaluării, iar în faza de negociere, negocierea garanțiilor pe care vânzătorul le dă în mod obișnuit, va fi și el mai limitat, că nu mai vorbim de istoric, aspecte de taxe, aspecte financiar-fiscale și alt tip de garanții care nu sunt relevante într-un context de transfer de active. Dezavantajele pe care le-am selectat, care pot fi văzute în oglindă ca un avantaj pentru o tranzacție de transfer de părți sociale sau de active, din experiența practică, implementarea unui transfer de active ori transfer de activitate, în funcție de business, de afacerea care se transferă, poate fi extrem de complexă și de formalistă, mai ales dacă vorbim despre afaceri reglementate care sunt subiectul unui număr considerabil de licențe, de autorizații. Transferarea acestora nu se face întotdeauna automat. Există, mai ales în zona de business-uri reglementate, riscul ca o anumită licență să fie condiționată de aprobarea reglementatorului sau transferul în sine, deși se întâmplă, se face în baza unei proceduri destul de formalistă și complexă și cumva trebuie să ne asigurăm că transferul de la fosta entitate la noua entitate, la entitatea achizitoare, se face într-un mod lin care nu creează sincope în operarea business-ului, care în fiecare moment trebuie să opereze cu toate avizele, autorizațiile aliniate. De asemenea, contractele relevante pentru business, contractele cu clienții, contractele cu furnizorii, contracte de utilități și ele vor trebui transferate și trebuie o atenție sporită să ne asigurăm că tot ce e nu numai esențial, ci si necesar pentru desfășurarea business-ului în mod continuu, se transferă. De foarte multe ori avem nevoie de acceptul contrapărții pentru transfer și în funcție de amplitudinea și complexitatea business-ului, acesta poate să fie un efort considerabil pe care trebuie să îl evaluăm în mod corect și realist și să-l avem în vedere la acel moment al transferului efectiv al dreptului de proprietate și răspundere pentru operarea afacerii. Am menționat deja că în cazul în care vorbim de un transfer de active, iar unul dintre active este un imobil, va trebui să urmăm forma actului autentic cu taxele de rigoare care nu sunt aplicabile în cazul în care transferul ar fi structurat ca un share deal. Am menționat deja rigoarea pentru definirea perimetrului tranzacției, în scopul evitării aplicării TVA-ului și trebuie să fim atenți și nu numai, la un moment dat tindem să devenim ultra-formaliști și să sfătuim să transfere și să preia toate contractele cu toți furnizorii, chiar dacă nu sunt neapărat extrem de importanți și pot fi înlocuiți oricând, dar pentru a ne asigura că nu o să avem surprize de recalificare și taxare cu TVA a transferului. Și ca ultim punct, în cazul unui transfer de activitate, se transferă automat și angajații care sunt alocați acelei activități. În practică pot să apară tot felul de întrebări: dacă am mai multe linii de business, cum mă asigur că îi preiau numai pe cei care sunt alocați numai acelei linii de business, pentru că întotdeauna există sinergii și o dinamică în cadrul companiei, chiar dacă ai linii de business diferite, există anumite funcții care sunt împărțite. Neajunsul în cazul transferului de întreprindere, nu neapărat neajuns – ci o restricție, limitarea de care trebuie să ținem seama și desigur să ne sfătuim clientul încă de la început, este că, pe de-o parte, trebuie să preia toți angajații care sunt alocați acelui business și trebuie să le respecte drepturile acordate prin contractul colectiv de muncă în vigoare la acel moment pentru o anumită perioadă și, foarte important, în cazul în care planul de reorganizare post-preluare, dacă ar avea în plan ceva reorganizări, ar trebui să aibă în vedere că nu poate să concedieze acești salariați motivând în contextul acestui transfer de activitate. Sunt doar câteva observații pur practice pe care le-am extras din experiența noastră. Sunt convinsă că sunt multe alte ajunsuri și neajunsuri pe care le putem împărtăși cu ocazia asta.
Radu Catană: Mulțumim foarte mult doamnei Monica Cojocaru. Foarte interesantă prezentarea. Da, am înțeles că principalele opțiuni în caz de vânzare a afacerii practic sunt: Share Deal, Asset Deal sau Transfer of Business sau transferul de afacere. Și am dedus că primează în opțiuni argumentele mai degrabă de natură fiscală, fără să fie acestea exclusive, că practic există diferențe și de conținut în structurarea tranzacției în funcție de natura ei. Diferențe de conținut în ce putem numi în general due diligence, adică, mă rog, obligații de informare pe care trebuie să și le asume. Până la urmă, cumpărătorul diferă în funcție de natura transferului. Există întrebări… sau Ștefan, dacă tu dorești să spui ceva.
Ștefan Botezatu: Tot timpul o să am o întrebare, îmi cer scuze. Știu că suntem cam limitați ca timp. Ai menționat foarte bine, Monica, conceptul de business as a going concern. Evident acest going merge înainte după momentul transferului și întrebarea mea era dacă în practică v-ați lovit, din experiența voastră, cu autoritățile fiscale de o abordare legată de termenul până la care sau de durata minimă pe care o activitate care este transferată într-o entitate nouă trebuie să continue. Pentru că și noi facem transferuri de activitate. Foarte recent suntem confruntați cu o situație în care efectiv viața unei companii care a preluat activitatea de la un vânzător de activitate are un moment mai greu să spunem și urmează să înceteze. Și atunci într-adevăr se pun întrebări legate de is it going, is it still going și dacă da, pe ce perioadă ar trebui, pentru a nu avea un risc fiscal pe TVA, să menții acea activitate. Din ce știu eu, nu este reglementată chestiunea aceasta.
Monica Cojocaru: Așa e. Pot să confirm, deși nu e zona mea nici de expertiză, nici de confort, zona de taxe. Dar, vrând-nevrând, trebuie să mai aplec și eu urechea la ce spun colegii mei și să mă mențin informată. Nu am avut o situație concretă cu autoritățile fiscale sau să ne punem noi problema la o situație concretă cam cât ar fi trebuit să menținem afacerea, însă știu că din discuțiile pe care le-am avut cu consultanți din zona de big four, a existat o opinie, pe care am văzut-o exprimată în scris către un client, că ar trebui să fie de minimum un an. Nu știu dacă ar trebui să fie minimum un an financiar, dar cumva în zona aia.
Participant: După un transfer de activitate, a apărut un cumpărător al acelor active. Societatea care a preluat afacerea ar fi vrut să le vândă. Am făcut scrisoare către Ministerul de Finanțe, le-am spus că sunt niște negocieri în curs și că e posibil ca activul să fie vândut până la finalul anului, deci într-o perioadă mai scurtă de un an. Răspunsul lor a fost că tranzacția este taxabilă cu TVA.
Monica Cojocaru: Dar dacă se transferă tot ca un going concern…
Radu Catană: S-a transferat doar activul imobiliar din cadrul concern-ului.
Ștefan Botezatu: Înțelegerea mea era că un activ în cadrul unei activități, nu era activul care aducea activitate.
Radu Catană: Probabil vreun office building. Am înțeles că, practic, atunci când se transmite cumva proprietatea asupra unor imobile care pot fi exploatabile de tipul office building este una dintre soluțiile sau exemplele dintre cele mai evidente pentru transferul de afaceri. Cunoaște cineva să existe jurisprudență CJUE pe această problemă? Există cu siguranță cel puțin un caz care, din câte îmi aduc aminte, folosește termenul de „o perioadă rezonabilă”. E tipic pentru ei. Și atunci sigur că nu ne ajută foarte mult, dar măcar ne legăm de acest concept cu dimensiuni variabile. Ce înseamnă rezonabil? Probabil vom ajunge să stabilim împreună cu FISC-ul sau instanța.
Ștefan Botezatu: Dacă ne gândim că pe legea 67, e adevărat, strict cu privire la salariați, trebuie să menținem drepturile din contractul colectiv de muncă preluat de la entitatea vânzătoare, minimum un an, ai un reper temporal. Dar nu adresează chestiunea fiscală. Adresează cu totul și cu totul altă chestiune. De ce nu pe termenul de prescripție din civil? Și apoi de ce nu pe termenul de prescripție din fiscal?
Monica Cojocaru: Nu știu dacă în spatele acestei opinii exprimată de experții din zona de taxe acel un an are în spate vreo decizie a instanțelor românești sau de unde vine. Să ne raportăm la un an fiscal?
Participant: Un an este termen scurt.
Monica Cojocaru: Și un an este mediu.
Radu Catană: Un an și devine mediu.
Participant: Peste un an este mediu.
Monica Cojocaru: Dar nu știm dacă este rezonabil.
Participant: O întrebare adresată doamnei Cojocaru: ne-ați vorbit de cele două modalități de transfer și anume share deal și asset deal. Aș dori să ne spuneți unde catalogați cesiunea fondului de comerț. Știm că în practică există contracte de tranzacții doar având ca obiect fondul comercial.
Monica Cojocaru: Ca un transfer de activitate. Acolo l-aș vedea.
Radu Catană: În esență, ca și noțiune, fondul de comerț a dispărut, în sensul că nu mai este definit. El apare în două locuri – un pic pierdut în spațiu în Codul civil și fără nicio legătură. La ipoteca imobiliară asupra fondului de comerț – într-un singur loc apare în Codul civil, Codul comercial fiind abrogat, legea cu privire la concurența neloială fiind modificată semnificativ. Deci practic, din 2014, noțiunea în sine e discutabil dacă mai există efectiv în drept. Acum, s-a menținut în practică prin fostele contracte de locație de gestiune care practic erau tot închirieri de afaceri, închirieri de fond. Deci nu știu în ce măsură se mai practică. Cineva dintre dumneavoastră a mai văzut un contract de cesiune sau de închiriere de locațiune de fond de comerț în imobiliare?
Participant: Aș dori să revin la cazul concret și probabil unii dintre colegii noștri au și luat parte. Se practică cu exactitate în domeniul vânzărilor de farmacii.
Monica Cojocaru: Dar, da acolo cred că se face un transfer de activitate. Se preiau autorizațiile, licența, contractul, clientela… dar cum poți să o transferi?
Radu Catană: Important e că aici există licența, că acesta este interesul probabil în cesiunea fondului.
Participant: Și eu am întâlnit tot în cadrul vânzărilor de farmacii, dar se făcea sub formă de fond de comerț, incluzând autorizația, pentru că autorizațiile se dau în funcție de numărul de locuitori din orașul respectiv.
Monica Cojocaru: Exact un criteriu demografic.
