TRANSCRIPT
[restrict]

Traian Briciu: Într-un mod cu totul şi cu totul ciudat, deşi am semnat anul acesta o opinie conform căreia nu recunosc din punctul de vedere al procedurii civile şi al competenţei existenţa unor instanţe specializate în materie comercială, am ajuns să deschid conferinţa de drept comercial. V-am spus că eu am o oarecare aplecare către paradoxuri şi acesta este, iată, unul dintre ele, deşi e foarte de dimineaţă, cine ştie câte paradoxuri or să mai fie în cursul zilei. Dar să revenim la conferinţă. Conferinţa, în primul rând, trebuie să spun un lucru înainte, prezenţa mea aici este şi ca urmare a rugăminţii domnului decan Dragne. De fapt, eu sunt un nuntius mai mult, şi anume domnul decan Ion Dragne, decanul Baroului Bucureşti, ca urmare a unor situaţii intempestive şi mai mult decât justificate, neputând să participe la această conferinţă, m-a însărcinat să reprezint Baroul Bucureşti, deci nu Uniunea Avocaţilor, Baroul Bucureşti, cu un cuvânt de deschidere la această conferinţă. Sigur că eu o fac în două modalităţi: prima modalitate, respect ce am discutat cu dânsul, dar o fac în maniera mea. Acum, încep să respect ce am vorbit cu dânsul. Conferinţa, nu trebuie să uităm, totuşi, poartă numele domnului profesor Cărpenaru, iar din punctul acesta de vedere, personalitatea dânsului evident că trebuie marcată încă de la începutul conferinţei şi realmente, mă bucur că încă mai putem avea conferinţe cu profesorii noştri pe care toţi, fără nicio ezitare, îi recunoaştem ca fiind modele în profesie. A doua idee pe care voiam să o transmit este aceea a necesităţii unei astfel de conferinţe. Am parcurs temele şi, fără a intra în dezbaterea de fond a problemei, mi se pare că într-adevăr, atât prin temele alese, dar mai ales prin persoanele care susţin aceste teme, conferinţa este un câştig pentru orice profesionist al dreptului, fie că e judecător, fie că este avocat, cred că şi procuror ar fi bine să participe, ar fi un câştig indiscutabil. Deci, din punctul acesta de vedere, orice discuţie despre cei care sunt avocaţi de încadrare în tematica de pregătire continuă, este posibilă. Deci, consider că ea chiar se încadrează pe deplin în programa de pregătire a oricărui avocat, vorbesc despre asta pentru că sunt avocat şi pentru că este un avantaj indiscutabil. A treia idee pe care vreau s-o enunţ este cea legată de partea cu care am început. Deşi, sigur, mi-am exprimat anumite puncte de vedere vizavi de competenţa instanţelor, mi-am exprimat punctul de vedere cu privire la caracterul neadecvat de a se face instanţe specializate, din raţiunile pe care le-am spus la vremea respectivă, nu trebuie să confundăm lucrurile. Dreptul comercial este şi a fost o disciplină, discutabil dacă a fost şi este ramură de drept, dar ca disciplină este clar că a existat şi are un contur foarte bine determinat. Deci, din punctul acesta de vedere, nu trebuie să confundăm punctele de vedere cu privire la competenţa instanţelor, unde discutăm despre instanţe specializate, şi existenţa discplinei ca atare, care este indiscutabilă. De altfel, şi aceasta este ultima idee pe care o enunţ, urmărind tematica, de fapt am observat că nici măcar nu este o contradicţie majoră. Nu toate temele, dar aproape toate temele, de fapt, abordează laturi specializate cum ar fi insolvenţa şi chestiunile conexe acesteia sau societăţile comerciale, lucruri pe care atât cei care sunt adepţii monismului, cât şi ceilalţi, le consideră ca fiind strict specializate, împreună, dacă vreţi să punem la pachet aici şi chestiunile legate de titlurile de credit şi aşa mai departe, oricum, toate acestea sunt considerate. Ori, văzând că într-o astfel de conferinţă, predilecţia este către teme pe care adepţii tuturor curentelor le consideră ca fiind realmente strict specializate, cred că într-un fel, conferinţa marchează şi o unitate, până la urmă, din punctul acesta de vedere, pentru că iată că nu avem atât de multe teme specializate în comercial, din zona obligaţiilor, de exemplu, că discuţia majoră între monism şi ceilalţi, de fapt, se referă la obligaţiile civile şi comerciale, nu la societăţi, nu la insolvenţă, nu la titlurile de valoare şi aşa mai departe. Deci, cred că până la urmă, prin tematică, am observat, se tinde chiar către o anumită recunoaştere a unui lucru pe care chiar legea îl prevede, şi anume că se pot face complete specializate pe domeniile strict specializate, iar dacă ne uităm pe temele conferinţei, toate se încadrează în ceea ce chiar legea nr. 304 pe 2004, modificată, sigur, prevede ca fiind domenii unde se pot crea complete specializate. Deci nu mai este nicio dispută, aproape văzând aceste teme. Acum mai departe, sigur, rolul meu se încheie aici şi cel care va juca rolul primordial în prima parte a conferinţei este domnul profesor Piperea şi înţeleg că oricum conferinţa se va deschide cu intervenţia domnului profesor Cărpenaru, pe care, evident, o aşteptăm cu toţii. Predau, totuşi, din acest moment, conducerea, să zicem, dezbaterilor, colegului meu, domnul profesor Piperea. Eu vă mulţumesc că aţi avut bunăvoinţa să mă ascultaţi! De asemenea, promit celor de la JURIDICE, în primul rând, îi felicit pentru ideea unei astfel de conferinţe şi promit colaborarea pe linia organelor profesiei de avocat în continuare pentru orice acţiune de asemenea calitate. Vă mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: Doamnelor, domnişoarelor, domnilor, în anul 2015, Societatea de Ştiinţe Juridice a organizat conferinţa „Probleme dificile de drept comercial”, pe care am susţinut-o personal împreună cu invitaţii mei, distinşii profesori: Radu Bufan, Gheorghe Piperea, Radu Catană, Lucian Bercea şi Vasile Nemeş. Bucurându-se de apreciere şi de o largă participare, organizatorii au decis o a doua ediţie în acest an a conferinţei, într-o formă mai dezvoltată, mai cuprinzătoare, ca tematică şi ca susţinere din partea moderatorilor. Cu tot regretul, trebuie să vă spun că din motive mai presus de voinţa mea, nu voi putea participa la această conferinţă. Îmi face, însă, o deosebită plăcere să constat că există un interes şi pentru această ediţie, pentru tematica conferinţei, din partea dumneavoastră, a practicienilor dreptului comercial. Acest fapt mă încurajează să cred că dincolo de controversa doctrinară care există în legătură cu dreptul comercial, există o realitate practică a dreptului comercial de fiecare zi. Cât priveşte controversa, acest lucru este cunoscut. Într-o părere s-a susţinut că în condiţiile Noului Cod Civil, dreptul comercial nu mai poate reprezenta o ramură distinctă a dreptului, ci dreptul civil este ramura care are ca subramură dreptul profesioniştilor sau dreptul afacerilor. Există şi o altă opinie radicală, de astă dată, de inspiraţie talibană, cum o caracterizează profesorul Gheorghe Piperea, susţinută de un civilist care se doreşte a fi reformatorul dreptului român, dar şi al dreptului european, care susţine că prin consacrarea sistemului monist de către Noul Cod Civil, dreptul comercial a încetat să existe. El nu mai există nici ca ramură de drept distinctă, nici ca subramură, nici ca ştiinţă a dreptului, nici ca disciplină de învăţământ. Concluzia autorului este că dreptul comercial a murit. Personal, încă din 2010, am susţinut că în temeiul Codului Civil actual, dreptul comercial continuă să existe, însă reconsiderat pe baza noilor concepte consacrate de Noul Cod Civil, şi anume cel de , „întreprindere” şi de „profesionist”. Consider că prin schimbarea bazei normative a dreptului comercial, dreptul comercial, din ramură distinctă a dreptului, a devenit subramură a dreptului civil. Cât priveşte denumirea materiei, militez pentru menţinerea denumirii tradiţionale de drept comercial, pentru că ea este sugestivă în ceea ce priveşte domeniul de aplicare al disciplinei respective. Aceasta este realitatea doctrinară. M-am întrebat şi vă întreb şi pe dumneavoastră, dincolo de această realitate doctrinară, care este realitatea practică a dreptului comercial în activitatea de fiecare zi? Sigur, este un lucru cunoscut că există anumite noutăţi de ordin terminologic, care sunt impuse de anumite prevederi aberante ale actelor normative de punere în aplicare a Codului Civil. Aşa cum ştiţi, acţiunile pentru soluţionarea litigiilor privind activitatea comercială, nu se mai depun la secţia comercială a tribunalului sau la tribunalul comercial, ci la secţia a II-a civilă sau la tribunalul specializat, nu ştiu în ce este specializat, respectiv la curţile de apel, la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Nu se mai depun acţiunile la secţia comercială, ci la secţia a II-a civilă. Apoi, nu mai există litigii comerciale, ci litigii între profesionişti şi, în sfârşit, pentru a uimi lumea juridică europeană, în România nu mai există societăţi comerciale, ci societăţi, nu se ştie ce fel de societăţi, de caritate, sportive sau de altă natură. Nu mai există contracte comerciale, ci simple contracte. Dincolo de aceste noutăţi legislative, s-a schimbat ceva în activitatea practică de aplicare a legii? Nimic. Atunci când procedaţi la constituirea unei societăţi, fie ea societate simplă şi nu societate comercială, sau când vă preocupă înmatricularea ei, vă referiţi la aceleaşi legi cunoscute, legea nr. 31 din 1990, legea nr. 26 din 1990. Când declanşaţi procedura falimentului unei societăţi, la fel, vă referiţi la legea nr. 85 din 2014. În sfârşit, când e vorba de probleme privind contractele, apelaţi la legile speciale, dacă ele există, şi în caz contrar, apelaţi la Codul Civil, exact soluţia care era aplicată şi în trecut. Deci, reglementările privind activitatea comercială, şi astăzi sunt aceleaşi care existau şi în trecut, înainte de adoptarea Noului Cod Civil în anul 2009 şi în această situaţie, revin la întrebarea: dreptul comercial a încetat să existe? Parafrazând vorbele celebre ale unui rege rostite la încoronarea la tronul Franţei, „regele a murit, trăiasca regele!”, aş putea spune şi eu dreptul comercial a murit, trăiască dreptul comercial! Doamnelor, domnişoarelor şi domnilor, ca o concluzie, socot că în prezent, este mai puţin important dacă dreptul comercial în condiţiile Noului Cod Civil este o ramură distinctă a dreptului, o subramură a dreptului civil, sau o simplă disciplină ştiinţifică de învăţământ, important este, esenţial este că şi în prezent există o activitate comercială ca segment al activităţii sociale, că aceasta are o bogată reglementare juridică, care, pentru buna ei aplicare, trebuie cunoscută şi însuşită de slujitorii dreptului. Acest deziderat se poate realiza numai în cadrul unei discipline distincte – dreptul comercial, şi nu aşa cum se preconizează, în cadrul materiei dreptului civil sau pulverizat în cadrul materiei dreptului civil şi a unor discipline de reţea pe instituţiile fundamentale ale dreptului comercial. Nădăjduiesc că viitorul nu mă va dezminţi. Sigur, dumneavoastră veţi trăi şi veţi afla.Urez deplin succes conferinţei noastre! Vă mulţumesc pentru bunăvoinţa de a mă fi ascultat!

Gheorghe Piperea: Cred că putem începe conferinţa propriu-zisă, îi voi mulţumi personal pentru aceste cuvinte domnului profesor Cărpenaru când o să îl întâlnesc săptămâna viitoare. Sper că s-au reţinut nişte lucruri din cele rostite de domnia sa, îmi pare rău că nu mai este Traian Briciu aici, adevărul este că în momentul de faţă este o procedură de recurs în interesul legii la Curtea de Casaţie. Catedra de drept civil a Facultăţii de Drept din Bucureşti, mai sunt şi alte catedre, dar mă refer la catedra noastră, departamentul de drept privat, a emis până acum două opinii relativ diferite în legătură cu chestiunea legalităţii în continuare, utilităţii în continuare a aşa numitelor secţii specializate sau tribunale comerciale, urmează ca şi profesorii de comercial, inclusiv cei de comerţ internaţional, să elaboreze o astfel de opinie legală, cred că va fi gata până la sfârşitul lui septembrie. Constat cu surprindere că de la varianta absolutistă a celor de la civil din care rezultă că, din moment ce nu mai există drept comercial, nu mai trebuie, nu mai pot exista nici instanţe specializate şi nici tribunale comerciale, la varianta intermediară a celor de procedură care neagă denumirea de comercial, dar consideră că instanţe specializate pot să existe în continuare, aşa cum, în mare, a spus şi Traian Briciu adineauri, la varianta celor de la comercial din care rezultă că pentru argumentele, multe dintre argumentele pe care le-a prezentat şi profesorul Cărpenaru, în continuare aceste instanţe pot să fie foarte bine numite comerciale, mai ales că noi avem un registru al comerţului, iar unele reglementări foarte recente, despre care o să vă vorbesc în următoarele 10 minute, cum ar fi legea rezoluţiei bancare nr. 312 pe 2015, se vorbeşte în continuare de drept comercial, de condiţii comerciale, de relaţii comerciale şi aşa mai departe. N-aş vrea să intru în mai multe amănunte pentru că nu e niciuna dintre temele de dezbatere de astăzi pe această chestiune care poate să pară teoretică, dar trebuie să vă spun că sunt situaţii, încă sunt situaţii destul de delicate în care se pune problema dacă o secţie care se numeşte la fel, secţie civilă, respectiv secţie civilă, are sau nu are competenţa funcţională în aceste materii. La Bucureşti, la Tribunalul Bucureşti există două secţii civile, amândouă se numesc secţii civile, dar secţia a VI-a, spre exemplu, se ocupă cu ceea ce însemna până acum doi ani de zile litigii comerciale, secţia a V-a se ocupă în continuare, şi cred că mai există şi secţia a IV-a, sunt trei secţii civile la tribunal, se ocupă în continuare de ceea ce erau considerate până atunci cauze de civil pur. Desigur, există şi o secţie a VII-a, care se ocupă exclusiv cu falimente, cu insolvenţe, dar aici nu e nimic de discutat pentru că se ştie clar că acolo e vorba despre o competenţă funcţională, numai judecătorii sindici pot să se ocupe de procedurile de insolvenţă. Este destul de delicat să pasezi de la o secţie la alta un dosar pe motive de competenţă funcţională când secţiile respective sunt denumite la fel, secţii civile toate trei. Panelul pe care o să-l moderez, întâmplător se concentrează pe insolvenţă şi să ştiţi că sunt foarte mulţumit că s-a întâmplat asta, nu eu am organizat lucrurile şi cred că nici Andrei Săvescu n-a făcut să se întâmple asta. Avem în panel două prezentări de la doi judecători, mă refer mai întâi la doamna Nicoleta Ţândăreanu, judecător la Curtea de Casaţie, care ne va prezenta un material destul de tehnic, „Aspecte specifice privind deschiderea procedurii falimentului societăţii de asigurare sau de reasigurare’’, îi vom da apoi cuvântul domnului judecător Moţiu, actualmente secretar de stat la justiţie, care va prezenta un material care se numeşte „Probleme controversate în materia insolvenţei” și la final, fără să comit o impolitețe, pentru că este vorba despre o femeie, Claudia Bălășoiu, ne va prezenta un material pe care eu l-am considerat foarte curajos, „Putințele și neputințele administratorului special”. Este, într-adevăr o instituție a procedurii de insolvență care este de-a dreptul bulversantă. Eu am calificat-o ca atare încă din anul 2008, când am observat că este reglementată atât de ciudat încât apare în situațiile de excepție, când în realitate ar trebui să apară în situațiile-regulă, atunci când debitorul își păstrează dreptul de a-și administra afacerea, este vorba de așa numita instituție la americani debtor in possession. Vreau să vă spun eu, înainte de a intra în discuție, vreo maximum 5 minute, câteva chestiuni. Probabil v-ați întrebat de ce nu am venit cu un material propriu. Motivația este că nu l-am terminat. Lucrez în momentul de față la un comentariu la legea nr. 85 pe 2014, să sperăm că va reuși să apară până în decembrie. Partea la care mă concentrez eu în momentul de față este aceea relativă la principii și definiții, principiile procedurii insolvenței și definițiile care sunt foarte multe, unele dintre ele sunt extrem de prolixe, multe dintre ele cică definesc, dar de fapt spun, spre exemplu, instituția cutare, a clearingului sau a nettingului sau a acordurilor multilaterale, are înțelesul pe care îl găsiți în articolul cutare. Sau, cum este în legea rezoluției bancare, rezoluția bancară este cea care înseamnă o acțiune la care se folosesc niște instrumente de rezoluție, iar instrumentele de rezoluție sunt cele pe care le găsiți la articolul cutare, articol care are vreo pagină și jumătate. Este vorba despre definiție prin autoreferință, definiția aceea care este o greșeală de logică și care se poate exemplifica prin butada, rața este acel animal care măcăne ca rața. Asta nu e definiție, nu-ți spune nimic despre conceptul pe care încerci să-l definești. În legătură cu principiile, sunt listate șapte sau opt principii în legea nr. 85 pe 2014, multe dintre ele nici nu prea se regăsesc în reglementare, spre exemplu acordarea unei șanse de reorganizare pentru debitor. Dacă ne uităm atât pe reglementare, cât și pe statistică, vom observa că cele mai multe cazuri sunt de faliment, ba chiar sunt făcute reglementările în așa fel încât și acele întreprinderi care sunt mari și care au foarte mulți stakeholderi, cum ar fi salariați, furnizori de utilități, comunitate locală și așa mai departe, sunt determinate să intre în insolvență, inclusiv, dacă vă vine să credeți, prin reglementări sau cutume, practici birocratice ale Comisiei Europene, dar ce am de spus este altceva. În această listă de principii nu apar adevăratele principii ale insolvenței, pe care eu într-o lucrare, mă rog, un extras din lucrarea care a aparut pe JURIDICE.ro săptămâna trecută, am denumit aceste principii „principii uitate” ale procedurii de insolvență, numai pentru că legea nr. 85 pe 2014 nu le mai listează, de altfel ele nici nu apăreau foarte clare în legea nr. 85 pe 2006, dar măcar din punct de vedere doctrinar și jurisprudențial erau recunoscute ca atare, dar ele sunt efectiv negate fie efectiv de legea nr. 85 pe 2014, fie de legi adiacente, paralele, cum ar fi, spre exemplu, legea neintrată încă în vigoare a insolvenței persoanelor fizice unde procedura nu mai este decât aceea de lichidare, nu mai este o procedură judiciară, practic nu mai este nicio procedură concursuală sau colectivă, sau de reglementări cum este cea a rezoluției bancare, despre care vă voi spune câteva cuvinte puțin mai târziu, unde nu doar că procedura falimentului , mă rog, denumirea eufemistică găsită pentru falimentul băncilor este rezoluție. Nu mai știu, este Radu Rizoiu aici, în sală? Mi-a sugerat o idee aseară întâmplător, nu voit, care, într-adevăr, poate să fie un pericol de interpretare, în loc să pronunțe cuvântul rezoluție aseară, i-a zis rezoluțiune. În mod evident, nu are absolut nicio legătură rezoluțiunea cu rezoluția, dar adevărul este că în limba engleză, rezoluție bancară înseamnă banking resolution și poți să te duci la această formulă care este completamente confusivă. Principiile acestea uitate, repet, despre care vă vorbesc, ale procedurii de insolvență sunt, dacă îmi permiteți, o listare a lor, pentru că sunt extrem de importante, sunt următoarele: procedura aceasta a insolvenței este o procedură judiciară, am spus acest lucru, îl repet, este o procedură judiciară nu pentru a încărca inutil rolul instanțelor, tribunalelor, judecătoriilor, ci pentru că procedurile judiciare sunt transparente, sunt proceduri unde participanții la procedură, ale căror drepturi urmează să fie sacrificate într-o anumită măsură, pot să-și facă apărările, sunt proceduri care sunt sub controlul participanților la procedură, mă refer în principal la creditori și, deci, sunt proceduri colective și sunt proceduri unde dacă tot este să piardă toată lumea, măcar aceste pierderi să fie împărțite egal și etic, deontologic, ceea ce înseamnă că sunt proceduri concursuale. Ceea ce înseamnă că dacă, spre exemplu, se aplică o cotă falimentară din care rezultă o ștergere într-o anumită măsură a unor creanțe, înseamnă că această cotă trebuie să fie egală, indiferent de importanța creditorului, indiferent de mărimea creanței respective și dacă este să se șteargă, să zicem, toate creanțele chirografare, printr-un plan de reorganizare sau eventual ca urmare a unei proceduri de faliment, atunci acestea trebuie să fie șterse în egală măsură, indiferent că este vorba, spre exemplu, de o creanță a statului, rectific, aceasta este o creanță bugetară, indiferent că este o creanță a unei companii de stat  sau a unei bănci care ca urmare a evaluării garanției a trebuit să suporte împărțirea creanței în creanță garantată și respectiv creanță chirografară. Ei bine, în procedura aceasta a rezoluției bancare și de altfel și în procedura rezoluției societăților de asigurări, care este aproape identică, acest caracter de procedură judiciară nu se mai păstrează. Nu există transparență, nimeni nu știe, spre exemplu, care este banca sau societatea de asigurare care urmează să intre în procedură de rezoluție pentru că lucrul acesta se decide de pe o zi pe alta. Nimeni nu știe care este cuantumul depozitului bancar care ar urma să fie confiscat printr-o conversie a acestei creanțe în acțiuni, în ce măsură, dacă toată lumea va fi afectată în aceeași măsură, nimeni nu știe, de asemenea, cine este administratorul temporar al acestor proceduri, pentru că in genere se vorbește și acolo despre un fond de garantarea depozitelor în sistemul bancar care se ocupă cu foarte multe lucruri, inclusiv cu acționariatul în așa numita instituție puncte sau în vehiculul de administrare a activelor. Țin neapărat să vă dau aceste formule, veți vedea imediat, pentru că legea este extraordinar de complicată, de tehnică, este făcută special pentru a-ți încurca mintea. Nimeni nu știe ce se întâmplă cu aceste active care, spre exemplu, sunt separate de entitatea supusă rezoluției, ce se întâmplă după ce ele sunt repuse pe făgașul normal, dacă se întorc la entitatea supusă rezoluției sau dacă sunt vândute. Ce este cel mai deranjant de spus în legătură cu această lege este caracterul extrem de tehnic. Vă rog să-mi permiteți să fac o scurtă apreciere în legătură cu o expresie din slangul birocratic, corporatist. Anglosaxonii, când au în față o realitate greu de înțeles, zic „my eyes glaze over”. Ce înseamnă acest lucru? Este acea situație în care omul pare că n-a dormit de mult, pare că a sudat fără mască de protecție. Are ochii lucioși, are ochii obosiți. La figurat, această expresie înseamnă că în fața unei realități, unei legi, unei hârtii care este extrem de tehnică, prima reacție este de abandon. Refuzi să încerci să înțelegi. Refuzi să vezi care este realitatea despre care se vorbește acolo. Or, legea aceasta a rezoluției bancare, nr. 312 pe 2015, în afară de faptul că se referă la contractele aflate în derulare la data de 1 ianuarie 2016 când a intrat în vigoare, apropo, a intrat în vigoare la 3 zile de la data la care a fost adoptată în Parlament, nimeni n-a spus, n-a sărit, cum să spun, cu invective, cu atacuri la persoană față de autorii acestei legi că ar fi în contra Constituției, că ar avea efecte retroactive, așa cum s-a întâmplat, spre exemplu, cu legea dării în plată. Ieri au fost, cred că tot în această sala, niște aprecieri absolutamente oribile în legătură cu legea dării în plată, pe această tema a aplicabilității la creditele aflate în derulare, dar nimeni n-a spus nimic în legătură cu aplicabilitatea la depozitele în derulare a acestei legi care prevede printre altele confiscarea depozitelor. În afară de asta, legea are nu mai puțin de 215 pagini format A4. Nu știu dacă Codul Civil are mai mult de 215 pagini format A4, probabil că nu. Sunt unele articole care se întind pe 3,4,5 pagini. Un singur articol. Deranjant este că se reiau, practic, cu copy paste, în mai multe locuri, aceleași reglementări. Nu e vorba doar de senzația de greșită traducere din engleză în română, este vorba despre senzația pe care ți-o dă un document extrem de tehnic, un monolit pe care nu prea știi de unde să-l apuci ca să încerci să-l înțelegi. Este o lege deci, care este făcută special pentru a nu fi înțeleasă. Vă mai dau un amănunt care s-ar putea să fie foarte deranjant pentru toata lumea, pentru că privește pe toată lumea. Această rezoluție care înseamnă ocolirea sistemului judiciar, ocolirea tribunalelor, nu se aplică decât unui numar de zece bănci. De ce? Pentru că textul art. 9 spune că „rezoluția aceasta se aplică doar acelor bănci care sunt considerate de importanță sistemică.’’ Ca să fie de importanță sistemică, trebuie să aibă o capitalizare de minimum 30 de miliarde de euro, sau această capitalizare să însemne un minimum de 20% din PIB-ul României. S-a dat o astfel de listă de către Banca Centrală a României, undeva prin februarie 2016, și s-a spus care sunt aceste zece bănci sistemice și care ar putea să fie supuse procedurii de rezoluție bancară dacă, bineînțeles, sunt în situație dificilă, să nu cumva să credeți că eu vorbesc acum de aceste prime zece bănci din sistem care ar fi în situație dificilă, nu știm lucrul acesta, tocmai v-am spus că nu știm, vom ști probabil la o zi după ce se va spune: asta este banca supusă rezoluției. Știm, însă, că celelalte bănci din sistem, și mai sunt încă vreo 25 de bănci din sistem, nefiind bănci de importanță sistemică, nu sunt supuse, nu beneficiază de procedura rezoluției. Așadar, dacă sunt în dificultate financiară, ele pot să fie supuse procedurii de faliment, ca orice aventură care a sfârșit prost. Ca orice întreprindere care a eșuat în scopul său de a produce profit. Vă mai spun un lucru despre principiile uitate ale procedurii de insolvență. Deși va părea foarte complicat de acceptat, există situații de întreprinderi mari, importante, care sunt in insolvență și care sunt generatoare sau păstrătoare locuri de muncă în număr mare, nu prea văd în România întreprinderi care să genereze locuri de muncă în număr mare, dar sunt unele întreprinderi care sunt în insolvență și care păstrează un număr mare de angajați, ca să nu mai vorbim de efectele pe orizontală, și care sunt în situația delicată de a accepta o procedură administrativă de control, de anchetă derulată de cei de la Direcția Generală a Competiției de la Comisia Europeană, procedură care poate să ducă la o recuperare a acestui ajutor de stat și vă spun aici încă un lucru pe care l-am spus anul trecut, e un text în legea nr. 20 pe 2015 cu privire la recuperarea ajutorului de stat care spune că dacă se constată de către Comisia Europeană, atenție, nu de către un judecător, că este ajutor de stat, atunci acest ajutor de stat va fi recuperat, iar cel care se ocupă cu recuperarea, cu garantarea recuperării ajutorului de stat este judecătorul sindic și va face acest lucru judecătorul sindic, acum citez aproape integral din textul respectiv legal 41 indice 2 se numește, „chiar dacă întreprinderea va ajunge în faliment.’’ Atenție că putem vorbi aici despre o întreprindere care a trecut printr-o procedură de reorganizare judiciară care a fost votată de creditori și care a fost confirmată de judecătorul sindic și de curtea de apel în calea de atac și am în minte chiar un exemplu clar, precis de astfel de situație, pentru că se întâmplă să fiu administrator judiciar la o astfel de întreprindere, se numește Oltchim. Nu s-a terminat încă ancheta aceasta, n-are absolut nicio importanță faptul că s-au pronunțat creditori, s-a pronunțat justiția românească, pentru o astfel de reorganizare important este ce spune birocratul de la Bruxelles că este ajutor de stat. Din punctul acesta de vedere, procedura nu-și mai păstrează nici măcar caracterul colectiv și concursual pentru că practic rămâne un singur lucru de făcut acolo de către judecătorul sindic, să recupereze ajutorul de stat. Deci, avem un singur creditor, nu mai intră nimeni în concurs, și apropo, aici nu știu dacă sunt neapărat acceptabile până la capăt concluziile mele, că sunt periculoase chiar, eu cred că o astfel de creanță este prioritară față de orice altă creanță. Dacă se întâmplă să se decidă într-o procedură că e vorba despre ajutor de stat, și bineînțeles că asta se întâmplă după ce s-a făcut tabelul creanțelor, s-a făcut ordinea aceea de prioritate, s-a făcut un program de plăți în planul de reorganizare, când vine decizia de ajutor de stat, apare o prioritate care nu ține cont sub nicio formă de ordinea de prioritate, de programul de plăți și toate celelalte, ceea ce înseamnă că creditorii, inclusiv băncile, care, prin definiție, sunt creditori cu garanții, ca să nu mai vorbesc de stat care prin definiție este un creditor bugetar și are un anumit privilegiu față de creditorii chirografari, nu vor mai lua nimic în situația în care se decide că este un ajutor de stat. Pe scurt, cred că trebuie să fim foarte atenți la aceste principii uitate ale procedurii de insolvență, sunt, efectiv sunt uitate, în condițiile în care cei de la Comisia Europeană, mă refer la un Avocat General la Comisia Europeana, se numește Colomer, e un spaniol, spuneau în 2013 în speța, dacă vreți să vă notați, puteți s-o notați, speța Deko Marty Belgium , că există niște reguli ale procedurii de insolvență care fac parte pur și simplu din codul genetic al procedurilor de insolvență, adică ele pot să fie sau trebuie să fie replicate peste tot în Uniunea Europeană, sunt atât de importante încât dacă s-ar renunța la unul dintre aceste principii, ar rezulta un mutant, n-ar mai fi vorba de o procedură de insolvență, ci un mutant. Asta spune domnul Colomer în decizia Deko Marty Belgium și cred că trebuie să fim foarte atenți cu toții la ceea ce facem cu procedurile acestea de insolvență. Gata, scuzați-mă, cred că nu au fost 5 minute, ci 15 minute, îmi cer scuze pentru asta, doamna președinte Țândăreanu, aspecte specifice pentru deschiderea procedurii, scuzați-mă, privind deschiderea procedurii falimentului societății de asigurare sau de reasigurare.