Monica Cojocaru: Dar nu aș spune că se transferă clientela. Nu știu cum poți să transferi clientela. Da, la nivel de județ se primesc un număr de licențe, dar asta nu înseamnă că tu în mod automat preiei clientela.
Participant: Excepțiile sunt doar mall-urile, centrele comerciale unde sunt considerate că oricum au vad propriu, dar acelea nu se dau în funcție de numărul de locuitori.
Monica Cojocaru: Criteriul e absolut. Nu există nicio excepție.
Participant: Am înțeles că excepțiile sunt în cadrul centrelor comerciale.
Ștefan Botezatu: Din moment ce elementul principal preluat e licența, atunci asta bate spre o calificare către un transfer de activitate, într-adevăr. Licența îți dă dreptul să faci activitate.
Participant: Se menține criteriul teritorial al acordării licențelor pentru exploatarea farmaciilor și numai că, în centrele comerciale pot fi acordate licențele având în vedere evaluarea că acolo există o clientelă, o populație care frecventează centrele respective. Dar eu voiam să vă întreb altceva. Am văzut la restricții acolo că nu poate fi transferat dreptul de concesiune. Este adevărat că art. 872 din Codul civil interzice vânzarea dreptului de concesiune. Dar dacă în afacerea respectivă și în general am văzut la benzinării, la astea – au terenurile pe care este situată afacerea respectivă în concesiune. Ce se întâmplă în situația aceasta? Dreptul de folosință nu ar putea fi transferat în condițiile în care se vinde practic afacerea respectivă cu acordul concedentului?
Monica Cojocaru: Din experiența mea nu am ajuns niciodată la o concluzie care să ofere suficient confort clienților, cumpărătorului. Întotdeuna s-au văzut niște riscuri de anulare a unor drepturi a acelor contracte de concesiune și nu și-au luat riscurile.
Participant: Eu am avut un caz în practică o rețea de MZR din Drobeta Turnu Severin în care erau situate unele din ele pe terenuri concesionate de la municipalitate și au fost vândute cu acordul… s-a transferat folosință asupra terenului respectiv.
Monica Cojocaru: Ne-am uitat în ce măsură acordul concesionarului ar putea…
Participant: Numai pentru folosință, pentru exploatarea terenului, nu transferul proprietății că interzice art. 872.
Monica Cojocaru: Nici nu ai drept de proprietate, nici nu ai cum să transferi…
Participant: Ar vinde practice bunul altuia.
Monica Cojocaru: Cred că e discutabil și depinde de apetitul de risc al cumpărătorului. Unii sunt mai riguroși, alții mai curajoși și îmbrățișează riscurile și sunt multe analize care sunt în zona gri și știm cu toții te întreabă clientul: cum e: albă sau neagră? Și de foarte multe ori ești la mijloc, iar până la urmă decizia o ia clientul în funcție de apetitul de risc și de alte…
Participant: Concesionarul avea clauză în contractul lui că poate să transfere cu acordul concedentului.
Monica Cojocaru: Nu știu ce să zic despre valabilitatea acestei clauze.
Participant: Vă mulțumesc foarte mult!
Participant: Dacă îmi permiteți, dacă se poate. În cazul în care a fost concesionat un teren pe care s-a construit un imobil și ulterior acesta a fost vândut în cadrul procedurii insolvenței unei terțe persoane. Există un articol în Legea nr. 50 care spune că în respectivul caz se transferă dreptul de concesiune dobânditorului imobilului. Este un articol 40 sau 41, 42 în cadrul Legii nr. 50/1995 privind construcțiile.
Ștefan Botezatu: Probabil totuși o încălcare a procedurii de licitație care ar trebui să urmeze oricărei acordare de concesiune, nu vorbesc de cazul pe care l-ați menționat în Legea nr. 50 ci în general concesiunea fiind un contract administrativ trebuie acordată ca urmare a unei procedure, a unui apel de oferte și respectarea acestei proceduri este ca o autorizare administrativă necesară pentru validitatea actului respectiv.
Participant: Dacă îmi permiteți Oficiul de cadastru a trecut din oficiu dreptul de concesiune în favoarea dobânditorului clădirii în baza acelui art. 40 sau 41.
Monica Cojocaru: Într-adevăr… nu sunt niciun expert în real estate, nici în taxe, deci nu e zona mea de expertiză, dar cred că există mai multe tipuri de concesiune și îmi amintesc de un articol în sensul ăsta, dar depinde de tipul de concesiune care a stat la baza ei
Participant: Un simplu contract de concesiune teren în vederea construirii unui imobil, concesiune acordată încheiată cu o primărie.
Ștefan Botezatu: E o concesiune specifică aceea din Legea nr. 50/1995. Cadrul general este că pentru acordarea de concesiune de servicii sau alte active e nevoie de o licitație și atunci în momentul în care faci transfer de activitate, transferi concesiunea chiar și cu acordul concedentului care acordând acel agreement la transfer încalcă legea, încalci o normă de ordine publică
Radu Catană: Atunci într-un asemenea caz cel mai sănătos ar fi preluarea firmei și nu transferul dreptului de concesiune. Da, cu permisiunea dumneavoastră…
Participant: O întrebare practică: toate acordurile cu ceilalți parteneri contractuali, inclusiv cu salariații trebuie să le obțin înainte de… cum se face în practică? Se prezintă cu acordurile salariaților atunci când sunt transferați, ce se întâmplă dacă nu le obțin?
Monica Cojocaru: Nu e necesar un acord, e un transfer automat, trebuie urmată o procedură minima respectiv cu 30 de zile înainte de momentul în care intervine efectiv transferul trebuie informați salariații sau reprezentantul salariaților sau sindicatul după caz și teoretic nu e necesar nici măcar să faci un act additional la contractele de muncă, în practică se face doar pentru rigoare, dar transferul este automat și în principiu angajatul nu ar putea să se opună. Sigur că el poate să demisioneze conform codului muncii și conform prevederilor contractului lui dacă nu este de acord cu transferul, dar nu există un mecanism prin care să se opună transferului acestuia automat.
Participant: Și cu privire la acordul celorlalți parteneri din business pentru cesiunea calității de contractant, în practică se obțin înainte aceste acorduri, înainte de semnarea business transfer agreement?
Monica Cojocaru: Da. În poziția de cumpărător vrei să te asiguri că există, încă din momentul în care preiei afacerea, că preexistă acordul contrapărții pentru transferul, cesiunea drepturilor și obligațiilor din contract pentru noul contractant.
Participant: Mulțumesc!
Ștefan Botezatu: Pot să intervin, fix pe chestiunea furnizorilor și a clienților pentru că bănuiesc că acolo e dificultatea, la salariați într-adevăr avem o lege, ne ajută. Ca aspect practic am făcut mai multe transferuri de activitate în care nu ne-am pus problema să obținem acordul înainte pentru simplul motiv că nu știam dacă ne iese operațiunea, adică era nevoie de o aprobare a AGA pentru aprobarea contractului de transfer de activitate, era nevoie de niște evaluări, noi înșine nu știam dacă o să mergem până la capăt cu proiectul respectiv, astfel încât abordarea pe care am luat-o a fost una mai mult pragmatică, și mai puțin juridică, în sensul că după aprobarea la nivelul organelor statutare, am notificat toți partenerii contractuali și toți clienții informându-i că un drept de a spune nu în 30 de zile urmând ca noi să ne comportăm ca și cum acele contracte cu clienții și cu furnizorii, și vorbim de portofolii, am transferat 1.600.000 de clienți – vă dați seama că era imposibil să ne gândim să îi luăm chiar și pe calupuri la consultat și atunci le-am dat acest drept similar dreptului de retragere din protecția Consumatorului pe care l-am dus de la 14 zile la 30 de zile și am continuat să emitem facturi pe care clienții au continuat să le plătească, am continuat să plătim facturi către furnizori pe care au continuat să le încaseze nu s-au manifestat în sens contrar decât 1% din cei care au primi notificări și în felul ăsta în practică ajungi la un transfer de activitate de succes pentru că să stai să modifici sau să ceri acorduri înainte de aprobarea operațiunii, uneori e nevoie de aceasta, înseamnă să îți creezi piedici în aprobarea operațiunii. Dacă unul dintre clienți spune nu și e un client mare sau dacă unul dintre furnizori spune nu, deci în concret notificare, dat drept de a se retrage din contract care este o invenție, nu e prevăzută în contract, e o analogie cu dreptul consumatorului, deși nu suntem deloc acolo și asta cuplat cu faptul că practica statornicită între părți continuă ca și mai înainte, îți dă juridic confortul că ai în continuare un contract, apoi pe o perioadă de X te duci la recontractare, deci ca să fii totuși safe juridic, te duci la recontractare, dar dacă ai 1.600.000 de clienți de transferat chiar și recontractarea asta poate să dureze chiar cinci ani de zile.
Participant: Da, și din punct de vedere fiscal bănuiesc că nu acoperă acest transfer de activitate, nu-mi cere nimeni socoteală fiscal, de ce nu am încheiat eu contractul și pe numele noii societăți
Ștefan Botezatu: Din punct de vedere fiscal cred că avem un expert mai mare în sală, așa mi s-a părut mie, nu aș putea să răspund.
Participant: Mulțumesc!
Radu Catană: Cu bucurie constat că prezentările au suscitat un viu interes, cu tristețe, cu îngrijorare constat că suntem în foarte mare întârziere în schimb, mulțumim încă o dată și dumneavoastră și domnei Cojocaru, urmând să-l invit pe colegul nostru Ștefan Botezatu să ne vorbească despre profitul în cazul transferului întreprinderii.