Nicoleta Țândăreanu: Aș vrea, în primul rând, să mulțumesc organizatorilor conferinței pentru că mi-au permis din nou să fiu cu dumneavoastră și să vă împărtășesc câteva dintre opiniile mele și aș vrea să mulțumesc domnului profesor Stanciu Cărpenaru, care mi-a fost conducător de doctorat și care mi-a călăuzit pașii în primii ani ai profesiei mele și care îmi este în continuare un model de viață. Aș vrea să vă pun astăzi în discuție câteva aspecte concrete legate de deschiderea procedurii de faliment a unei societăți de asigurare sau reasigurare. Am ca punct de pornire sentința nr. 9661 din data de 3 decembrie 2015 a Tribunalului București, care este definitivă prin decizia Curții de Apel București nr. 788 din 2016. Din păcate, decizia instanței de apel nu este redactată și nu am la îndemână toate argumentele instanțelor, am doar decizia judecătorului sindic. Este vorba de o societate de asigurare a cărei denumire nu are nicio relevanță. Aș vrea să pornesc, mai întâi, cu cererea de învestire a judecătorului sindic. Cererea era formulată de Autoritatea de Supraveghere Financiară, temeiul pentru deschiderea procedurii îl reprezintă dispozițiile art. 249 raportat la art. 5, punctul 31, literele a), b) și c) din legea nr. 85 din 2006. Judecătorul sindic respinge ca inadmisibilă cererea întemeiată pe punctul 31, litera a), soluție, de altfel, corectă, deoarece pe acel text de lege numai debitorul, numai societatea de asigurare-reasigurare putea să deschidă procedura. Rămân în discuție celelalte două puncte, literele b) și c) de la punctul 31. Judecătorul sindic deschide procedura pe punctul c), societatea nu se poate redresa ca urmare a nerealizării măsurilor în procedura de administrare specială și oarecum nu motivează decât dintr-un singur punct de vedere, de ce nu deschide pe litera b). Judecătorul sindic motivează faptul că în hotărârea Autorității de Supraveghere Financiare și în decizia prin care se închide procedura de administrare specială nu se ia în discuție decât un singur punct, și anume nerealizarea măsurilor de redresare financiară. Eu aș aduce și un alt argument pe care nu l-am regăsit în decizia judecătorului sindic, poate ar apărea în soluția instanței de apel, și anume că din punctul meu de vedere, cele două puncte nu pot fi folosite împreună. Cele doua ipoteze de deschidere a procedurii la cererea Autorității de Supraveghere Financiară sunt alternative, poate cere insolvența fie pe litera b), fie pe litera c). În primul rând, rezultă dintr-o interpretare literară a textului, legiuitorului folosește noțiunea „sau”, „litera b) sau c)”, și nu „sau/și” și în al doilea rând, cele două aspecte nu se leagă. Starea de insolvență, așa cum este definită la litera b), decurge din scăderea marjei de insolvabilitate, pe când cealaltă decurge din imposibilitatea realizării măsurilor de supraveghere în procedura de administrare specială. Următoarea problemă pe care aș vrea să o pun în discuție este calitatea procesuală activă de a formula contestație față de cererea Autorității de Supraveghere Financiară. În cauză au formulat contestație debitoarea și doi acționari semnificativi. În ce privește pe debitoare, contestația a fost formulată de președintele Consiliului de Supraveghere, ulterior se depune o întâmpinare de președintele Directoratului și se invocă în cauză excepția lipsei dovezii calității de reprezentant. Problema care se pune este cine putea reprezenta legal debitoarea în contestație, cine putea formula contestația? O ipoteză ar fi administratorul special. Debitoarea s-a aflat în procedura de administrare specială prevăzută de legea nr. 503 din 2004. Cred că nu este nicio îndoială că nu putea fi reprezentată de administratorul special pentru că prin decizia Autorității de Supraveghere Financiară se dispusese încetarea atribuțiilor administratorului special. Mergând și la dispozițiile legii nr. 503 din 2004 și la art. 2 din normele nr. 30 din 2015 ale ASF, mergem la aceeași concluzie, că administratorul special își încetează atribuțiile din momentul în care se emite decizia de încetare a administrării speciale. Și atunci, se pune problema de cine este reprezentată societatea de asigurare. În mod normal, ar trebui să-și reia atribuțiile cei al căror mandat a încetat în momentul desemnării administratorului special, și anume vechiul Consiliu de Administrație. Am două argumente, unul: art. 255 din legea nr. 85 din 2014, potrivit cărora hotărârea de deschidere a procedurii de faliment ridică administratorilor societății debitoare dreptul de a reprezenta societatea, deci ei reprezintă societatea în contestație și aș merge și la legea nr. 31 din 1990, avem dispozițiile art. 143, indice 2, alin. (3), potrivit cărora Consiliul de Administrație reprezintă societatea în raporturile cu terții și în justiție, dacă aceste atribuții nu au fost delegate Directoratului. Aș vrea să mai adaug că tot în legea nr. 31 există o altă dispoziție care prevede că numai Consiliul de Administrație poate reprezenta debitoarea în cererea de deschidere a procedurii. Întrebarea ar fi dacă doar Consiliul de Administrație poate să semneze și contestația debitoarei, spunând textul de la art. 142, alin. (2) că nu se poate delega Directoratului de către Consilul de Administrație această atribuție de a formula cerere de deschidere a procedurii. Eu cred că nu este aplicabil acest text și că în cauză contestația putea fi făcută de către societatea debitoare prin Consiliul de Administrație sau prin Directorat, dacă aceste atribuții au fost delegate Directoratului. În ce privește acționarii semnificativi, judecătorul sindic a respins contestațiile acționarilor semnificativi ca inadmisibile. Soluția este corectă, fără îndoială, numai debitoarea poate să facă contestație față de cererea ASF, însă eu aș ridica o problemă procedurală: judecătorul sindic soluționează excepția lipsei de calitate a celor doi acționari printr-o încheiere din octombrie, admite excepția lipsei de calitate procesuală activă, însă dă efectul peremptoriu al acestei excepții abia în hotărârea de deschidere a procedurii, câteva luni mai târziu sau aproape un an mai târziu. Problema este dacă este corectă această soluție, din punct de vedere procedural. Art. 248 din Noul Cod de Procedură Civilă prevede că judecătorul trebuie să soluționeze excepțiile de îndată ce au fost invocate, putând să unească excepția cu fondul numai atunci când pentru soluționarea excepției este necesar să se administreze aceleași probe ca și pentru fond. În ipoteza noastră, este fără îndoială ca nu trebuia administrată nicio probă pentru soluționarea excepției, decurge din lege numai dreptul debitoarei de a contesta și atunci se pune problema când era bine să dea și efectul peremptoriu admiterii excepției, deci se soluționează corect excepția de îndată ce a fost invocată, dar nu cumva era util să se dea și efectul peremptoriu în aceeași încheiere și să nu se aștepte hotărârea finală de dezînvestire? În literatura de specialitate s-a exprimat opinia că este posibilă o asemenea soluție tehnică, sa admiți întâi excepția și să dai efectul ei mai târziu, la hotărârea finală, din păcate 248 Cod Procedură civilă nu permite o asemenea soluție. Cred că nu este nicio soluție total greșită, dar nedând efectul admiterii excepției lipsei de calitate în aceeași încheiere, persoanele respective au fost păstrate în proces ca părți până la finalul procesului, până se dă hotărârea asupra fondului și cu drept efect, evident, de a și ataca hotărârea cu calea de atac prevăzută de lege. O altă problemă care s-a ridicat se referă la admisibilitatea soluționării împreună cu cererea ASF a cererii unui creditor individual al societății de asigurare de a se deschide procedura de insolvență, deci în același dosar. Judecătorul sindic admite excepția inadmisibilității cererii creditorului, iar prin hotărâre respinge cererea ca inadmisibilă. Aceeași problemă procedurală pe care v-am relevat-o este valabilă și pentru aici. Nu am găsit, însă, argumentele judecătorului sindic pentru care s-a respins ca inadmisibilă cererea creditorului, ele sunt cuprinse într-o încheiere care nu este publică, dar eu aș vrea să spun că din punctul meu de vedere, soluția este corectă, respingere ca inadmisibilă, pentru că în domeniul societăților de asigurare-reasigurare, ca și în domeniul societăților bancare, există dispoziții speciale și un creditor individual nu ar putea să formuleze cerere care să fie judecată împreună cu cererea Autorității de Supraveghere Bancară, respectiv cu cererea Autorității de Supraveghere Financiară. Temeiurile celor două cereri sunt total diferite, dispoziția din art. 70, alin. (3), care permite să se judece împreună toate cererile de deschidere a procedurii nu cred că este aplicabilă pentru că se referă numai la cererile creditorilor, nu cererea creditorului împreună cu cererea ASF, și, pe de altă parte, pentru ca un creditor individual să poată formula o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență a unei societăți de asigurare, trebuie în prealabil să facă o procedură care în cauză nu era făcută, și anume creditorul individual care intenționează să introducă cererea, trebuie mai întâi să comunice cererea Autorității de Supraveghere Financiară, aceasta să-și spună punctul de vedere față de cererea introductivă, judecătorul sindic putând să înregistreze cererea la tribunal numai după ce Autoritatea de Supraveghere Financiară și-a spus părerea, lucru care nu s-a întâmplat în cauză și atunci, corect, soluția a fost de respingere a cererii, dar v-am spus, nu am găsit argumentele, argumentele le-am adus eu. Am să merg mai departe cu o altă problemă, și anume admisibilitatea cererilor de intervenție formulate de creditorii societății de asigurare-reasigurare. În cauză s-au formulat, cred că o cerere de intervenție principală și două cereri de intervenție accesorii de către creditorii societății de asigurare-reasigurare. Cererile de intervenție accesorii au fost respinse ca inadmisibile, cererea de intervenție principală a fost anulată ca netimbrată. Aș vrea să mă refer la admisibilitate sau inadmisibilitate. Într-un articol pe care eu l-am publicat în Revista Română de Jurisprudență nr. 4 din 2011, am făcut un studiu referitor la admisibilitatea cererilor de intervenție în procedurile de faliment. Am argumentat acolo că o cerere de intervenție ar fi inadmisibilă în cererea de deschidere a procedurii formulate de un debitor, pentru că avem o procedură necontencioasă și este incompatibilă intervenția cu o procedură necontencioasă, dar am admis că este posibilă o cerere de intervenție, fie principală, fie accesorie, într-o cerere a unui creditor de deschidere a procedurii. Am avut la baza analizei dispozițiile vechiului Cod de Procedură Civilă și ale legii nr. 85 din 2006. Aș vrea să mă refer în concret la falimentul societății de asigurare-reasigurare care, după cum vedem, are anumite particularități și am să analizez acum din punctul de vedere al Noului Cod de Procedură Civilă. Potrivit art. 61, alin. (2) din Noul Cod de Procedură Civilă:  „intervenția este principală când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății, sau un drept strâns legat de acesta.’’ Haideți să vedem dacă un creditor individual poate să pretindă pentru sine însuși dreptul dedus judecății. Aparent, da, că ar cere și creditorul deschiderea procedurii, așa cum cere și Autoritatea de Supraveghere Financiară. Însă temeiurile sunt diferie și insolvența, starea de insolvență se analizează după criterii diferite, după definiții diferite, deci nu este chiar dreptul dedus judecății. Ar putea să pretindă un drept strâns legat de acesta, da, este un drept strâns legat de acesta, cere tot deschiderea procedurii, dar pentru faptul că nu i s-a achitat creanța în perioada minimă prevăzută de lege și societatea de asigurare se află în dificultate financiară, în imposibilitatea de a plăti datoriile exigibile, însă, ne lovim iarăși de acea procedură prealabilă și dacă admitem că nu putea să facă o cerere de redeschidere a procedurii pentru că n-a făcut procedura prealabilă, cred că n-ar putea să ceară același lucru printr-o cerere de intervenție principală, ocolind procedura prealabilă. În ceea ce privește intervenția accesorie, potrivit art. 63, alin. (3) din Noul Cod de Procedură Civilă, „intervenția este accesorie când sprijină numai apărarea uneia dintre părți.’’ Haideți să vedem dacă un creditor individual al societății de asigurare ar putea să sprijine apărarea vreuneia dintre părți, a ASF-ului sau a societății debitoare. Din punctul meu de vedere, nu, nu ar putea să sprijine niciuna dintre apărări, pentru că un creditor individual nu are acces la raportările pe care societatea de asigurare-reasigurare trebuie să le facă doar Autorității de Supraveghere Financiară. Deci corecte sunt soluțiile de respingere a cererii de intervenție, dar se ridică o problemă iarăși de procedură, cererile de intervenție au fost tot așa respinse printr-o încheiere care a și fost atacată cu apel, dar intervenienții accesorii sunt păstrați în proces, atacând hotărârea judecătorului sindic. Și acum am să mă duc la hotărârea Curții de Apel, care am spus, nu este redactată, dar am doar dispozitivul hotărârii. Curtea de Apel respinge apelul formulat de intervenienți ca fiind formulat de persoane fără calitate procesuală activă. Din punctul meu de vedere, apelul trebuia respins ca inadmisibil, apelul acestor intervenienți ca inadmisibil, pentru că ei nu erau părți în proces la momentul în care se pronunță hotărârea de dezînvestire, ci își pierduseră, de fapt nu au dobândit niciodată calitatea de părți în proces, deoarece cererile lor de intervenție au fost respinse. Acea încheiere prin care cererile de intervenție au fost respinse putea fi atacată în mod separat, respingându-se apelul, ei nu au dobândit calitatea de parte în proces. Și ultima problemă, referitor la care voi fi extrem de scurtă, admisibilitatea desemnării administratorului special din procedura de redresare specială pe legea nr. 503 din 2004 în calitate de lichidator în procedura de faliment. Judecătorul sindic a desemnat în calitate de lichidator pe administratorul special. Din punctul meu de vedere, soluția este corectă, nu există o incompatibilitate în legea nr. 86 din 2006 privind activitatea practicienilor, ar exista o incompatibilitate între administratorul debitorului și calitatea de lichidator. Administratorul special nu este administratorul debitorului, nu a fost desemnat de organele, de Adunarea Generală a debitorului, ci a fost desemnat de o autoritate de supraveghere financiară să supravegheze îndeplinirea unor măsuri în vederea redresării societății și, deci, el reprezintă în principal interesele creditorilor. Din punctul meu de vedere, soluția este corectă, dar, sigur, ca principiu, nu mă refer și la disponibilitatea de timp, de resurse necesare, deci nu mă refer la situația de fapt, ci numai la problema admisibilității de principiu de a desemna o anumită persoană. Eu vă mulțumesc și dacă aveți întrebări și dacă doriți să discutăm pe această temă.

Gheorghe Piperea: Aș avea eu câteva lucruri de spus, sigur, dumneavoastră v-ați ferit să numiți dosarul, n-o să dau nici eu un nume, deși toată lumea știe la cine se referă această speță, pentru că este cam singura societate de asigurări care-i în momentul de față în faliment. Nu cam singura, e singura societate de asigurări, urmează să mai intre una, să vedem ce se întâmplă cu fondul de garantare a asiguraților, pentru că, așa cum vă spuneam, doamnă președinte, înainte de a intra în panelul acesta, acest fond are cam un miliard de lei la dispoziție, în acest faliment deja s-au cheltuit vreo șapte sute de milioane, va mai intra încă o societate în insolvență, în faliment, pardon, în curând, mă rog, după ce va expira termenul acela de 60 de zile dat de Curtea de Casație, care a suspendat deschiderea procedurii de faliment la Carpatica Asig, în momentul în care va intra și această societate în faliment, o să se mai cheltuiască încă vreo șapte sute de milioane. Care este efectul, ce am vrut eu să spun? Este că toate polițele acestea de asigurare, astea importante, astea pe care nu le putem evita, cum ar fi RCA-ul, sau polițele de asigurare obligatorie pe casă, PAB-ul, așa se numește, se vor scumpi, și se vor scumpi de ce? Pentru că acest fond trebuie să fie realimentat. Nu se poate realimenta decât de la societățile de asigurări, pentru că el se alimentează din contribuțiile societăților de asigurări, iar societățile de asigurări nu au altă soluție decât să mărească aceste polițe pentru că nu au de unde să suporte această contribuție suplimentară. În legătură cu administratorul special, cu scuzele de rigoare, dar o să vă spun că am o opinie diferită, deși în acest dosar am fost prezent în calitate de reprezentant al unui creditor, în momentul acesta sunt dezînvestit pentru că lucrurile s-au soluționat contrar a ceea ce susțin eu și în linie cu ce ați susținut dumneavoastră, dar soluția este greșită pentru că administratorul special în procedura de prevenție a insolvenței la societățile de asigurări este pur și simplu debitorul. Nu este un simplu reprezentant al creditorilor, este cel care înlocuiește managementul în funcție al societății. Administratorul special este, ca și în procedura insolvenței, reprezentantul debitorului, e cel care face treaba debitorului. Problema care ar putea fi discutată în continuare este că acel administrator special n-a fost o entitate cu denumire identică, ci cu una, cum să-i spun, similară, pentru că e vorba despre o divizie din interiorul unei societăți, unui conglomerat de consultanță, cum le zic eu în ultima vreme, diferența este că unul s-a numit „advisory”, celălalt se numește „liquidation”, dar e vorba de una și aceeași entitate, grup de societăți, repet, este vorba despre un conglomerat de consultanță, părerea mea este că măcar din punctul de vedere al aparențelor, ar fi trebuit să se verifice acest lucru pentru că, și cu asta mă opresc, pentru că administrarea aceea specială, procedura de prevenție, atenție, rețineți această formulă, a insolvenței, a eșuat. Faptul că l-ai pus pe administratorul special care a eșuat în procedura de prevenție a insolvenței să fie lichidator, este nimic altceva, știu că o să pară dur, dar o spun, nimic altceva decât un premiu pentru eșec, iar eu, ca și contribuabil român, m-am cam săturat să plătesc din banii mei premii pentru eșec. Dacă sunt și alte intervenții pe această temă.

Nicoleta Țândăreanu: Eu nu vrea să mă refer la nicio entitate, nici la debitor, nici la alte persoane, eu am discutat doar din punct de vedere teoretic, am făcut doar analize teoretice pentru că, în primul rând, nu-mi permite funcția ca să fac aprecieri. Deci, discuția mea este pur teoretică.

Gheorghe Piperea: V-am înțeles și vă respect poziția, de aceea nici n-am vrut să dau nume. Dacă mai sunt alte intervenții pe această prezentare a doamnei judecător Țândăreanu. Dacă nu sunt, atunci o să dau cuvântul profesorului  Florin Moțiu, probleme controversate în materia insolvenței, după care urmează doamna Claudia Bălășoiu.

Florin Moțiu: Mulțumesc și eu pentru invitația din partea organizatorilor de a participa la această conferință, mulțumesc totodată și domnului profesor Cărpenaru, mi-a fost profesor în facultate, mie nu mi-a fost coordonator la doctorat, dar mi-a fost în comisia de susținere a tezei de doctorat și este un model pentru noi toți și îmi doresc și cred că toți ne dorim ca această conferință să aibă cât mai multe ediții de acum încolo. Îmi pare rău și mie că a plecat domnul Briciu, s-a simțit așa, în bârlogul lupilor și a plecat. Bine, nu, făceam o glumă, evident, eu nu sunt un adept al teoriei monismului, până la urmă, mă rog, asta a fost opțiunea legiuitorului, pot să vă spun, însă, câteva aspecte legate de ceea ce se urmărește în viitorul apropiat. Din decembrie va funcționa și Tribunalul Comercial București, într-o nouă locație, el trebuia să funcționeze un pic mai devreme, dar din motive birocratice, respectiv licitații, amenajarea sediului. Va fi al patrulea tribunal comercial din țară și dacă tot s-a vorbit de specializare, eu sunt adeptul specializării și cred că în acest domeniu trebuie să avem judecători pregătiți pentru a soluționa atât cauzele de comercial pur, cum le spunem noi, cât și cele de insolvență. De asemenea, spunea Gigi de acea decizie pe care urmează s-o ia Înalta Curte cu privire la separarea competenței între secții și între tribunalele specializate și tribunalele de drept comun. Există o intenție de a interveni legislativ în acestă privință, se discută încă modalitatea. Consiliul Superior al Magistraturii susține ideea unei liste limitative pentru cauzele care ar trebui soluționate de judecătorii din domeniul comercial. Mai există o a doua opinie, cum că n-ar trebuie să fie o asemenea listă pentru că legislația este mereu în modificare și apar diferite noutăți și atunci ar trebui permanent să fie modificată și acea listă, evident, tot prin lege pentru că este vorba despre competența instanțelor și atunci o a doua părere ar fi ca această separare a litigiilor civile de cele comerciale să fie făcută în funcție de calitatea parților din proces, respectiv dacă în proces ar fi un comerciant cel puțin, litigiul respectiv să fie soluționat de judecătorii specializați în materie comercială. Și, în sfârșit, mai întâmpinăm dificultăți de data aceasta dinspre partea de drept european, foarte multe directive care se adoptă la nivel european sunt în domeniile civil și comercial, deci se face la nivel european o demarcație în această privință și când trebuie transpuse aceste directive în dreptul național, suntem puși în dificultate pentru că legiuitorul, din motive pe care nu le înțeleg pe deplin, doar pe acea teorie monistă, înțelege să evite, așa cum spunea și domnul profesor, termenul „comercial”, care n-are nimic rău în el, dar există această tendință, ca să nu vorbesc de faptul că, tot la nivelul Uniunii Europene, se adoptă regulamente care se aplică direct și pentru care nici nu e nevoie de vreo transpunere și care, la fel, sunt aplicabile în domeniile civil și comercial și acolo sunt folosiți acești termeni și termenul de „comercial”. Închid această introducere și intru direct în partea de ceea ce vreau să discutăm. Evident că în materia insolvenței sunt multe aspecte și o să fie în continuare pentru că este o lege complexă și oricât s-ar încerca, la nivel legislativ nu pot fi acoperite toate situațiile din practică și permanent apar situații controversate, probleme care sunt soluționate în mod diferit de instanțele judecătorești. Știți că de două ori pe an, tot la 6 luni, la nivelul secțiilor comerciale ale curților de apel, mă rog, acum sunt secțiile a II-a civilă, se fac întâlniri de practică neunitară în cadrul cărora se discută aspectele care prezintă soluționări diferite din partea instanțelor din țară. O parte sunt pe comercial, dar cea mai mare parte din problemele din discuții sunt în materie de insolvență, încă mai sunt și pe legea nr. 85 din 2006 pentru că știți că ea se mai aplică procedurilor care au fost deschise sub imperiul acelei legi, dar deja majoritatea problemelor sunt pe legea nouă nr. 85 din 2014. Cu caracter general și această problemă se pune și la nivel doctrinar, se pune și în practică, problema raportului dintre legea insolvenței și alte acte normative, între legea insolvenței și Codul de Procedură Civilă. Există și o rezolvare în legea insolvenței, în sensul că procedura civilă este legea generală, iar legea insolvenței este legea specială, dar se pune, în același timp, problema raportului dintre legea insolvenței, ca lege specială și alte legi, tot speciale și ele, care va avea prioritate în cazul în care vor fi texte diferite în aceste acte normative și acest lucru se întâmplă, s-a întâmplat și se întâmplă în continuare, în special între legea insolvenței și Codul de Procedură Fiscală. Am fost săptămâna trecută la un doctorat la Chișinău și acolo doctorandul, care era un procedurist, deci el preda procedură civilă, milita în privința raportului dintre procedură civilă și procedura insolvenței pentru a exista o a treia procedură, practic, să fie o procedură contencioasă, o procedură necontencioasă și procedura insolvenței. Este o idee curajoasă la care merită să ne gândim, de asemenea știu că domnul profesor Bufan are în prezent în coordonare o teză de doctorat care vizează acest raport al legii insolvenței cu alte acte normative. În ceea ce mă privește, am susținut mereu că legea insolvenței este o lege specială și că în raportul cu alte acte normative nu ar trebui să privim care e mai specială decât cealaltă, ci ar trebui să gândim faptul că toate regulile și toate excepțiile care țin de insolvență, ar trebui să fie cuprinse numai în legea insolvenței, adică dacă, de exemplu, se consideră necesar la un moment dat, ca statul să aibă anumite reguli derogatorii sau alte avantaje de la anumite dispoziții din legea insolvenței care privesc ceilalți creditori, aceste excepții ar trebui să fie cuprinse chiar în legea insolvenței și nu în altă parte pentru că atunci permanent va fi un concurs între legiuitor, să spunem așa, în momentul în care s-ar modifica legea insolvenței, s-ar veni cu prevederi care să acopere dispozițiile din alte legi, după care, când s-ar modifica Codul de Procedură Fiscală, constatând că se modifică mai des decât legea insolvenței, legiuitorul iarăși este tentat să introducă acolo niște reguli derogatorii de la regulile din legea insolvenței și o să trec acum la cele câteva probleme pe care vi le supun discuției doar ca să vedeți că există aceste soluții diferite și se încearcă aducerea de argumente. Să știți că aceste întâlniri de practică neunitară nu au menirea de a impune instanțelor de judecată o anumită soluție sau alta. Să știți că de multe ori, fiind 15 curți de apel, chiar și soluțiile care se adoptă acolo sunt la limită, sunt 8 la 7. Ele, când e să se impună, trebuie să se impună prin forța argumentelor, nu prin aspecte care să impună unui anumit judecător care are o anumită părere bazată pe argumente clare să facă așa cum s-a decis în acele întâlniri de practică neunitară, dar ele sunt importante pentru că întotdeauna ascultând argumentele celorlalți, poți la un moment dat să revii asupra soluției pe care ai adoptat-o până la un punct. Și, o asemenea problemă este, de exemplu, în cazul deschiderii procedurii insolvenței formulate de către debitor, unele instanțe au solicitat, pe lângă actele care sunt prevăzute în lege în mod expres la art. 67 și, slavă Domnului, sunt ceva acte, că de la a) la n) sunt de depus, solicită debitorului ca pentru deschiderea procedurii, adevărat, știți că există și valoarea-prag, trebuie să faci dovada existenței unor datorii de minim 40.000 lei, să depună, așa cum într-adevăr, creditorii, când fac cerere de deschidere sau când fac declarație de creanță, sunt obligați să facă acest lucru și documentele care stau în spatele acelei creanțe, adică de unde rezultă acea datorie și de aici o practică neunitară. Concluzia la care s-a ajuns și pe care o îmbrățișez și eu, este aceea că nu ar trebui să se ceară asemenea dovezi, pentru că legea prevede ce acte trebuie să depună debitorul în susținerea cererii sale, printre aceste acte sunt și cele care vizează situația financiară și rezultatele activității economice ale debitorului, respectiv el trebuie să depună o listă a creditorilor și de asemenea, trebuie să depună și actele contabile din care rezultă înregistrarea acelor datorii pe care le are față de creditori și din punctul meu de vedere, este suficient la momentul deschiderii procedurii. S-a spus că s-ar putea să existe abuzuri din partea debitorului în această privință, știți că pe legea veche, tot așa, era obligat să depună o serie de acte, dar nedepunerea lor nu era sancționată cu respingerea cererii, ci cu decăderea din dreptul de a propune un plan de organizare.  Acum, nedepunerea actelor solicitate de lege, cu excepția a trei, care privesc, într-adevăr, doar reorganizarea, se sancționează cu respingerea cererii, deci există această sancțiune dacă debitorul nu se conformează dispoziției legale. Pe de altă parte, trebuie să observăm natura cererii debitorului, el face o cerere care se judecă în procedură necontencioasă, se judecă fără citare, se judecă în camera de consiliu, deci nu este o procedură contencioasă, ea poate să devină contencioasă în situația în care un creditor sau mai mulți creditori formulează opoziție la deschidere și atunci, într-adevăr, se poate demonstra că este sau nu este în insolvență sau că are sau nu are datorii peste sau sub pragul prevăzut de lege, dar să-i ceri alte documente decât cele prevăzute de lege, nu este corect, în opinia mea. O a doua problemă, tot legată de deschiderea procedurii la cererea debitorului, este ce se întâmplă în situația în care în primă instanță el nu depune toate actele prevăzute expres de lege sub sancțiunea respingerii cererii și declară apel. Poate să le depună pe cele pe care nu le-a depus, în completare, în faza de atac a apelului? Și aici este acea discuție pe care o arătam între Codul de Procedură Civilă și legea insolvenței. Conform Codului de Procedură Civilă, evident, în faza de atac a apelului poți să formulezi și să depui probele pe care le consideri necesare, apelul fiind devolutiv. Nu același lucru se întâmplă, însă, în cazul insolvenței și ca atare, responsabilizarea care s-a vrut prin modificarea adusă legii insolvenței a fost tocmai aceasta. Ai obligația, ca debitor, să depui actele prevăzute de lege chiar la momentul la care introduci cererea. Doar în mod excepțional, în cele 10 zile până când judecătorul sindic îți va soluționa cererea ți s-a mai acordat acel termen ca să poți să depui și eventuale acte dintre cele prevăzute de lege. În orice caz, însă, faptul că nu le-ai depus până când judecătorul sindic s-a pronunțat asupra cererii tale, te împiedică să depui aceste acte în calea de atac a apelului pentru că altfel ai lăsat atunci acea normă prin care ți se respinge cererea fără efect, știind că de fapt dacă nu le depui în primă instanță, oricum le poți depune în calea de atac a apelului și prin asta nu-l împiedici pe debitor cu nimic, pentru că dacă are toate actele, poate să formuleze o nouă cerere la care să atașeze toate actele care sunt prevăzute de lege în această privință. Tot legat de procedura civilă și procedura insolvenței, s-a pus și încă se mai pune, acum în mare parte a fost acceptată această idee, daca se face regularizare sau nu în litigiile care privesc insolvența. Încă se mai pune, se pune în ideea în care legea a prevăzut că la deschiderea procedurii nu se face regularizare, iar interpretarea a fost că la alte litigii din dosarele asociate și mă refer aici în special la acțiunile în anularea actelor frauduloase sau acțiunile în atragerea răspunderii și acolo unde, evident, se atrag și terți în proces, ar trebui făcută această regularizare. Răspunsul, aproape unanim, la aceste întâlniri a fost că nu trebuie să fie făcută o asemenea regularizare și cred că, în mare, practica a început să se orienteze spre această idee pentru că intenția legiuitorului a fost tocmai aceasta, ca datorită specificului procedurilor de insolvență, să nu se facă regularizarea prevăzută de art. 200 din Codul de Procedură Civilă. De altfel, știți că și regulile privind judecata sunt puțin diferite, în sensul că sunt termene mai scurte, sunt aceste proceduri care se judecă cu celeritate. O altă problemă care a născut și naște în continuare controverse este problema creanțelor bugetare. Ce se întâmplă cu aceste creanțe bugetare, în condițiile în care este contestat? Știți că această contestare se face într-o procedură specială, respectiv de către instanța de contencios administrativ. Dacă într-adevăr s-a întâmplat așa, există o creanță bugetară care a fost atacată în procedura de contencios administrativ, cum se înscrie această creanță în tabelul de creanțe, se înscrie ca creanță pură și simplă sau se înscrie ca o creanță sub condiție? O parte dintre practicieni și o parte dintre instanțe înscriu aceste creanțe sub condiție. Concluzia la care am ajuns la aceste întâlniri și, iarăși, este o opinie pe care o îmbrățișez, este că nu este corectă această practică, oricât am aprecia că Fiscul are anumite avantaje pe care nu ar trebui să le aibă, cel puțin pe actualele reglementări, o asemenea creanță trebuie să fie înscrisă ca o creanță pură și simplă, dacă nu este suspendată executarea în acel litigiu de contencios administrativ. Dacă este suspendată executarea, evident, nu mai este o creanță pură și simplă, este, dacă vreți, și situația unui creditor pur și simplu, nu unul bugetar care are o hotărâre judecătorească executorie și care poate să o pună în executare imediat, fie, dacă nu este deschisă procedura insolvenței, în mod normal de executare silită, fie dacă e deschisă procedura insolvenței printr-o cerere de creanță, cât timp acel titlu executoriu nu a fost suspendat sau nu a fost modificat în vreun fel, creanța acelui creditor este pură și simplă, deci nu este o creanță sub condiție.

Intervenient: O întrebare, mă iertați, dar dacă în timpul procedurii, la instanța de contencios paralelă ai o hotărâre care îți anulează titlul, chiar nu putem să dăm niciun fel de valoare unei hotărâri judecătorești care a anulat decizia de impunere? Deci când judecătorul sindic, după un an de zile, când vede că, să zicem cu expertiză, are o hotărâre în primă instanță, va fi o hotărâre judecătorească în primă instanță care nu e definitivă, dar e hotărârea unui judecător care desființează un act administrativ. Chiar e normal să nu-i dăm niciun fel de efect în procedura insolvenței? Nici măcar în acest caz apreciați că nu se impune să trecem sub condiție creanța? Aștept o opinie personală pentru că iarăși, practica este împărțită.

Florin Moțiu: Din câte știu eu, dar nu sunt sigur, hotărârile de contencios în primă instanță nu sunt executorii.

Intervenient: Nu sunt executorii, n-am zis s-o ștergem din tablou, am zis să găsim o soluție, totuși, să dăm efect unei hotărâri.

Gheorghe Piperea: Sunt executorii cu excepția cazului în care se va fi introdus recurs, moment în care se suspendă executarea.

Nicoleta Țândăreanu: Dacă îmi permiteți să dau eu un răspuns. Când se trece o creanță sub condiție, se trece sub condiție ca și condiție a actului juridic și care interzice dreptul la vot. Dacă se înscrie sub condiție, ar trebui înțeleasă sub condiția de a rămâne creanța aceeași în urma judecății sau modificată. Am putea să-i zicem altfel, nu creanță sub condiție ca să nu împiedicăm dreptul la vot, ci să o trecem creanță sub rezerva de a rămâne definitivă în urma judecății în contencios administrativ, dar nu sub condiție ca și condiție a actului juridic pentru că legea insolvenței folosește termenul de condiție ca și condiție a actului juridic care interzice dreptul la vot.

Intervenient: Eu am înțeles asta, problema e că nu văd o soluție, deci pur și simplu legiuitorul nostru a zis după multe discuții la Noul Cod de Procedură Fiscală s-a spus că prin excepție de la dispozițiile legii insolvenței, toate cauzele trec la judecătorul de contencios. Bine, frate, am creat două proceduri paralele, dar înseamnă că în noua procedură ajungi la o hotărâre definitivă în 4 ani. Deci procedurile nu sunt corelate ca termene. Dacă le-am spart, dacă avem două proceduri paralele, nu mă mai ajută cu nimic ca această hotărâre a mea să îmi profite, voi fi în faliment de mult și îngropat. Asta este o problemă care nu știu dacă se poate rezolva în sistemul actual, dar mă întrebam dacă nu cumva găsim o soluție din aceasta românească pentru a ține cumva cont de faptul că o instanță s-a pronunțat pe ceva ce niște inspectori fiscali au greșit. Deci noi deocamdată, așa cum înțeleg, nu putem să-i dăm nicio eficiență, nu ne ajută cu nimic acea judecată în paralel în procedura insolvenței.

Florin Moțiu: Știți, domnule profesor, că ajungem la aceeași discuție între legea insolvenței și Codul de Procedură Fiscală, dumneavoastră îi ajutați la Ministerul Finanțelor când mai construiesc legislația în materie fiscală, nu la asta, la modul general vorbind. Spuneam de acel pericol care mereu a existat al modificării unor norme din legea insolvenței când se modifică Codul de Procedură Fiscală. Cel puțin pentru creanțele care erau născute în timpul procedurii, în Codul insolvenței s-a prevăzut ca aceastea să fie verificate de judecătorul sindic tocmai în ideea celerității și de a avea o imagine de ansamblu asupra întregii proceduri. Ei, iată că după un an Fiscul, prin Codul de Procedură Fiscală, a înlăturat această regulă. E adevărat că nici colegii noștri, judecători sindici, nu au fost foarte încântați de această idee de a prelua acele litigii de fiscal, dar până la urmă această procedură a insolvenței este una complexă, este una complicată și de aceea este necesară o specializare în acest domeniu. În sfârșit, ultima problemă pe care vreau să o discutăm, și care a născut și ea parțial practică neunitară, vizează admisibilitatea cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulată de o debitoare la care Direcțiile Antifraudă au venit și au pus măsuri asigurătorii, sechestrând cea mai mare parte din mobile și imobile, evident, blocând și conturile. Și în această privință s-a susținut într-o opinie că formularea imediată a unei cereri de deschidere a procedurii de către debitoare ar fi de fapt o încercare de fraudare a Fiscului și că nu ar fi cazul să fie deschisă procedura insolvenței. Pe de altă parte, în cealaltă opinie sunt se spune: „domne, nu e niciun fel de fraudare, în momentul în care ai blocat totul, evident, nu mai poți să-ți plătești datoriile pe care le ai și, evident, ești în insolvență și evident, ești chiar obligat să-ți faci cererea de declarare a insolvenței pentru că altfel suporți rigorile legale” și această a doua opinie a fost îmbrățișată și în discuțiile pe care le-am avut. Evident, trebuie luate și măsuri asigurătorii, dar nici acelea nu trebuie luate așa, în mod abuziv, pentru că se întâmplă de multe ori, se blochează totul și după aceea, când se face controlul efectiv, se constată că de fapt nu este ceea ce s-a stabilit la început prin acele procese-verbale de sechestru. Dar nu poți împiedica un creditor care nu mai are bani să plătească datoriile să formuleze cererea de insolvență. Eu vă mulțumesc!

Gheorghe Piperea: Și eu mulțumesc domnului profesor, o să vă rog să interveniți cu întrebări și amendamente, dacă le aveți și să folosiți următoarele cinci minute pentru asta, cred că mai avem câteva minute până la ora 12:00 când trecem în celălalt panel. Eu vreau să spun două lucruri: e o veste bună, dar care conține un mare întuneric în ea, vestea pe care ne-a dat-o Florin, că în decembrie se deschide Tribunalul Comercial la București, vestea bună este că avem un Tribunal Comercial, că vom avea un Tribunal Comercial, întunericul este dat de faptul că este la dracu-n praznic, o să fim împărțiți, noi cei care ne ocupăm cu lucrurile astea în vreo 10 locații la ora actuală, având în vedere că la București este și Curtea de Apel și Curtea de Casație.

Florin Moțiu: Am făcut facultatea acolo, am stat în cămin acolo, sunt destul de familial.

Gheorghe Piperea: Am înțeles, deci motivele au fost emoționale, am înțeles. A doua chestiune pe care voiam să o spun este în legătură cu paralelismul acesta care se creează între pe de o parte, Legea insolvenței și Procedurile execuționale ale Fiscului, inclusiv sub raportul răspunderii care se atrage față de Fisc pentru cauzarea insolvabilității sau insolvenței cum e formula din Codul de Procedură Fiscală, mă refer în principal la art. 27. Am descoperit, cu surprindere, că există judecători care consideră că cele două proceduri pot să meargă în paralel fără să existe o posibilitate de a suspenda unele dintre ele, mă refer în principal la colegul de la Cluj, Flavius Motu, cu o argumentație destul de coerentă și preocupantă de altfel, având în vedere că vine de la un judecător, dar părerea mea este că cele două tipuri de răspundere sunt diferite, cele două tipuri de procedură sunt diferite și pe temeiul art. 75 din actuala lege 85/2014, procedura aceea de răspundere care se derulează în paralel cu procedura de insolvență, care și ea are o procedură de antrenare a răspunderii, după caz, ar trebui să se suspende, altfel lucrurile pot să duc la situații de care vorbea așa în treacăt domnul profesor Bufan adineauri. Până la urmă legislația insolvenței este specială față de procedura fiscală, față de legislația fiscală și păstrând propozițiile necesare creditorul fiscal este un creditor ca oricare altul, de altfel este un creditor care vine în spatele a trei categorii de creditori, în ordinea de preferință: avem mai întâi cheltuielile și sumele care trebuie plătite, spre exemplu, furnizorilor de utilități pe punctul unu, după aceea creanțele care rezultă din raporturi de muncă și din continuarea procedurii de insolvență, după aceea creanțele celor care finanțează în procedura de insolvență și doar pe locul patru sau, dacă nu mă înșel acum este chiar pe locul cinci, creanța bugetară, adică nu trebuie totuși să facem ca procedura insolvenței să devină o procedură derulată exclusiv în favoarea Fiscului atunci când Fiscul este principalul creditor sau, unul din principalii creditori, pentru că se ajunge așa cum spuneam în deschiderea acestei discuții la o procedură mutant de insolvență, dacă se renunță la unele din caracteristicile fundamentale ale procedurii, una dintre ele fiind aceea de a fi o procedură judiciară. Mă opresc aici, dacă sunt intervenții, domnul profesor Bercea.

Lucian Bercea: Mulțumesc domnul profesor, aș vrea să vă adresez o întrebare vizavi de prima chestiune pe care ați ridicat-o și anume despre posibilitatea judecătorului sindic de a solicita depunerea de către debitor a anumitor documente, atunci când cererea îi aparține. Ar trebui să adresez o întrebare generală, preliminară cumva, care sunt probele, în sensul strict al legii de procedură civilă pe care judecătorul sindic își întemeiază hotărârea de deschidere a procedurii, pentru că din răspunsul la această întrebare decurge și răspunsul la întrebarea pe care dumneavoastră ați adresat-o, există o listă de acte pe care debitorul trebuie să le depună odată cu cererea sa, prevăzută la art. 67 din lege și care conține o serie de documente care nu știu dacă sunt neapărat apte să dovedească condițiile stării de insolvență, noi discutăm despre, de pildă, o listă a creditorilor și a creanțelor lor, discutăm despre o listă de conturi bancare fără neapărat să dovedești soldurile conturilor bancare și până la urmă insolvența e definită de lege ca fiind o stare a patrimoniului unde trebuie să măsori corelarea fondurilor disponibile cu creanțele certe, lichide și exigibile, ori dacă discutăm despre probe stricto sensu ar trebui să decidem dacă aceste înscrisuri depuse de debitor, dacă nu sunt însoțite de alte documente care să aibă o valoare probatorie în acest sens, sunt apte să facă dovada corelației între fonduri și datorii, or trebuie să ne gândim și la contextul în care se formulează aceste cereri de deschidere a procedurii insolvenții de către debitori, există riscul formulării de cereri abuzive, pentru ca debitorul să beneficieze de anumite efecte favorabile ale deschiderii procedurii. Este adevărat pe calea de contestație creditorii prejudiciați pot să corecteze sau să solicite corectarea acestor efecte, însă înseamnă acest lucru că nu trebuie să lăsăm judecătorul sindic să aibă propriile lui dubii și în ipoteza în care constată existența anumitor anomalii să nu poată să solicite debitorului depunerea unor cereri? Și ultima chestiune pe care o menționez vizează valoarea de mărturisire pe care doctrina a asociat-o cererii debitorului, pe care din punctul meu de vedere nu e riguros corectă, pentru că mărturisirea e definită de Codul de Procedură Civilă ca fiind o recunoaștere a pretențiilor părții adverse sau, pe care partea adversă își întemeiază pretențiile sau apărările ori dacă aplicăm această definiție într-o procedură contradictorie cum este cea despre care noi discutăm, nu avem o parte adversă care să fi afirmat ceva și acea afirmație să pună debitorul în cazul nostru în situația de a recunoaște sau a nega, de a recunoaște în cazul mărturisirii. Este discutabil dacă mărturisirea așa cum este ea reglementată în Codul de Procedură Civilă este o probă aptă să permită debitorului să preconstituie o stare, o probă a unei stări  favorabile lui pe baza căreia să se deschidă ulterior procedura. Mulțumesc!

Florin Moțiu: În ceea ce mă privește așa cum am spus consider că depunerea acelor documente și aducerea lor la cunoștința judecătorului sindic este necesară și suficientă pentru ca judecătorul să se pronunțe. Nu trebuie să uităm că el trebuie să se pronunțe în zece zile, ori dacă ar fi o corespondență de genul: nu ai niște acte pe care nu ți le cere legea, dar ți le cer eu ca judecător, deja, evident, acel termen de zece zile nu va mai putea să fie respectat. Au fost soluții în practică judiciară, îmi aduc aminte chiar de la Arad, de la tribunal i s-au cerut debitorului niște acte, el nu le-a depus, judecătorul i-a suspendat cererea de deschidere a procedurii pe motiv că nu s-a conformat dispozițiilor instanței, a fost atacată acea încheiere de suspendare, debitorul s-a prevalat de faptul că nu acea comunicare din partea instanței nu i-a parvenit sau că nu i-a parvenit în termenul util ca să poată depună acele documente și de acolo o întreagă luptă pe această chestiune, dacă judecătorul în mod corect i-a mai cerut și altceva decât îi prevedea legea sau era suficient ceea ce i-a depus. Nimic nu-l împiedică, din punctul meu de vedere, pe judecător ca la momentul la care soluționează acea cerere în camera de consiliu să și solicite explicații de la debitor, să-l cheme acolo și dacă are anumite dubii să și le risipească prin această discuție pe care o are numai cu debitorul, pentru că e necontencioasă nu va chema creditorii, va pronunța hotărârea, încheierea de deschidere, iar creditorii pot să facă acea opoziție, să știți că au fost situație în practică, nu știu dacă mai sunt acum, dar și pe legea veche, în care la încheierea judecătorului de deschidere a procedurii insolvenței la cererea creditorilor au formulat cale de atac apel creditorii și le-a fost respinsă această cale de atac ca inadmisibilă pentru că au cale de atac specifică opoziția, iar împotriva hotărârii pronunțată în opoziție există cale de atac a apelului.

Gheorghe Piperea: Nu știu ce să spun, mie mi se pare greșită soluția asta, dar înainte de a da cuvântul următorului speaker și ultimul în acest panel, eu cred că cele trei întrebări ridicate de Lucian Bercea sunt foarte serioase și necesită o dezbatere separată mai largă sau, eu știu o tratare mai largă, pentru că într-adevăr în procedura aceasta calificată de lege ca fiind necontencioasă, judecătorul primește niște documente, eu consider că acele documente doar în parte sunt menite a demonstra starea de insolvență care trebuie să fie una instalată, apropo, mai complicată este situația când insolvența este iminentă, dar noi vorbim de insolvența instalată, doar în parte sunt menite să demonstreze insolvența, pentru că multe dintre ele de fapt sunt menite a pregăti ceea ce urmează să fie, spre exemplu extrasele din Registrele de Carte Funciară, până la urmă chiar și conturile bancare au ca menire ca la momentul în care se va fi deschis procedura să se constituie un singur cont în așa fel încât să fie acel control al creditorilor și al administratorului judiciar. Multe alte lucruri, spre exemplu declarația de reorganizare, nu au nici o legătură cu stare de insolvență declarația pe proprie răspundere nu are nici o legătură cu starea de insolvență; și în fine, sunt solicitări, cerințe ale legii care nu au nici o sancțiune în lege, spre exemplu notificarea pe care trebuie să o faci înainte de a cere deschiderea procedurii insolvenței, a intenției de a face acest lucru către Fisc, nu există nici un fel de sancțiune. Ce se întâmplă, spre exemplu, dacă nu ai o astfel de notificare? Adevărul este că la București există câțiva judecători care îți resping cererea, pentru că nu faci dovada notificării, este o mare greșeală, pentru că de fapt tenta pe care textul de lege, și am participat în Parlament la această discuție, inițial nici nu era în lege a insistat neapărat Fiscul să fie anunțat, tenta este alta: să fie anunțat Fiscul nu că se va deschide procedura și eventual să se opună la ea, ci să-și facă procedurile de control  în timp, în așa fel încât să nu fie luați prin surprindere și să se trezească cu respingerea creanței ca tardiv solicitată, iar pe chestiunea cu recunoașterea, recunosc și nu regret fapta, recunosc că eu am tamat  această explicație, dar sub nici o formă nu am confundat recunoașterea, mărturisirea cu ceea ce face debitorul, debitorul ce face, el spune: „sunt în stare de insolvență, iată și de ce spre exemplu arată: mi s-au poprit conturile, mi-au ieșit în stradă salariații, grevă spontană și așa mai departe”, dar principalul lucru pe care-l spune: „iată, sunt într-o situație delicată, recunosc față de creditorii mei cu onestitate și din timp că sunt în insolvență și le cer și lor și judecătorului să mi se permită să fiu, să mă pun sub protecția Tribunalului”, deci nu are sensul neapărat de proba aceea din Codul de Procedură Civilă, dar este, repet, este o chestiune foarte delicată. Ultima afirmație, durează treizeci de secunde, eu am zis și repet acest lucru în procedura de insolvență fie că e una la cererea creditorului, fie că e una la cererea debitorului, analiza care se face probelor nu este una care se face în procesul de drept comun, nu ai nevoie de acele probe din dreptul comun, ai nevoie de o verificare similară cu cea din procedura ordonanței, spre exemplu, sau a somației de plată, cum se numește acum ordonanța de plată, adică o verificare la nivelul aparenței dreptului, pentru că dreptul efectiv se stabilește ulterior după ce se deschide procedura prin declarații de creanță, prin contestații, etc. sau eventual printr-o o opoziție la deschiderea procedurii, opoziție care spre exemplu s-ar putea admite și pentru abuzul de drept al debitorului de a fi cerut prematur sau fără justificare deschiderea procedurii insolvenței. Mă opresc aici, trecem la ultima prezentare din acest panel, doamna Claudia Bălășoiu, practician în insolvență, am înțeles ești și avocat?

Claudia Bălășoiu: Da.

Gheorghe Piperea: Da, și avocat „Putințele și neputințele administratorului special”, asta chiar că e o temă care mă interesează în gradul cel mai înalt.

Claudia Bălășoiu: Mulțumesc frumos, domnule profesor. Bună ziua, vă mulțumesc organizatorilor pentru invitație. Tema aleasă este o temă pe care sincer am ales-o datorită dificultăților cu care ne confruntăm în procedurile de insolvență și anume: referitor la, o să fiu destul de scurtă pentru că timpul este destul de limitat, însă o să insist pe atribuțiile administratorului special, care sunt atribuțiile administratorului special, practic care sunt putințele administratorului special și care nu sunt, sunt neputințele administratorului special. Putințele lui, în opinia noastră, sunt multe, în sensul că începând de la desemnarea administratorului special noi apreciem că această desemnare a administratorului special ar trebui să fie cumva limitată, în sensul că e adevărat că acționarii sunt cei care desemnează administratorul special, însă, problema se pune în sensul că administratorul special de cele mai multe ori, cred că la  95 % dintre cazuri din păcate, este desemnat dintre administratori societății statutari, dintre acționari, dintre membri. Aici opinăm noi că legea ar trebui să vină cu anumite limitări ori, nu știu, poate că chiar ar trebui să se introducă o nouă reglementare în lege  în sensul că considerăm că ar trebui să fie desemnat acest administrator special dintre asociații societății, e adevărat că timpul ne permite fiindcă convocarea pentru desemnarea administratorului special este în zece zile din momentul la care se publică în BPI notificarea de deschidere, iar raportul asupra cauzelor în patruzeci de zile. Menționez acest raport pe cauze, fiindcă de acest aspect cred că ar trebui să fie legată desemnarea  administratorului special, în sensul că dacă într-adevăr prin raportul asupra cauzelor administratorul judiciar constată că fostul administrator statutar pentru că se face vinovat de starea de insolvabilitate a societății atunci, în opinia noastră, ar trebui să se ridice de drept sau ar trebui să existe o variantă în care, sigur că la momentul acela în care noi vom constata că el se face vinovat de starea de insolvență a societății, probabil că tot administratorul statutar este și administratorul special și atunci aici cred că ar trebui să existe o modificare în lege în sensul că ar trebui ca acest administrator special din acel moment să nu mai aibă calitatea de administrator special, asociații să se reîntâlnească și să fie obligați cumva prin Lege să desemneze o altă persoană, chiar o entitate juridică, până la urmă nu trebuie să fie desemnată o persoană fizică în reprezentarea de administrator special. Acesta este un prim aspect pe care eu îl consider destul de important și cred că ar trebui să fie lămurit sub aspectul desemnării administratorului special. Un alt aspect important și care, eu zic că nu este reglementat în nici un fel, este acela ce se întâmplă după ce se desemnează administratorul special, ce se întâmplă din prisma legii nr. 31, ce se întâmplă cu acea hotărâre prin care este desemnat administratorul special? Păi se depune la Registrul Comerțului și se publică în Monitorul Oficial. Există opozabilitate față de terți în condițiile în care practic prin desemnarea administratorului special ar exista o modificare în structura actului constitutiv? Există o modificare însă, dacă vom scoate un certificat constatator vom vedea că administratorul special nu este menționat în acest certificat constatator, deci inclusiv sub acest aspect, sub aspectul opozabilității față de terți, apreciem că ar trebui să existe anumite modificări. Alte aspecte controversate pe care noi la fel le apreciem destul de importante de a fi lămurite, sunt acelea care sunt acțiunile pe care le poate promova administratorul special, unde poate el să reprezinte debitorul? Am văzut, spre exemplu, și chiar am întâmpinat o situație chiar zilele trecute, o situație în care administratorul special face contestație împotriva hotărârii adunării creditorilor, am invocat evident excepția inadmisibilității contestație, de fapt excepția calității procesuale a administratorului special de a contesta adunarea creditorilor, instanța de judecată, din păcate, a soluționat și a apreciat că are calitate procesuală administratorul special în promovarea unei asemenea acțiuni. Ei bine, în opinia mea, nu are nici un fel de calitate fiindcă, dacă ne conducem de dispozițiile art. 48 alin. (8) vom vedea că sunt enumerate în mod concret persoanele care pot contesta hotărârea adunării creditorilor și, totodată, sunt enumerate modalitățile în care sau care sunt aspectele pe care le are în vedere instanța atunci când se solicită anularea hotărârii creditorilor. Așadar, se pare că instanța de la Gorj și am s-o și numesc care apreciază că administratorul special are calitate în promovarea unei contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor, noi nu. Mai departe alte atribuții pe care le are în a participa în numele debitorului în acțiunile prevăzute de dispozițiile art. 117 și art. 122, din nou ne punem întrebarea dacă administratorul special are atribuții în contestarea raportului asupra cauzelor. Nu cred că poate contesta raportul asupra cauzelor și nu cred că poate să fie contestat raportul asupra cauzelor, din simplul motiv că raportul asupra cauzelor este un raport în care administratorul judiciar își asumă o opinie vizavi de cele constatate la momentul în care a analizat situația financiară a debitoarei, nu putem aprecia că un raport asupra cauzelor poate fi constat de administratorul special, care sigur are tot interesul să-l conteste fiind că tot dânsul a fost administratorul statutar și este evident în condițiile în care prin acest raport se concluzionează că se face vinovat de stare de insolvență, este firesc  să aibă un interes în contestarea acestui raport însă, noi apreciem că acest raport nu se poate contesta nicidecum întrucât este o situație de fapt. Da, e adevărat.  Nu este un adevăr absolut, cred că acest raport asupra cauzelor este supus controlului judecătorului sindic în raport de dispozițiile art. 45 și cred că judecătorul sindic poate aprecia dacă acest raport este incomplet. Sigur că judecătorul sindic pe de o parte, vizează modul în care este întocmit acest raport în sensul că dacă sunt indicate persoanele culpabile, dacă societatea are posibilitatea de reorganizare, noi apreciem că judecătorul sindic este cel care poate cenzura acest raport, prin prisma dispozițiilor art. 45.

Radu Bufan: Problema care trebuie rezolvată este că singurul care are acces la date e creditorul, pentru că ceilalți creditori n-au de unde să aibă acces la date, decât eventual băncile. Deci eu ca administrator judiciar pot să scriu orice, ajung la concluzia că pot să scriu orice și nu are cine în mod documentat să mă conteste. Mie nu mi se pare că nici judecătorul sindic nu are datele necesare sau expertiza necesară, ideea ar fi că trebuie să ajungem la o soluție în care să poată să existe o altă opinie. Eu am trăit înainte de 1989 și nu îmi place chestia asta cu o singură opinie, mulțumesc.

Claudia Bălășoiu: Vă mulțumesc și eu. Așa cum am spus, cred că judecătorul sindic poate tranșa această problemă raportată la raportul asupra cauzelor. Următorul aspect pe care aș vrea să-l învederez este din punct de vedere al reprezentării debitorului, din punct de vedere judiciar, debitorul, în opinia mea, nu poate să mai stea singur în proces, ci numai prin reprezentantul său legal administratorul judiciar, lichidatorul sau, administratorul special după caz. Alte aspecte pe care aș fi vrut să le mai învederez sunt cele de, în continuare îmi mențin punctul de vedere privind desemnarea administratorului special, cred că aici ar trebui ca legea să fie cumva modificată, să fie cenzurată, să se poată desemna administratorul special dintre administratorii statutari sau dintre practicieni în insolvență, sigur fiindcă suntem într-o situație de criză practic ne-ar trebui un manager de criză, un manager care să poată conduce societatea în direcția cea bună, de ce? Fiindcă mi se pare cumva, scuzați-mă că folosesc acest cuvânt, și ilogic, practic desemnăm un administrator special în condițiile în care dintre acționarii debitorului, în condițiile chiar în care la conducerea sau sub conducerea lor s-a ajuns în starea de insolvență, cumva mi se pare și ilogic, pentru că, cred că  în acel moment ar trebui să vină o persoană de specialitate ori o persoană care să fie cumva imparțială de inclusiv atașamentele emoționale de acea societate, rămâne un subiect controversat, nu știu dacă vom reuși să-l tranșăm într-un final, chiar nu cred. Dar în opinia mea, și mi-o asum, și știu că este o opinie destul de, ca să zicem așa „agresivă”, în opinia mea cred că administratorul special desemnat din fostul administrator statutar este o greșeală. Totodată, ca o concluzie cred că administratorul special într-o procedură de insolvență are mult prea multe drepturi față de administratorul judiciar și chiar, uneori, în contradicție cu administratorul judiciar fiindcă, după cum bine știm acesta poate contesta măsurile întreprinse de administratorul judiciar în raport de dispozițiile art. 59 din lege. Dacă aveți întrebări.

Gheorghe Piperea: Da, mulțumim doamnei Claudia Bălășoiu, nu am depășit cu foarte mult timpul alocat, desigur că dacă sunt intervenții vă rog să le faceți. A fost binevenită intervenția domnului Bufan, pentru că raportul asupra cauzelor, ca orice altă măsură a lichidatorului ar trebui să poată să fie contestată, există într-adevăr un termen destul de scurt în privința asta, iar legea spune că orice persoană interesată poate să conteste, cred că și un administrator special ar putea să conteste, e adevărat însă că situația în care se află este una specială, dacă este aceeași ca și fostul conducător statutar al debitorului de dinainte de deschidere a procedurii insolvenței el are interesul, într-adevăr, să schimbe ceea ce se constată în raportul asupra cauzelor ,dar cred că este și cel mai interesat dintre persoanele interesate să formuleze o contestație asupra acestui raport pentru că este posibil ca în acel raport să spună cauzele insolvenței sunt prostia, incompetența, iresponsabilitatea, frauda administratorului societății, persoanele responsabile sunt administratorul societății punct, ș.a.m.d. Adică chiar cred că este cel mai interesat să facă o astfel de contestație, dar sunt de acord cu unele lucruri spuse de doamna coleg, pentru că și eu am spus de nenumărate ori că administratorul special este într-o postură foarte, foarte ciudată, foarte tulburătoare în raport de procedura insolvenței care și așa este o procedură menită să gestioneze un scandal, instituția administratorului special apare undeva pe la o lună și jumătate de la data deschiderii procedurii, nu ai cum să ai mai devreme, pentru că trebuie să convoci adunarea asociaților, respectiv acționarilor, de asemenea instituția administratorului special poate să fie suspendată sine die. Nu știu dacă toată în toată țara se întâmplă asta, am văzut că la Brașov spre exemplu administratorul special nu se înregistrează în Registrul Comerțului, nici măcar hotărârea AGA de numire a administratorului special  nu se menționează în Registrul Comerțului. În schimb, la București administratorul special este numit printr-o hotărâre AGA care se menționează în Registrul comerțului și pe art. 7 din Ordonanța 116/2009, aceea care ar fi trebuit să fie temporară, cea cu delegarea atribuțiilor judecătorului delegat, aceea a devenit definitivă, nu s-a mai schimbat nimic, acolo art. 7 spune dacă se formulează o intervenție la Registrul Comerțului atunci mențiunea se blochează, dosarul se trimite de urgență la tribunal și pe perioada cât tribunalul se pronunță, ba chiar și pe perioada cât se pronunță Curtea de Apel, calea de atac, mențiunea rămâne neînregistrată, și te întrebi dacă ai administratorul special sau nu ai administratorul special. Răspunsul este nu, dacă se face o astfel de cerere de intervenție iar societatea rămâne într-o situație foarte delicată, foarte ciudată, rămâne cu un administrator judiciar care nu are decât atribuția de supraveghere și de control al managementului societății, iar managementul societății nu știm care este, pentru că nu avem un administrator special încă, managementul societății ne descurcăm cum putem este fostul management, inclusiv fosta directorime din societate cu care, repet, trebuie să ne descurcăm, mai dăm pe unii afară, mai ținem pe alții, cert este că în perioada respectivă, deși, repet, aparent administratorul judiciar nu se ocupă de businessul societății până la urmă se cam ocupă pentru că nu are administrator special. Poate că aici într-adevăr ar trebui să fie o intervenție legislativă pentru că instituția este după părerea mea incoerent reglementată și repet sugestia pe care i-am dat-o, nu știu dacă vroia să spun asta dar am determinat-o, se pare că am o influență bună, repet sugestia de a merge către numirea, alegerea în poziția de administrator special a practicienilor în insolvență, pentru că ei sun manageri de criză, adică dacă tot trece printr-o criză societatea atunci poate că ar fi bine, inclusiv sub raportul independenței acestui profesionist, să aibă o perioadă societatea în care să fie sub administrarea specială a unui practician în insolvență, asta nu înseamnă că practicianul respectiv în insolvență se va ocupa de tot, trebuie să fie și chimist, și dezvoltator imobiliar, și producător de piese și componente auto, ș.a.m.d. Nu, va folosi directorimea, dar aceea pe care o va alege conform cu organigrama pe care o va decide. Dacă sunt întrebări din sală, dacă nu, încă o dată mulțumesc speakerilor și vă rog să-i aplaudați împreună cu mine, sper că eu personal nu v-am enervat mai mult decât trebuia, sper că speakerii v-au spus lucruri interesante pe care să le rețineți, să le notați și să le folosiți în activitatea practică. Vă mulțumesc!

Lucian Bercea: Doamnelor, domnișoarelor și domnilor, îmi face plăcere să mulțumesc la rândul meu domnului profesor Cărpenaru și organizatorilor acestei conferințe, domnului Andrei Săvescu în mod special pentru invitație și pentru plăcerea de a modera acest al doilea panel aflat între insolvență și dreptul societar. Iată că la granița dintre ele se situează materia contractelor pe care o vom discuta alături de cei cinci invitați care se află alături de mine. Îi mulțumesc domnului profesor Cărpenaru și îi transmit salutări și multă sănătate. Sunt convins că ne urmărește în acest moment, pentru că între domnia sa și Facultatea de Drept din Timișoara al cărei profesor sunt, e o relație veche și constantă. Îmi amintesc că exact acum 10 ani, în 2006, editura C.H. Beck publica un volum „In Honorem Stanciu D. Cărpenaru” la inițiativa domnului profesor Radu Bufan, cel care se află alături de mine în acest panel, cel care a inițiat și a întreținut în cea mai mare parte buna relație între facultatea noastră și domnul profesor Stanciu Cărpenaru.  În momentul în care primesc invitații pentru a modera paneluri la conferințe, mă gândesc la ceea ce spune Andrei Pleșu în legătură cu moderatorul roman, pe care îl definea ca fiind persoana care are ceva de spus public și alege să o facă invitând câteva persoane cu rol mai mult sau mai puțin decorativ. Eu voi încerca să mă sustrag acestei definiții și să am un rol de simplu moderator astăzi vizavi de interesul pe care sunt convins că îl vor suscita intervențiile celor aflați alături de mine. Voi începe prin a-l invita să intervină pe domnul profesor Radu Bufan, profesor la Facultatea de Drept din Timișoara și profesor asociat la Facultatea de Drept din București, specialist în materia dreptului fiscal în acest panel. E un reputat specialist în materie de insolvență însă interesele domniei sale din ultima perioadă s-au situat în special în aria dreptului fiscal, care va interveni pe tema intitulată „Noi tipuri de tranzacții și nevoia recunoașterii lor adecvate de către dreptul fiscal.” Domnul profesor Bufan, într-o discuție pe care am avut-o anterior acestei conferințe, mi-a mărturisit că urmează să analizeze critic modul în care organele fiscale înțeleg să examineze din punct de vedere fiscal operațiunile de cumpărare în scop de revânzare și să califice în urma acestor examinări ca fiind comportament fiscal inadecvat anumite circumstanțe pe care le consideră relevante în ceea ce privește înregistrarea de cheltuieli deductibile, reducerea TVA aferentă achizițiilor și așa mai departe. Domnule profesor, aveți cuvântul.