Ștefan Botezatu: Mulțumesc frumos! Mulțumesc pentru invitație! Este a doua conferință la care particip și aflu cu bucurie că au fost doar trei, deci am ratat doar una. Felicitări Andrei și echipei pentru tot ce fac și trebuie să spun că eu mă uit la acst fenomen cu admirație mare, am senzația că suntem la Junimea și că toate aceste schimburi vor fi consemnate și ulterior peste mulți ani de zile se va vorbi despre ele. În orice caz este o platformă extraordinară de schimburi de idei într-un mod relaxat și la un nivel de competență foarte mare așa cum s-a văzut până acum. Poate că tema pe care am ales astăzi nu este să spunem atât de sofisticată ca cele care au fost comentate mai înainte, totuși în cadrul discuțiilor legate de transferul întreprinderii, de achiziționarea unei activități, de achiziționarea unei societăți noțiunea de profit apare menționată des, câteva din cazurile în care evident apare această mențiune, sunt menționate aici. Prima întrebare evident din perspectiva investitorului este: ce cumpăr? evident o afacere profitabilă nu neapărat pentru că profitul ar fi driver-ul unei achiziții, pentru că pot există achiziții și de societăți care nu sunt profitabile, dar este unul dintre elementele luate în discuție în această formă. Profitul mai apare evident ca modalitate de evaluare, care e destul de des întâlnită în tranzacții, se vorbește foarte des de evaluarea ca multiplu de EBTDA care scade sau crește în funcție de industrie sau de regiune. Ulterior unei achiziții apar iarăși discuții legate de profit în contextul acordului acționarilor care este eventual pus în practică ulterior achiziției între acționarii care intră în societate și foștii acționari și nu în ultimul rând și pe acest aspect mă voi focusa în prezentarea de astăzi, discuții legate de profitul reportat, ce se întâmplă cu profitul care este în companie, deja ne aflăm în ipoteza în care am cumpărat o companie, cel puțin în trecut profitabilă și profitul reportat urmează evident a fi distribuit ulterior achiziției, cumva acesta este punctul central al prezentării de astăzi și el a fost generat nu de un deal de M&A, deși am fost implicați cel mai mult în ultima perioadă în astfel de tranzacții, ci de un arbitraj internațional care a pus în discuție chestiunea profitului reportat și modului în care se poate distribui ca dividende acest profit reportat și către cine, către fostul acționar, către acționarul care a cumpărat pachetul de acțiuni de la acest acționar în condițiile în care exista în aceea societate un profit reportat destul de consistent și în condițiile în care achiziția respectivă a fost făcută printr-o modalitate un pic atipică, prin exercitarea unui drept de opțiune de cumpărare, un call option așa cum este denumit în limbajul anglo-saxon. Evident chestiunea pare simplă la nivelul Legii nr. 31/1990 și are o reglementare care credem noi e destul de clară, credeam și eu că este destul de clară până înainte de acest arbitraj internațional, dar iată că acesta, pe lângă avantajele pe care le aduce, te aduce în situația de a explica unui arbitru străin prevederi legale din Legea nr. 31 care până atunci ți s-au părut foarte clare. Una dintre ele este afișată acum pe ecran la art. 67 din Legea nr. 31/1990 și vizează clar această chestiune a profitului reportat și a modului în care se distribuie dividendele după data transmiterii acțiunilor dividendele care se cuvin după data transmiterii acțiunilor aparțin cesionarului în afara cazului în care părțile au convenit altfel. Pare totul foarte clar, lucrurile în acest arbitraj internațional au fost extrem de complicate de partea adversă, de pârâtă, noi am fost pentru societatea reclamantă și fiecare cuvânt din acest articol a fost luat la puricat și redefinit în ochii unui arbitru internațional și ne-am văzut puși în situația de a explica de exemplu ce înseamnă dividend, ce înseamnă se cuvin, ce înseamnă data transmiterii acțiunilor și o să detaliez. E vorba prima oară de noțiunea de dividend, toată lumea știe ce este acela un dividend, Legea nr. 3/1990 îl definește într-un fel, este o sumă care se plătește, este o cotă parte din profit care se plătește de către societate către acționari, este o sumă în principiu de bani – a trebuit să explicăm și lucrul acesta – dar este o sumă de bani care reprezintă o cotă parte din profit. La această explicație parte adversă a răspuns preintr-o opinie juridică emisă de un reputat profesor de la Facultatea de Drept din București care au orientat discuția într- un mod foarte interesant, în sensul că dividendele, e adevărat că sunt reglementate de Legea nr. 31, dar mai de la intrarea în vigoare a codului civil, dividendele sunt calificate în Codul civil ca fiind fructe, și anume fructe civile, ele sunt asimilate veniturilor, rentelor dobânzilor și prin această calificare a dividendelor ca fructe civile cumva se închide, credeam noi, o discuție care exista în temeiul vechiului Cod civil în care existau curente de opinie care spuneau că dividendul este un drept de creanță, și curente de opinie care spuneau că dividendul este un fruct civil. Discuția are o importanță destul de mare pentru că ni s-a explicat în cadrul acestui arbitraj atunci când a trebuit să explicăm ce înseamnă ”dividende care se cuvin…aparțin cesionarului” că în realitate dividendele fiind fructe civile trebuie să urmeze regimul juridic al fructelor civile, iar art. 548 alin. (3) C. civ. spune că dreptul de proprietate asupra fructelor civile, adică asupra dividendelor se dobândește zi cu zi, prin urmare, și încă o dată vorbim de opinie de expert, de profesor universitar de la Facultatea de Drept, că având în vedere calificarea nouă dată de Codul civil a dividendlor, ca fructe civile, proprietatea asupra lor se dobândește zi cu zi, asta spune în mod explicit art. 548 alin. (3) C. civ. cu consecința că cedentul este proprietarul dividendelor pe măsura trecerii timpului chiar înainte de cesiune și chiar înainte de existența unei hotărâri de declarare a existenței unui profit și chiar înainte de existența unei hotărâri de declarare de distribuire a profitului pe dividende. În acest arbitraj, au fost susținute două opinii ale unor profesori reputați de la Facultatea de Drept și au fost susținute aceste teze ale dividendelor ca fructe civile care devin pe măsura trecerii timpului având în vedere calificarea explicită din Codul civil proprietatea cedentului înainte de o hotărâre de stabilire a distribuirii profitului respectiv ca și dividend. Teza contrară, Legea nr. 31/1990 este lege specială, în același timp în aceeași lege nu aveți niciun articol care să reglementeze natura juridică a dividendului, ba mai mult Legea nr. 31 spune că se completează cu Codul civil, prin urmare pe acest aspect chestiunea calificării ca și fruct civil a avut o importanță foarte mare în acel caz referitoar la momentul în care și la persoana care devine proprietarul dividendelor respective. În aceea situație a fost contestată și am redat pe acest silde și ultima parte din acest articol care pare foarte clar – data transmiterii acțiunilor fiind în prezența unui drept de opțiune a unui pact de opțiune cu o condiție suspensivă, s-a pus în mod pregnant chestiunea îndeplinirii și momentului îndeplinirii condiției suspensive și respectiv a efectelor pe care le are îndeplinirea condiției suspensive cu privire la dividendele care s-au acumulat conform Codului civil, zi de zi, în perioada dintre momentul îndeplinirii condiției și retroactivitatea respectivă. Prin urmare chestiunea calificării de dividende ca și fruct civil are un impact direct deși nu evident referitor la modul în care structurăm o clauză în cazul unui contract de vânzare de acțiuni, clauză cu privire la modul în care se va face distribuirea profitului reportat și cine va fi proprietarul acelor dividende. Este foarte important, pe de o parte să fim extrem de expliciți în cazul unui contract de vânzare-cumpărare de acțiuni și să nu lăsăm legea – art. 67 să se aplice sperând că ele se cuvin cesionarului, deoarece ne putem lovi de astfel de interpretări care vin din aplicarea Codului civil. Pe de o parte e foarte important să fim extrem de expliciți. De ce? Pentru că se poate pune…rareori tranzacțiile de M&A se întâmplă și au closing pe 31 decembrie, deci vorbim de dividende ce se acumulează în fracțiuni de ani, inclusiv cu privire la fracțiunea de an de dinainte de momentul finalizării tranzacției, clauza referitoare la proprietatea dividendelor trebuie să fie explicită cu privire la profitul din anii financiari anteriori și cu privire la fracțiunea din anul financiar în care are loc tranzacția. O altă întrebare interesantă care a fost adresată arbitrului și a fost discutată în acest arbitraj internațional este dacă această convenție referitoare la modul în care se va repartiza profitul și se vor distribui dividendele trebuie sau nu inclusă în mod explicit în contractul de vânzare-cumpărare și doar acolo, în pactul acționarilor, dacă e cazul și doar acolo, sau o astfel de clauză de repartiție a dividendelor trebuie cumva adusă și la cunoștința celorlalți acționari și respectiv a societății. Și după expresia Monicăi îmi dau seama că reacția primară este să afirmi ce treabă au ceilalți acționari, ce treabă are societatea cu modul în care se va face distribuirea de dividende. Există un art. 67 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 care spune că dividendele plătite contrar dispozițiilor alineatelor 2 și 3 din același articol, adică proporțional cu cota ta de participare la capitalul social se restituie dacă societatea dovedește că a cunoscut neregularitatea distribuirii. Într-un asemenea caz, îți pui problema cum ar putea și dacă urmare a modului de distribuire a dividendelor ca urmare a unei tranzacții de M&A, cum ar putea societatea să știe, fără a fi informată de participanții la acea tranzacție, cum ar putea să știe că urmează o distribuție care este de efectuat la alte cote decât cele pro rata cu capitalul social. Mă grăbesc și am mers în acest ritm alert pentru că știu că urmează și celălalt panel și avem speaker-ii aici, ca un corolar așa la acest arbitraj internațional care în cele din urmă a fost câștigat în sensul aplicabilității Legii nr. 31 cu ignorarea completă a naturii juridice explicit prevăzută de Codul civil și neinclusă în Legea nr. 31 a dividendelor ca fructe civile. Și închei cu ceea ce credem noi că ar trebui să reprezinte de fapt art. 67 alin. (6) ca și propunere de lege ferenda: în primul rând acest articol ar trebui să vizeze în mod direct și societățile cu răspundere limitată, el face trimitere doar la acțiuni în mod explicit și probabil ar trebui citit în felul următor – ”dividendele care se cuvin, de fapt înseamnă a căror distribuire este aprobată de adunarea generală a asociaților după data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor sau părților sociale, sunt proprietatea cesionarului – Codul civil vorbește de dobândirea cu titlu de proprietate a fructului civil zi cu zi. Nu văd niciun motiv pentru care nu putem face referire la – ”sunt proprietatea cesionarului chiar dacă sunt aferente unor perioad anterioare transferului, dreptului de proprietate asupra acțiunilor sau părților sociale din nou, în afară de cazul în care părțile au prevăzut altfel în acordul cu privire la transferul asupra acțiunilor”. Și ca o chestiune de noutate credem că pentru a nu pune administratorii societății în situația de a face o distribuire după părerea lor corectă, pro rata, e nevoie ca atât cedentul, cât și cesionarul să notifice societatea cu privire la acordul lor în mod diferit la distribuirea de dividende pentru că e posibil ca ulterior ieșirii unui acționar din societate, societatea trebuie să plătească totuși dividende către acel acționar care a ieșit. Cam atât am avut astăzi, am încercat să comprim în 10 minute la rugămintea domnului profesor.