Radu Bufan: Mulțumesc mult. O să încerc să mă încadrez pentru că altfel nu termin niciodată. O să-l rog pe domnul moderator să-mi arate când mai am 3 minute, o să mă uit în altă parte. Nu știu, pornesc de la două chestiuni care sunt, să spunem, comune pentru cei care se uită pe mijloacele de informare în masă. Nu știu dacă ați văzut declarațiile lui Gabi Biriș, colegul nostru, care a fost secretar de stat în Ministerul de finanțe care spunea zilele acestea că are el așa un sentiment că Fiscul a cam strâns foarte tare, mă rog, șurubul la controalele fiscale în ultimii 3 ani cu scopul de a mări încasările bugetare și de a putea justifica după aceea politic guvernul Ponta de ce   scade cota de TVA. Dar eu fac apel, fac abstracție de chestia cu guvernul Ponta pentru că eu eram prin Parlament atunci și știu că opoziția zisese 19% TVA, nu 20 cât a rămas până în final. Deci nu facem politică. Însă și am văzut în practică un fel de înăsprire, să zicem, a atitudinii organelor fiscale în ultimii trei sau patru ani. Și pornesc și o leg de altă constatare. Mă uitam aseară, am văzut în reluare, mi se pare, o emisiune de pe TVR1 care se cheamă „Profesioniștii” unde invitat a fost îndrumătorul meu de la teza de licență, domnul profesor Corneliu Bârsan și în care se discuta despre prezumția de vinovăție ce apasă în România asupra multor persoane. Vreau să vă spun că pe mine, spre deosebire de ce spunea profesorul Briciu azi dimineață, sigur că insolvența și societarul rămân ale dreptului comercial, dar eu m-am ferit toată viața de materia contractelor comerciale și la examene eu nu examinam contractele, eu mă țineam de faliment și de titlurile de credit. Am probleme mari cu reglementarea contractelor și cu faptul că am abandonat reglementarea sau spiritul dreptului comercial și de asta profită Fiscul. Sigur, e vorba de, mă rog, mai mult sau mai puțin comportamente abuzive. Eu am o teorie care spune că Fiscul are din când în când niște revelații așa „Pac”!. În 2010 a avut revelația că persoanele fizice trebuie să plătească TVA pe tranzacțiile imobiliare. În 2014 a avut o revelație cum că indemnizațiile de detașare, deplasare date muncitorilor din străinătate sunt de fapt venituri de natură salarială. Nu discutăm despre securitate juridică și previzibilitate și toate chestiile astea de care n-a auzit probabil Fiscul nostru până acum. Nu vreau să intru pe terenul abuzului, dar ce înseamnă abuzul de drept din partea contribuabililor? Ce înseamnă abuzul de legislație fiscală din partea Fiscului? Am încercat să le tratez. Am eu o cărțulie care va avea vreo patru volume care se cheamă „Tratat de drept fiscal” și am încercat să rezolv cât de cât problema abuzului și a dispoziției art. 11 din Codul fiscal, celebrul 11 alin. (1), care este invocat ca un fel de, cum să spun, panaceu universal de către Fisc. Oricând nu-i place ceva recalifică ceva sau ignoră ceva. Și ajungem la această calificare sau recalificare și la modul în care trebuie probate tranzacțiile sau contractele comerciale. Este o prăpastie între modul în care este reglementat contractul în Codul Civil și modul în care proba contractului este cerută de organele fiscale. Cel mai preferat sport al organelor fiscale este TVA: două direcții de acțiune: ori să pună TVA pe livrările intracomunitare și n-ai cum să dovedești în mod absolut că marfa a ajuns în străinătate. Chiar zicea un coleg de al meu din Belgia: este proba imposibilă a livrării intracomunitare sau celălalt sport de nededucere a cheltuielii și a TVA-ului pe motive, de exemplu, de comportament inadecvat al furnizorului. Se duce Fiscul la furnizorul furnizorului furnizorului și vede că acela n-avea număr la casă. S-a terminat. Deci toată lumea care intervine pe traseu are TVA nedeductibil. Are TVA nedeductibil la o marfă pe care a cumpărat-o în scop de revânzare, dar TVA-ul pe care l-a colectat revânzând marfa e ok. Ajungem nu la dubla, la tripla, la quadrupla impozitare. Vreau să spun că pe fond discutăm despre niște concepții care nu sunt  adecvate. Noi suntem, toată osatura și organizarea inclusiv a documentelor justificative ține de anii de dinainte de ’89. Spunea cineva că trebuiau împușcați toți cei care aveau peste 15 ani în ’89 și să știți că nu e chiar exagerat. Oamenii și aceste reglementări sunt făcute de oameni care încă cred că sunt în socialism cumva. Adică mie mi se cer niște probe care nu sunt adecvate. Se pare că nimeni n-a auzit de cumpărarea în scop de revânzare. Noroc că în Codul civil se vorbește pentru prima dată despre vânzarea bunului altuia sau despre vânzarea unui bun viitor. Se duce la furnizorul meu care e unul din cei șase intermediari care intervin între producători și consumator și spune: „Păi acela n-a avut depozite”, “Acela n-a avut marfă niciodată depozitată”. Păi ce? trebuia să o aibă? Ca să vândă bunul acela, trebuia să-l aibă? Nu poți să vinzi înainte un bun și după aceea să îl cumperi? Intermediarul pe la care trec numai facturile e obligat să aibă depozit? Păi unde scrie? În ce lume trăim? În lumea planificării socialiste. Marfa se duce de la producător direct planificată, atâtea tone pe an direct la consumator. În ochii Fiscului pare ilegal să ai un birou să manevrezi numai acte, să cumperi și să le vinzi pentru că ai relația comercială respectivă, ai intrarea la marele producător, dar să nu vezi marfa niciodată. Asta este ilegal! Păi nu e legal fraților. Avem text și ne ajută fiscalul, avem text în directiva TVA. În directiva TVA care-i transpusă în legea internă vorbește despre operațiunea triunghiulară, asta-i operațiunea triunghiulară. Marfa trece. Sigur, directiva TVA e făcută de niște capitaliști, ei nu știau că noi nu suntem încă în comunism. Marfa trece direct de la producător la beneficiarul final și factura circulă pe la toți intermediarii și circulă fără TVA pentru că ăla ar trebui să facă, să deducă și să colecteze și marfa se duce direct la ultimul beneficiar și factura poate să treacă pe la cinci inși care cumpără și revând fără să aibă mijloacele de transport și depozite adăugând 5% sau 2%, sau 3% la prețul mărfii pentru că așa se face comerțul în capitalism și ăștia trăiesc în capitalism, asta e cumpărarea în scop de revânzare. Nu trebuie să ai în vine raport din Bulgaria și zice că furnizorul meu nu a avut camioane și depozite niciodată. Și ce? Păi nu încape în mintea inspectorului fiscal, nu încape în sistemul nostru de evidență sau de modul de organizare. Faptul că suntem în capitalism și că acela nu este un ilegalist, acela care cumpără și revinde. Haideți să vă spun culmea culmilor. Înțeleg că îmi scazi un TVA pe care eu l-am încasat, l-am plătit, dar la cereale, de exemplu, avem taxare inversă. Am vreo cinci intermediari care intermediază vânzarea de cereale. Ce înseamnă taxare inversă? La mine au venit cereale fără TVA. Eu am adăugat și am scăzut TVA , am spus plus și minus. Nu am văzut acei bani niciodată, nu am avut niciodată de plătit. Le-am vândut mai departe, evident, fără TVA pentru că aela face taxare inversă. Vine Fiscul și îmi spune: „domnule, toate aprovizionările tale sunt fictive, marfa vine din altă parte pentru că în România e o grămadă de marfă care circulă la negru sau din cauză că furnizorul furnizorului furnizorului a avut comportament inadecvat și îți taie TVA-ul deductibil.” Eu am făcut TVA-ul acela deductibil și colectat într-o singură formulă contabilă. Contabilii spun că, domnule, nu poți rupe formula contabilă, nu poți să alegi numai ce dorești din ea și aici mă ajută jurisprudența Curții de Justiție. Domnule, în Halifask, celebra speță care a lansat teoria anti-abuz pe la ‘95, ‚96 spune așa: dacă îi tai TVA-ul deductibil și ai avut o tranzacție artificială, trebuie să îi anulezi și TVA-ul colectat și să îi dai înapoi diferența dacă el a pus ceva în plus. Asta spune Curtea de Justiție sau, spune Curtea de Justiție dacă ai avut tot felul de tranzacții cu probleme în amonte, primul comerciant care este legal sau care nu a fost inclus în această schemă de tranzacții fictive are dreptul legal să deducă TVA pentru că ce ni se impută acum trebuie să știi. Ni se spune, domnule, e o problemă tehnică, nu putem. Marfa aceea, tu nu ai cumpărat-o de la aceia care ți-au dat factura. Aceia sunt o fabrică de facturi din Sintești sau în partea de vest a țării la Strehaia, da? Sunt o fabrică de facturi. Aceia nu au avut niciodată marfa în curte, dar nu trebuia să o aibă în curte. El trebuia să o cumpere de la altcineva și e un traseu de facturi. Ți se impută ție care ești undeva pe traseul acesta al intermediarilor că n-ai control asupra provenienței mărfii. Probabil că în cinci ani de zile se va rezolva tehnic. Va apărea un american care va spune: „orice marfă transportata în orice camion cu orice densitate va putea avea o amprentă unică și își transmite amprenta aceea în format electronic de la plecarea camionului din portul Constanța până la Becicherec la ultimul beneficiar și se va putea identifica.” Până atunci, însă, nu ai cum, dacă ești al 7-lea pe traseu, să răspunzi pentru comportamentul eventual inadecvat că unul dintre aceștia de pe traseu a luat marfa la negru și a făcut factură pentru marfă la negru și când a ajuns la tine s-a „albit”. N-ai de unde să știi lucrul acesta. Deci, ni se cere pe plan fiscal să facem niște probe care nu erau niciunde prevăzute în dreptul comercial. Și în afară de faptul că pe acest plan, deocamdată ne sprijinim pe hotărârea Curții de Justiție, eu vreau să spun că e păcat că am renunțat sau că nu valorificăm ceea ce era deja aquis în dreptul comercial. Haideți să vă spun cum se vând cerealele în județul Timiș. În anii în care este secetă, prețul cerealelor se dublează, prețul grâului se dublează din iulie până în aprilie anul viitor. Cerealele rămân în același depozit, în siloz și se vând între cinci persoane. Cum crește prețul, cine le-a cumpărat, le-a cumpărat ca să speculeze la preț, le vinde. Marfa rămâne acolo, în siloz. Următorul le vinde la rândul lui până în aprilie când ajunge la o fabrică de panificație care va plăti aproape dublu și toți aceștia cinci care au investit bani au avut bani câștigați mai mult decât rata dobânzii. Fiscul vine și spune: „fă-mi domnule dovada transportului mărfii.” Păi da, e o tranzacție fictivă. Dacă nu a fost transport, nu ai avut aviz de expediție, de însoțirea mărfii, nu e tranzacția reală. Apropo de avizul de însoțire a mărfii, are niște elemente obligatorii. Știți care sunt singurele elemente care nu sunt obligatorii? De unde pleacă și de unde ajunge marfa. Păi ce poți să controlezi dacă nu știi traseul mărfii? Vă spuneam că și documentele sunt  concepute de niște minți neadecvate la realitate. De exemplu, pe bonul de consum trebuie să ai trei semnături: semnătura gestionarului, semnătura celui care primește, care dă în producție sau care preia bunul și semnătura celui care ordonă operațiunea. Și mă duc la un privat care e singur în firmă. Nu e bun actul, deci actul nu e document justificativ pentru că trebuie trei semnături. Pe nota de intrare recepție trebuie patru semnături, dar el e singur în firmă, cu nevasta eventual, sunt asociați. Nu e bun actul, da? Ei, revenind la oile noastre, la cereale, am avut warantul sau cu certificat de depozit. Acela era un document cu 2 file. Când aveai ambele file te duceai în depozit și îți ridicai marfa. Aia era dovada mărfii tale. Nu te întreba nimeni cum ai adus-o, cu căruța, cu camionul, cu vaporul, de unde provine, pentru că nu e problema ta. Acum zice Curtea de Justiție că Fiscul trebuie să demonstreze cu elemente obiective că știai sau ar fi trebuit să știi că marfa provine din altă parte și că nu e marfa detașată facturii, dar nu ai cum să o verifici. Dacă aveam warantul, ai un exemplar, înseamnă că al doilea exemplar este recipisa de depozit sau warantul. Warantul e depus la bancă ca si garanție. Nu poți să ridici marfa decât cu acceptul creditorului ipotecar. Dacă ai ambele bucăți, te-ai dus și ai luat hârtia. Deci, dreptul comercial ne permitea să simplificăm. Am renunțat la dreptul comercial, la anumite documente care erau specifice capitalismului și nu putem să le înviem. Din această cauză, trebuie să vă spun că tot ce spune Codul civil este apă de ploaie când vine inspecția fiscală. Nici nu știi ce documente îți trebuie ca să dovedești executarea unui contract, să dovedești că acea tranzacție nu a fost fictivă. Nu ți se spune dinainte, da? Fiscul vine și cere orice altfel de elemente. Deci, din păcate, practică fiscală eu spun că este abuzivă. Nu pot să-i cer omului mai mult decât e rezonabil la încheierea unui contract să își facă. În Codul Civil nu te ajută cu nimic. Dacă citiți vânzarea bunului altuia sau vânzarea bunului viitor, e un mare progres că sunt totuși reglementate, însă Codul nostru civil e cu 100 de ani în urma tranzacțiilor comerciale. Economia, să știți, că se duce mai departe, nu stă nimeni după legiuitor. Vine Fiscul și îmi spune: „Domnule, nu-i normal, ce fel de comerț e acesta? Cum se desfășoară comerțul în ziua de azi sunt niște mici en-gros-iști de fiare, de fierătanii”. Se duc, zic: „Măi, unde te duci? Ce vinzi săptămâna asta?” Păi zice: „Am un traseu, eu mă duc pe la Alba-Iulia, pe la Turda pe la Cluj, altul se duce prin Oltenia și eu bag în camion cam ce-mi cer aceștia de pe drum: roți dințate, arbori cotiți, planetare și mă duc pe acolo pe la Iași știu că trec săptămânal. Mă duc acolo și întreb ce-ți trebuie? Două din acela, trei din acela, le dau jos din camion, îi fac factură, îmi dă chitanță imediat. Da? Sau îmi spune: „săptămâna viitoare adu-mi nu știu, niște table sau niște plasă sudată.” Așa se face comerțul în ziua de azi și asta este o formă de comerț care există și e legală”. Păi zice: „cum, nu știi, n-ai contract? N-am contract! Dovedește-mi ce comenzi i-ai dat lui acela. Nu, n-am nicio comandă! Acela vine pur și simplu și-mi dă marfa și eu îi dau banii.”. Deci sunt atâtea forme de comerț inventate de mintea umană în capitalism pe care nu ne putem  preconstitui probe și atunci trebuie să încercăm ori să suprareglementăm, ori să înțelegem că trebuie să restrângem sistemul probator. Păi dacă-i ceri unui comerciant care-i numai el cu soția, în firmă, să mai angajeze gestionar, contabil, recepționer, merciolog. Pe vremuri era și ”ONM”. N-aveai organizarea și normarea muncii, nu era întreprindere productivă prin anii ’92, ’94 ca să beneficiezi de nu știu ce stimulente. Nu putem face asta și atunci trebuie să ne restrângem și lupta este în justiție. Vreau să vă spun că, de exemplu, în 2014 sau 2015 e o hotărâre excepțională și trebuie să o citez, o hotărâre dată de un judecător curajos de la Curte, și eu o citez întotdeauna. Am văzut și o hotărâre dată de un judecător European, Cristina Maria Florescu, judecător la Curtea de Apel București, Secția a VIII-a, Contencios administrativ și fiscal. În speță în ideea la România, a dat o hotărâre în care spune foarte clar, citând dreptul European pe zece pagini, „factura trebuie completată cu ceea ce spune la lege, nu-ți trebuie pentru dreptul de deducere niciun altfel de document în afară de factură, dacă nu se pune în cauză realitatea operațiunii.” Și citează hotărâri și practică și principii ale Curții de Justiție. Deci eu sunt optimist că a apărut această generație de judecători care nu dă hotărâri după dictare sau neapărat pentru că e interesul statului sau al Fiscului sau nu știu care. Sunt judecători echilibrați și, sigur, trebuie să evităm acum, noi avocații, suntem tentați să cităm orice fel de hotărâri ale Curții de Justiție care ne sunt favorabile. Nu ne putem aștepta că toate sunt aplicabile în speță, dar concluzia mea, și aici mă opresc, este că renunțarea la reglementările comerciale în materie de contracte, renunțarea la spiritual dreptului comercial. Ce spunea dreptul comercial? Că-ți trebuie contract scris? Nu. Era suficientă comanda urmată de executare imediată. Era contract. Deci am renunțat la spiritul dreptului comercial, ne civilizăm, ne facem civiliști, facem un milion de hârtii, dar vreau să vă spun că și dacă facem un milion de hârtii, nu ajung. Și din păcate tot sistemul acesta de reglementare al circuitului, al documentelor și al hârtiilor este un sistem care are la bază un concept depășit. Niciodată acest sistem de reglementare nu va putea ține pasul cu realitățile comerțului. De exemplu, ce documente îmi trebuie pentru comerțul electronic? Ce document îți trebuie ca să dai comandă la taxi pe aplicația nu știu care? Deci, nu cred că soluția este suprareglementarea. Soluția constă în simplitate și în bună-credință. Din păcate, legile române, cel puțin legile fiscal nu disting între buna si reaua- credință. Aproape că aș spune că reaua credință a plătitorului, a contribuabilului este prezumată. Ca să vin la panelul de dinainte, singura lege în care am văzut eu că există cu referiri la buna sau reaua credință este legea insolvenței persoanei fizice. Acolo dacă vă uitați, sunt câteva elemente în care legiuitorul îndrăznește să spună: este rea- credință, dacă după ce ai intrat în procedură primești niște venituri pe care nu le declari. Deci eu cred că inspectorul fiscal trebuie să aibă puterea, dată de lege, să aprecieze nu dacă trebuie sa plătești impozit sau nu, inclusiv să discute accesoriile în funcție de buna sau reaua credință a contribuabilului care trebuie probată de comportamentul lui. Dacă trecem peste buna sau reaua credință, dacă trecem peste prezumția de nevinovăție, ajungem într-un stat în care eu am trăit pană în ’89 și nu mai vreau, vă mulțumesc!

Lucian Bercea: Mulțumesc și eu domnului profesor. Nu s-a mai pus problema încadrării în timp pentru că s-a încălzit atmosfera așa de mult încât atenția a fost captată. Dacă există întrebări, vă invit să le adresați acum. Dacă nu, îmi face plăcere să îl invit pe domnul profesor Radu Rizoiu să intervină. Domnia sa, sub titlul de „Cine este de vină? Despre abuzul de garanții în materie ipotecară’’, va analiza aplicabilitatea acestei teorii a abuzului de drept în materie ipotecară, va încerca să desprindă particularitatiile aplicării ei în această materie. Domnule profesor, aveți cuvântul!

Radu Rizoiu: Mulțumesc, domnule profesor! După cum ați auzit deja, cred că intervenția mea e oarecum superfluă, cel puțin prima parte, cea cu întrebarea cine e de vină, răspunsul a fost dat, ați înțeles cu toții, Fiscul e de vină! Deci partea asta am rezolvat-o, aș vrea numai să mai punem câteva detalii. Trecând peste glumă, însă, să știți că ce spune domnul profesor Bufan, de genul Codul Civil nu e bun de nimic, are un mare sâmbure de adevăr, sâmbure de avocado așa, cam atât de mare, și anume,  Codul Civil nu e bun de nimic pentru că lumea nu-l citește și nu îl aplică. Și lumea include inclusiv și Fiscul. Fiscul, oricât ar fi el de special, totuși face parte din această lume, nu din altă lume pentru că Fiscul dacă l-ar aplica ar vedea că are definită buna- credință în art. 14 care se aplică peste tot, inclusiv în dreptul fiscal. Ar vedea că are abuzul de drept definit în art. 15 iarăși care se aplică peste tot, și dacă, nu numai Fiscul, dar în general, toate autorităţile ar înțelege și mai ales ar accepta faptul că într-o economie de piață și într-un stat democratic dreptul privat este fundamentul dreptului, iar nu dreptul public. Dreptul public nu e altceva decât o excepție, o notă de subsol la dreptul privat, și ar înțelege că acel art. 2 din Codul Civil pe care toată lumea îl înjură în principal comercialiștii că a distrus dreptul comercial are de fapt altă menire și anume: de a arăta că tot sistemul de drept se sprijină pe principiile dreptului privat și atunci când nu avem o normă sau norma e neclară ne ducem la dreptul comun. Surpriză, pe care îl găsim în Codul civil pentru a căuta poate acele principii care să ne ajute să găsim o soluție, poate că lucrurile ar fi puțin diferite și atunci ar putea și domnul Bufan să îi explice inspectorului fiscal că art. 11 din Codul Fiscal trebuie interpretat nu în neant, ci prin referire la principiile din Codul Civil, inclusiv la buna-credința și așa mai departe. Da, închid paranteza, după cum probabil ați remarcat, am reușit să pun un titlu foarte lung prezentării, dar n-am rezistat până la sfârșit și ultimul cuvânt e tot cu ipoteci, deci până la urmă tot acolo ajungem. Câteva precizări prealabile. Conform titlului am zis că mă ocup numai de abuzul de garanții, dar nu pot să vorbesc despre abuzul de garanții dacă nu explic în două cuvinte despre abuzul de drept.Teoria abuzului de drept e veche, are peste 100 de ani. Problema este că ea are peste 150 de ani, prima speță fiind aceea celebră cu facem un coș nu pentru că avem noi nevoie de coș, ci ca să umbrească soarele cu privire la casa vecinului pe la 1800 și ceva în Franța. După aceea, pe la 1900, a fost aia și mai celebră, pe care o știe toată lumea, cu unul care își cumpără un teren lângă terenul unui aeroport de dirijabile și încercând să îl vândă la un suprapreț și neprimind acel suprapreț, construiește pe el niște țăruși foarte înalți, de vreo 20 metri în vârful cărora pune niște țepe de oțel ca să spargă dirijabilele care se îndreptau spre aterizare. Deci, cam așa a apărut abuzul de drept. Francezii însă, nici până în ziua de astăzi nu au un text de lege expres care să definească abuzul de drept, spre deosebire de noi. Prin urmare, în Franța, și o să vă explic imediat de ce am făcut  această paralelă, teoria abuzului de drept pornește de la textele din materia răspunderii civile delictuale. Pentru ei abuzul de drept din totdeauna a fost fundamentat pe răspunderea civilă delictuală. De unde, consecința sancțiunii abuzului de drept cu daune-interese. Chestiune pe care, eu zic din păcate, și autorii români au preluat-o. De ce? Pentru că autorii români întotdeauna s-au simțit foarte apropiați de spațiul juridic francez, prin urmare au citit tratatele franțuzești și în general uită să se mai uite și în legea românească, acolo unde ea diferă de cea franceză. Ei, uite că aici diferă și diferă din ’54, nu diferă din 2011. Prin urmare și la noi, în general, analiza abuzului de drept ajunge invariabil la daune-interese. Ei bine, a doua linie de gândire care a ajuns în același punct, pe care eu îl consider nu greșit, dar extrem de limitativ, pornește de la faptul că Decretul 31/1954, care conținea texte, art. 2-3, care se refereau la faptul că drepturile subiective nu pot fi exercitate în mod abuziv, într-un scop contrar interesului general-obștesc, a adus în doctrina română și ideea: „Stai, domnule, că principala sanțiune a abuzului de drept ar trebui să fie nerecunoașterea de către autoritățile statale îndrituite să aplice dreptul, a acelui drept, a exercițiului acelui drept’’.  Ideea a ținut capul de afiș al anilor ’50-’60 când se înfăptuia comunismul și când drepturile obținute în timpul orânduirii burghezo-moșierești trebuiau să fie rase și se spunea : „Da, poate că tu ai dreptul acela, nu pot să ți-l neg, dar nu mai poți să-l exerciți acum.’’ De ce? De exemplu, pentru că, e o speță celebră de la Cluj cu concesiunea de fumărit din Cluj. Mă rog, acolo cu Dictatul de la Viena, au fost tot felul de schimbări, dar ideea e: coșarilor la un moment dat li se constituise un fel de rentă viageră. Primăria spunea : „Vă dăm niște bani, voi nu faceți nimic, dar ne lăsați pe noi să facem serviciul de desfundare  a coșurilor.’’ și a venit Tribunalul Suprem prin ’56 și a spus: „Ați înnebunit? În socialism, în comunism cineva să stea acasă și să primească bani? Singura sursă de bani în orânduirea comunistă este munca! Dacă nu muncești n-ai voie să iei bani!’’ Prin urmare, a ras acea rentă, care de altfel era perfect legală. Ei, datorită acestor excese, ideea de a nu recunoasște un drept care a fost exercitat în mod abuziv, după ’90 și a pierdut din, să-i zic așa, partea frumoasă.  Eu, dacă nu mă înșel, cred că numai profesorul Beleiu a menținut în cursul dumnealui această sancțiune, dar cu virgulă „sau daune interese’’. Și vă spun că țin minte foarte bine acest lucru, pentru că în anul I de facultate, la examenul profesorului Beleiu am tras biletul numărul 8, care avea  subiect abuzul de drept. N-am știut nimic. Era la sfârșitul unui capitol, era jumătate de pagină, știam cam pe unde este, dar nu știam nimic din ce e acolo pentru că nu întelesesem nimic când învățasem. Mă rog, încetul cu încetul m-a ajutat să-mi amintesc cam despre ce putea să fie vorba, după care am stat și eu să citesc să văd ce naiba nu am știut. Acum, venind la actualele texte, de ce am făcut aceste digresiuni? Ca să înțelegeți că sancțiunea abuzului de drept nu trebuie redusă la daune-interese și de cele mai multe ori o sancțiune mult mai utilă este alta decât cea a daunelor-interese, și vă dau un exemplu pe care e posibil să-l fi întâlnit și dumneavoastră în practică, pe Vechiul Cod de Procedură, dacă vă amintiți, exista la un moment dat un text imperativ și care spunea că la cererea unei dintre părți, instanța e obligată să dispună stenodactilografierea ședinței, în Civil. Și bineînțeles, partea care voia amânare cerea să se facă stenodactilografiere, să se facă adresă, să ne dea experți stenodactilografi. Existau doar două stenodactilografe cu patalama la Parlament, care niciodată nu aveau timp să vină în instanță, prin urmare, cererea asta însemna amânare sine die.  Cealaltă parte, enervată, cerea aplicarea sancțiunii pentru abuzul de drept procesual. Și instanța ce făcea? Aplica amenda avocatului care, mă rog, părții care ceruse amânarea. Partea plătea amenda, care era, nu știu, 100 de lei, 200 de lei și mai obținea un termen de o lună.  Era  „time is money’’, dar „money well spent’’. Dacă instanța s-ar fi gândit, că tot a văzut că e un exercițiu abuziv, să nu recunoască, și anume  să treacă mai departe la judecata dosarului, păi aceea chiar era sancțiune. Aceea chiar era o sancțiune și o durea pe partea care comisese abuzul de drept. Mai este o chestiune care în zilele noastre face ca abuzul de drept să pice cumva pe planul doi. Toată lumea vorbește de abuzuri. Și domnul Bufan a vorbit de abuzuri și ieri, într-o altă conferință, se vorbea despre clauze abuzive, de practici abuzive. Acestea nu sunt abuzuri de drept. Abuzul de drept are o felie destul de îngustă în drept. Atunci când vorbim de clauze abuzive, vorbim de nulitate, deci vorbim de o ilegalitate. Abuzul de drept se oprește acolo unde se termină limitele externe ale dreptului. Și asta încerca să reprezinte desenul pe care l-am făcut. Dreptul subiectiv are niște limite externe, și anume cele definite de legiuitor. Ai dreptul de proprietate, dar ai grijă că trebuie să respecți limitele impuse de vecinătăți, de exemplu limitele de vecinătate, sau anumite drepturi de proprietate sunt limitate din alte perspective de legi speciale. În momentul în care exercităm dreptul dincolo de aceste limite, nu comitem un abuz de drept, ci comitem o ilegalitate, pentru că suntem dincolo de limitele externe ale dreptului nostru. În schimb, când ne păstrăm în interiorul acestor limite, dar cu toate acestea, cum spune actualul art. 15, acționăm nu pentru că vrem să ne obținem un avantaj, ci pentru că vrem să îl păgubim pe altul, în principiu pe debitor, dacă e vorba de un drept de creanță sau acționăm într-un mod nerezonabil, sau într-un mod excesiv, contrar bunei-credințe, atunci comitem un abuz de drept. Prin urmare, după cum vedeți textul actual al art. 15  și aici vă recomand studiul profesorului  Ionuț Florin Popa din Revista Română de Drept Privat de anul trecut, pe tema abuzului de drept, pentru a vedea concepția Noului Cod Civil este edificatoare și schimbă paradigma pe care o avea Decretul 31/1954, care folosea un criteriu pur subiectiv, dacă statul consideră că ți-ai exercitat dreptul cum nu voia el, te rade. Nu, aici avem niște criterii, în principal, obiective. Încă o precizare terminologică, textul art. 15 se referă la drepturi: „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a.’’Prin urmare are în vedere numai drepturile subiective. Nu are în vedere și alte prerogative juridice, cea mai importantă dintre ele fiind libertățile.  Prin urmare, e greu de vorbit de un abuz de libertate. Nu putem comite un abuz de libertate și ce ne doare în materia aceasta este, în principal, abuzul de libertate contractuală. Deci, nu pot să acuz pe cineva: „M-a obligat să închei nu știu ce contract!’’. ,,Nu, domnule ! Puteai să-l închei sau puteai să nu-l închei !”  A, că și-a folosit forța lui herculeană ca să te determine, ți-a făcut o propunere care nu putea fi refuzată, asta e altceva! Vorbim aici de violență, vorbim de dol, de eroare, de leziune, de impreviziune, dacă tu n-ai știut și peste timp s-a dovedit că te-a păcălit. Sunt alte instituții, nu abuzul de drept, chiar dacă unele dintre ele sunt tratate sub forma clauzelor abuzive. În ceea ce privește exercitarea abuzivă a garanțiilor. Aici, teritoriul acesta al  abuzului de garanții, încercând eu să văd cam unde ar putea interveni exercițiul abuziv al acestui drept,  mă rog, e o discuție, dar nu intru în ea pentru că e prea teoretică: dacă există vreun drept la garanții. Nu drept de garanție, ci un drept la a obține garanții. E interpretabil. Dar, putem vorbi de abuz de garanții în materia constituirii garanției, și anume se constituie mai multe garanții decât ar fi necesare. În materia stingerii și aici sunt mai frecvente, și anume nu se radiază o ipotecă din Cartea Funciară, deși s-a stins obligația garantată, sau se radiază cu întârziere, ceea ce creează anumite  inconveniente constituitorului respectivei ipoteci,și aici situațiile sunt mai frecvente.  În primul caz, să știți că ce spun eu acum nu sunt numai teorii, am găsit cel puțin o decizie de Înaltă Curte în care constituitorul ipotecii încerca să radieze niște ipoteci spunând : „Am fost  să pun mai multe ipoteci decât trebuia, prin urmare sunt  excesive, sunt abuzive. Radiați-le!’’  Și Instanța a zis: „Îmi pare rău ! Sunt convenționale, ai fost de acord cu ele. Oricum nu poate să le execute dincolo de valoarea creanței garantate, deci nu văd unde e abuzul!’’  Și bineînțeles, zona cea mai prolifică, cea mai susceptibilă de abuz este cea care privește executarea ipotecii. În ceea ce privește abuzul de existență al ipotecii, de constituire sau de radiere al ipotecii, suprinzător să știți că nu zona ipotecilor convenționale pune problemele cele mai grave, pentru că oricât ar părea de improbabil, poate exista abuz de garanții  și în materia ipotecii legale, exemplul tipic: vânzătorul care nu și-a primit integral prețul are ipotecă legală asupra bunului vândut. Dar dacă nu și-a primit integral prețul înseamnă că banii au fost transferați, dar venind dintr-un cont din străinătate durează cinci zile până intră în contul din România, el are dovada că banii au plecat, dar zice Codul Civil că până când  n-au intrat în contul tău se consideră că plata n-a fost făcută și el insistă la notar să se intabuleze  această ipotecă. Durează vreo cinci zile, numai până se întabulează, după care mai durează vreo lună până se radiază, timp în care bunul respectiv nu poate face obiectul unei operațiuni dintre cele pe care le-a menționat domnul profesor Bufan. Nu poate să circule foarte rapid. Și, și aici probabil că o să văd câteva sprâncene ridicate, în cazul ipotecii judiciare. Și o să-mi spuneți că nu există ipotecă judiciară. Și eu o să vă spun:  „Dar de sechestre ați auzit ?’’.  Sunt convins că  dacă vă uitați la televizor ați auzit măcar de sechestre penale. Vă spun un secret. Nu s-or fi chemând ele ipoteci, dar cel puțin operațiuni asimilate ipotecii cărora li se aplică regimul juridic al ipotecii tot sunt. Și ați auzit de situații când se pune sechestru, inclusiv în fiscal, pe toate bunurile contribuabilului, deși datoria, „până la limita valorii de’’, dar punem sechestru pe toate bunurile, care valorează, probabil, de zece ori valoarea creanței fiscale, numai așa că putem. Eu cred că ați auzit de astfel de situații. Și situația e mai frecventă atunci când sechestrul e pus de o autoritate a statului. De ce? Pentru că acolo n-am nici cauțiune, n-am nici taxă de timbru. Prin urmare nu-l doare cu nimic să pună pe cât mai multe bunuri sechestrul. Mie mi se pare că și aici e o zonă în care se poate vorbi, dar e drept, trebuie să citești și Codul Civil pentru chestia asta de un abuz de constituire a garanției. În ceea ce privește executarea ipotecii. Aici avem niște probleme, destul de dificile, ridicate în special de faptul că art. 2344 îmi vorbește despre principiul indivizibilității. Și anume, poți tu să îți plătești 99% din creanța ipotecară, creditorul n-are nicio obligație să elibereze de sub garanție vreun bun. Toate bunurile rămân în continuare ipotecate. Prin urmare, aici e întotdeauna o zonă în care trebuie văzut dacă, într-adevăr, creditorul acționează în mod abuziv, refuzând să scoată de sub garanție anumite bunuri, sau pur și simplu își exercită acest drept în mod legal. Și, jurisprudența pe care am văzut-o eu până acum, în general a cam luat în brațe art. 2344 și textul anterior din vechiul Cod care spunea același lucru și a zis: „Îmi pare rău! Nu e niciun abuz. Așa  funcționează ipoteca.’’ Dar, aici există și vestitele clauze de ipotecare a bunurilor viitoare care de multe ori pot genera sau pot fi cauze care să genereze abuz. A doua zonă. Cum execut ipoteca?  Și aici există probleme. De ce a ales să o execute ducându-se la instanță? E o speță celebră în care s-a pus problema:  „De ce m-a purtat pe mine prin instanță ca să-și obțină titlul executoriu, când toată lumea știa că ipoteca este titlu executoriu? Și Înalta Curte, după zece ani, deci prin 2013, începuse litigiul prin 2003, a spus: având în vedere ca la momentul în care a pornit litigiul situația nu era încă foarte clară, pentru că abia în 2006 a venit RIL-ul care spunea că și contractele de ipotecă încheiate înainte de 1998 sunt titluri executorii, deci situația era incertă.”  Foarte bine, putea să se ducă la instanță să ceară titlu executoriu, n-a comis niciun abuz. Dar, vedeți, problema tot timpul apare în practică. Stă acolo undeva în spate, dar ea răbufnește din când în când. Aici, până acum, toată lumea a vorbit despre abuzul pe care îl comite creditorul, dar să știți că și debitorul poate să comită abuzuri. De ce? Pentru că și debitorul are niște drepturi în legătură cu bunul ipotecat. El poate să se folosească bunul ipotecat și să dispună de el cum crede de cuviință. Dar, dacă în acest fel creează creditorului ipotecar un prejudiciu, oare nu putem, dincolo de răspunderea din art. 2374, nu putem vorbi și de o zonă de abuz de drept în care să nu fie recunoscute niște acte care au fost săvârșite de constituitorul ipotecii, cu încălcarea acelor limite din art. 2373? Eu cred că da! N-am văzut încă jurisprudență pe tema asta, dar nu este timpul pierdut.  Nu o să intervin foarte mult pe partea de protecția consumatorului, dar aici există niște specificități. Am dat la o parte clauzele abuzive, nu vorbesc de clauze abuzive, dar și aici am văzut că începe să se contureze o idee cum că dacă reușim să demonstrăm că garanțiile au fost constuite în mod abuziv, poate reușim să scăpăm de credit. Bineînțeles, nu ne „dor’’ pe noi ipotecile, „ne doare’’ creditul. Și cum deja vedem că legiuitorul a înțeles că dacă distrugi ipoteca, poți să distrugi și creditul, Legea 77 este exemplul perfect, pe aceeași linie să știți că am văzut și argumentări în decizii judecătorești în care se spunea că: „Ipoteca este excesivă, prin urmare, anulați creditul!’’ Pentru că dacă ipoteca este abuzivă, înseamnă că și creditul a fost abuziv și de ce trebuie să mai demonstrez ceva legat de credit. Mi se pare că dincolo de bucuria pe care a produs-o Tarcău: „Uite putem  verifica și contractele de ipotecă abuzive”, el spune și o altă chestie importantă și anume: „Îl analizăm, dar în cadrul contractului de ipotecă. Limităm analiza la contractul de ipotecă, nu ne ducem mai departe.’’  Și de asemenea, acum că tot s-a implementat Directiva 17, o să vedeți că în Directiva 17 sunt niște obligații și pentru creditor, care îi limitează posibilitatea de a avea garanții încrucișate, de exemplu, dar sunt niște obligații și pentru debitor, care trebuie să declare totul, să spună totul, ca la preot. Și să nu uite să spună nimic. Sau ca la DNA, după caz. Prin urmare și aici poate exista o zonă în care constituirea garanției fiind făcută pe baza unor declarații care erau incomplete sau false, dincolo de partea de consimțământ a contractului se poate ajunge la o analiză a abuzului de drept. Cu toate acestea, în materie de garanții, pentru că avem o materie supra-reglementată, sunt foarte multe dispoziții  și multe dintre ele menite tocmai să evite situațiile de abuz, spațiul în care putem defini abuzul; abuzul însemnând: „Am un drept și îl exercit în interiorul limitelor definite de lege, nu dincolo de ele’’, este totuși relativ îngust. Dar, după cum v-am spus, în jurisprudență am văzut că nu este inexistent, nu tinde la zero, nu e nici măcar un epsilon foarte mic. În plus, aici avem, dacă vorbim despre executarea garanțiilor, avem un supra-control judecătoresc. Dacă cineva a fost curios să încerce să execute o ipotecă mobiliară, pe Noul Cod Civil, nu pe Codul de Procedură, a văzut că se întâlnește cu judecătorul de vreo trei ori în cadrul procedurii respective. Deci, dacă trei judecători n-au văzut că ar fi o problemă, e puțin probabil să existe o executare abuzivă. Cam atât, sper că nu am depășit foarte mult timpul. Vă mulțumesc foarte mult pentru atenție!

Lucian Bercea: Vă mulțumim, domnule profesor! Credeam că veți încheia cu câteva considerații cu privire la abuz în materia dreptului de a da în plată imobilul ipotecat.

Radu Rizoiu:  Am zis că nu e momentul să intru și acolo.

Lucian Bercea: Apropo, de conferința care a avut loc ieri în aceeași sală și la care am asistam împreună. Dacă sunt întrebări vă rog să le adresați domnului profesor.

Radu Bufan: Eu vreau să fac o precizare de ce nu citim Codul Civil.  Art. 3 Cod Procedură Fiscală spune așa, în alin. (2): „Unde prezentul Cod nu dispune, se aplică  prevederile Codului Civil și ale Codului de Procedură Civilă republicat, în măsura în care acestea pot fi aplicabile raporturilor dintre autoritățile publice și contribuabili sau plătitori’’. Și după ce rezolvăm această dilemă, probabil peste vreo 20 de ani, o să trecem să citim și Codul Civil. Deocamdată nu-i cazul. Așa se consideră că nu-i cazul.

Radu Rizoiu:  N-ați făcut altceva decât să-mi dați „apă la moară’’. Știu că așa e și de aia art. 2, alin. (2) din Codul Civil spune același lucru: „se aplică tuturor raporturilor dintre persoane, de care ține litera sau spiritul lui.” Ei, și aici e întrebarea: Și unde-i spiritul?

Lucian Bercea: Vă mulțumesc încă o dată pentru intervenția dumneavoastră!  Mă grăbesc să îi dau cuvântul doamnei avocat Gina Gheorghe, Partener LEAUA. Domnia sa va interveni asupra efectelor juridice ale proiectelor de contract. Va aborda problema efectelor pe care le are semnarea proiectelor de contract de către echipa de negociere. Doamna avocat, vă rog!

Gina Gheorghe: După ce am ascultat cu toții cum e cu abuzul Fiscului și cu abuzul de drept vă propun să ne întoarcem un pic la relația dintre părți, la relația părților care negociază, care vor să construiască un parteneriat împreună, vor să pună bazele unei tranzacții,  dincolo de abuz și raportându-ne de astă dată la prevederile Codului Civil așa cum sunt ele și nu mai avem ce face, asta este, Codul Comercial s-a dus, v-a trebui să trăim cu Codul Civil de acum înainte. Tema este „Inițializarea proiectelor de contract- efectele juridice”. Când m-am gândit la această temă am avut în vedere în primul rând, acea practică cu care se încheie procesele lungi și complexe care durează luni, poate peste un an de zile de negocieri, în care sunt implicate echipe diverse de consultanți și specialiști de diverse specialități și pentru a putea intra în vigoare o astfel de tranzacție este necesar ca ea să fie aprobată de către organele îndreptățite din cadrul societăților respective. Sigur că după lungi și complexe negocieri, după ce părțile au făcut un balet și un du-te-vino, mai negociem un pic, nu mai negociem; în sfârșit se ajunge la un proiect final. Vor să aibă, de obicei, confortul că acea formă a contractului la care au ajuns este un proiect asumat, un proiect care va intra în procesul aprobării, iar aprobarea va fi pe proiect, astfel cum a fost el finalizat în cadrul negocierilor. De multe ori aprobarea, deci este nevoie de fapt de semnarea spre neschimbare sau inițializare. Pentru că aprobarea în sine a unei tranzacții poate să presupună, așa cum știm cu toții o procedură complexă, o procedură care durează, depinde câte foruri trebuie să aprobe acea tranzacție, dacă decidenții care aprobă în primă linie nu cumva au nevoie de mandatul dat de societatea pe care o reprezintă în structura asociativă respectivă și atunci înțelegem de ce practic se ajunge la semnarea spre neschimbare a contractului. Și este important să înțelegem că această semnare spre neschimbare marchează finalul negocierilor. Problema care se pune este: „Bun, bun, și acest proiect de contract este un proiect care chiar nu se va mai schimba? Vor mai putea părțile să vină cu alte propuneri, vor putea redeschide o nouă negociere, fără ca aceasta să le atragă și o răspundere civilă și nu doar să se pună sub semnul întrebării o etică de business? Pentru a răspunde la această întrebare, vă propun un algoritm de gândire în care am folosit câteva texte din actualul Cod Civil. Prezentarea și selecția de texte nu este exhaustivă, cu siguranță că în funcție de fiecare tip de tranzacție în parte se vor mai găsi și alte articole în aceeași direcție. Dar, vreau să vă propun să pornim de la obligația de bună-credință în negocieri, instituită în art. 1183. Este pentru prima dată când Codul Civil dă atâta atenție bunei-credințe pe care o repetă în mai multe texte, iar buna-credință în negocieri este un principiu asupra căruia părțile nu pot interveni nici prin excludere, nici prin limitare și este poate de înțeles de ce.  Când vorbim de buna-credință în negocieri, ne referim la negocieri în ansamblul lor, la acel complex, nu doar la ceea ce se întâmplă la masa de negociere, ci la ceea ce întâmplă în spatele mesei de negociere, acasă la fiecare parte. Practic, buna-credință în negocieri, presupune bună-credință nu numai prin a ne asigura că voința părții și punctul ei de vedere, cerințele pe care le are pentru încheierea tranzacției respective ajung la masa de negociere și sunt negociate, dar și asupra modului în care această parte își construiește practic negocierea, a modului în care își alege echipa de negociere, a modului în care îi urmărește mandatul, îl limitează, sau dimpotrivă îl modifică în funcție de parcursul negocierilor. De ce? Pentru că, de regulă, negocierea începe cu un set de cerințe de  fiecare parte, după care  urmează concesii, fiecare parte adaugă, ia din pretenții sau pur și simplu își modifică în funcție de poziția celeilalte părți cerințele pe care le are pentru a se ajunge la încheierea tranzacției. Sub acest aspect, un risc important îl comportă, din punctul meu de vedere, cumva, incidența art. 1309 paragraful 2, în sensul că dacă partea reprezentată în cadrul negocierilor nu a comunicat într-un mod inteligibil, nu a avut o conduită din care partenerul său de negociere să înțeleagă că reprezentatul său își depășește și acționează peste limita puterilor conferite de către reprezentat, ei bine, nu se va mai putea prevala față de terțul contractant de lipsa puterii de a reprezenta. Ce înseamnă aceasta? Înseamnă că fiecare parte trebuie să-și urmărească cu foarte mare atenție conduita în negocieri, pentru că altfel riscă să se înțeleagă faptul că voința ei este cea care se află la masa negocierilor, voința sa este aceea care este inclusă în proiectul contractului, semnat spre neschimbare de către reprezentanții echipelor de negociere. Consecințele le-am putea, cumva, determina raportându-le la art. 1185 din Codul civil. Art. 1185 ne spune că „atunci când o parte insistă ca în contract să se prevadă anumite elemente, anumite cerințe, atunci contractul nu se va considera încheiat dacă ele nu se vor regăsi în contractul respectiv.” Prin urmare, parcurgerea unui proces de negociere și buna-credință în negocieri, momentul în care se finalizează cu un proiect de contract semnat spre neschimbare poate semnifica, pe de-o parte că în acel proiect se regăsesc toate cerințele părților astfel cum arată ele la momentul finalizării negocierilor, cerințe care, sigur că se pot modifica pe parcursul negocierilor, altfel spus, o parte va putea invoca mai greu poziția sa de la inițierea negocierilor, în ipoteza în care ar vrea să refuze să semneze contractul , dar art. 1185 poate fi văzut și ca o declarație în sensul  că i se spune celeilalte părți: „acesta este contractul pe care eu sunt dispus să-l semnez în condițiile lui 1185, contractul pe care, dacă nu îl vei aproba în această formă, cu siguranță și eu voi refuza încheierea lui”. Un alt aspect important cu privire la obligația de bună- credință în negocieri, prevăzut în mod expres în art. 1183, este faptul că, pe tot parcursul negocierilor, ca un fir roșu, trebuie să se vadă intenția de a încheia contractul. Astfel că încheierea sau semnarea spre neschimbare a contractului înseamnă, pe de-o parte, faptul că părțile au ajuns la un acord, că la masa negocierilor s-a aflat, a fost exprimată voința părții și nu a reprezentanților săi, că proiectul de contract cuprinde toate cerințele importante pentru fiecare parte care s-a angajat în negocieri cu intenția de a încheia contractul. Odată ce privim lucrurile sub acest aspect, ne punem problema că un proiect de contract care este semnat spre neschimbare cu siguranță nu valorează contract. Însă, dacă ne raportăm la alte prevederi ale Codului Civil, cum ar fi art. 1279 sau art. 1169, în numite condiții, el poate fi considerat chiar o promisiune de a contracta, cu consecințele de rigoare, respectiv posibilitatea părții care este interesată să solicite instanței, dacă, în mod evident, sunt îndeplinite toate condițiile de admisibilitate, să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract. De asemenea, atât art. 1183, odată ce instituie o obligație de negociere, cât și art. 1279, dacă partea interesată dorește să meargă pe ideea existenței unei promisiuni de contract, vorbesc despre daune interese în ipoteza în care nu este respectată buna-credință în negocieri sau cel care a promis un contract nu îl și încheie. Altfel spus, se pot cere în instanță inclusiv daune interese conform prevederilor exprese ale Codului civil. Art. 1183 și, din această perspectivă este, iarăși, o discuție interesantă și discuția interesantă este că, în cadrul tranzacțiilor complexe, părțile cheltuiesc foarte multă energie, negociază ore în șir, zile în șir, pentru clauze de limitare a răspunderii sau chiar de exonerare a răspunderii în anumite situații. Ei bine, semnarea spre neschimbare a unui contract, în ipoteza în care în condițiile concrete ale cauzei poate să atragă răspunderea părții care refuză semnarea sa, practic, exclude de la aplicare toate aceste clauze de limitare, pentru că nu ne aflăm în prezența unui contract, dar partea urmează să răspundă pentru întregul prejudiciu provocat celeilalte părți. Iar acest prejudiciu ar putea fi alcătuit din cheltuieli cu consultanții și, în astfel de tranzacții, consultanți sunt mulți și cu onorarii nu dintre cele mai mici, cu angajații care au fost implicați în procesul de negociere sau care au fost angajați special pentru acest proces de negociere. De asemenea, o astfel de tranzacție poate, la rândul său, să conducă la angajarea părții în alte negocieri pentru obținerea unor finanțări sau poate să conducă la renunțarea la alte proiecte. De ce? Pentru că dacă tot avem obligația de bună credință în negocieri, nu putem intra în negocieri în absolut toate proiectele în momentul în care suntem conștienți că nu putem obține finanțare pentru a le putea duce pe toate la bun sfârșit. Prin urmare, prejudiciul la care ar putea fi supusă partea care refuză semnarea unui contract care în prealabil a fost semnat de reprezentanții echipei de negociere spre neschimbare, este un prejudiciu care-l poate depăși cu mult pe cel pe care l-ar plăti dacă nu și-ar îndeplini obligațiile contractuale și care practic ar fi supus clauzelor de limitare a răspunderii din contract. Cam aceasta a fost tema mea.

Lucian Bercea: Mulțumesc pentru intervenție! Dacă sunt întrebări adresate doamnei avocat, vă rog, dacă nu, mulțumindu-i încă o dată, o să o rog pe doamna avocat Adina Jivan, partener Schoenherr să intervină pe tema particularităților încheierii contractelor în formă electronică. Doamna avocat, vă rog.

Adina Jivan: Mulțumesc frumos, domnule decan. Bună ziua. Tema pe care am ales să o prezint astăzi în fața domniilor voastre este „Încheierea contractelor în formă electronică”, mai precis „Încheierea contractelor prin mijloace electronice”. Este o temă extrem de vastă, care ridică foarte multe probleme interesante însă, din cauza constrângerilor de timp, mă voi limita în intervenția mea la a atrage atenția asupra anumitor specificități, asupra unor caractere particulare care apar în procesul de formare a contractelor pe internet. Sigur, contractele încheiate prin mijloace electronice, și aici nu ne referim doar la contractele încheiate pe internet, ci la toate contractele încheiate prin echipamente electronice, rețele de cablu, fibră optică, radio, satelit, rețele care sunt capabile să preia, stocheze și să transmită informația, sunt o realitate din ce în mai prezentă în zilele noastre. Necesitatea consacrării acestor mijloace rapide și noi de încheiere a contractelor a apărut, în mod evident, în urma evoluției societății și în urma evoluției nevoilor societății umane în general. Tocmai de aceea, încă din 2000, Directiva 31, prin art. 9, vine și stabilește în sarcina statelor membre UE obligația de a se asigura că sistemul național, propriu, asigură cadrul legal necesar pentru încheierea contractelor în formă autentică și, totodată, obligația de a se asigura că cerințele legale care sunt incidente procesului contractual nu împiedică formarea unor astfel de contracte și nu afectează valabilitatea și eficacitatea acestora. În îndeplinirea acestor obligații, sigur că și România și-a adaptat sistemul legislativ propriu pentru a crea condițiile încheierii contractelor prin mijloace electronice. În primul rând, acest domeniu este normat în România de Legea 365/2002 care asigură transpunerea în dreptul intern a directivei europene. De asemenea, materia contractelor încheiate prin mijloace electronice este reglementată de o serie de norme speciale care aparțin și protecției consumatorilor și, bineînțeles, pentru că ne aflăm totuși pe tărâm contractual, extrem de relevante pentru această materie sunt prevederile Codului Civil. Voi face, de la bun început, niște precizări de ordin terminologic. Voi folosi în prezentarea mea noțiunea de „ofertă prezentată pe un site pe internet| în sensul larg al ofertei, în sensul comun și nu neapărat în sensul strict al ofertei ferme, așa cum este consacrat el de art. 1188 din Codul civil. De asemenea, voi folosi noțiunea de „propunere de a contracta” în sensul de invitație la negociere sau solicitare de ofertă, în antiteză cu oferta fermă. Așa cum spuneam de la început, mă voi opri asupra unor aspecte care mi s-au părut interesante în legătură cu formarea contractelor pe internet. Și, un prim element de specificitate, ar fi obligațiile stabilite în sarcina profesioniștilor de a informa a priori, încă din faza precontractuală, potențialii clienți, consumatorii, de regulă, cu privire la anumite aspecte, care nu sunt puține. Aceste informații trebuie să vizeze, în primul rând, datele de identificare ale profesionistului care propune o ofertă pe internet. Datele de identificare trebuie transmise într-un mod foarte complet, tocmai pentru a asigura transparență maximă, pentru a asigura certitudinea și securitatea raporturilor juridice astfel încheiate. De asemenea, profesionistul trebuie să ofere toate caracteristicile esențiale ale bunului sau serviciului pe care îl oferă, ca și indicarea clară, acurată a prețului sau, în măsura în care prețul nu este determinat de la bun început, să afișeze modalitatea concretă de stabilire a prețului. De asemenea, extrem de important este să fie informat consumatorul cu privire la modalitatea de livrare, procedura, la termenul de livrare și modalitatea de suportare a costurilor. De asemenea, trebuie să fie informat cu privire la garanția legală și cu privire la modalitatea de soluționare a reclamațiilor. Totodată, trebuie să se menționeze dacă profesionistul oferă posibilitatea stocării respectivului contract și dacă el poate să fie accesat de către consumatori, trebuie să ofere mijloace accesibile și eficace de înlăturare a erorilor care pot să apară în momentul în care consumatorul lansează comanda. Acestea ar fi, cu titlu exemplificativ, cele mai importante, în opinia mea, obligații care țin, aspecte care țin de această obligație precontractuală de informare. Specificitatea lor. Avem o obligație de informare și în materia contractelor civile în general, însă specificitatea acestei obligații rezultă din aceea că ele sunt stabilite prin norme imperative. Încălcarea obligației de informare poate atrage nu numai angajarea răspunderii civile a profesionistului, dar poate să antreneze chiar răspunderea contravențională a profesionistului. De asemenea, în ceea ce privește procesul de formare efectivă a contractului, sigur, contractele încheiate pe internet sunt o specie a contractelor încheiate la distanță, între absenți. Pe cale de consecință, procedura de formare a contractului ar trebui să aibă la bază matricea propusă de art. 1186, și anume „contractul este încheiat în momentul în care acceptarea ofertei ajunge la ofertant, chiar dacă ofertantul nu a luat la cunoștință de aceasta, din mijloace neimputabile lui.” În realitate, aplicarea tale quvale a acestei reguli în materia contractelor încheiate pe  internet nu se dovedește atât de facilă, pentru că manifestările de voință ale părților care intră într-un contract încheiat pe internet implică o serie de caracteristici specifice și anume: dacă ne referim la oferta, la manifestarea de voință a profesionistului, adică acela care afișează o ofertă pe un site, pe internet. În primul rând, se pune problema de a determina care este natura juridică a acestei oferte. Potrivit art.1188 din Codul Civil, suntem în prezența unei oferte ori de câte ori propunerea de a contracta conține elementele esențiale ale contractului și exprimă intenția a celui care o face de a se obliga. De asemenea, art.1189 alin. (1) din Codul Civil ne spune că, atunci când propunerea de a contracta este adresată unor persoane nedeterminate, nu mai suntem în prezența unei oferte ferme, ci suntem doar în prezența unei oferte, a unei invitații de a negocia sau solicitare de ofertă. Așadar, având în vedere că pe internet, de regulă, oferta se adresează unor persoane nedeterminate, am ajunge la concluzia că, niciodată, o ofertă afișată pe un site pe internet nu poate echivala ofertă fermă. În realitate, însă, același art. 1189, la alin. (2), vine cu precizarea că, atunci când din lege, din uzanța părților sau din împrejurările specifice ale situației oferta, propunerea de a contracta adresată unor persoane nedeterminate valorează, poate valora ofertă fermă, atunci și o astfel de situație, deci și această propunere de a contracta poate fi considerată ca atare. În concluzie, o ofertă afișată pe un site pe internet poate să fie, ar putea să fie ofertă fermă, dacă aceasta ar rezultata din lege, din uzanța părților sau din împrejurările cauzei. Uitându-ne la legile speciale, pe care le-am amintit mai devreme, observăm că legiuitorul roman nu oferă în aceste legi o definiție clară a ofertei pe un site pe internet. Nu avem nici o reglementare specifică. Mai mult, Legea 365 vorbește, deopotrivă, de acceptarea făcută de beneficiarul ofertei sau de oferta de a contracta făcută de beneficiarul ofertei principale.  Pe cale de consecință, chiar Legea 365 pleacă de la premisa că pe internet putem întâlni atât oferte ferme de a contracta, cât și invitații la negociere sau solicitări la oferte, deci simple propuneri de a contracta, fără a avea natura unei oferte ferme. În aceste condiții, în lipsa unei stipulații legale exprese, bazându-ne pe dispozițiile Codului Civil, vom analiza, de la caz la caz, dacă oferta pe internet este sau nu ofertă fermă, în funcție de uzanțele părților sau în funcție de împrejurările specifice. De exemplu, pe site-ul unei agenții de turism, care oferă spre vânzare bilete de avion, bineînțeles că, atâta vreme cât detaliile specifice ale călătoriei nu sunt introduse, nu putem vorbi despre o ofertă fermă. Pe un astfel de site vom întâlni o invitație de a negocia, invitație căreia consumatorul îi dă curs în momentul în care completează detaliile călătoriei. Mai departe, trimite comanda, comandă care valorează o ofertă de a contracta, ofertă de a cumpăra, pe care la rândul ei profesionistul o acceptă prin confirmarea rezervării. Totodată, putem să fim în situația în care avem pe internet o ofertă care are elementele esențiale, avem prețul clar determinat, avem produsul, vine manifestarea expresă a consumatorului de a achiziționa acel bun. Totuși, vom vedea că se practică foarte mult afișarea unor oferte sub o serie de rezerve, cum ar fi: rezerva confirmării ulterioare de către contractant sau în limita stocului existent la acest preț sau în limita stocului. Pe cale de consecință, chiar dacă vom vedea produsul și prețul individualizate de la bun început și intenția clară a comerciantului de a vinde respectivul produs, nu vom putea spune că suntem în situația unei oferte ferme, tocmai datorită rezervei pe care comerciantul și-a luat-o încă de la bun început. De ce este important să determinăm, în fiecare caz, care este natura juridică a acestei  oferte prezentate pe un site pe internet? Este important pentru a determina regimul juridic aplicabil și pentru a verifica dacă această ofertă este revocabilă sau nu, dacă cel care o face este ținut, trebuie să și-o asume, cel puțin o anumită perioadă sau nu. În măsura în care stabilim că avem de-a face cu o ofertă fermă, chestiunea aceasta a revocabilității este tranșată. Este tranșată de Codul civil care ne spune: dacă avem o ofertă fermă, cu un termen, în interiorul termenului oferta este irevocabilă, deci profesionistul este ținut să și-o asume, pe de altă parte, dacă avem o ofertă fermă fără un termen, profesionistul este în continuare ținut să și-o asume cel puțin un timp rezonabil, rezonabil fiind acea perioadă care ar fi necesară beneficiarului ofertei de a lua cunoștință de ea, de a o analiza și de a trimite eventuala acceptare a ofertei. Ce se întâmplă în situația în care nu avem, însă, o ofertă fermă, avem doar o invitație la a negocia sau avem o solicitare de ofertă, ofertă care să vină din partea consumatorului? În această situație este destul de greu să spunem că ar fi, cumva, profesionistul ținut de oferta, oferta în sens larg, pe care a făcut-o pe internet. Am putea să invocăm, eventual, principiul bunei-credințe în negocieri. În măsura în care considerăm că afișarea ofertei respective este o invitație la negociere, practic, profesionistul invită orice potențial client la negociere și ar fi o chestiune de bună- credință în negocieri menținerea ofertei pe o perioadă rezonabilă de timp. Dar dacă nu ar menține-o, acest argument, dincolo de faptul că, în sine, nu este foarte puternic, nici nu oferă un remediu interesant pentru consumator, adică nu îi oferă consumatorului niciun mijloc de constrângere directă asupra pentru încheierea contractului pe care îl urmărește. Pe cale de consecință, apreciez aici că această slăbiciune a cadrului legal aplicabil contractelor încheiate prin mijloace electronice, creează permisele unor practici incorecte, înșelătoare din partea comercianților, din partea profesioniștilor. Este destul de des întâlnită practica profesioniștilor de a lansa oferte extreme de atractive, tocmai pentru a determina potențialii clienți să viziteze site-ul și, undeva în procesul de finalizare a comenzii sau, uneori, chiar a doua zi, să fie informați că respectivul produs nu mai este disponibil în stoc sau, oricum, nu mai este disponibil la acel preț. Așadar, iată, aici ar fi un loc în care legiuitorul ar putea să intervină cu o reglementare expresă a acestei situații. Și modelul de reglementare îl găsim și în alte jurisdicții. De exemplu, în Quebec, orice ofertă afișată pe internet valorează ofertă fermă, cu toate consecințele pe care această caracterizare, această definiție le implică. În Germania, spre exemplu, oferta afișată pe un site pe internet nu valorează ofertă fermă, valorează invitație la a negocia. Cu toate acestea, există o reglementare expresă care îl obligă pe profesionist să mențină o anumită perioadă respectiva invitație. Deci, îl obligă pe profesionist să și-o asume. Mai departe, în ceea ce privește manifestarea de voință a consumatorului, deoarece, bineînțeles, pentru încheierea contractului este nevoie de realizarea acordului de voință și manifestarea de voință a consumatorului trebuie să se manifeste în acest mediu virtual. Manifestarea de voință a consumatorului se manifestă pe internet prin accesarea unui buton, prin acel click. Sigur, pentru ca ea să valoreze manifestare de voință aptă să conducă la încheierea unui contract, respectiva accesare a butonului trebuie să fie făcută în deplină cunoștință de cauză. Tocmai de aceea, avem obligațiile de informare precontractuale stabilite în sarcina profesioniștilor. Tocmai de aceea, legiuitorul vine și stabilește o altă obligație în plus în sarcina profesionistului și anume: ori de câte ori se accesează butonul comandă, să-i atragă atenția consumatorului că respectiva comandă va implica o obligație de plată din partea lui. Neîndeplinirea acestei obligații atrage automat eliberarea consumatorului de orice obligație care ar decurge în sarcina lui din accesarea respectivului buton. Sigur că, și în ceea ce privește manifestarea de voință, atâta vreme cât, din punct de vedere al profesionistului, afișarea unei oferte pe internet poate valora atât ofertă fermă, cât și invitație la a negocia, și manifestarea de voință a consumatorului poate avea o natură diferită. Atunci când comerciantul, când profesionistul face o oferă fermă, manifestarea de voință a consumatorului trebuie să fie acceptarea, iar când profesionistul face doar o invitație de a negocia, manifestarea de voință a consumatorului este, de regulă, oferta de a contracta. În realitate, din perspectiva consumatorului, diferența dintre aceste două noțiuni nu este atât de relevantă, deoarece mijloacele tehnice folosite, de regulă, la încheierea contractelor nu-i permit consumatorului decât să adere la condițiile prestabilite în oferta afișată deja pe internet. Pe cale de consecință, nu se poate pune problema dacă acceptarea este conform ofertei. Întotdeauna, indiferent că este vorba de o acceptare sau de o comandă de a contracta, ea va fi conformă condițiilor avute în vedere de către comerciant. Mai mult, consumatorul, de regulă, intervine în acest proces de formare a contractelor o singură dată, prin accesarea respectivului buton, spre deosebire de profesionist, care poate doar să propună doar pe internet o invitație de a negocia, primește oferta de a contracta din partea consumatorului și revine prin confirmarea comenzii cu acceptarea ofertei de o contracta făcută de consumator. Se pune însă problema, din punct de vedere al consimțământului consumatorului, la ce aderă acesta? La ce este dat? Am spune, la o primă vedere, că este dat la un contract care are, privește acel produs și respectivul preț. În realitate însă, în contractele încheiate prin intermediul internetului, clauzele contractuale se ascund deseori sub diverse butoane care deschid alte ferestre sau sub alte hyperlink-uri. În realitate, atunci când își exprimă consimțământul la un contract, consumatorul trebuie să-și exprime consimțământul și cu privire la condițiile generale de vânzare propuse de respectivul profesionist. De regulă, aceste condiții generale de vânzare sunt prezentate consumatorului, bineînțeles, pe site-ul pe care întâlnim oferta și, de foarte multe ori, ele îi sunt afișate în procesul de finalizare a comenzii. Sunt sigură că ați întâlnit în numeroase situații, condițiile generale apar și există o căsuță care trebuie bifată: „am citit condițiile și termenii generali ai contractului și sunt de acord cu ele”. Într-adevăr, pare doar o formalitate și sunt convinsă că de foarte multe ori este doar o formalitate. Consumatorii nu trec în revistă, nu citesc toate acele condiții, dar și când intrăm într-un contract clasic, când cumpărăm ceva dintr-un magazin fizic, sunt convinsă că nu stă nici un consumator să citească două,trei pagini. Nici la încheierea unui contract de asigurare, sunt convinsă că nu citim cu mare atenție toate clauzele contractului de asigurare decât dacă ne angajează clienții să o facem. Se pune, însă, problema acelor clauze standard neuzuale, cu privire la care Codul civil impune cerința ca ele să fie acceptate în mod expres și în scris. Expres, pot să fie acceptate, pentru că nimic nu îl împiedică pe profesionist ca în structura aceasta tehnică care îi permite încheierea contractului să facă să mai apară o fereastră care să conțină expres acele clauze standard neuzuale cu o nouă căsuță care ar trebui bifată de către consumator cu semnificația „acceptă în mod expres toate acestea.” Acum rămâne de adaptat această mențiune, „în scris.” Este destul de discutabil și e o altă discuție cu privire la cum se face proba contractelor încheiate pe internet. Însă, în momentul de față, apreciez că singura modalitate de a impune clauze neuzuale ar fi aceasta, de afișare a lor într-o fereastră distinctă. Cu privire la cât de sigură este această soluție din perspectiva cum ar putea interpreta o instanță de judecată, mărturisesc că nu aș putea afirma cu mare certitudine că o astfel de soluție ar fi validată de instanță. Cu toate acestea, apreciez că în momentul acesta este singura modalitate prin care clauze neuzuale standard pot fi introduse în contractele încheiate pe internet. În ceea ce privește valabilitatea consimțământului exprimat pe internet, sigur că el poate să fie afectat de o serie de vicii de consimțământ, însă tocmai datorită obligațiilor care sunt stabilite prin norme imperative în sarcina profesioniștilor și a modalității normării cadrului general în care aceste contracte sunt încheiate, incidența anumitor tipuri de vicii de consimțământ, în opinia mea, este redusă. Cu toate acestea, unul dintre viciile de consimțământ apreciez că ar fi cumva predispus pentru aceste tipuri de contracte și anume, eroarea. Consumatorul poate să apese de două ori, să acceseze de două ori consecutiv butonul comandă din eroare. În acest caz, evident că s-ar pune problema anulării contractului. Legiuitorul, însă, ne spune de la bun început că profesionistul trebuie să aibă un sistem efectiv pe care să îl pună la dispoziția consumatorului pentru a înlătura erorile apărute în comandă. Sigur că dacă acest sistem funcționează sau nu rămâne de văzut, însă, în mod cert, eroarea nu trebuie exclusă, și, în opinia mea, soluția ar fi cea prescrisă de Codul civil. Se pune însă problema erorii din partea profesionistului. Am întâlnit și în România situații, unele chiar de notorietate, în care anumiți profesioniști au lansat oferte cu prețuri derizorii. Care ar fi fost soluția? După știința mea, profesionistul la care mă refer în România și-a asumat această eroare și a onorat contractele. Totuși, în cauze similare, jurisprudența franceză ne propune, într-adevăr, această soluție a anulării contractului pentru eroare esențială; și a decis un tribunal din Strasbourg, într-o soluție de speță, că oferirea pe un site pe internet la vânzare a unui videoproiector la un preț cu de zece ori mai mic decât prețul pieței trebuia în mod cert să atragă atenția consumatorului și un astfel de contract încheiat după acceptarea ofertei de către consumator este anulabil datorită erorii în care s-a aflat comerciantul. Sigur, eroarea în care se poate afla profesionistul poate fi aplicabilă cu extrem de mare rezervă în condițiile în care avem dispozițiile art.1208 – eroarea nescuzabilă, potrivit căruia „contractul nu poate fi anulat dacă faptul asupra căruia a purtat eroarea putea fi după împrejurări cunoscut cu diligențe rezonabile.” Pe cale de consecință, apreciez că dacă o ofertă apare pe un site pentru câteva minute din cauza unei erori tehnice, explicabile și care ar putea să scape diligenței obișnuite a unui profesionist, profesionistul ar putea invoca acest viciu de consimțământ și ar putea solicita anularea contractului. Dacă, însă, această ofertă ar fi menținută o perioadă de timp care ar permite verificarea cu o diligență rezonabilă, atunci, bineînțeles, contractantul, odată ce a reușit să demareze procesul de încheiere a contractului, putem să verificăm în ce moment contractul dobândește forță obligatorie și astfel va fi menținut. Voi mai prezenta un singur aspect pentru că deja timpul este destul de presant. Un alt aspect caracteristic consimțământului exprimat pe această cale a internetului este acela că el nu este definitiv. Adică, legislația românească consacră dreptul de retragere al consumatorului din contractul încheiat pe internet în termen de 14 zile de la data la care a primit bunul sau de la data la care a fost semnat contractul de servicii. Este un drept discreționar, este asimilat unei clauze pur potestative în favoarea consumatorului a cărui valabilitate a fost validată și de Curtea Europeană de Justiție. Consumatorul are dreptul de a se retrage fără posibilitatea profesionistului de a-l obstrucționa în niciun fel sau de a-i cere vreo explicație, profesionistul fiind dator să restituie în același termen de 14 zile tot ceea ce a încasat de la consumator cu prilejul încheierii acelui contract. Sigur, sunt foarte multe aspecte, așa cum spuneam cu privire la această categorie de contracte, însă mă voi opri aici din rațiuni de timp. Vă mulțumesc frumos și, în măsura în care aveți întrebări pe această temă, sunt la dispoziția dumnevoastră.