Radu Catană: Apreciem asta foarte mult Ștefan. Ca și complexitate a problemei pe care ai ridicat-o mărtuirsesc că nu știam prevederile de la art. 548 alin. (3) C. civ. E interesant probabil că unul sau mai mulți arbitrii provenind din sisteme juridice destul de diferite au ajuns să se pronunțe asupra unei chestiuni de drept fundamental comun până la urmă, civil, societar român. Am înțeles importanța prevederii în actul de transfer de proprietate indiferent de complexitatea acestuia, necesitatea prevederii explicite a unei clauze cu privire la modul în care sunt atribuite drepturile cedentului și cesionarului, am reținut problema opozbilității față de acționari și mai ales față de societate sub aspectul că, aceasta ar risca la un moment dat să considere dividendul respectiv ca nefiind corect plătit sau atribuit și să solicite restituirea lui și de asemenea, concluzia ta fiind, sigur și din această practică internațională, în conjugarea textului de la art. 67 din Legea Societăților cu cel din Codul civil și practic împrumutarea în dreptul special a unei noțiuni a cărei natură este destul de evidentă, cu un text nehru pe alb în Codul civil, și anume: împrumutarea ideii de drept de proprietate.
Ștefan Botezatu: Absolut! Am avut dificultăți majore în a traduce cuvântul – se cuvin în engleză pentru că dacă spui – dividens that are due înseamnă că sunt datorate, dacă te duci direct în Codul civil sunt deja datorate și atunci am mers pe o formulă care se cheamă – that inhere care e foarte doctă, dar care nu știu dacă mi-ar fi venit vreodată ca idee pentru sintagma ”se cuvin”, care de altfel sugerează că sunt ale lui dar nu spune cu titlu de proprietate, nu spune când și cu privire la ce. E un text care pare simplu, e simplu, dar a cauzat totuși un arbitraj care a durat un an și jumătate și în fața unui arbitru străin este extrem de greu să explici toate aceste noțiuni care poate nouă ne par de bază.
Radu Catană: Da, știm, chiar știm. Oare sunt întrebări din sală legate de această chestiune briliant expusă de Ștefan.
Participant: Bună seara! Daniela Cioclov este numele meu, sunt avocat, o întrebare foarte scurtă dacă v-ați întâlnit poate în practică: care ar fi situația în care transferul se realizează pentru o societate cu acțiuni la purtător? Mai ales raportat la data transferului având în vedere că transferul se realizează prin simpla tradițiune a acestora și că în sine nu trebuie să fie înregistrat în ziua respectivă și să fie întocmit un document?
Ștefan Botezatu: Mărturisesc că nu m-am lovit de situația acțiunilor la purtător, credeam că sunt destul de rare cel puțin astăzi, dar am înțeles că reapar totuși din alte motive. Ce să spun?! La data transmiterii care a fost o problemă în sine așa cum ați văzut și asta ridică într-adevăr chestiunea de unde știu ceilalți acționari, de unde știe societatea, având în vedere caracterul relativ ocult al transmiterii acțiunilor la purtător în absența unei obligații legale de informare a societății și a administratorilor despre acest lucru. Cred ca e, dacă dorești, ca și cesionar al acțiunilor la purtător să faci voluntar publică dobândirea respectivă și informezi societatea. Da, o notificare venită de la noul proprietar și m-am gândit foarte mult la cine trebuie să facă această notificare: cedentul sau cesionarul, pentru că dacă o face cesionarul, cumva cedentul e la mâna intenției, neglijenței cesionarului, dacă îl lași doar pe cedent îl expui pe cesionar, de aceea propunerea era o notificare comună cu reprezentarea faptului că o astfel de notificare este prinsă ca obligație în contractul de vânzare-cumpărare, este deja redactată și în momentul în care s-a semnat contractul și transferul e doar o chestiune de transmitere prin fax, sau chiar în prefinalizare, transmiterea respectivă în ziua finalizării dar ca, acțiune la closing.
Participant: Adică recomandarea ar fi să se întocmească totuși un înscris?
Ștefan Botezatu: Absolut! O notificare comună!
Participant: Un înscris între părți, în momentul în care au transmis dreptul de proprietate, în sensul ăsta…
Radu Catană: Nimic nu interzice pregătirea între părți a unui înscris, se transmite dreptul de proprietate prin tradiție, însă evident se amenajează această transmitere și se contextualizeză prin încheierea unui contract de vânzare-cumpărare, nu este nicio problemă.
Participant: Nu este interzis într-adevăr, dar probabil că în momentul în care s-a constituit o astfel de societate, scopul era tocmai să se transmită fără documente.
Radu Catană: Adică să rămână anonimă societatea?
Participant: Da și această notificare, mă gândesc dacă ar fi suficientă o notificare, poate din partea ambelor părți, ar fi ceva, dar poate pe cesionar nu îl mai interesează că le-a transmis și gata.
Radu Catană: Dar practic ce se urmărea? Nici măcar părțile să nu-și cunoască identitatea? Să se remită înscrisurile prin ceva intermediar?
Participant: Nu știu ce se urmărea, eu plecam de la dispoziția legală că se transmite…
Radu Catană: Un cumpărător al unor informații nu ar genera dispariția anonimității, mă gândesc.
Participant: Sigur că da, ideea era că plecam doar de la textul de lege care permite transferul dreptului de proprietate prin simpla tradițiune, adică nu este interzis clar un document, dar pe de altă parte legea prevede în mod expres cum se poate transmite.
Radu Catană: Este doar modalitatea transmiterii dreptului de proprietate, în schimb instrumentul e posibil să existe.
Participant: Mă gândesc totuși dacă notificarea ar trebui să fie însoțită de acțiune sau de depunerea acțiunilor la societate, mai ales pentru cel care a cumpărat. Am cumpărat niște acțiuni, notific societatea că sunt noul proprietar.
Ștefan Botezatu: Da, e foarte particular și mărturisesc că, atunci când am scris acea propunere nu l-am avut în vedere. Mă gândeam la o tranzacție clasică, cu acțiuni necorporale, dar cred că fără neapărat a depune acțiunile, evident asumând că, aceea persoană care trimite notificarea nu comite un fals, ar fi suficientă o notificare.
Radu Catană: Mai sunt întrebări? Vă rog!
Participant: Sunt convins că domnul moderator tehnic o să mă cenzureze în mod necruțător și atunci am zis să mai iau din timpul altora și nu din al meu, fiind în ultimul panel și ultimul vorbitor. Aș vrea să fac două precizări cu privire la ce a menționat domnul Diaconu, sigur că noi nu avem reglementată în mod expres situația avută în vedere de dumneavoastră cu privire la dreptul de proprietate asupra dividendului, dar cel puțin conceptual el există și din punct de vedere practic pentru că admitem că din momentul în care profitul s-a transformat în dividend prin decizia adunării generale a acționarilor, din drept social el devine un drept al fiecărui deținător de participații la capitalul social și așa se explică, de altfel, dreptul acționarului la dobânzi în caz de trecere la executare a obligației. Sunt de acord cu dumneavostră că poate ar trebui mai bine precizat, sigur într-un viitor amendarea Legii nr. 31 raportat la prevederile Codului civil. Și a doua chestiune pe care aș vrea să o reținem, a nu se înțelege prin dividend, probabil am fost eu în eroare, nu înțelegem doar sume de bani și în afară de cele două texte pe care le-ați invocat cred că trebuie să avem în vedere și art. 7 pct. 11 C. fiscal care definind dividendul arată că prin acesta înțelege orice distribuire în bani sau în natură. Deci în afara de dividendul clasic în componența lui, obiect al prestației sumei de bani, iată că din punct de vedere fiscal inclusiv distribuția în natură reprezintă și este calificată drept dividend.
Ștefan Botezatu: E binevenită precizarea. Mă întreb când o să definim conceptul de aer ca să fie foarte acoperitor raportul în aer, o să fie la un moment dat fiscalizat.
Radu Catană: Cu acordul domnilor voastre la o oră cred că întârziere în acest penal.
Andrei Săvescu: Ne menținem, ne menținem.