Intervenient: Aș avea eu o întrebare.

Lucian Bercea: Vă mulțumesc. Vă rog.

Intervenient: Inițial voiam să intervin, de exemplu, la protecția consumatorilor care practic reglementează eventualele erori din partea consumatorilor, însă aș dori să fac o referire și o întrebare, practic, dacă aveți o experiență în sensul comercianților, deci relațiile dintre comercianți pe internet care semnează la un moment dat un contract, ambii, însă, făcând referire la acele condiții generale pe care fiecare le are pe site. Aceste condiții generale se modifică de la un an la altul, pentru că se modifică, fie datorită impunerilor legislative sau efectiv pentru că acel comerciant devine mai deștept, eu știu, din ce motive, experiență. Ce se întâmplă în acest caz, în care practic venim, arătăm că s-au schimbat condițiile generale, avem un contract semnat la o anumită dată, acceptat fără eroare, tot, de către doi profesioniști, dar condițiile generale se modifică, acestea devin aplicabile automat sau?

Adina Jivan: Atunci când vorbim de un contract cadru sau de un contract cu executare în timp, în opinia mea, au forță obligatorie condițiile generale care au fost în vigoare în momentul încheierii contractului, pentru că respectivii profesioniști și-au exprimat consimțământul având în vedere și acele condiții generale. Deci ei sunt ținuți de forța obligatorie a contractului în condițiile și în termenii în care au contractat inițial. Doar dacă condițiile generale pe care le-au acceptat inițial prevăd posibilitatea modificării unilaterale a condițiilor generale, atunci da, se poate discuta dacă modificarea condițiilor este opozabilă unui contractant mai vechi. Altfel, în opinia mea, nu ar putea să fie invocat și nu pot fi opuse condiții generale intrate în vigoare ulterior, pe care celălalt comerciant nu le-a cunoscut.

Intervenient: Am înțeles. Și cui i-ar reveni sarcina probei, în acest caz? Pentru că avem situații în care am făcut un printscreen, nu am făcut altceva, pur și simplu îți face trimitere prin bifare de căsuță la regulile generale.

Adina Jivan: Cel care face o afirmație în fața instanței este ținut să o dovedească.

Intervenient: Mulțumesc!

Lucian Bercea: Vă mulțumesc pentru intervenție și față de faptul că orele sunt înaintate, ultima intervenție din acest panel îi va aparține domnului profesor Vasile Nemeș, un colaborator apropiat al domnului profesor Cărpenaru, pe tema valorificării creanțelor de asigurări în procedura falimentului societăților de asigurare. Domnule profesor, vă rog.

Vasile Nemeș: Mulțumesc eu domnului profesor Cărpenaru. Ar trebui să îi aduc mulțumiri pentru multe lucruri, însă, acum cel puțin, nu pot să ma abțin să nu îi mulțumesc și să îl felicit, în același timp, pentru că a agreat ideea susținerii unui astfel de eveniment și îmi doresc și cred că sunt în asentimentul multora dintre dumneavoastră că acest frumos și interesant eveniment să se repete cât mai mult timp de aici încolo, făcând abstracție de discuțiile care se poartă pe faptul dacă dreptul comercial este ramură, subramură sau disciplină de drept. Sunt convins că timpul le va rezolva, le va așeza, mai mult sau mai puțin cu aportul sau voința noastră. Înainte de a intra în tema propriu-zisă, aș vrea să fac o continuare a intervenției doamnei Jivan și să îi spun o realitate: aceea că cred că domeniul asigurărilor dacă nu se află pe primul loc este în top în ceea ce privește negocierea, perfectarea contractelor de asigurare on-line. Spun aceasta pentru că, și poate fi verificată printr-un simplu exercițiu în care accesez site-ul unei companii de asigurări, completez datele din rubricile aferente ofertei și astfel contractul ia ființă, dacă faci și plata, beneficiezi de el fără să te vezi vreodată, în mod direct, cu cocontractantul tău, cu cel cu care ai perfectat. Statisticile arată, la nivelul Uniunii Europene, că majoritatea calificată a contractelor de asigurare se perfectează on-line. Așadar, doamna Jivan, oferta publică pe suport electronic on-line, mă rog, este foarte frecventă, foarte utilizată în domeniul asigurărilor și, sigur că da, și invitația de a negocia pentru că una e să închei o asigurare obligatorie a locuințelor sau de risc profesional și, sigur că da, alta e să închei o asigurare cargo pe o marfă care folosește mai multe modalități de transport și, sigur că da, poate are în circuitul juridic două sau mai multe persoane implicate: comisionari, cumpărători cu scop de revânzare, etc. Nu de această problemă mă ocup eu, pentru că, vedeți, e un moment frumos sau comfortabil când închei contractul de asigurare, de pildă, nu? În sensul că stai liniștit, riscul tău e preluat de altcineva astfel încât patrimoniul, persoana, viața, sănătatea, consideri tu că îți sunt puse la adăpost, pentru că ai făcut acea poliță de asigurare. Problemele apar pe parcurs, intervin tot felul de aspecte, când începi să citești contractul, când vezi ce se plătește, ce nu se plătește și atunci vezi cu adevărat cum stau lucrurile. Însă, realitatea ne demonstrează că printre aceste evenimente, prin aceste obstacole sau probleme care apar pe parcursul derulării contractului de asigurare mai poate interveni și insolvența, falimentul societății de asigurare. Și atunci sigur că da, problema care se pune și, astfel, fac trecerea la tema propusă de mine este ce faci în condițiile în care ești asigurat, ești beneficiarul asigurării sau ești o persoană prejudiciată, așa cum spune legea, în relația cu o companie de asigurări care a ajuns în faliment. Aș vrea, cu caracter introductiv, să fac câteva precizări de ordin terminologic strict necesare și specifice, în același timp, procedurii insolvenței. Și anume, spre deosebire de procedura obișnuită, legiuitorul operează cu trei noțiuni specifice. E vorba de noțiunile de „creanță de asigurări”, „creditorii de asigurări” și „creditorii societății de asigurare.” Sigur, reglementarea nu e doar de ordin terminologic, are și importante consecințe juridice, pentru că legea leagă anumite efecte de cele trei noțiuni, de calitatea creanțelor, respectiv de calitatea creditorilor. În ceea ce privește prima noțiune, aceea a „creanțelor de asigurări”, reglementările atât 503, cât și 213 și, de asemenea, Codul insolvenței, înțeleg creanțele care izvorăsc dintr-un raport de asigurare. Adică, în persoana unui asigurat, unui contract de asigurare, beneficiar sau un terț păgubit. Celelalte noțiuni, respectiv „creditorul de asigurări” este strâns legat, sigur că da, de creanța de asigurări, pentru că nu poate să fie altcineva decât titularul creanțelor de asigurare. Adică, acela care are creanțe izvorâte dintr-un raport de asigurare. După cum spuneam, operează și cu noțiunea de „creditorii societății de asigurare.” Ce sunt aceștia? Desigur, alți creditori decât cei ale căror creanțe își au cauza, își au izvorul într-un raport de asigurare, pentru că o companie de asigurări, în afară de specificul comerțului cu asigurări, nu? Nișa sau activitatea pe care o desfășoară, mai intră și în alte raporturi juridice. De exemplu, în ceea ce privește locațiile. Sunt puține companii financiare care investesc în locații imobiliare pentru sedii principale sau secundare și atunci încheie contracte, nu? De locațiune. Sau sunt creditorii cu creanțele bugetare. Deci găsim în patrimoniul unei companii de asigurare și alte creanțe, respectiv alți creditori decât cele specifice raporturilor de asigurare. Spuneam că noțiunile sau terminologia nu este lipsită de interes practic. De ce? Pentru că, potrivit Codului insolvenței, doar creditorii societății de asigurare pot să formuleze și să depună o cerere de deschidere a procedurii insolvenței. Așa cum foarte bine spunea doamna președinte Țândăreanu, în această materie avem niște reglementări mai speciale în ceea ce privește legitimarea procesuală activă, pare oarecum cel puțin interesant, cum adică un creditor de asigurare, adica cel care are creanța într-un raport de asigurare să nu poată să depună cererea de insolvență? Nu poate. Nu doar la noi e așa, așa spun  directivele și reglementările internaționale. În paranteză fie spus, vă dați seama câte cereri de insolvență ar fi formulate dacă legiuitorul ar recunoaște creditorilor de asigurări această calitate procesuală. Deci doar creditorul societății de asigurare poate să depună cereri. Aici se ridică o problemă pe care am discutat-o și cu doamna președinte. Desigur, parțial e adevărat și are legătură și cu tema susținută de dumneavoastră că, legiuitorul când se referă la „creanțele de asigurări”, respectiv „creditorii de asigurări” folosește noțiunea de „raporturi de asigurare”. Numai că, vedeți dumneavoastră, o companie este de asigurare și reasigurare, adică avem raporturi de asigurare, de reasigurare și de retrocesiune a asigurării. Și, din această perspectivă, se pune următoarea problemă: reasigurătorul sau cel care preia riscul în retrocesiune, ce calitate are? Este creditor de asigurare sau creditorul societății de asigurare? Fără să intru, sigur că da, în foarte multe detalii, o să fiu succint din cauza timpului restrâns pe care îl avem. Din moment ce legiuitorul face diferență între raporturile de asigurare și reasigurare, soluția spre care înclin este aceea că reasigurătorul, respectiv cel care preia reasigurarea în retrocesiune are calitatea de creditor al societății de asigurare. În consecință, iată că, afară de persoanele și autoritățile prevăzute în mod expres de lege, dacă îmbrățisăm, desigur, această teză, reasigurătorii și cei care preiau asigurarea în retrocesiune au legitimare procesuală activă în deschiderea procedurii. Se mai ridică o consecință, în funcție de semnificația pe care o atribuim titularului, căci dacă pe reasigurător îl considerăm creditor al societății de asigurare, atunci el nu beneficiază de protecția legii. Pentru că, potrivit Legii 213 doar creditorii de asigurări se pot îndestula din fondul de garantare. Apar, așadar, niște interese antitetice din perspectiva acestor reasigurători în sensul că, pe de o parte, ne place să fie creditor al societății de asigurare, să declanșeze procedura și, pe de altă parte, lucrul acesta îl dezavantajează pentru că nu se bucură de protecția fondului, în sensul că pretențiile lui, creanțele lui nu pot fi despăgubite. Mergând mai departe pe ideea recuperării creanțelor de asigurări, sigur că mă ocup mai mult de creanțele de asigurări și de creditorii de asigurare, se pune problema concretă, ce face un asigurat sau un beneficiar sau o persoană păgubită într-o situație în care asigurătorul lui a intrat în faliment, s-a deschis procedura. Lucrurile nu sunt foarte simple și, din păcate, ne ajută în acest sens inclusiv reglementările legale. În principal avem în vedere Codul insolvenței și, de asemenea, Legea 213/2015, parțial și 503/2004. Sediul materiei în ceea ce privește Codul insolvenței îl reprezintă art. 262 care distinge în funcție după cum creanțele se află în procese pendinte în momentul deschiderii procedurii insolvenței și creanțele care sunt deja judecate, în sensul că sunt expresia unor titluri executorii. Spun deja judecate, pentru că, după știința mea, în materia asigurărilor nu prea putem să avem titluri executorii decât hotărâri judecătorești. Lucrurile nu diferă foarte mult în comparație cu procedura din dreptul comun, pentru că în prima situație procesele se suspendă și atunci creditorul este invitat să se înscrie la masa credală, iar în cea de-a doua situație, sigur că da, ai o creanță certă, lichidă și exigibilă ce o valorifici în procedura insolvenței. După Codul insolvenței, a fost adoptată Legea 213 privind fondul de garantare al asiguraților care abordează și aceste aspecte, însă, oarecum disociază sau împarte problemele pe anumite situații, pe anumite, mai bine spus, perioade în care se află compania de asigurare care este în dificultate financiară. Este mai completă, din acest punct de vedere, de aceea, după opinia mea, este o normă cu caracter special și vedeți care sunt consecințele acestei categorisiri prin faptul că este mai detaliată. Adică, are în vedere situația specială în care se află acum o companie de asigurări cu un procent de piață pe anumite domenii foarte important. Adică, acela în care te situezi între perioada închiderii procedurii de redresare și cel al nedeschiderii procedurii insolvenței. Exact în această situație suntem, nu? În care companiei Carpatica i-a fost retrasă autorizația de funcționare prin închiderea procedurii, dar încă, după câte știu eu, nu s-a deschis procedura, ba mai mult, prin decizia Înaltei Curți, decizia penală, au fost suspendate orice demersuri. Am să revin asupra acestei chestiuni, spun doar acum că, într-o astfel de situație, articolul 12 din această lege prevede că între data închiderii procedurii de redresare și deschiderea procedurii de faliment, persoana interesată, creditorul de asigurări în accepțiunea legii speciale, poate să depună dosarul de daună la fondul de garantare. În consecință, dacă am o pagubă sau am un eveniment cu un astfel de asigurător, iată că nu trebuie să aștept procedura insolvenței, dintr-un anumit punct de vedere, ci pot să mă duc cu dosarul la fondul de garantare unde, potrivit legii, o comisie specială mi-l va analiza. Legea reglementează și perioada sau anumite situații juridice specifice perioadei de după deschiderea procedurii insolvenței, pentru că, spuneam, creează, consacră aceste situații specifice. Aș vrea să fiți de acord să purtăm puține discuții pe această perioadă intermediară în care s-a închis procedura de redresare, dar nu s-a deschis procedura falimentului. Ce spunea profesorul Piperea mai devreme, apropo de rezoluțiile pe care le avem pe piața financiară, suntem în prezența primei aplicări a rezoluției în materia asigurărilor. De ce? Pentru că această companie de asigurare a intrat în perioadă de redresare financiară pe Legea 503/2004 pe bază de plan de redresare, după care adoptându-se Legea 246 privind rezoluțiile a intrat pe rezoluție pe administrator temporar. În consecință, asigurătorul va intra, nu știu, dar există perspective să intre în procedura insolvenței dintr-o rezoluție sau dintr-o procedură specifică rezoluției. Din acest punct de vedere, spuneam, Legea 213 face un pas înainte pentru că ea corespunde scopului adoptării, scopului reglementării, acela al protecției asiguraților. Ce a făcut, însă, Înalta Curte de Casație nu cred că este tocmai în concordanță cu scopul legii. De ce? Pentru că, într-adevăr, îmi dă dreptul, îmi dă facilitatea să mă duc cu dosarul de daună să depun la Comisie. Însă, despăgubirea, spune legea, va putea fi plătită sau indemnizația de asigurare, sigur că da, va putea fi plătită numai după rămânerea definitivă a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței. În consecință, mă duc cu dosarul, dar nu primesc bani. De ce? Hotărârea încă nu-i definitivă. Ne-a demonstrat falimentul anterior că hotărârea riscă să fie definitivă după cam un an de zile de la depunerea cererii. Depinde ce va face Înalta Curte de Casație în continuare cu procedurile de suspendare și, iată că creditorul nostru de asigurări stă cu dosarul fără să-și încaseze creanța. De ce spuneam că decizia Înaltei Curți nu este tocmai adecvată? Mă întorc la noțiunile pe care le-am definit. Acolo avem de-a face cu creanțe bugetare. Creanțele bugetare nu sunt creanțe de asigurări. Creditorii bugetari nu sunt creditorii de asigurări. Ei pot fi, sigur că da, calificați drept creditori ai societății de asigurare. Ce vreau să spun? Nu are niciun rost să suspenzi deschiderea procedurii insolvenței, pentru că drepturile creditorilor bugetari nu sunt afectate. Din contră, poți să mergi în continuare. De ce? Pronunțându-te și deschizând procedura insolvenței asigurătorului, eu, asigurat, eu, creditor de asigurări îmi încasez banii de la fond. Tu, pentru că ai creanțe bugetare, sigur că da, ai o mulțime de mijloace să-ți valorifici aceste drepturi în procedură. Că atâta vreme cât tu, creditor bugetar, nu te poți îndestula din fondul de garantare de ce să oprești drepturile consumatorului de asigurări de la îndestulare, de la satisfacere? De aceea, spuneam că, poate, Înalta Curte ar trebui să mai analizeze puțin această măsură, pentru că, în realitate, pe creditor nu îl interesează atât de mult ca cineva să se uite peste actele lui, ci să-și încaseze despăgubirea. Spuneam că creanțele sunt analizate, rectific, dosarele și, implicit, e adevărat că sunt analizate de o comisie specială. Foarte interesante demersurile pe care le are la îndemână creditorul de asigurări împotriva deciziei pe care o pronunță comisia specială, în sensul că, prevede legea, comisia, analizând dosarul, propune sau respinge la plată despăgubirea. Dacă respinge, dă o decizie care, sigur că da, spune legea, poate fi contestată. Unde? La Curtea de Apel București, la secția Contencios Administrativ și Fiscal. Și atunci, dacă asiguratul nostru casco și-a găsit mașina în parcare sau a avut un eveniment cu un conducător care era asigurat la această companie și este de la Timișoara, de exemplu, trebuie să vină la Curtea de Apel București să se judece contenciosul cel administrativ și fiscal. Legiuitorul, sigur că da, nu oprește aici accesul la justiție și împotriva sentinței Curții de Apel, fără îndoială, că se poate formula recurs. Și ajungem, iată, la Înalta Curte de Casație și Justiție cu un proces care are de obiect, ce? Eu vreau să îmi înlocuiască bara de direcție și comisia spune nu, se repară. Nu că vreau eu, ci că poate așa îmi spune service-ul autorizat sau reprezentanța bunului pe care îl folosesc. Spune, dacă ți-l repar, nu-ți mai dau garanția, așa că trebuie să-ți înlocuiesc piesa respectivă. Ăsta da, act administrativ, nu? “ius imperi” care spune nu-ți înlocuiesc, doar se repară, nu? de interes general, situația este de interes general, act administrativ. Iată cum, în mod voit sau nevoit, legiuitorul, prin aceste reglementări, va încărca și mai mult secțiile sau secția Înaltei Curți de Casație și Justiție care, după știința mea, și avem judecători în sală pe care îi salut și îi felicit pentru că au participat, este cea mai aglomerată. Am câteva dosare acolo și stau de un an de zile și încă nu am trecut de filtru, de exemplu. Asta în condițiile în care, sigur că da, legislația, în ansamblul ei, este editată exclusiv în favoarea asigurătorilor și pentru a-i proteja și a-i valorifica interesele. Aș avea și altă posibilitate de valorificare a drepturilor mele? Sigur, aș putea să mă duc și, unele instanțe au spus, s-a deschis procedura insolvenței, pleacă la instanță și te înscrie acolo. E adevărat, 262, spuneam, rezolvă parțial această problemă referindu-se la dosarele pendinte și cele care deja s-au încheiat. Ce faci cu cele pe care le declanșezi după? N-ar fi o problemă că dacă prinzi că deschizi tabelul definitiv consultat, te poți înscrie acolo. Dar dacă ai pierdut momentul, ce te faci? Că nu vrei să ajungi tocmai la Înalta Curte de Casație și Justiție pentru niște lucruri, care, să fim serioși, ar fi, mai degrabă, de competența judecătoriei. Cred că, și spuneam, mi-am propus să abordez chiar dacă poate depășesc timpul, îmi cer scuze pentru asta, o practică pendinte a instanțelor de judecată. Spun: s-a deschis procedura, du-te și te înscrie la masa credală, valorifică-ți creanțele acolo. De apreciat, însă, pentru că cere într-adevăr debitorul, asta mai mult în instanțele civile, pentru că în cele penale nu prea are debitorul curaj să riște acest lucru, dar în cele civile merge. Spuneam că avem deja câteva hotărâri, îndrăznețe le-aș numi, dar corecte, după părerea mea, în care instanțele au respins cererea de suspendare a debitorului asigurător aflat în procedura de faliment sau lipsa calității procesuale pasive a fondului de garantare și i-au menținut pe aceștia în cauză. Deși legislația evită să se pronunțe în mod expres cu privire la faptul dacă în afara de procedura aceasta administrativă în care mă duc cu dosarul și îl depun acolo la comisie și aștept să văd ce-o să-mi spună, pot să intentez și o acțiune directă împotriva fondului. Instanțele au mers pe două considerente de ordin legislativ, care se regăsesc, sigur că da, în 213 art. 11 și 13. Art. 11 prevede că fondul asigură efectuarea plății indemnizațiilor și despăgubirilor, iar art. 13, deși se referă la prescripția acțiunii, el are în vedere acțiunea în contra fondului. Ori, mă gândesc că acțiunea în contra fondului, legiuitorul se referă în primul rând la o acțiune judecătorească, o acțiune judiciară. De aceea, mergând pe art. 11 coroborat, sigur că da, și cu alte texte din lege din care rezultă că, practic, fondul de garantare este un succesor al dreptului companiei de asigurări aflat în procedura insolvenței și atunci dacă e succesor pe drept material trebuie să îi recunoaștem și pe drept procesual calitatea activă sau pasivă într-un proces și pe textul art. 13 care pare să fie mai clar, mai categoric puțin, referindu-se sigur că da, la acțiunea directă îndreptată împotriva fondului care, sigur că da, este de competența instanțelor de drept comun după mijloacele procesuale, procedurale specifice procedurii obișnuite, și nu a celei în care ajung până la Înalta Curte cu nemulțumirile pe care le am eu împotriva comisiei. Vă mulțumesc și îmi cer iertare pentru timpul pe care l-am depășit.

Lucian Bercea: Vă mulțumesc, domnule profesor! Nu a fost vina dumneavoastră că ați vorbit ultimul în acest panel. Încheiem lucrările sale cu doar o oră și un sfert întârziere față de timpul calendarului acestui eveniment. Nu e imputabil integral această întârziere acestui panel. Eu mă voi bucura în continuare de privilegiul moderatorului și voi publica intervenția pe care urma să o susțin în cadrul acestui panel.Pauza de masă, îmi comunică moderatorii, se va încheia la ora 15:30. Vă mulțumesc pentru atenție și intervenienților pentru contribuția lor.

Radu Catană: Bună ziua! Bine ne-am regăsit! Numele meu este Radu Catană. Sunt profesor la Facultatea de Drept a Universităţii Babeş – Bolyai din Cluj şi am onoarea în primul rând să iau parte ca intervenient şi moderator la acest eveniment dedicat personalităţii domnului profesor Stanciu Carpenaru cu care s-a întâmplat să dezvolt o relaţie pe care aş numi-o candidă, sinceră, profesională. Am, de asemenea, plăcerea de a modera un panel căruia i-aş spune dens. Dens prin calitatea intervenienţilor, speakerilor; dens prin tematica abordată şi aş avea o rugăminte de organizare a panelului, dacă colegii mei ar fi de acord, pentru ca să nu întârziem foarte mult şi să încercăm să evităm asta, i-aş ruga să încerce să-şi limiteze prezentările la 15 minute numai în măsura în care consideră că este rezonabil pentru ca eventual să avem timp şi pentru feedback din partea dumneavoastră şi să putem să purtăm discuţii în jurul prezentărilor. Fac această rugăminte mai ales, pentru că eu nu sunt un moderator extrem de tranşant. Prin urmare, nu o să vă atrag neapărat atenţia de o manieră tranşantă când vă apropiaţi de această limită de un sfert de oră şi atunci, desigur că mă bazez pe asumarea, de către domniile voastre, a acestei limite. Eu voi fi primul care va depăşi limita de un sfert de oră, cel mai probabil. Am propus o temă de recool, o temă să zicem aşa mai degrabă de universitar cu pedigree, fără prea multe nuanţe de detaliu.  Sper ca lucrul acesta să nu vă dezamăgească. O temă de recool asupra orientărilor care ar putea caracteriza o reformă a legii societăţilor sau a dreptului societăţilor în România, mai ales că sunt rumori că s-ar apropia executivul, că ar avea în plan să pornească o discuţie în jurul unei reforme, că va fi o reformă veritabilă, că va fi cum zic francezii:  „simple réforme” că se vor mai modifica texte pe ici, pe colo. Asta se va vedea. Cu certitudine nu avem nevoie de o renumerotare pură a articolelor, sigur că e nevoie şi de asta chiar dacă nu o să fie confortabil pentru practicieni şi teoreticieni. Avem nevoie de o reflecţie de fond asupra formelor juridice în care se desfăşoară afacerile azi în România. Orice reformă în dreptul societăţilor ar trebui să aibă în vedere cele minimum cinci funcţii constitutive sau constituţionale ale oricărei forme juridice societare, şi aceste cinci elemente sau funcţii constituţionale ar fi: personalitate juridică la care ataşăm şi ideea de autonomie a patrimoniului persoanei juridice, urmând să vedem în ce măsură acestea în primul rând, ar trebui şi în al doilea rând, ar putea să fie provocate de o eventuală reformă. Mai departe, limited liability. Ideea de limitare a răspunderii. Asta se caută prin formele societare, sigur după natura formelor, dar cred că peste 92-94% din societăţile înmatriculate sunt SRL, mai adăugăm şi 3% S.A., dar ponderea celor care nu caută limitarea răspunderii şi limitarea riscului în business este extrem de mică. A treia funcţie este aceea de shared ownership, adică trebuie să găsim mijloace care să asigure realizarea în colectivitate a interesului societăţii. În principal, această împărtăşire a proprietăţii asupra companiei are la bază exercitarea unor prerogative din partea asociaţiilor, acţionarilor, reglarea raporturilor dintre ei. Sigur, toate sunt bune atunci când se constituie firma sau se intră cu participaţie în societate, afectio dispare de multe ori pe parcurs. Tema cu privire la aceste prerogative este una recurentă şi extrem de la modă. Pot fi exercitate abuziv de către asociaţiile de acţionari, dar nu merg mai departe, deoarece consider că este un domeniu în care deocamdată ar fi bine să aşteptăm să se aşeze jurisprudenţa, să nu ne fie foarte foame de abuzul de minoritate, egalitate, majoritate. Avem repere foarte importante în Codul Civil care să susţină demersurile corporate lawyers, demersurile care pun problema abuzului în dreptul societăţilor. A patra funcţie ar fi şi am putea-o numi delegated management, lato sensu: obligativitatea şi, în mai puţine cazuri, opţiunea asociaţilor de a delega atribuţiile de gestiune, decizia de afaceri şi de reprezentare către administraţie. Zic obligativitate, pentru că oricum administraţia e un organ, context în care va trebui să vedem cum gestionăm raporturile, relaţiile dintre administraţie şi asociaţi sau societate, precum şi chestiuni ce ţin de reprezentare, care am văzut că în ultima vreme sunt tot mai dese în instanţe. Reprezentarea societăţii faţă de terţi, faţă de terţii de bună-credinţă, această idee de limitare a reprezentării versus extinderea reprezentării, în special pe ideea de mandat aparent, unde, din nou, Codul Civil este un instrument care adaugă la câteva din principiile deja enunţate în Legea societăţilor, mai ales art. 55. În fine, a cincea funcţie transferable shares, adică ne-am asumat riscul. Este foarte important ca vehiculul societar, forma pusă la dispoziţie să permită un dinamism, nu să închidă structura capitalului social, adică să permită un transfer al riscului cât mai facil. Întotdeauna o reformă dacă va exista va trebui să aibă în vedere în orice context, fiecare din cele cinci elemente. Ele se intersectează şi nu prea pot fi luate în considerare fiecare în individualitatea lui. Scopul ar fi să creăm o formă juridică cât mai adecvată asumării riscului de către asociaţi. Într-o întreprindere, zic dinamică, insist asupra acestui termen asupra căruia voi reveni. Această formă care să susţină dinamismul în relaţiile din cadrul întreprinderii ar trebui să ofere, în primul rând, securitate juridică şi încredere terţilor. În fine, reforma trebuie corelată şi deja s-au dat exemple astăzi cu Codul Civil şi Codul de Procedură Civilă, cu legislaţia pieţii de capital, asta e altceva. Acum aproape luându-le pe rând, legat de formă în sine şi personalitate juridică aş lansa patru situaţii care ar putea fi avute într-o reformă, dar încă o dată ele vor trebui să aibă la bază o reflecţie de fond, pentru că s-ar putea să vă pară destul de agresive. În primul rând, asta este cea mai soft, cea mai uşoară chestiune: o reformă de fond a SRL-ului care are vreo 12, cred sau 11 articole dedicate în Legea societăţilor, plus vreo câteva de pe la SNC şi societăţile în comandită care sunt aplicabile şi SRL-ului, mai ales în partea de administraţie. Legat de asta, aici nu am să insist, pentru că ar trebui să ajung la foarte multe exemple punctuale, dar reforma SRL-ului ar trebui să vizeze în special raporturile dintre asociaţi. O flexibilizare a ei, să zicem aşa, o acceptare a unei dinamizări contractuale a relaţiilor dintre asociaţi şi nu numai. Reforma SRL-ului ar trebui să vizeze şi obligaţiile şi răspunderile administratorilor care sunt lăsate, aruncate în două, trei articole de pe la 75, 77 din lege arondate administrării societăţilor de persoane cu excluderea aplicării normelor legate de administrare prevăzute pentru S.A. şi asta e de natură să genereze probleme în practică. Deci SRL-ul e reflecţie de fond. Este cel puţin un material publicat de colegi care au vorbit sau vor vorbi de la Timişoara, de la Craiova, în ultimul an extrem de consistent legat de orientările pe o reformă de SRL. Mai departe, SRL şi S.A. de tip închis. Aş fi un susţinător, sunt, al renunţării. Asta vă poate părea abrupt, renunţarea la forma juridică a S.A.-ului de tip Închis. Funcţia economică a S.A.-ului de tip închis cu doi acţionari sau, în orice caz ,cu puţini acţionari, cu clauze restrictive de transferabilitatea a riscului, de transferabilitate a acţiunilor. Funcţia S.A.-ului de tip închis este exact aceeaşi cu a SRL-ului. Simplul fapt că cineva şi-a asumat un risc mai mare la iniţierea companiei, şi anume un capital social minimum semnificativ mai mare nu schimbă funcţia S.A.-ului de tip închis. Cele două sunt acelaşi lucru şi ne încurcă faptul că întotdeauna când raţionăm într-o problemă legată de SRL nu prea ne putem uita la S.A. pentru că S.A.-ul este gândit  în lege nu ca S.A. de tip închis, ci este gândit ca o veritabilă societate de capitaluri care îşi arată încă de la începutul formării societăţii disponibilitatea de a face oferta publică, de a face apel public la economie, de unde foarte multe din prevederile de la S.A. în general nu sunt logic  a fi aplicate S.A.-ului de tip închis. Ele sunt croite după modelul unui S.A. care speră la piaţă de capital. Asta ar fi, deci, o idee cu privire la ce se poate face. S-ar putea să vă pară exotic, dar putem să mergem pe sistemul britanic şi să creăm o formă de societate de tip închis cu răspundere limitată, private company limited by shares. Britanicii nu au S.A. de tip închis şi SRL. De cealaltă parte ar fi typical joint stock company care pentru asta e creată, să aducă capital şi să nu pună oprelişti la libera negociabilitate, la libera transferabilitate a acţiunilor la intrare şi ieşire din firmă. O altă idee, propunere este un posibil import al întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată din dreptul francez, atunci când ne gândim la SRL-ul cu asociat unic. Personalitatea juridică este oricum o ficţiune, dar chiar aşa o dedublare susţinută de o altă ficţiune a personalităţii şi a responsabilităţii cum este SRL-ul cu asociat unic mi se pare că este o formă care ar trebui cumva regândită prin responsabilizarea asociatului unic, fie că este persoană fizică, fie ca este persoană juridică şi facilitatea străpungerii ecranului persoanei juridice. Să se ajungă mai uşor, prin nişte instrumente de către creditori la patrimoniul întreprinzătorului asociatului unic. Acum că am gândi în termen de personalitate juridică şi am oferi acestei întreprinderi unipersonale personalitate juridică exact ca şi unei societăţi sau că pur şi simplu ar rămâne în nivelul de întreprindere individuală reorganizată, asta se va vedea. Pentru că până la urmă Codul Civil pe patrimoniul de afectaţiune, de separaţie de patrimoniu ne poate ajuta la o străpungere controlată a ecranului, mă rog, întreprinderii unipersonale, dar controlată. Ziceam de condiţiile în care se poate folosi patrimoniul de afectaţiune şi dublată această separaţie de patrimoniu de o creştere a modului în care constituirea masei patrimoniale distincte devine opozabilă mediului de afaceri. În momentul de faţă nu există organizată o transparenţă suficientă a constituirii de mase patrimoniale distincte dacă ne gândim numai la Codul Civil. A patra idee legată de formă strict de personalitatea juridică: grupul de societăţi. Cred că este normal dacă avem o lege modernă, actuală a societăţilor, această noţiune să fie conceptualizată în legea societăţilor. Noţiunea de grup de societăţi o avem prin dreptul fiscal, în legislaţia contabilă, se angajează răspunderea societăţilor de grup pe baza interesului de grup în dreptul colectiv al muncii, în jurisprudenţa europeană, se angajează răspunderea grupului pentru prejudicii de mediu. Cred că e momentul sa reglementăm grupul de societăţi, dar din nou, după o reflecţie de fond mergem atât de departe şi supărăm civiliştii încercând să dăm, chiar să conferim personalitate juridică grupului de societăţi. Rămâne să fie o entitate fără personalitate juridică recunoscută pe baza criteriilor de grup care pot fi deduse deja din jurisprudenţa cel puţin europeană. Asta rămâne de văzut, dar ce e important la grupul de societăţi e faptul că în spate e întreprinderea, grupul şi societatea, persoana juridică este pură formă. În limba greacă persona înseamnă mască. Persoana este o simplă mască. Ce e în spate, ziceam înainte, să zicem sinele divin al businessului, întreprinderea pe care o avem în Codul Civil şi atunci dacă reuşim să găsim criterii solide pentru a defini grupul de societăţi ca entitate cu sau fără personalitate juridică am da putere fondului afacerii, şi anume că ei, membrii grupului funcţionează până la urmă ca un tot, ca o întreprindere complexă. O altă idee piercing the veil, adică inopozabilitatea persoanei juridice faţă de creditori şi cele două texte sunt pe de o parte, în Codul Civil art.193(2) şi pe de altă parte, nimeni nu poate opune terţilor de bună-credinţă efectele persoanei juridice dacă persoana juridică a fost folosită cu scopul de a frauda creditorii, a abuza sau cu rea-credinţă, şi avem art. 237 indice 1 care este tot un abuz din Legea societăţilor de data aceasta de personalitate juridică. Filosofia este aceeaşi în ambele situaţii. Eu aş zice din păcate, deci limita abordării este că reapare conceptul de fraudă, de confuzie, de patrimoniu, de diminuare a activului. Asta în special în 237 indice 7, dar ele se revăd în finalul tezei lui 192(2) din Codul Civil. Ce vreau să spun este faptul că avem instrumente superbe, cele două articole şi de drept comun şi de drept societar. Nu avem jurisprudenţă. Deci probabil n-are sens o intervenţie legislativă, dar are sens ca domniile voastre să încerce să folosească aceste instrumente în practică pentru ca să încercăm să consolidăm această idee de străpungere a ecranului societar, limita fiind încă odată, deocamdată pe aceste texte. În situaţia în care vorbim despre fraudă este probabil mai greu de dovedit. Ziceam înainte de dinamism în relaţiile dintre asociaţi în special. Cred că în momentul de faţă avem un sistem care încurajează mai mult stabilitatea structurii acționariate şi am să vă dau un singur exemplu: excluderea din societate văzută mai degrabă inutilă la societatea de capitaluri, dar la S.A.-ul de tip deschis, public, nu la S.A.-ul de tip închis. Văzută inutilă la S.A. şi, sigur, ajunsă în practică la SNC societatea în comandită şi SRL. Este recepţionat ultra restrictiv printr-o jurisprudenţă constantă a Înaltei Curţi, este văzută ca o veritabilă expropriere, ca o veritabilă sancţiune împotriva asociatului care trebuie să fie administrator şi care comite iarăşi fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de natura socială într-un alt interes decât al firmei. Deci motivele de excludere sunt extrem de restrictiv văzute în jurisprudenţă, clauzele de excludere din societate din nou sunt şi ele privite circumspect. Am întâlnit situaţii în care s-a acceptat în instanţă o recalificare a unei clauze de excludere nefericit intitulate astfel în actul constitutiv, cazuri în care s-a recalificat ca şi clauză de răscumpărare forţată, deci clauză de cesiune forţată. Am întâlnit situaţii în care a fost calificată clauza de excludere ca fiind un fel de promisiune unilaterală de vânzare sau de cesiune şi atunci, să zicem, a fost validată, dar nu în sens de excludere propriu-zisă din societate. Clauzele de acest tip ar trebui văzute mai bine şi ar fi oportun să se trimită la ele, să fie reglementate în lege şi ne referim la clauze care nu au legătură cu punishment-ul, care nu sancţionează un comportament fraudulos sau nelegal al celui care ar urma să fie exclus. Vorbim de clauze care sancţionează chestiuni care nu au legătură cu culpa. De exemplu, într-un S.A. de tip închis sau în fine într-un SRL în care sunt doi acţionari, unul dintre asociaţi e persoană juridică şi este foarte posibil ca atunci când este preluat controlul asupra acelei persoane juridice, investitorul iniţial, societatea-mamă, să zicem, să fie indezirabilă sau văzută ca fiind inadecvat parteneriatul contractual al asociaţilor restanţi cu asociatul al cărui control a fost preluat de un terţ. Şi aici, fără nici o chestiune legată de culpă. La excludere, iarăşi, dar asta e mai mult o paranteză, trebuie revăzut la 224 alin.(1), unde este prevăzut că asociatul exclus are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale din societate. Aici cred că e destul de dureros, pentru că excluderea e pur judiciară, nu poţi fi exclus cu efect retroactiv şi ce se întâmplă în situaţia în care tu porneşti un litigiu pentru excludere şi de abia într-un an sau poate şi mai mult reuşeşti să dispui instanţelor care trebuie să dispună excluderea şi asupra noii structuri a capitalului. Vă daţi seama întreprinderea în această perioadă, e clar e o situaţie conflictuală care putea să conducă la paralizia vieţii întreprinderii. Acum dinamismul, relaţia dintre asociaţi. Am dat nişte exemple ce ţin de libertate contractuală, dar poţi avea şi trebuie să ai şi libertate contractuală. În acelaşi timp, legea ar trebui să-ţi dea nişte facilităţi, să zicem funcţionale. O anumită „uşurătate” a exprimării fiinţei societare. Adică două exemple din ce s-a întâmplat relativ recent în dreptul nostru. În principiu salutar, un exemplu este cel de la art.70 indice 1 din Lege introdus abia în 2008 în legislaţia noastră după ce a creat în practică notarială foarte multe probleme. E vorba de situaţiile în care administratorul se prezintă la notar pentru actele de dispoziţie asupra unor bunuri imobile pentru care e necesară forma autentică şi da, prin 70 indice 1 se recunoaşte faptul că aceste acte de dispoziţie pot fi realizate de administrator singur în virtutea puterilor organice pe care le are ca reprezentant al firmei fără să mai fie nevoie de vreo procură specială şi nici măcar în forma autentică pe care el să o prezinte notarului. Acest lucru a fost binevenit în dreptul francez reglementat din 78. Şi-au dat ei seama la art.1884 cu 2 din Codul Civil că este un exemplu de facilitate a funcţionării activităţii firmei. Un alt exemplu ar fi vestitul art. 202: ipoteca asupra părţilor sociale şi încercarea de a da efect ipotecii asupra părţilor sociale admisibilă în principiu din 99 şi după aceea şi pe baza Codului Civil. Doar aici am sesizat în mai multe rânduri în ultimul an necorelări semnificative cu Codul Procedură Civilă şi chiar şi cu Codul Civil. Asta înseamnă că pasul înainte nu a fost aşa de semnificativ. Un drept al protecţiei terţilor, adică o revedere a conceptului de capital social. Capitalul social ca gaj iniţial al creditorilor e o protecţie iluzorie. Alte bunuri protejează creditorul în afara capitalului în special cash flow-ul sau valoarea activelor şi calitatea lor. Opoziţia este iarăşi un subiect interesant pe care creditorul o poate formula împotriva hotărârilor asociaţiilor care modifică actul constitutiv. E foarte bine tiers opposition- nu am inventat-o noi, deşi interesant că ea nu există în Codul Procedură Civilă şi poate nici asta nu ne ajută. Nu suntem convinşi din modul în care e reglementată care este natura acestei opoziţii. În mod normal, ce ar trebui să genereze opoziţia? Constatarea inopozabilităţii faţă de creditorul oponent a hotărârii? Simplu, adică lipsirea ca o cauză de ineficacitate. Lipsirea de efecte a hotărârii. Ce se întâmplă însă în text şi în practică ? Avem textul principal art. 61: Opoziţia din Legea societăţilor reglementată ca un concept generic şi după aceea avem câteva texte de aplicabilitate. La 61 terţul, deci creditorul, poate cere despăgubiri care constau în ce? În plata creanţei, în dispozitivele hotărârii instanţei. Pe 61, pe ultima parte a textului practic opoziţia riscă să devină un instrument de realizare a dreptului de creanţă. La fel la 243 la fuziune, un text de aplicare. 243 alin.(6) ce generează opoziţia? Ar trebui să genereze din partea societăţii debitoare, sau, mă rog, societăţile implicate în fuziune, acordarea de garanţii adecvate creditorului aparent. Dar finalul textului ne spune în măsura în care societăţile nu acordă garanţii considerate adecvate. De cine? Că nu de creditor, de instanţă. Atunci instanţa poate să oblige societatea la plata creanţei. Ce e opoziţia atunci? O acţiune în realizarea dreptului de creanţă? Da. Dar atunci nu prea şi-ar avea locul în legea societăţilor. Deci ar trebui, cred, cumva să o conceptualizăm, sau, în fine, să reconceptualizăm opoziţia. Reprezentarea ca un instrument de protecţie a terţilor. Probleme de reprezentare în contencios, destul de bogat. Reprezentarea faţă de terţii de bună-credinţă, fără să intru în detalii, doar aplicând art. 55 din Legea societăţilor alături întotdeauna de art. 1913,1914,1918 din Codul Civil ar trebui să genereze ca viziune principială acceptarea extinderii reprezentării pe temeiul reprezentării aparente sau mandatului aparent. Deci acest art. 3 din Codul Civil alături de 55 ne ajută să apreciem existenţa reprezentării societăţii faţă de terţi de către o persoană care poate nu are calitatea de administrator statutar sau care şi-a depăşit limitele puterilor sau poate chiar care a depășit limitele puterilor sale organice. Să ne gândim la următorul exemplu: aprobarea AGA pentru acele operațiuni, decizii de afaceri pentru care legea îmi cere aprobarea prealabilă a AGA. Ce ar genera asta până la urmă? O anulare? Majoritatea avocaților s-ar duce pe o anulare a operațiunii pentru că validitatea hotărârii, adică a deciziei, operațiunii ar fi depins de aprobarea prealabilă a hotărârii AGA. Eu aș zice că ar fi și aici un caz de inopozabilitate față de societate a actului încheiat de administrator prin depășirea puterilor în sens de inexistență a aprobării AGA. Cred că am depășit timpul deja. Ce privește delegarea către management, ce privește problemele de administrare, o chestiune importantă. Nu este firesc ca administrarea la SRL să se asimileze administrării prevăzute pentru societățile de persoane pentru simplul motiv economic și logic. Pentru că nu poți administra la fel atunci când ai o răspundere nelimitată cu cazul în care asociații răspund limitat. De aceea, cred că trimiterea către nu știu ce articol este, în jur de 200 sau a 197 din Legea societăților, cum că SRL nu li se aplică regulile de administrare și prevederile de la SA, în schimb li se aplică art. 76, 77 și ce o mai fi de la SNC, nu-i corectă principial, nu-i corectă filosofic. N-ai cum, în administrarea unui SNC se implică în mod automat asociații cu răspundere nelimitată. Ei știu ce e în ograda lor și ce riscă. La comandită, numai asociatul comanditat poate să fie administrator. La SRL, de ce dintr-o dată am aplica aceleași reguli. Și atunci, încă un argument pentru care în realitate greșit e textul, adică intervenția legiuitorului la 197 alin. (4), dispozițiile privitoare administrarea S.A. nu sunt aplicabile SRL. Ar trebui să fie fix invers, nu știu ce rațiune a stat la baza introducerii acestui text undeva tot prin 2000 sau până în 2010. Din nefericire, avem și o decizie care confirmă situația din speță, decizia 3679 din 31 octombrie 2013, evident confirmă ce-i scris negru pe alb, nu poți invoca la SRL nimic din ce ar fi reglementat la S.A. Da, la S.A. avem reglementate obligațiile fiduciare, de loialitate, diligență, prudență, regula judecății de afaceri, confidențialitate. Ce înseamnă, că la SRL administratorul nu ar avea asemenea obligații? Nu, prin urmare, aici lucrurile ar trebui revăzute după cum ar trebui dacă tot am amintit de fiduciare, revăzut cumva, clarificat business judgement-ul în această regulă a judecății de afaceri de la 144 cu indicele 1, nu încalcă obligația de diligență, prudență, administratorul care, de bună-credință, asta înseamnă că deja a trecut testul loialității, deja nu-i conflict de interese, contrarietate de interese, nu-i implicat. De bună- credință înseamnă, în mod rezonabil, că face o afacere bună, că acționează în interesul societății pe baza unor informații adecvate. Ce este, bun, chit că nu avem atâta jurisprudență cât s-a scris, este foarte  puțină jurisprudență pe aplicarea regulii judecății de afaceri. Bun, am tradus-o mot a mot din delaware, e în ordine, a venit odată cu o reformă foarte apreciată a legii societăților, dar ce e? La americani e în primul rând, un burden, se schimbă sarcina probei. Poate fi la noi, în dreptul român văzut asta ca o schimbare a sarcinii probei în sensul că uite, administratorul care-i pârât trebuie să facă dovada în locul reclamantului că s-a informat adecvat etc. Nu prea merge, de ce? Pentru că americanii în regula judecății de afaceri au pretrial. Deci ei, prima facie se duc la un prim-judecător, în fața unei prime instanțe care consideră că dosarul este admisibil, că poate să meargă mai departe, iar urmarea acestei primei instanțe se va duce dosarul la instanța competentă material, și acolo cu sarcina probei răsturnate. Deci, nu e o răsturnare a probei, nu poate la noi să fie. E o cauză de nerăspundere în sens că n-ar fi ilicită fapta sau, mă rog, decizia de afaceri, care evident produce prejudicii societății? Pentru că pe asta ne bazăm, a fost o decizie de afaceri nefavorabilă societății. Adică ai cam toate condițiile răspunderii civile, fie ea contractuală, dar mai puțin caracterul ilicit. Și așa s-ar putea vedea. În orice caz, nu prea avem jurisprudență pe business judgement rule, și cred că textul în sine ar trebui clarificat. Ar mai fi lucruri de spus, poate că reușim să mai dăm câteva exemple în contextul întrebărilor. Eu vă mulțumesc, și deja îmi cer scuze, sigur am depășit sfertul de oră pe care îl am propus. Mulțumesc! Dacă acum ați avea intervenții, întrebări.

Ștefan Botezatu: Îmi permiteți mie, domnule profesor, referitor la ideea dumneavoastră  de a exclude din rândul societăților de tip închis, S.A.-ul astfel cum este reglementat el astăzi. Cum ați vedea o tranziție, de la ceea ce este astăzi, sau până la urmă, marea majoritate a societăților importante, marea majoritate a clienților noștri, ca avocați, sunt organizați în S.A.-uri sau multe dintre ele sunt de tip închis. E adevărat, tot felul de întrebări apar în unele dintre ele, ne-ați menționat dumneavoastră referitoare spre exemplu la excludere. Însă, a le transforma acum în altceva, ar fi ceva de un impact major, substanțial să spun pe piață, cel puțin la nivelul societăților care au o cădere, o importanță în fenomenul economic. Și atunci, îmi puneam întrebarea față de fundamentare care e înțeleasă ca diferență față de societățile listate. Pentru a putea trece un astfel de amendament, ar trebui să existe dincolo de ideea că e o societate cu răspundere limitată până la urmă, ceva mult mai puternic aș spune, pentru a capta atenția legiuitorului, a trece peste impactul care aș spune, economic al unei astfel de modificări.

Radu Catană:  Eu mă gândesc că ar trebui o perioadă de tranziție, probabil de câțiva ani. N-aș zice neapărat că aș exclude S.A.-ul de tip închis. Ar fi posibil să se renunțe la SRL. Până la urmă, care e rațiunea pentru care cineva ar lupta pentru S.A., de ce? Pentru că costurile de funcționare sunt destul de mari raportat la SRL. E o chestie de imagine, cu siguranță, să ai o astfel de formă socială față de numărul mare de SRL-uri. Dar pe fond, de ce? Ca să se transfere ușor acțiunile, ca să poți să intri și să ieși ușor din business, dincolo de imagine. Și atunci, încă o dată, e posibil să se renunțe la SRL, e posibil să se găsească o formă de societate de intersecție, cu norme preluate, cu filosofie preluată din ambele, așa cum e în Anglia, în dreptul englez. Mai departe, sunt convins, să zicem, că o astfel de reformă, sau poate revoluție, sau poate involuție ar fi costisitoare pentru mediul de afaceri și ar pune probleme, dar se rezolvă în timp.

Intervenient: Mă scuzați, am și eu o întrebare. Un mare S.A. cu un capital social de 2,5 miliarde de roni, cu 35 de mii de acționari, un acționar majoritar care deține 99,7 %, este un S.A. de tip închis. Ce s-ar întâmpla cu această societate cu 35 mii de acționari acum? Au fost 125 mii inițial, iar urmare a derulării ofertei publice făcută de acționarul majoritar, s-a ajuns la 35  de mii. Și este un S.A. de tip închis.

Radu Catană: Este un S.A., dar de tip închis, ce a mai rămas S.A. din el? Capitalul poate să fie și la SRL de oricât de multe miliarde. Da, numărul mare de acționari, care ce interes au să rămână S.A.?

Sorin David: Aș putea să adaug eu ceva, pentru că ce ați ridicat dumneavoastră e și linia ceea ce voiam eu să observ, și pornesc de la întrebarea dumneavoastră. Din punct de vedere economic, situația acelei societăți, e anormală. Dacă pornești de la ideea fundamentală a scopului societar și rațiuni pentru care există aceste vehicule, nu este normal să ai o societate închisă cu 35 mii de acționari, punct. Problema pe care o avem acum, cum să scăpăm de ei, nu cum să-i protejăm mai tare, punctul meu de vedere. Aici dumneavoastră nu ați spus și poate ar fi o idee de avut în vedere, pe modelul de la Legea pieței de capital, să avem și un squeeze out, adică o eliminare forțată cu compensație rezonabilă în condiții de piață și la societățile închise, S.A. închis, dacă se păstrează S.A. închis. Dar oricum, ar fi până atunci, într-adevăr, nefericiții de acționari din care poate 35 de mii, jumătate poate nici nu mai știu că sunt acționari sau moștenitori.

Intervenient: Jumătate din ei poate nu au știut vreodată că pot deveni acționari la societatea respectivă. Ei au subscris prin intermediul moștenitorilor când s-a aplicat Legea 55/1995 privind privatizarea în masă, au subscris moștenitorii pe acele cupoane nominative în numele persoanelor decedate.

Sorin David: Asta e, că folosește o reglementare care în esență, protejează interesul privat pentru a face chestiuni de gratificație socială, adică bun, greșeala a fost de la momentul la care s-a folosit acest mod de a ajuta niște oameni. Dar acum situația care nu este singura, acesta probabil e un caz excepțional, sunt foarte multe societăți închise cu foarte mulți acționari. Acționarii care au controlul și care vor să facă foarte mult pentru societate, dar din cauza protecției pe care o au cel puțin teoretic acești minoritari, sunt limitați în anumite cazuri. Pentru ei e o problemă dramatică, și vedem încercări în practică, nu neapărat ajung în instanță, dar la societăți închise de a folosi anumite interpretări care pot să fie excesive ale Legii societăților, sau ale Codului civil, de a scăpa de acești acționari. Dar ne-ar ajuta mult o procedură formalizată, ca o soluție, dacă vorbim de o reformă a Legii societăților, dar acum revin la ceea ce spuneați dumneavoastră, eu aveam o observație pe care, poate am înțeles greșit, și vă rog să mi-o explicați dacă puteți. Eu am văzut un pic de conflict între două tendințe de reformă pe care le propuneți,  una este aceea de a întări structurile societare cu răspundere limitată în sensul de a putea ieși ușor din ele, dar răspunderea limitată să existe. Pe de altă parte, credeți că ar fi util să dăm mai mare șansă creditorilor să ridice corporatist? Cu alte cuvinte, revenim la răspunderea personală care, într-adevăr, acum este limitată de legiuitor, într-un caz excepțional, dizolvare, pe care personal sunt fericit că nu l-a dus mai departe, dar acesta poate fi un interes pur egoist din perspectiva clienților pe care îi am în general. Bun, și asta voiam să întreb, ce este mai bine și până la urmă cred că asta e o discuție generală, să avem structuri eficiente care funcționează bine din punct de vedere al organizării societare și care să atragă oameni în acest domeniu, să investească, deci să nu fie salariați, să fie antreprenori ca asociați, sau să ne gândim că datorită unor abuzuri pe care acuma le vedem pe prima pagină a ziarelor sau la televiziune seara, e bine să răspundă mai mult decât răspund acuma. Și asta era întrebarea.

Radu Catană: Este una, desigur, foarte bună, răspunsul meu poate fi decât un just meilleur, deși sincer am o tendință de a proteja creditorii, de ce, pentru că vă dau un exemplu. E păcat să scrie tratate și mii de pagini despre răspunderea administratorilor societăților in bonis, ca să nu vedem răspunderea angajată în practică și să așteptăm să aplicăm doar dreptul insolvenței. Și atunci, aș zice că ar fi mai bine să se facă un pas înainte. Să se vină cumva în întâmpinare și să spună că administratorii au o îndatorire de loialitate generală și față de creditori, un fel de director’s duties to whom, ba societății ca societate abstractă, ba colectivității asociaților, și la un moment dat și creditorilor. Evident că au datorie de loialitate și față de creditori, de aceea sunt și anulate plățile anterioare făcute cu 90 de zile înainte după ce deschizi procedura insolvenței, mă rog, plățile preferențiale. Deci, aș zice că ok, de acord, trebuie să vedem viața unei întreprinderi cum atunci când se creează ea acționarilor, și pe măsură ce ea funcționează există un transfer continuu, de o intensitate mai mică sau mai mare a conținutului noțiunii de interes social, dinspre interesul acționarilor asociaților, înspre interesul terților care sunt încă foarte bucuroși că sunt plătiți de o societate in bonis. După care, zic că e un transfer, în caz de dificultate a întreprinderii, de dificultate zic, nu de insolvență, ar trebui să existe pârghii juridice care ar trebui să încurajeze administratorul să adopte decizii de afaceri prin care să ia tot mai mult în calcul interesul prioritar al creditorilor și nu al asociaților. Da, cred că atunci când constituim firma, suntem ca într-o societate de cuplu, și dreptul societăților trebuie să ofere într-adevăr forme juridice adecvate pentru buna relaționare a asociaților. N-avem cum scăpa de asta, de asta există de fapt dreptul societăților. Dar mai departe, văd că în viața întreprinderilor se ajunge mult prea târziu la a se discuta despre protecția creditorilor, de obicei când iată își recuperează 0, 1, 2 și creditorii garantați, am văzut 29 % media într-o procedură de insolvență. Deci, le-aș vedea împreună acum, nu pot să găsesc mijlocul sau echilibrul de care zic. Dar e un echilibru în primul rând precar, și în al doilea rând e un echilibru impropriu. Mai degrabă terții, în condițiile în care generăm o mai mare libertate contractuală prin textul legii asociaților pentru că se poate regla mai ușor conflictele dintre ei care apar inerent pe parcursul funcționării firmei. Exemplu, administratorul provizoriu în caz de conflict, să zicem așa, de vacanță, dar după aia și de conflict. E foarte ciudată și revocarea administratorului în lege, pentru că noi mergem și ne adresăm studenților, noi, acum generalizez, și le spunem revocabilitate și ad nutum prevăzute la SA. De fapt, și textul, când citim, administratorul poate fi oricând revocat de adunarea generală ordinară. Aceasta înseamnă că oricum dacă pe parcursul anului, deci dacă nu ți-a trecut prin minte să pui pe ordinea de zi la adunarea ordinară, în cazul unei adunări extraordinare, rezultă din textul legii, că n-ai putea să-l revoci. Ok, deci este ad nutum, adică nu trebuie să iei, trebuie doar să, cum să zic, dintr-o mișcare a mâinii, rămâne ad nutum, dar nu rămâne oricând, îți trebuie AGA generală pe care ți-o convoacă tot administratorul firmei, cu toate, mă rog, cu toate problemele care ar putea să apară de acolo. Mai mult, administratorii, spune art. 132, nu pot ataca hotărârile privitoare la revocarea lor din funcție. Ok, ok, dar nu putem să-l citim așa acest text. Este evident că dacă au fost revocați din funcție printr-o hotărâre nelegală,  printr-o AGA neconvocată corect, nu s-au întrunit condiții de cvorum, de majoritate, pentru motive de nelegalitate a hotărârii, administratorul poate să atace hotărârea AGA prin care a fost revocat. Și unul dintre motivele de nelegalitate este că a fost revocat ad nutum într-o AGA extraordinară și nu într-o AGA ordinară. Deci există dificultăți, acum asta spun. Ar fi sigur că ne folosesc foate mult instrumentele de la mandat, putem să mergem să interpretăm pe Cod civil, și atunci s-ar putea că interpretarea să fie un pic mai flexibilă. Unde vreau să ajung, practic, am zis revocarea, am zis mandat, cumva o întărire, o acceptare a libertății contractuale, asta s-ar da asociaților, în schimb terților s-ar da un mai ușor least wake înainte să ajungă în insolvență.

Sorin David: Nu neapărat sunt de acord, dar am înțeles.

Ștefan Botezatu: Referitor la ultima întrebare ca să putem să continuăm, credeți că ar mai fi cineva administrator în condițiile acestea? Pentru că deja distincția aceasta, administratorul reprezintă societatea și nu acționarii, asociații, se conturează, e clar. Am început să avem și texte de lege care susțin acest lucru. Cu toate astea, practica e un pic diferită și administratorii se comportă ca reprezentanți ai asociaților, acționarilor, și atunci, cu acest nou conflict în cap, al intereselor creditorilor cu interesul societății, probabil că s-ar ajunge la situația în care se află acum multe ministere în care funcționarii publici nu fac nimic, pentru că vine Curtea de Conturi și spune că simplul fapt de a zâmbi unui justițiabil reprezintă un abuz.

Sorin David: Problema pe care o avem este că avem un mare deficit și care este de ani de zile, de administratori profesioniști, e o problemă a societății românești în general, sigur că o lege într-un sens sau altul nu va schimba situația, dar măcar să ajute la formarea lor.

Participant: Ați invocat dispozițiile art. 193 alin. (2) Codul civil. Mie mi se pare că textul are o redactare destul de complicată. La ce s-ar putea referi textul? adică credeți că ar putea fundamenta o acțiune în răspundere împotriva cui? administratorului, asociaților. Pentru ce ipoteză?