Radu Catană: Le mulțumesc parrticipanților pentru contribuțiile lor, iar eu în 3-5 minute aș spune ceva, nu neapărat în chip de concluzie. Andrei m-a rugat să propun o temă și am făcut-o în urmă cu câteva zile, ea este destul de pompoasă – dreptul societăților în fața schimbării stăpânului (afacerii). Pe măsură ce am reflectat, mi-am dat seama de complexitatea problemei și mai ales participarea la acest eveniment m-a făcut să sesizez că este extrem de acoperitor acest domeniu, că se resfrânge dinspre dreptul societar înspre drept fiscal, dreptul insolvenței cu foarte multe aplicații pe Codul civil și asta înseamnă că am fost gând la gând cu Andrei acum o oră, se pretează această temă schimbarea stăpânului afacerii la un volum. Andrei în evenimentele pe care le organizează nu a obișnuit până acum pentru că se adresa în principal profesioniștilor, dar cred că acesta poate fi un proiect, s-a născut un proiect. Eu la ce mă gândesc, cumva încercând să văd de sus, cumva încercând să văd didactic, să privesc lucrurile, că modalitățile, instrumentele juridice și problematica implicată ar putea fi cumva structurate după un criteriu care mi se pare destul de evident, și anume: cine e stăpânul? Pentru că în funcție de cine este stăpânul afacerii toate aceste elemente, întrega lor structură, și conținutul și intensitatea lor trec dinspre Codul civil și dreptul societăților înspre alte norme. De cele mai multe ori într-o foarte mare proporție, stăpânul afacerii este fie acționarul sau asociatul majoritar. Este o chestiune specifică societăților de dimensiuni mici, micro-mici și înspre mari. Practic situațiile în care nu avem această separare ownership de control, separarea dreptului de proprietate de administrașie în sensul că asociații sau acționarii majoritari sunt și cei care sunt implicați în administrarea ei și atunci proprietarul business-ului rămâne stăpânul lui din toate punctele de vedere. Aici se situează marea majoritate a problemelor legate de această temă. Eu am văzut o arhitectură tridimensională: pe o axă ar fi toate situațiile reglementate de lege sau pur contractuale în care stăpânul afacerii este asociatul/asociații și aici pe de-o parte avem o serie de componente instituțional colective, care sunt reglementate în Legea Societăților și în celelalte acte normative, adică mijloace de transfer cum sunt preluări, fuziuni, divizări, majorări de capital, retragerea asociaților, excludere, reglementări de ordin fiscale care vizează chestiuni ce țin de transferul de afaceri și eventuala recalificare, deci practic această componentă, i-am zis instituțional colectivă și toate instituțiile și conceptele pe care le cunoaștem ca având ca și efect schimbarea stăpânului. Pe de altă parte există așa numitele componente pe care le-amnumit bilateral sau multilateral contractuale, de care legislația civilă și Legea Societăților nu se preocupă sau se preocupă mai puțin. În ceea ce m-am gândit să vă prezint le-am structurat și pe acestea, de fiecare dată în două părți ș.a.m.d., dar ideea este să vă pun în discuție finalul reflecției și arhitectura tridimensională. Pe axa verticală ar urma să discutăm problematica juridică în cazul în care stăpânul afacerii este cel care are control, când nu mai este proprietarul afacerii, nu cumva în realitate, mai ales în companiile mari cu acționariat dispersat, nu cumva stăpânul afacerii și miza este în realitate consiliul de administrație sau uneori CEO-ul? Și atunci avem din nou pe axa verticală descoperim probleme ce țin de raporturile între acționari și administratori, în special maniera în care problemele ridicate de revocare, cum se schimbă stăpânul, președintele consiliului de administrație și tot consiliul, revocare ce pune probleme practice și în textul legii revocabilitatea ad nutum nu ține de Legea Societăților, avem noroc în Legea Societăților sunt destul de multe texte când vorbim de revocare, dar niciodată nu rezultă că este ad nutum, în plus revocarea este de esență adunării generale ordinare care în principiu se întrunește o singură dată pe an, deci pentru a încerca o revocare oricum și oricând este necesar fie să se surprindă momentul unei AGA ordinareîn primele cinci luni ale anului, fie să se facă demersuri pentru convocarea unei AGA ordinare având pe ordinea de zi revocarea ad nutum, deci revocabilitatea nu este în sensul că în orice AGA extraordinară putem pur și simplu pe baza unei propuneri revoca administratorul, norocul nostru este că art. 72 din Legea Societăților ne trimite la Codul Civil la relațiile de mandat, la fel și Codul civil în contractul de societate trimite din nou la mandat unde revocabilitatea rămâne ad nutum chiar dacă mandatul a fost declarat de părți ca fiind irevocabil. Probleme la revocare sunt foarte mari pentru că ad nutum este provocat și limitat de alte lucruri, de contractele de mandat în sine, de despăgubirile de golden parachute pe care le plătesc membrii care le solicită prin contractul de mandat în caz de revocare, membrii consiliului de administrație și directorii executivi și sunt alte probleme care se pot ridica în sensul de a limita acest mit al revocabilității în realitate atunci când stăpânul, experiența mea de cadru didactic și de practician îmi spune că atunci când stăpânul este cel care are administrația, cel care are controlul și informația asupra activității firmei nu vorbim de o revocabilitate ad nutum în sensul unui simplu contract de mandat, ci de o veritabilă stabilitate a funcției, revocabilitatea ad nutum nu-l vulnerabilizează pe stăpânul afacerii administrator neasociat, ci din contră îi dă avantaje prin anumite limite aduse de contract dintre administrație și owner, proprietar. Altă problemă semnificativă aici la axa verticală este situația regimul juridic al obligațiilor de loialitate, de prudență, de diligență pe care administratorul le are atunci când se schimbă stăpânul afacerii proprietar, care e intensitatea și care e conținutul diligenței și prudenței unui administrator al unei firme care este țintă, care este target, la ce nivel va trebui să reprezinte exclusiv interesele acționarilor societății țintă și să încerce să obțină cu prețul maxim pentru acțiuni și până la ce nivel va ajunge dorința lui firească de a coopera cu potențialul cumpărător, astfel încât la limită, să trădeze în parte interesele stăpânului afacerii. Aceste lucruri din nou ridică probleme în contextul schimbării stăpânelui afacerii, caracterul tridimensional al arhitecturii schimbării stăpânului afacerii ar fi dat de problematica grupului de societăți și nu numai, și de problematica state own entreprise pentru că acolo nu mai acționează aceleași pârghii pe care le cunoaștem de guvernanță corporativă, în realitate deciziile au o foarte puternică influență politică și atunci când vorbim la o întreprindere publică de schimbarea stăpânului vorbim deja de un cadru specific, distinct și nu cel despre care am discutat în cursul zilei de azi. Iar legat de grupuri nu pot decât să spun fără să încerc să relansez discuția de azi dimineață lansată de domnul profesor Gheorghe Piperea, merg cu încăpățănare împreună cu el, nici nu știu să mai fac un speech context, dacă nu cumva împreună am gândit această, mă rog, idee: întreprinderea ar trebui să fie considerată nu doar economic, ci și juridic, ca și o entitate distinctă în vederea protecției creditorilor. Cred că în momentul în care mergem încet, dar sigur înspre un drept așa cum se spunea azi dimineață al societăților care protejează creditorii nu protejează asociații (asta ar trebui să fie idea) atunci ar trebui să găsim textele și sunt art. 1093, art. 2371, instrumentele de străpungere a ecranului societar în cadrul grupului de societăți. Da, personalitatea juridică, eranul, rămân un instrument fundamental al asumării de riscuri, fără răspundere limitată nu se asumau riscuri, nu de dezvolta tehnologia, nu exista globalizarea. Ceea ce numim un bun comun nu ni se mai poate lua, dar modul în care utilizarea personalității juridice ca ecran de separare de patrimonii pentru fraudarea creditorilor, nu corespunde unui drept modern al societăților și al mediului de afaceri și prin urmare nu ar fi atât de șocant și aș susține oricând o reflecție constantă în următorii ani asupra asumării de către grup ca entitate distinctă a unora în anumite circumstanțe, deja avem jurisprudență dintre obligațiile asumate, subsidiare sau în orice caz de societățile afliate. Cam asta ar fi cea de-a treia dimensiune atunci când avem grup, dar este un dosar foarte mare. Eu nu știu dacă aveți întrebări vis-a-vis de ceea ce am spus, dacă nu aș închide panelul din respect pentru colegii care cred că de o oră au venit pentru a continua următorul panel. Ne cerem scuze, totuși a fost extrem de interesant și poate și de asta am întârziat. Vă mulțumesc dumneavostră pentru contribuția activă.
Panel 4
Vasile Nemeș: Doamna Danilescu haideți să începem, că și așa suntem destul de întârziați. Vă rog!
Anca Danilescu: Bună seara! Vă mulțumesc în primul rând pentru rezistență, pentru că într-adevăr cu toate întârzierile cred că a fost destul de dificil să vă concentrați cu atâta negație la toate temele interesante prezentate până acum. Așa cum, probabil ați văzut din prezentarea generală a conferinței, tema pe care am ales-o astăzi este “Aportul acțiunilor sau părților sociale la constituirea sau majorarea capitalului social al unei societăți”. De ce am ales tema asta, pentru că tematica generală a conferinței, aceea de schimbare a proprietarului afacerii, m-a dus cu gândul în primul rând, spre deosebire de antevorbitorul meu, la schimbarea acționariatului sau asociațiilor în cadrul unei societăți. Recunosc, nu am avut în vedere atunci când am citit pentru prima dată titlul conferinței schimbarea administratorilor. Deci în primul rând în mod direct pentru mine noțiunea de schimbare a proprietarului afacerii a însemnat schimbarea acționariatului sau a asociatului majoritar, ori această modalitate de aport al acțiunilor și părților sociale la capitalul social al altei societăți este o modalitate indirectă și cumva mai subtilă care are același rezultat: transferul dreptului de proprietate de la cei care dețin acțiunile sau părțile sociale către o entitate diferită. Care ar fi interesul practic pentru a alege o asemenea modalitate de transfer vs operațiunea clasică de vânzare a acțiunilor sau părților sociale? În primul rând, este o modalitate clasică de restructurare a grupurilor de societăți, multe dintre companii preferă să-și modifice structura internă a grupului fără a mai trece printr-o operațiune de vânzare, de plată a numerarului către cumpărător, a parcurge operațiunea în etape mai puține pentru că, de exemplu, operațiunea de vânzare poate însemna în primul rând operațiunea de cash, inclusiv prin vânzarea în prealabil a unor acțiuni pe care le dețin într-o societate, și după aceea transferul banilor respectivi pentru a achiziționa părți sociale sau acțiuni în altă societate. Ei bine, o astfel de modalitate de transfer al dreptului de proprietate prin aport prezintă avantajul eficienței și al scurtimii duratei. Există și un alt avantaj pe care nu-l voi prezenta în detaliu întrucât nu este specializarea mea, avantajul fiscal, în cazul operațiunii clasice de vânzare, impozitul se datorează de câtre vânzător, deci de cel care obține prețul părților sau acțiunilor sociale la data transferului și la data încasării prețului în vreme ce în cazul operațiunii de aport se realizează o amânare în timp a plății impozitului care oricum este condiționată de transferul de către societatea dobânditoare la un moment dat al părților sociale sau acțiunilor raportate la capitalul său. În sfârșit, există și un al 4-lea avantaj în materia societăților ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe piața reglementată al așa-numitelor societăți listate. Aportul acțiunilor unei societăți listate la majorarea capitalului social al altei societăți este calificată de lege ca un transfer direct, deci este una dintre puținele operațiuni care scapă de furcile caudine ale unui transfer pe piața reglementată al tuturor restricțiilor cu privire la preț, cu privire la obligațiile de informare ș.a.m.d. Mi s-a părut o temă interesantă și datorită dificultăților practice pe care le-am întâlnit referitor la această operațiune pentru că, deși poate părea neașteptat, există discuții contradictorii referitoare la posibilitatea realizării unui astfel de aport. Este până la urmă posibil aportul în acțiuni și părți sociale la constituirea sau la majorarea capitalului social al unei societăți sau acțiunile și părțile sociale fiind considerate de către unii aport în creanță intră sub imperiul interdicțiilor și restricțiilor Legii nr. 31 cu privire la acest tip de aport? În concret, în Legea nr. 31 există câteva articole particulare care se referă la posibilitatea de a aporta la constituire sau la majorare, fie numerar, fie bunuri sub forma aportului în natură, și există o subcategorie aparte pe care o consider o subcategorie a aporturilor în natură, alții o tratează ca o a 3-a categorie de aport, aceea a aportului în creanțe. În materia societăților pe acțiuni se precizează clar în art. 16 că aportul în creanțe la cosntituirea societății este permis. În același articol se precizează că aportul în creanțe este interzis la constituirea societăților cu răspundere limitată. În concluzie, dacă am califica aportul în acțiuni și părți sociale ca un aport în creanțe, ar însemna că el este interzis la constituirea unor societăți cu răspundere limitată în vreme ce este permis doar la societățile pe acțiuni. În domeniul majorării capitalului social, la societățile pe acțiuni este interzis aportul în creanțe, în privința SRL-urilor Legea nr. 31 nu cuprinde dispoziții detaliate. După părerea mea n-ar trebui să aplicăm prin similitudine prevederile de la societățile pe acțiuni, în consecință ar putea fi considerat admis, dar recunosc ca și practician, având în vedere această neclaritate, nu aș sfătui un client să aporteze creanțe la constituirea sau majorarea capitalului social al unui SRL. Iată deci că în ce privește aportul în creanțe, în concluzie, el este permis la constituirea societății pe acțiuni, interzis la constituirea SRL-ului și la majorarea capitalului social al SA-ului și al SRL-ului. De aici pornește următoarea întrebare: acțiunile, părțile sociale, atunci când sunt constituite ca aport, reprezintă un aport în creanțe? Sunt permise sau sunt interzise? Fac de la început precizarea că discuția poate să fie foarte profundă și foarte teoretică, dar nu propune acest lucru. Vreau doar să spun că există abordări distincte ale doctrinei, mulți dintre doctrinarii români și dintre cei străini au considerat, cel puțin o vreme îndelungată, acțiunile și părțile sociale ca fiind creanțe, astfel încât aportul în acțiuni și părți sociale a fost tratat de aceștia ca aport în creanțe în vreme ce doctrina recentă, căreia și eu mă raliez, consideră că aportul în acțiuni și părți sociale nu poate fi catalogat sau limitat la noțiunea de aport în creanțe pentru că acțiunile și părțile sociale nu reprezintă în sine doar o creanță chiar dacă deținerea lor conferă titularilor și drepturi de creanță împotriva societății emitente, precum dreptul de a obține dividende, dreptul de a obține anumite părți la momentul lichidării societății și așa mai departe, dar cred că este un concept juridic mai complex care oferă titularului atât un drept de creanță cât și drepturi personale nepatrimoniale, precum dreptul de a participa la adunarea generală, dreptul de a vota în adunarea generală, dreptul de a supraveghea activitatea societății, astfel încât, din punctul meu de vedere, aportul în acțiuni și în părți sociale este tratat ca aport în natură, fiind astfel permis atât la constituirea societăților pe acțiuni și a societăților cu răspundere limitată, cât și la majorarea capitalului social al acestora. În ultimii ani, grație modificărilor Codului civil, cred că această dilemă a fost oarecum clarificată de art. 1897 care se referă la aportul în bunuri incorporale și care tratează distinct aporturile în creanțe și aporturile în acțiuni și părți sociale, astfel încât articolul menționat din Codul civil precizează clar că în cazul aportului în creanțe cel care aduce aportul respectiv este responsabil față de societate pentru existența creanței la momentul transmiterii, pentru încasarea efectivă a acesteia la momentul scadenței. Un subparagraf al acestui articol se referă în mod distinct la aportul în acțiuni și părți sociale, deci iată că în concepția legiuitorului aceste 2 categorii sunt tratate distinct. De altfel practica confirmă faptul că aportul în acțiuni și părți sociale este permis atât la constituire cât și la majorarea capitalului social al celor 2 tipuri de societăți, vorbesc atât de practica instanțelor române cât și de practica și jurisprudența internațională. Dacă am ajuns la această concluzie că aportul în acțiuni și părți sociale este permis, să vedem mai departe dacă acesta scapă de condiționările și restricțiile tipice unui transfer normal de acțiuni și părți sociale, adică al unei operațiuni de vânzare sau dacă de fapt, fiind până la urmă tot un transfer al dreptului de proprietate atrage aceleași condiționări. Păi în primul rând, în ce privește dreptul în materia societăților pe acțiuni, dreptul de preferință la majorarea capitalului social, cred că atunci când cineva intenționează să aporteze acțiuni la majorarea capitalului altei societăți, trebuie să respecte cu strictețe aceleași prevederi aplicabile în materia transferului și în materia majorării capitalului social, respectiv dreptul de preferință al celorlalți acționari. Cu alte cuvinte, dacă cineva intenționează să transfere dreptul de proprietate prin intermediul unui aport la majorare, nu scapă de restricțiile prevăzute de Legea nr. 31 în ce privește dreptul de preferință. Iarăși în materie de SRL nu trebuie să ne gândim că o astfel de operațiune de aport la capitalul social ne eliberează de restricția impusă de art. 202 potrivit căreia transferul părților sociale către persoane din afara societății trebuie să fie aprobat în prealabil de ¾ dintre asociații acesteia și trebuie respectată și perioada de opoziție prevăzută de articolul respectiv. În ce privește alte condiționări ale transferului ale operațiunii de vânzare și acestea sunt aplicabile în materia aportului acțiunilor și părților sociale la capitalul social, să luăm un exemplu clasic al unei operațiuni de M&D, în practică sunt diverse condiționări, e vorba de transferul pachetului majoritar, e vorba de exemplu de necesitatea de a notifica Consiliul Concurenței în cazul în care cifrele de afaceri ale participanților la tranzacție depășesc un anumit prag. Ei bine, prin faptul că alegem să transferăm dreptul de proprietate nu printr-o operațiune de vânzare, ci printr-o operațiune de aport la constituire sau la majorare, asta nu înseamnă că scăpăm de obligația impusă de lege ca în cazul depășirii cifrelor de afaceri să notificăm Consiliul Concurenței. Iarăși, atunci când societatea ale cărei acțiuni sunt transferate prin intermediul aportului, deține o autorizație de mediu, chiar și în cazul operațiunii de aport este necesar să notificăm autoritatea de mediu. În ce privește alte restricții prevăzute de actul constitutiv în materia transferului acțiunilor sau părților sociale, acestea trebuie respectate ad literam și atunci când transferul se realizează sub forma aportului la constituirea sau la majorarea capitalului social. Cu alte cuvinte, nu vom alege o astfel de modalitate de transfer doar în ideea de a eluda sau de a scăpa de anumite restricții aplicabile în cazul operațiunii de vânzare pentru că acestea se vor aplica în principiu și operațiunii de transfer ca urmare a aportului la constituire sau la majorare. În sfârșit o situație particulară este aceea a societăților listate, și dacă mai era nevoie, acest caz clar consacrat în lege ne face să ne dăm seama că aportul în acțiuni și părți sociale este permis pentru că în Regulamentul nr. 13/2005 al CNVM se precizează expres faptul că acțiunile unei societăți listate pot să fie aportate de o altă societate la majorarea capitalului social, acesta fiind calificat ca un transfer direct, deci fără a ne supune regulilor pieței de capital. Cu alte cuvinte, nu trebuie să ne fie frică atunci când dorim să realizăm o modificare la nivelul acționariatului sau al structurii societare a unei societăți cu răspundere limitată, să apelăm la o astfel de operațiune de aport al acțiunilor și părților sociale pentru că aceasta este permisă de Legea nr. 31 și de legislația pieței de capital, trebuie doar să fim atenți să aplicăm cu strictețe aceleași restricții, aceleași condiționări și reguli pe care le aplicăm în materia vânzării acțiunilor și părților sociale. Aș putea să intru în mai multe detalii cu privire la fiecare dintre elementele menționate, dar prefer să las publicul să adreseze eventuale întrebări, dacă sunt neclarități, tocmai pentru că suntem în întârziere.
Andrei Săvescu: Cum simți, mie prelegerea mi se pare interesantă. Suntem un pic în întârziere, dar probabil că o să ne încadrăm până în ora 19:00 cu totul și cu intervenția lui..
Radu Catană: Îmi cer scuze că nu am fost de la început și eu voiam să mă asigur despre calificarea de către practică judiciară a naturii aportului în cazul acesta, este aport în natură sau este aport în creanță, probabil că este socotit un aport în natură?
Anca Danilescu: Da, a fost considerat un aport în natură. Dacă ar fi fost considerat într-adevăr aport în creanțe, operațiunea respectivă ar fi fost interzisă în majoritatea cazurilor, mai ales în cazul majorării, dar există decizii ale Curților de Apel care consacră expres posibilitatea unui astfel de aport spunând…e adevărat nu cu motivarea că nu reprezintă aport în creanțe, ci cu motivarea că Legea nr. 31 nu interzice aportul în acțiuni și părți sociale, astfel încât acesta fiind un aport în natură este permis în toate cazurile prevăzute de Legea nr. 31.
Radu Catană: Deci nu s-a discutat în concret în jurisprudență, posibilitatea calificării ca și aport în creanțe?
Anca Danilescu: Nu s-a discutat asta, s-a discutat doar posibilitatea în sine. S-a plecat de la premisa că este aport în natură, dar în doctrină există dezbateri intense și de-a dreptul filosofice cu privire la calificarea acțiunilor și părților sociale care evident ar atrage consecința interzicerii unui astfel de aport dacă am concluziona că este aport în creanțe. Deci din punct de vedere practic, e foarte important să deselenim noțiunea de acțiune sau parte socială pentru a ști dacă ne încadrăm pe interdicțiile și restricțiile Legii nr. 31, pentru că în practică foarte mulți investitori sunt interesați să devină acționari sau asociați a unei societăți în această modalitate, nu prin cumpărarea acțiunilor, ci prin aport.
Radu Catană: Și vedeți vreun impediment ulterior, deci după ce se aduce aportul, privind transferabilitatea de către societatea în al cărei capital social sunt acțiunile, transferabilitatea acestora sau situația în care, de exemplu, mă refer la principiul acesta a stabilității capitalului social, astăzi valoarea acțiunii este 100 lei, dar probabil că în 3 luni societatea respectivă intră în dificultate sau poate chiar în insolvență și nu mai reprezintă nimic.
Anca Danilescu: Nu cred că există dificultăți suplimentare față de operațiune clasică de vânzare pentru că și în cazul în care acțiunile au ajuns proprietatea societății respective sub forma aportului și în cazul în care ar fi fost dobândite în proprietatea acesteia ca urmare a unei operațiuni de vânzare, consecințele sunt aceleași. Cu atât mai mult cu cât în materia aportului există reguli clare în Legea nr. 31 care impun obligativitatea evaluării aporturilor în natură la societățile pe acțiuni, în vreme ce în cazul unei operațiuni clasice de vânzare nu există strict din punct de vedere juridic o obligație de evaluare, evident că din punct de vedere fiscal, și în practică, și în cazul unei operațiuni de vânzare părțile aleg să facă evaluare după diverse criterii, dar în cazul aportului există chiar o obligație consacrată de Legea nr. 31 de a se face expertiză de specialitate pentru a se determina exact valoarea aoprtului respectiv. Mai departe gândind în perspectivă, atunci când societatea care a dobândit acțiunile ca urmare a majorării sau prin aport la constituirea capitalului său social intenționează să-l înstrăineze, ea se comportă ca orice vânzător.
Radu Catană: Deci ca și cum ar avea un activ, un bun care se devalorizează.
Anca Danilescu: Exact, și bineînțeles că pentru considerente fiscale și din considerente de profitabilitate va alege să le evalueze și să le vândă la un preț corect, la prețul de piață care nu are legătură cu valoarea nominală a acțiunilor sau a părților sociale. Și iarăși aici, mă rog e o distincție poate mai mult teoretică, dar de multe ori am întâlnit în practică confuzia între capitalul social și patrimoniul societății, deci faptul că acele acțiuni fac parte din capitalul social pentru că au ajuns acolo ca urmare a majorării sau aportului la constituire nu înseamnă că acelea nu pot fi înstrăinate fără a reduce capitalul social, sunt 2 noțiuni distincte care în practică se întrepătrund, dar nu sunt condiționate.
Vasile Nemeș: Acum sigur că mi se pare o discuție extrem de interesantă din perspectiva stabilirea naturii juridice a acțiunilor sau părților sociale. Și cred că un criteriu de la care ar trebui să plecăm, de fapt o premisă în primul rând și apoi un criteriu, sigur că fracțiunea capitalului social, indiferent cum se denumește ea, reprezintă un complex de drepturi, o sumă de drepturi și în momentul în care avem un grup de drepturi sau un complex de drepturi pentru a stabili, și aici mă refer la criteriul natura juridică, cred că ar trebui să avem în vedere ponderea acestor drepturi. Fără îndoială că partea socială îți conferă un drept de creanță de a participa la dividende, însă până să ajungi la dividende și nu sunt foarte frecvente situațiile în care companiile distribuie dividende, ai o sumă de alte drepturi care cel puțin mi-ar fi greu să le calific drepturi de creanță, ai dreptul de a fi informat, ai dreptul de a participa la o gestiune, ai dreptul de a ți se dea socoteală, ai drepturi nepatrimoniale care, eu zic, că ar fi mai degrabă de natură decât de creanță că la urma urmei într-o exprimare mai filosofică, dar extrem de sugestivă sunt drepturile naturale ale tale pe care le ai, nu ca urmare a contribuției a participării tale la societate, care în cele din urmă tot creația ta este. Pe de altă parte, și o chestiune aș mai vrea să spun, sigur nici nu cred că ar trebui să trecem într-o extremă a ponderii aportării la capitalul social de astfel de bunuri, pentru că nu trebuie să uităm mai ales în perioada de început a societății, ea are nevoie de resurse financiare ca să-și desfășoare activitatea. Și mă gândesc, în ce măsură sau cum niște fracțiuni ale capitalului social deținute la altă companie ar putea fi folosite în concret în activitatea ce constituie obiectul societății pentru că natura în sensul clasic și numerarul sigur de asta îl iei, pentru că nu indisponibilizezi bunurile care intră în capital, ele rămân în circuitul juridic și tocmai de asta îți strângi capitalul social care e distinct de patrimoniu, care să reprezinte resursele de început ale începerii și desfășurării activității, ori cu niște părți sociale și niște acțiuni nu știu cum ar putea.
Anca Danilescu: Aș lega cumva această discuție și de discuția din panelul trecut, referitor la distribuirea de dividende și de la data la care ele pot să fie obținute, sunt complet de acord cu dumneavoastră, dar în același timp și dacă n-am avea aport în natură în acțiuni sau părți sociale Legea nr. 31 stabilește obligativitatea existenței aportului numerar, dar nu stabilește o regulă în ce privește ponderea acesteia în capitalul social, astfel încât dacă am stabili că nu aportăm acțiuni și părți sociale, nu există o restricție legală care să ne spună că numerarul trebuie să fie într-o asemenea proporție.
Vasile Nemeș: A fost dar a dispărut, în forma inițială a Legii nr. 31 a fost.
Anca Danilescu: Dar în forma actuală, de mulți ani cel puțin, nu există și este adevărat că numerarul este extrem de important în funcționarea societății, cel puțin la început, și de aceea legea prevede o asemenea obligativitate la momentul constituirii de vreme ce la majorare nu se repetă aceeași obligație de a exista aporturi în numerar, dar în același timp unele aporturi în natură pot să confere societății un acces direct și foarte important la finanțare, de exemplu dacă ai bunuri e mult mai ușor să obții o finanțare de la o instituție bancară având posibilitatea să institui garanții în favoarea băncii pe bunurile respective, astfel încât există și în această situație modalități de acces direct la cash.
Vasile Nemeș: Da, și e drept că ar contribui foarte mult la consistența bonității economico-financiare și mai ales la aspecte legate de imagine.
Radu Catană: Revenind la ce spunea domnul profesor Nemeș, dacă socotim acțiunea sau partea socială ca un soi de titlu din al cărui conținut juridic fac parte mai mult drepturi nepatrimoniale, neexprimabile în bani, tocmai cele pe care le-ați enunțat. Mă întreb, iarăși, de ce ar fi socotite aporturi în natură, există o altă situație sau un alt exemplu în care ceva care constă în esențialmente într-un drept non-patrimonial ar putea fi adus la capitalul social? Și dacă nu, că aici este o întrebare retorică, dacă am aduce aportul în alt titlu, atunci clar suntem de acord că ar fi drept de creanță.
Vasile Nemeș: Dacă mergem un pic în civil și lucrurile putem să le extrapolăm și în comercial, dacă ne uităm la semnificația juridică a noțiunii de firmă în sensul Legii nr. 26/1990, acum spune numele comercial sub care se semnează. Deci dreptul la nume este personal nepatrimonial, și dacă am în vedere, de exemplu, formele de exercitare a activității consacrante de Ordonanța nr. 44/200 PFA, întreprinderea individuală și întreprinderea familială, acolo numele comercial nu are cum să fie altul decât numele de familie, nemaipunând la socoteală că am denumirea și de la lege trebuie să am denumire pentru fiecare societate, pentru fiecare companie, și atunci din punct de vedere civil este numele, este elementul de identificare din perspectiva numelui civil, repet, ar fi un element personal nepatrimonial însă noi știm numele, firma, emblema și alte asemenea elemente ce semnificație economică.
Radu Catană: Dacă sunt drepturi de proprietate industrială sau intelectuală, însă totuși ele sunt în general calificate cred că în mod exclusiv ca fiind patrimoniale.
Vasile Nemeș: Chiar dacă n-am avea pretenția să tragem noi o soluție definitivă, dar cel puțin în elemente referință cred că ar trebui să-l constitui.
Anca Danilescu: Aș face doar o precizare pentru că tot discutăm de valoarea economică, în Legea nr. 31 și oricum în materia dreptului civil în general există regula că aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, evident că și un astfel de aport, cel despre care ați vorbit, poate să fie evaluat din punct de vedere economic și atunci pentru societate și pentru creditori este benefic.
Vasile Nemeș: Dacă nu mai sunt intervenții, m-aș modera singur, în sensul că mi-aș atribui o ora și jumătate.
Andrei Săvescu: Vă rog!
Vasile Nemeș: Pentru că moderatorul nostru tehnic.
Andrei Săvescu: Mai mult tehnic, da.
Vasile Nemeș: Tema mea este dintr-o altă zonă, să spun așa, decât cea a dreptului comun și din ce s-a discutat până acum, și mi se pare mie fără să, aș zice că mă dau mare cu denumirea aleasă și cu tematica aleasă. Aici vorbim cu adevărat de o preluare sau de un stăpân al afacerii în instituția-punte, de ce? Pentru că dacă în dreptul comun prin majorări de capital, prin conversii, prin restituiri, prin orice alte operațiuni schimbăm în mod direct sau indirect stăpânul afacerii, prin instituția-punte și doar un instrument de schimbare a stăpânului afacerii, aici chiar suntem în prezența unei schimbări forțate și care, cel puțin în aparență, înfrânge toate regulile, toate principiile specifice unei preluări, specifice unei tranzacții, a unei convenții, a unui transfer în general. Instituția-punte este unul din instrumentele de rezoluție în domeniul financiar bancar, apărută prin Directiva Europeană nr. 59/2014, preluată în legislația noastră în materie bancară prin Legea nr. 312/2015 și în domeniul asigurărilor prin Legea nr. 246/2015. Sigur că directiva se referă doar la instituțiile de credit și firmele de investiții, dar legiuitorul român a vrut să fie mai neaoș și a extins-o în domeniul asigurărilor fără să ne ceară cineva, naționalii sau cei din Uniunea Europeană. Spuneam că mi se pare o intervenție extrem de forțată în raporturile de drept privat, de ce? Pentru că, cu adevărat se face un transfer forțat, pe de o parte al acțiunilor, al participanților la capitalul social și al activelor care aparțin companiilor bancare sau de asigurări pentru că izvorul este comun, spuneam Directiva Europeană în domeniul bancar, reglementările sunt similare, pe alocuri chiar identice, cu scuzele de rigoare și dacă o să-mi scape precizarea să aveți în vedere că referirile mele au în vedere atât companiile bancare cât și societățile de asigurări. În afară de instituția-punte mai avem și transferul de afacere și de portofoliu, recapitalizarea internă, însă mi-a atras atenția, să spunem așa, instituția-punte pentru că sigur ea în aparență este deosebit de interesantă și chiar s-ar înscrie pe linia eforturilor de a salva o instituție financiar-bancară pentru că cel puțin principial pornește de la premise destul de sănătoase aș spune, și anume are în vedere 2 aspecte ca și scop, ca și obiective țintă, pe de o parte identificarea timpurie, este chiar o expresie folosită, a situațiilor viitoare de dificultate financiară, nu neapărat o insolvență iminentă pentru că acolo este altceva, și un al doilea obiectiv, crearea unor măsuri, a unor pârghii de depășire a dificultăților financiare, însă dificultăți care nu se înscriu într-o veritabilă încetare de plăți, adică într-o insolvență instalată pentru că în astfel de situații nu mai ai ce să mai faci decât deschiderea procedurii. Spuneam că este o înfrângere a principiilor specifice dreptului privat pentru că, sigur realitatea demonstrează că cvasitotalitatea participanților atât la companiile bancare, cât și la companiile de asigurări este privată. Și atunci ar trebui să lași raporturile, să lași relațiile să se desfășoare pe principiile economiei de piață. Însă pot, după cum știm, și ne-a demonstrat situația practică din România, falimentul în domeniul financiar bancar este deosebit de dăunător, astfel am justifica într-o oarecare măsură acest intervenționism al statului în raporturile private în dauna libertății contractuale. Ca să fiu mai explicit o să mă ocup de cele două laturi, două elemente sau paliere prin care poate să intervină acest intervenționism, mai exact instituția-punte spun reglementările, reprezintă un mecanism de transfer al afacerii către o entitate denumită instituție-punte. Deducem așadar că, riguros vorbind, instituția-punte reprezintă pe de o parte o procedură, un mecanism, o operațiune de transfer, și pe de altă parte o destinație, adică exact entitatea către care se transferă pe de o parte acțiunile sau alte instrumente de proprietate, spun reglementările și pe de altă parte activele sau alte drepturi și obligații, deci și operațiune spuneam, și procedură, și entitate de sine-stătătoare. Ați sesizat, reglementarea spune transfer, adică autoritatea de supraveghere prudențială, nu neapărat ASF-ul, pentru că includem aici și Banca Națională, hotărăște transferul, nu încuviințează. Și aici începe, spuneam, intervenționismul în sensul că dacă am în vedere situația în care se decide transferul acțiunilor, adică preluarea acțiunilor, acționarii nu sunt întrebați. Nu există niciun text, nicio reglementare prin care să se pună într-o eventuală discuție a acționarilor preluarea acestor acțiuni, adică contrar, putem spune, voinței lor nici măcar un aviz consultativ nu li se cere, ci pur și simplu dacă autoritatea de supraveghere decide, transferă aceste acțiuni către instituția-punte. Apar o serie de probleme trecând peste faptul că este abolit consimțământul acționarului, sunt aspecte care țin de prețul acțiunilor, la ce preț faci transferul acestor acțiuni către instituția-punte, în condițiile în care instituția-punte este o entitate publică, deci constituită din fonduri publice pentru că se prevede că ea se constituie, se organizează și funcționează cu respectarea reglementărilor privind ajutorul de stat. Și atunci prețul ce urmează să fie plătit de entitatea publică este o chestiune de mare esență, pentru că fără îndoială vom avea în antiteză drepturile acționarilor care se văd astfel văduviți de participațiile la capitalul social și interesul instituției publice de a plăti un preț cât mai mic, poate chiar derizoriu, oarecum și fundamentat pe ideea că societatea având dificultăți financiare, sigur că prețul s-ar putea să fie foarte redus. Dacă avem în vedere cealaltă componentă, și anume activele companiei de la care pleacă, nici aici nu se cere niciun fel de consimțământ, și dacă din perspectiva companiei de la care pleacă societăți aflate în dificultate, n-ar fi o problemă legată de consimțământ pentru că ține de ideea de salvgardare pe cât posibil a afacerii, se pune problema din perspectiva contractanților. De ce? Când vorbești de active într-o instituție financiar-bancară nu poți să ai în vedere decât contractele sau instrumentele juridice prin care își realizează obiectul de activitate. De ce? Pentru că atât la constituire, cât și ulterior pe parcursul funcționării, este interzisă subscrierea și vărsarea de alte aporturi, decât numerar la astfel de entități, la care se adaugă și regula de prudență financiară valabilă pentru ambele categorii de entități cu privire la restricțiile deținerii de bunuri mobile sau imobile, adică de alte elemente în natură în patrimoniul societății. Și atunci practic ce găsești, în afară de instrumentul de lucru: calculatoare, mobiliere și altele, nu? Activele importante sunt aceste instrumente care sunt contracte de credit angajament, depozite, contracte de asigurare și altele. Și, sigur nu vreau să intru în discuție pentru că suntem cu timpul întârziat, dacă clientela este alcătuită din consumatori, acolo avem niște reguli și, să spunem, că am avea și protecție. Însă în situația în care cocontractantul nu este consumator, transferul de active care înseamnă transferul contractului din perspectivă lato sensu, adică al afacerii luată în ansamblu, sigur are reguli bine stabilite, însă, luându-mă pe mine în mod individual pe fiecare activ în parte, înțelegând prin aceasta un contract de credit, un depozit sau o poliță de asigurare, faptul că mă transfer de la societatea mea către instituție-punte, luat în mod personalizat, mi se pare că această operațiune aduce foarte mult către cesiunea de contract ori, spre deosebire de cesiunea de creanță, sigur cesiunea de contract presupune manifestarea de voință a cocontractantului. Deci iată, spuneam, aspecte care înfrâng, așa cum arătam și mai devreme, principiile clasice specifice derulării raporturilor private în condițiile în care, fără îndoială, suntem pe scena relațiilor juridice private. Ceea ce este și mai interesant, este că odată dobândite aceste active, aceste bunuri, să le luăm în ansamblu, acționarii și societatea pierd pe perioada transferului drepturile și nu pot să ia niciun fel de decizii asupra lor. Nu vreau să intru în foarte multe comentarii, lucrurile sunt cu atât mai sensibile și probabil că, deși iată că au trecut 3 ani de la adoptarea celor două acte normative, nu avem încă norme care să vină să explice, să detalieze toate aceste aspecte cum protejezi în cele din urmă pentru că, cum spunea și profesorul Catană, depinde ce faci, către ce te orientezi, către acționari sau către creditori, numai că observăm că aici, practic legiuitorul i-ar sacrifica, cel puțin în aparență, atât pe acționari cât și pe creditori în asemenea situații, și de aceea spuneam că rămâne de văzut dacă prin normele tehnice sau prin normele de aplicare vor fi detaliate aceste chestiuni. Înainte de a încheia, spuneam că cel puțin în aparență reglementarea este deosebit de importantă, de interesantă pentru că o premisă de la care pornește este acea identificare a situațiilor de criză viitoare, de dificultate financiară. Nu trebuie uitat că avem autorități de supraveghere și atunci se pune o întrebare care rezultă din realitatea practică de la noi, și sunt convins că deduceți la ce mă refer. În momentul când ai aceste instrumente, ai posibilitatea să intervii, să faci ce vrei cu o societate, să iei acțiunile acționarilor pe motiv, de exemplu, că nu se mai bucură de bonitatea morală sau economică, financiară, pe care au avut-o în momentul cosntituirii societății. Dacă avem în vedere bonitatea morală, de exemplu, posibil să fie implicați în anumite proceduri administrative sau delicte penale, operațiuni al căror fapte ar putea sigur să aducă atingerii imaginii și încrederii clientelei în societate sau iei pentru că nu mai are bonitate economică, adică nu mai dispune de resurse financiare care să-i permită să susțină compania la care este acționar în caz de declin financiar. Sigur situația este cu totul alta în materia activelor, dar chiar și așa fiind, când ai toate pârghiile la dispoziție să-i înlături și pe acționari, să iei și activele, de ce se mai ajunge totuși în insolvență? Spun asta pentru că impactul falimentului unor astfel de companii este deosebit din punct de vedere social, pierderile poate nu sunt atât de mari din punct de vedere material, cât în prima fază social și apoi mai târziu financiare. Spun asta de ce, pentru că dacă avem în vedere falimentul companiilor de asigurare și ne întoarcem la încredere, nu știu câți dintre cei tineri și-ar mai încheia o poliță de asigurare de pensie. De aceea spuneam că este un paradox pe care-l trăim că avem, cel puțin legislativ, toate pârghiile, toate mijloacele prin care să intervenim, și cu toate acestea se ajunge exact la efectul nedorit pe care vrem să-l evităm. Închei prin a face precizarea că acest intervenționism forțat, această schimbare forțată, cred că nu am precizat cine este stăpânul, dar s-a dedus, pentru că am spus că este autoritatea publică și sigur că stăpânul este statul. Lucrurile nu se opresc aici, adică ți-am preluat afacerea cu deține de parte și după aceea de capitalul social sau chiar cu active, în funcție pe ce modalitate merg, dar tot autoritatea de supraveghere poate decide și reîntoarcerea atât a acțiunilor cât și a activelor, în primul caz către acționari, și în al doilea caz sigur că da către companie, și așa mi se pare că este concepută ca o preluare temporară a afacerii cu obligația ca acționarii să reprimească acțiunile și activele. Am insistat la început pe preț, și întrebarea se pune sigur pe ce preț, pe ce costuri, că am înțeles că ai ajuns la concluzia că eu acționar, stric imaginea sau creez situații, premise de dificultate financiară sau că, activele nu sunt bine gestionate din varii motive, mi-ai dat prețul care nu știu cum se va calcula, dar când îl restitui să mă și obligi să reiau proprietatea bunurilor pe care mi le-ai luat este cel puțin interesant pentru că nici comuniștii, comuniștii au luat-o și nu te-au mai forțat să ți-o și dea înapoi, să ți-o și prea. Sunt chestiuni care deocamdată sunt în domeniul financiar-bancar și am ținut să fac aceste scurte, extrem de succinte precizări, poate nu atât din perspectiva momentului și a companiilor de asigurări, instituții de credit, firme de investiții, fonduri, cât din perspectiva referinței pe care o face legiuitorul pentru că ne demomstrează realitatea că multe concepte, multe idei, multe operațiuni care au fost valorificate în materie financiar-bancară au fost preluate și în materia societăților din dreptul comun și atunci mă gândesc că s-ar putea ajunge la un moment dat în situația în care o companie, chiar privată fiind, să poată fi considerată de o utilitate publică și pe regulile similare din materie financiar-bancară să intervină statul prin diferite instrumente sau mecanisme să preia afacerea atât din mâna acționarilor, cât și din patrimoniul companiei efective. Eu vă mulțumesc pentru răbdarea, în primul rând, pe care ați avut-o până acum de a fi prezenți, nu mă opresc că domnul moderator tehnic sigur nu o să-mi dea cuvântul dacă mă opresc. Înainte de a transmite și eu gândurile bune și felicitările pe care le merităm cu toții, cu lipsă de modestie sigur că da, pentru această conferință, am și spus unor colegi din sală, când am văzut inițial titlul “Schimbarea stăpânului afacerii”, așa m-am dus într-o anumită zonă, însă văzând câte lucruri au fost discutate și cu ce greutate științifică și practică au fost dezbătute, nu rămâne decât să felicit pe cei care au avut inițiativa atât a gândirii tematice, cât și a organizării acestui eveniment.
Andrei Săvescu: Vă mulțumim pentru gândurile și vorbele frumoase, vă mulțumim pentru implicarea, pentru efortul, pentru competența remarcabilă depusă în acest eveniment care sper să mai dureze încă multe zeci de ani de aici înainte, într-un format asemănător dacă este posibil, și cu aceeași oameni. Vă mulțumesc dumneavoastră, stimați invitați, dumneavoastră stimați participanți, care ați fost alături de noi pe parcursul întregii zile, și nu în ultimul rând dumneavoastră stimați colegi din fața calculatoarelor, pentru că fără dumneavoastră Juridice.ro n-ar fi așa cum este. Vă dorim o seară plăcută!
[/restrict]