Radu Catană: Împotriva asociaților persoanei juridice al cărei inopozabilitate se urmărește, adică societate mama, filială, terți care contractează cu filiala. Dacă sunt îndeplinite art. 193 alin. (2) care se toate se învârt în jurul fraudei, și confuziunii de patrimoniu, abuzului de drept, atunci terțul creditor al filialei se întoarce împotriva societății mamă, presupunând că e o filială sută la sută, pentru că societate mamă nu s-ar putea apăra invocând personalitate juridică și autonomia patrimonială a filialei ei, dacă sunt îndeplinite condițiile de la art. 192 alin. (2). Deci ajunge direct la mamă sau la asociat persoană fizică.

Radu Diaconu: Colegii m-au desemnat pe mine să continui discuția.

Radu Catană: Vă rog iertați-mă, domnul Radu Diaconu, am omis să vă prezint, avocat senior la Ernst& Young. Mulțumim!

Radu Diaconu: După cum spuneam, tema mea este una mai puțin amplă decât cea dezbătută de domnul profesor. O să am în vedere o modificare recentă a Codului fiscal care are unele implicații, aș spune majore în ceea ce privește impozitarea grupurilor de societăți conduse în general din România. Noutatea este următoarea, în actualul Cod Fiscal au fost introduse la începutul acestui an, câteva definiții și articole care spun următoarele. În primul rând, se adaugă la categoria rezidenților fiscali acele persoane juridice străine, adică societăți din străinătate care au locul de exercitare a conducerii efective în România. Acest loc al conducerii efective înseamnă, și definiția nu este deloc una foarte clară, fie locul în care se iau deciziile economice, strategice necesare pentru conducerea activității persoanei juridice străine în ansamblul său, fie locul în care își desfășoară activitatea directorul executiv și alți directori care asigură gestionarea și controlul activității acestei persoane juridice. Lăsând la o parte definițiile, interesul chestiunii e următorul. Fiscul român, are acum acces, poate să impoziteze aceste persoane juridice străine care au locul conducerii efective în România – art. 13, linkul de la categoria contribuabili. Art. 14 spune că impozitul, profitul impozabil obținut din orice sursă, atât din România, cât și din străinătate reprezintă o sursă pentru Fiscul român, și în fine, diverse reguli generale în ceea ce privește impozitul pe profit se aplică și acestor persoane juridice străine care au locul de exercitare a conducerii efective în România. Interesul discuției este următorul. Există grupuri, din fericire pentru noi, conduse, create de antreprenori români care a început să-și deschidă filiale în străinătate, în Bulgaria, Moldova, Ungaria. Există de asemenea multinaționale care au hub-uri, centre de coordonare în România. Atât în cazul antreprenorilor, cât și în cazul multinaționalelor, există situații în care conducerea filialelor din regiune este asigurată de la centru, ca să simplific lucrurile. Practic, în România se iau deciziile pentru tot ce se întâmplă în toată regiunea. Vă dați seama că antreprenorul român care prin ipoteză, le face și le știe pe toate, nu va lăsa conducerea societății din Bulgaria sau Ungaria pe mâna cuiva de acolo, sau pe mâna unui administrator profesionist, așa cum nu o face de altfel nici cu societățile românești pe care le-a creat și pe care le conduce. Consecința e simplă, Fiscul impozitează și acele persoane juridice străine pentru că poate să o facă. Remediul aparent cel puțin, este acela că există cu aproximativ 100 de țări, tratate de evitare a dublei impuneri. Cu alte cuvinte, să zicem o societate din Ungaria, este rezidentă fiscal atât în Ungaria pentru că nu-i așa, e înregistrată acolo și fiscul maghiar vrea să o impoziteze, e firesc, dar devine și rezidentă fiscal și în România. Avem o situație de dublă rezidență care ar trebui rezolvată prin tratatul de evitare a dublei impuneri. Sigur, cu unele state nu există deloc astfel de tratate. Ca atare, acele biete state s-ar putea să fie pentru acele societății, chiar s-ar putea să se aplice de două ori impozitarea, din simplul motiv că nu există o altă variantă. Partea cu adevărat neplăcută este că și atunci când există un tratat, textul acestui tratat nu este lămuritor în ceea ce privește criteriul de stabilire a rezidenței fiscale într-un singur stat. O să vă dau doar câteva exemple, aveți pe slide, articolele din tratatul cu Germania, Ungaria și cu Moldova. Toate urmează de principiu, modelul Convenției de evitare a dublei impuneri OECD.  Ca criteriu de departajare în cazul în care există dublă rezidență, se stabilește că o societate va fi considerată rezidentă a statului în care se află sediul conducerii efective. În tratatul cu Moldova și mai există astfel de situații, de exemplu în cazul Bulgariei, se spune că autoritățile competente vor rezolva problema de comun acord. Vă puteți imagina cum o să soluționeze problema de comun acord fiscul bulgar și fiscul român. Și unii și ceilalți, vor spune noi luăm banii și nu voi. Există de altfel și situații la nivel mai mare, când fiscul american și cel britanic nu s-au putut înțelege cine să impoziteze, motiv pentru care s-a ales varianta simplă, și impozitează și unii și ceilalți. În ceea ce privește interpretarea, și aici intrăm în zona de drept comercial, dacă doriți, sau dreptul societăților, interpretarea conceptului de loc al conducerii efective o fac inițial autoritățile fiscale în cadrul procesului despre care am discutat, anume acel al determinării rezidenței fiscale a unei societăți, și evident, la cererea contribuabilului și ulterior instanța de judecată. Din nou, este nefericit faptul că așa cum ne-am așteptat în cazul unui tratat internațional, nu există criterii autonome de interpretare. Cu alte cuvinte, fiscul român și fiscul bulgar sau instanța română și instanța bulgară nu au un singur set unitar de criterii prevăzute în tratat care să spună ce înseamnă loc al conducerii efective. Există, într-adevăr, niște comentarii date de OECD, dar nici acelea nu sunt foarte clare, pe de-o parte și, evident, nu sunt obligatorii. Acesta este motivul pentru care în ambele state instanțele și autoritățile fiscale vor aplica criteriile locale. Și acum, revenim la criterii. Al doilea dintre ele, pare mai simplu de abordat, este următorul: e vorba de locul unde își desfășoară activitatea directorul executiv și alți directori care asigură gestionarea și controlul activității persoanei juridice. Cu alte cuvinte, se pune problema, e vorba de interpretare „în substanță”. Se analizează  fondul și nu forma. Se pune problema locului unde își desfășoară în mod obișnuit activitatea conducătorii acelei persoane juridice. O să folosesc termenul de conducători ca să nu intru în discuții privind ce înseamnă administrator, director, director executiv. După cum am precizat vorbim de persoane juridice străine, deci e posibil ca sistemul de conducere să fie nu neapărat similar celui românesc. Acești conducători își desfășoară în mod obișnuit activitatea într-un loc care nu este neapărat locul unde se desfășoară ședințele de pildă ale consiliului de administrație. Există practica de a desfășura ședințele de board, de CA, într-un alt stat, doar ca să ne asigurăm că din punct de vedere fiscal, societatea aceea e rezidentă într-un stat. Lumea merge până în Cipru, unde se presupune că e cald și bine, ca să se asigure că deciziile în cadrul societății cipriote se iau acolo. Deși, sigur, oamenii aceia nu au nicio treabă cu Cipru, nu sunt rezidenți în Cipru, ei nu trec pe acolo, dar se deplasează cu ocazia ședințelor de board. De asemenea, există practica teleconferințelor. Cu alte cuvinte, aceste ședințe ale consiliului de administrație sau ședințe ale managementului în general, ale conducătorilor au loc prin teleconferințe sau videoconferințe. Astfel, are loc o descentralizare a activității în sine și nu mai e clar unde se desfășoară, de fapt, conducerea societății. Criteriul din Codul Fiscal, totuși, este unul destul de clar. E vorba de locul unde își desfășoară activitatea directorul executiv și alți directori. Cu alte cuvinte, în cazul antreprenorului nostru român care conduce, în fapt, societatea din Bulgaria e simplu unde își desfășoară el activitatea, în România. El aici stă în fiecare zi, chiar dacă se deplasează de trei ori pe an ca să meargă la ședințele de consiliul de administrație în Bulgaria, el își desfășoară activitatea în România. Logica este exact aceeași și în cazul teleconferințelor. În ceea ce privește elementele precum domiciliul sau reședința, ele sunt, dacă vreți, criterii ajutătoare. Îți dai seama unde își desfășoară activitatea o persoană singur și în funcție de locul unde locuiește el, de fapt. Dar faptul că o persoană are domiciliul sau reședința într-un anume stat nu înseamnă neapărat că el își desfășoară activitatea în acel stat. Cu alte cuvinte, Unexpa care vine să lucreze în România și care poate că și-a păstrat reședința, să spunem, în Olanda, dacă își desfășoară obișnuit activitatea aici va genera aplicarea acestui criteriu. În fine, primul criteriu prevăzut în Codul Fiscal este următorul: „locul în care se iau deciziile economice strategice necesare pentru conducerea activității persoanei juridice străine în ansamblul său.” Acest text este probabil o traducere, una nefericită, întrucât în comentariile OECD apare, într-adevăr, această noțiune, dar se face referire la „key management and commercial decisions”. Dacă prin „key management and commercial decisions” s-a considerat că este oportun să se traducă „deciziile economice strategice”, atunci, cel puțin, după părerea mea, avem următoarea problemă: de principiu strategia stabilirea direcțiilor generale ale activității unei societăți este o atribuție a asociaților. Cu alte cuvinte, în toate cazurile, o societate, să spunem bulgărească, care are ca asociat o persoană juridică română va avea nevoie de un asociat care să-i stabilească, nu-i așa, direcția strategică. Ori întotdeauna asociatul nostru fiind în România și desfășurându-și, prin ipoteză, activitatea în România va lua decizii aici. Cu alte cuvinte, societatea respectivă ar trebui, tot timpul, să fie rezidentă fiscal atât în Bulgaria, cât și în România. Cred, având în vedere originea textului, o traducere, că interpretarea ar trebui să fie totuși alta. Că textul „decizii economice strategice” ar trebui să fie interpretat în contextul comentariilor OECD, la tratatele de evitare a dublei impuneri, și să însemne „decizii privind politica comercială și administrarea societății”. Aceste elemente: politica comercială și administrarea societății sunt aspecte de care se ocupă, prin definiție, administratorii și nu asociația. Astfel încât, dacă deciziile se iau cu adevărat în Bulgaria, în cazul nostru, de către un administrator profesionist care, sigur, urmează niște direcții foarte generale stabilite de asociații, dar care este răspunzător de aspecte precum redactarea bugetului, pregătirea și implementarea politicii comerciale și administrarea în ansamblu a societății. Atunci cred că acest criteriu ar trebui să indice faptul că locul conducerii efective este Bulgaria și nu România. Sigur că este posibil, prin excepție, ca asociații să preia aceste atribuții și aici avem situația antreprenorului român de  care vorbeam sau a hab-urilor regionale ale diverselor multinaționale. În concluzie, având în vedere noile reglementări care văd că deocamdată nu sunt aplicate de fisc, ne așteptăm să urmeze un val în acest sens. Ar fi util ca fiecare societate să aibă organe de conducere care să ia în mod eficient decizii, astfel încât acele organe să-și desfășoare activitatea în statul în care societatea este deja rezident fiscal ca urmare a înregistrării. Cu alte cuvinte, societatea bulgărească ar trebui să aibă organe de administrare care să se ocupe cu asta în mod profesionist și care să fie localizate în Bulgaria. Altfel, există întotdeauna riscul dublei impozitări. La aceasta se adaugă, fără o neapărată legătură cu aspectul fiscal, și riscul de care s-a vorbit aici ca persoanele care administrează în fapt societatea, antreprenorul, să răspundă, fie în cazul unei proceduri de insolvență a societății străine, fie pentru faptul că ia decizii în calitate de administrator de fapt, cedo director, fie pentru că a abuzat de principiul răspunderii limitate sau orice astfel de remedii prevede, în cazul nostru, legea străină pentru astfel de situații. Mulțumesc! Sper că m-am încadrat cât de cât.

Radu Catană: Mulțumim, domnule Radu Diaconu.

Intervenient:  Am și eu o întrebare, dacă se poate. Ce se întâmplă în cazul în care există 5 membri în calitate de directori și își desfășoară activitatea în țări diferite?

Radu Diaconu: Da, este o întrebare foarte bună. Problema este următoarea: această analiză nu se poate desfășura decât de la caz, la caz. Stabilirea unor criterii indiferent care sunt și până la urmă poate nici în convențiile de evitare a dublei impuneri nu sunt niște criterii clare. Stabilirea locului unde această societate este condusă în mod efectiv este o chestiune foarte dificilă. Într-o situație în care avem, ca în exemplul dat de dumneavoastră, să zicem cinci administratori, din care doi se găsesc în România și unul în Franța, unul în Olanda, unul în Germania și ei iau deciziile prin teleconferință, este foarte complicat să spui că locul conducerii efective al societății este România. Dacă am avea, de exemplu, o majoritate de tip 3-2 ar fi mai simplu. Și atunci ar trebui să ne dăm seama unde are loc de fapt. Eu aș proceda la modul următor, nu există criterii. M-am gândit la chestiunea asta și aș proceda la modul următor: aș lua toate deciziile luate de acel organ pe care îl consider reprezentativ pentru conducerea societății, să spunem consiliul de administrație, să presupunem că administratorii sunt și executivi, sau vorbim de cazul unui SRL, pentru că există și astfel de situații, și m-aș uita să văd dacă în majoritatea cazurilor cei doi administratori români din cinci sunt cei care sunt responsabili pentru luarea deciziilor. În fapt, este o chestiune de influență inclusiv la nivelul board-ului. Dacă eu am un board, dacă am un consiliu de administrație care are cinci membri din care doi iau aproape întotdeauna deciziile și ceilalți trei participă sau nu participă, sunt sau nu sunt prezenți, sunt sau nu sunt activi în activitatea societății, atunci, în acel caz, foarte particular, eu personal, ca autoritate fiscală sau judecător aș ajunge la concluzia că locul conducerii efective este România. Dar, din nou.

Intervenient: Când sunt amândoi în România.

Radu Diaconu: În cazul în care sunt amândoi în România.

Intervenient: Da, avem aceeași problemă.

Radu Diaconu: De acord. Dacă am avea și sigur, teoretic e posibil, practic, însă, cel puțin cu privire la societăți românești e mai greu de imaginat așa ceva în practică. Dacă am avea cinci administratori în țări diferite care iau deciziile prin teleconferințe nu aș știi ce să vă spun, n-am un răspuns în cazul acesta.

Intervenient: Mai ales că în cazul administratorului, ca să zic așa, sau  până la urmă ajung să-și desfășoare activitatea în țări care sunt mai avantajoase din punct de vedere fiscal asta fiind corelată și cu rezidența.

Radu Diaconu: E adevărat.

Intervenient: Pe care ajung să și-o aleagă. Ori asta nu ar trebui să aibă cumva legătură cu societatea pe care o conduc. Este o decizie, cumva, personală care ține mai mult de, până la urmă, veniturile personale.

Radu Diaconu: Nu spun că nu este așa. Este foarte corect ce spuneți. Realitatea este, însă, că avem aceste noi texte în Codul Fiscal care fac necesară determinarea acestui loc al conducerii efective. E adevărat că sunt persoane, de exemplu, care nu sunt rezidente fiscal nicăieri din simplul motiv vă circulă mult prin lume.

Intervenient: Exact.

Radu Diaconu: Și atunci, ar fi dificil pentru o instanță să decidă care este locul desfășurării, în mod efectiv, a activității lor. Și cu toate acestea, realitatea ne indică faptul că ele, acele peroane, își petrec mai mult sau mai puțin timp într-un anumit stat. Chiar am în vedere, am în minte, o situație de genul acesta. Patru astfel de persoane, unii stau mai mult în România, alții mai mult în străinătate. Se întâmplă ca aceia care stau mai mult în România să ia, de fapt, deciziile în practică într-un număr mai mare de cazuri. Din nou, nu am cum și nici legea nu oferă, nu am cum să vă dau niște criterii ferme privind modul de stabilire al acestui loc. Îmi vine, totuși, să cred că vor fi relativ puține situațiile în practică în care să fie chiar atât de dificil de determinat de unde este condusă de fapt societatea respectivă, activitatea societății. Cel puțin în cazul antreprenorilor mie îmi e destul de clar.

Intervenient: Totuși, ați fi surprins că tot vorbeați de firme străine.

Radu Diaconu: Am avut în activitatea practică și situația în care o multinațională are o activitate foarte concentrată în România și, atunci, sigur că sunt foarte multe lucruri care se întâmplă aici. E bine să nu se ajungă la situația în care deciziile se iau într-un loc, de pildă în România, iar organele locale de administrare, de conducere, să nu facă altceva decât să confirme, să semneze practic pentru o decizie care s-a luat deja.

Intervenient: Mulțumesc!

Intervenient: Considerați că pentru pregătirea dumneavoastră de gravitate cum este  stabilirea locului de impozitare; normele de aplicare sunt insuficiente? Mai ales că ajungem să ne dăm cu părerea vizavi de locul unde se impozitează o anumită societate, mai ales în contextul în care știm că fiscul acționează cum acționează, chiar și pe prevederi mai clare decât cea pe care ați expus-o. Să ajungem să urmărim, să vedem fiecare persoană, mai ales acești administratori care lucrează într-un organ colegial cum e consiliul de administrație și care nu iau decizii de capul lor. Iau decizii prin vot, adică nu pot să pun decizia în brațele unui act administrativ. Ei trebuie să acționeze trei din cinci sau câți votează acolo și nu pot să pun degetul să spun că ei, de fapt, sunt de vină. Este vina, ca să spun așa, a consiliului de administrație care ia decizia până la sfârșit. Deci mi-ar fi greu să determin din toți cei care constituie consiliul de administrație, să fac, să văd unde stă fiecare, cum a luat fiecare decizia, când decizia o ia consiliul de administrație. Unde ne raportăm? Ne raportăm la cine stă unde sau unde s-au luat deciziile, mai ales că dificultățile, iarăși, când se iau deciziile prin teleconferințe. Cum determinăm locul? Adică nu vreau un răspuns acum. Ci vreau să constat că există o tendință de a fiscaliza excesiv câteodată fără un control suficient al legiuitorului, lăsând la latitudinea unor funcționari pe care-i știm fiecare foarte bine cum acționează, de a stabili niște criterii, încă o dată foarte grave și anume fiscalizarea unei entități fără a avea niște elemente concrete. Puși în fața întrebărilor clienților, să spunem, eu cum voi acționa în continuare în România? Voi plăti sau nu voi plăti? Și o să-l întrebi: „unde stau administratorii tăi? Stau acasă la ei, se plimbă prin oraș, trec granița des?” Nu am un răspuns concret la chestia asta și legea, mai ales, revin, la o astfel de prevedere gravă ar fi trebuit să vină cu niște norme foarte clare de determinare a acestor cazuri de impozitare pentru că așa ajungem înapoi la abuzul de care vorbea și domnul Bufan în prima interpelare care tinde să devină o activitate de plăcere a fiscului să spun. Mulțumesc!

Radu Diaconu: Sunt de acord cu dumneavoastră, e exact genul de situație în care fiscul are o libertate destul de mare de interacțiune. Eu unul, dacă chiar s-a considerat necesară reglementarea acestei norme aș fi făcut trimitere, așa cum se mai întâmplă în alte părți în Codul Fiscal, la Convenția Cadru OECD și la modelul, și la comentariile OECD care sunt totuși ceva mai elaborate decât aceste două criterii din Codul Fiscal. M-aș aștepta ca în perioada care vine să înceapă să apară probleme de acest tip. O să fie foarte interesant, o să fie cu adevărat interesant când instanțele române vor aplica după o analiză minuțioasă , nu spun că nu e așa, aceste criterii, iar cele din alte state vor aplica, nu-i așa, alte criterii pentru stabilirea locului conducerii efective și vom ajunge cu toții la concluzia că impozitul este 16% plus cât o mai fi în alte state.

Intervenient: E mai bine să faci business în alte țări decât România.

Radu Diaconu: N-aș zice că e dracul chiar  atât de negru. Obiectivul este ca toate aceste societăți să fie conduse, și cred că asta e abordarea prudentă, de acolo de unde trebuie să fie în mod efectiv conduse. Cu alte cuvinte dacă ne-am hotărât să ne facem societate în Bulgaria, n-ar fi o idee rea să fie cu adevărat condusă din Bulgaria. Nu de alta, dar costă altfel destul de mult.

Intervenient: Mai am eu o întrebare dacă îmi permiteți. În cadrul grupului unde lucrez consiliul de administrație e format din cinci administratori toți persoane străine. Unul dintre administratori este și director general, reprezentantul legal al societății, are domiciliul stabil în străinătate și reședință, permis de muncă, în România. Toate ședințele consiliului de administrație înseamnă videoconferințe , circulă hotărârea ca să avem câte un exemplar original cu semnătura fiecărui administrator. E o problemă când merg la Registrul Comerțului că merg cu cinci exemplare.

Radu Diaconu: Vă înțeleg.

Intervenient: Problema se pune când pleacă către Monitorul Oficial să publicăm cinci sau unul care era semnat de cei cinci, era o problemă. Nu aici voiam să ajung, voiam să ajung la problema că toți administratorii nu realizează venituri în România, ei nu sunt plătiți de societate ca și administratori. Este plătit doar directorul general pe baza contractului individual pe care îl are la societate. Când s-au depus declarațiile conform noului Cod  am declarat că administratorii nu realizează venituri, dar îi interesau veniturile realizate în afară. N-am putut niciunul dintre administratori care sunt din cadrul grupului, din cadrul acționarilor majoritari, persoană juridică, nu au putut să-mi dea veniturile, să le declare.

Radu Diaconu: E problema tipică cu formularul 394 cu TVA-ul, trebuie să declare oamenii cât câștigă ei în țara lor. Da, e neplăcut, așa e. În ceea ce privește situația noastră particulară, cred că în cazul dumneavoastră răspunsul e că locul conducerii societății este în România. Directorul general înțeleg că se află aici.

Intervenient: Da.

Radu Diaconu: Presupun că coordonarea activităților de zi cu zi ale societății se desfășoară aici, iar consiliul de administrație, tocmai de asta de întâlnește și prin conferință, pentru că nu ia decizii decât în situații, să le spunem excepționale. Este, în funcție de modul de redactare al actelor constitutive și de alocare a puterilor în cadrul societății în diversele organe societare, putem ajunge la concluzia că aceeași societate cu aceiași asociați, același consiliu de administrație și aceeași directori, va avea locul conducerii efective în locuri diferite în funcție de importanța deciziilor pe care le ia fiecare dintre aceste organe. În cazul pe care l-ați precizat dumneavoastră aș bănui, fără să am mai multe detalii, că deciziile cu adevărat importante privind politica comercială și administrarea societății se iau în România de către directorul general. Din nou, este o analiză care trebuie făcută de la caz, la caz. Să vedem cum o va face fiscul de la caz, la caz.

Intervenient: Vă mulțumesc!

Radu Catană: Am înțeles cu toții semnificația, importanța acestei teme a locului conducerii efective. Îi mulțumim domnului Radu Diaconu pentru expunerea dânsului și pentru interesul ridicat și, cu permisiunea dumneavoastră, am să-i dau cuvântul domnului avocat Sorin David care, sigur este unul dintre cei mai cunoscuți autori în domeniul dreptului societăților, apropiat al Facultății de Drept a Universității București, un reprezentant al Facultății de Drept a Universității București, și care ne prezintă o temă în legătură cu care se simte așa o dulce nuanță de protecție a creditorilor, a terților și probabil și puțin din prima temă, de aici abuz, minoritate, majoritate, vedem. Domnule profesor, domnule avocat aveți cuvântul.

Sorin David: Vă mulțumesc! Aici nu reprezint Facultatea de Drept, deci opiniile sunt personale. De exemplu, nu știu dacă domnul Piperea le împărtășește  parțial sau în totalitate. Dar nu asta este problema, este o temă inspirată din practică. Problema pe care o să o expun este mai puțin întâlnită decât alte probleme pe care le puteți vedea și în jurisprudență, și în practica de zi cu zi a societăților. Dar atunci când apare ne creează emoție, pentru că apare în situații în care sunt mize financiare importante, în care sunt interese operaționale ale participanților la operațiuni, la acea tranzacție, care sunt, iarăși, semnificative. Și ceea ce e interesant este că problema există de peste zece ani. E o problemă europeană aș zice, a revenit în atenție după criza din 2008, dar noi astăzi ne vom concentra pe modul în care ea este tratată în dreptul românesc și dacă există soluții. Bun, situația premisă de la care pornim este următoarea: o persoană și în majoritatea cazurilor este o societate, nu neapărat românească, poate să fie și de altă rezidență  dorește să achiziționeze pachetul de control pe sociale sau acțiuni într-o societate românească. Pentru aceasta din considerente variate, economice, financiare, de impozitare uneori, preferă să plătească pe baza unui împrumut pe care-l ia, de regulă, de la o instituție financiară. Până aici nu este nimic deosebit. Problema este că în foarte multe cazuri instituțiile financiare preferă ca printre garanțiile privind rambursarea acelui împrumut să fie și activele societății preluate, societății românești achiziționate. Sigur, e vorba de active care vor fi controlate în viitorul achiziției de către societatea achizitoare. Și este cumva logic, mai ales în România, de ce există acest interes economic al instituției financiare, pentru că una este, știți foarte bine, să execuți un activ individual, corporal mai ales, și alta este să execuți părți sociale, nu mai vorbesc, dar chiar și acțiuni, mai ales acțiuni într-o societate închisă. La cele deschise e ceva mai ușor. Bun, și întrebarea este: „e legală o asemenea garanție sau promisiunea unei asemenea garanții?” Dacă da, în ce codiții? Discuția comportă două paliere în funcție de tipul de societăți. La societatea pe acțiuni lucrurile sunt mai simple, pentru că avem o interdicție expresă art.106 alin. alin.(1)  care e întărită și de o sancțiune penală, art. 273 lit. c). E drept art.273 lit. c) se aplică numai la  membrii organelor de conducere sau reprezentantul legal, dacă e diferit. Care e rațiunea pentru care legiuitorul a simțit și e numai la S.A această interdicție, a simțit nevoia să reglementeze imposibilitatea folosirii activelor societății pentru a garanta achiziția propriilor acțiuni de către un terț, spune legea. Și aici cred că motivele sunt aparente pentru că societatea pe acțiuni e societatea cea mai complexă din punct de vedere al formei societare și e societate de capitaluri, deci atrage sau se presupune și aici avem discuția fundamentală dacă mai este valabil și astăzi acest lucru, dar legiuitorul asta a presupus că atrage investitori din rândul publicului care trebuie să fie protejați și în același timp creează o încredere mai mare în rândul creditorilor sociali. Da, și atunci nu ar fi normal, nu ar fi în interesul creditorilor sociali lato sensu, dar în practică aici vorbim în principal de creditorii chirografari care sunt și mai puțin protejați și, eventual, de organele fiscale în anumite condiții. Și nici angajații societății nu ar fi interesați ca activele acelei societăți de care sunt legați din multiple fire să fie folosite pentru un scop care nu e în interesul acelei societăți. Este scopul ca cineva să preia controlul asupra ei. Sigur, există în practică am întâlnit, nu neapărat în doctrină, diferite teorii sau argumente de genul: „până la urmă este un interes indirect și al societății achiziționate, pentru că se schimbă un acționar de o calitate poate mai puțin bună, cu unul de calitate mai bună care va putea atrage finanțări mai importante, investiții ulterioare de dorit pentru atingerea obiectului de dorit pentru activitatea societății și așa mai departe. Cu alte cuvinte, ducând până la capăt consecințele acestui raționament înseamnă că societatea cumva este invitată să plătească pentru a schimba calitatea acționariatului. Sigur că se poate susține orice, dar mi se pare că într-o lume normală, lumea societară, ideea este că nu societatea își cumpără investitorii, ci investitorii trebuie să își cumpere societatea. Deci argumentul cred că nu ar trebui să fie primit cu seninătate. Oricum, dacă se încearcă totuși folosirea acestei scheme de garantare în cadrul achiziției pachetului de control la o societate pe acțiuni, se folosește sau se încearcă folosirea derogării care este în art.6 alin.(2) și care spune că nu se aplică alin.(1) și prima teză este cea care ne creează probleme pentru că e neclară: „tranzacțiile efectuate în cadrul operațiunilor curente ale instituțiilor de credit și ale alor instituții financiare”. Și aici avem o opinie și aș numi-o opinia grupului de la Brașov pentru că sunt doi doctrinari de prestigiu care o susțin și care este în sensul că ori de câte ori o bancă sau o altă instituție financiară furnizează acel credit, atunci se aplică automat această derogare. Cu alte cuvinte, poți să te duci să iei bani de la bancă, să promiți că vei garanta cu activele societății pe care o vei achiziționa, că vei determina acea societate să ramburseze contului respectiv. Dacă această teorie ar fi foarte credibilă băncile românești ar fi folosit-o demult, ori experiența mea îmi spune că sau nu îmi spune, sigur este, că băncile sunt foarte reticente de la fiecare tranzacție de câte ori apare o asemenea operațiune tremură „folosim alin.(2), nu folosim” mai degrabă nu-l folosesc. În general stau departe. Aș zice că în majoritatea cazurilor preferă, chiar cu opinii favorabile de la avocați, să nu-l aplice. Bun, care e rațiunea atunci? Rațiunea este cred că de scop, de teleologie a legii. Adică, ar fi mult prea facil să folosești această derogare pentru a înlocui sau a înlătura o dispoziție atât de puternică și cu un scop atât de bine fundamentat. De aceea, probabil că băncile reticente la risc nu cred în temeinicia acestei soluții. Și atunci, întrebarea pe care ne-o punem este dacă totuși acest articol are o aplicabilitate. Vorbim de art.6 alin. (2) pentru că spunem: „nu se aplică în general” deși l-a prevăzut totuși legiuitorul această ipoteză. Și cred că are, dar numai în cazuri limitate și anume atunci când de acest împrumut bancar beneficiază și nu simbolic, beneficiază efectiv și societatea împrumutată. Un exemplu care la noi sigur, în practică, nu prea se întâlnește emisiunea de obligațiuni sau emiterea de obligațiuni ipotecare nu neapărat prin ofertă publică care sunt și convertibile în acțiuni. Deci, în cazul acesta banca ar putea să primească o garanție ipotecară pentru împrumutul pe care-l acordă în ideea că dacă ulterior unii vor converti acele obligațiuni în acțiuni ale societăți. Împrumutul să reziste în continuare. Sigur, aici beneficiarul împrumutului a fost, evident, societatea care, de regulă, a împrumutat de la banca respectivă. Și pot fi imaginate și alte situații de graniță, dar, repet, este un text în opinia mea, de graniță această derogare de la alin.(2). Deci, în cazul acesta banca ar putea să primească o garanție ipotecară, să zicem, pentru împrumutul pe care-l acordă în ideea că dacă ulterior unii vor converti acele obligațiuni în acțiuni ale societății, împrumutul să reziste în continuare. Sigur, aici beneficiarul împrumutului a fost evident societatea care, de regulă, a împrumutat de la banca respectivă. Pot fi imaginate și alte situații de graniță, dar, repet, este un text, în opinia mea, de graniță această derogare, alin. (2). Dacă lucrurile sunt clare și răspunsul este în general, nu se poate aplica sau nu se poate concepe asemenea schemă la societatea pe acțiuni, la achiziția ei, problemele sunt mai puțin clare în materia societății pe răspundere limitată unde nu avem o interdicție. Mai mult, sigur, și nu putea aplica prin analogia legii art. 6 la ele, pentru că nu poate un articol de sancțiune, un articol care prohibă, deci e clar. Mai mult în Codul Civil, la capitolul societatea, de societate și societate simplă care e dreptul comun pentru societăți, legea societăților, se prevede în art. 1904 că în anumite condiții asociații pot folosi bunurile sociale, sigur cu acordul celorlalți, dar e clar că intenția legiuitorului, și asta a fost dintotdeauna, n-a făcut actualul Cod decât să preia ce exista din 1865, a fost să nu separe atât de strict patrimoniul social de patrimoniul individual al asociaților. Dar e o mare diferență în situația respectivă la contractul de societate simplă, asociații răspund nelimitat pentru datoriile sociale, ceea ce la societatea cu răspundere limitată nu este cazul, aici suntem iarăși în sfera reformei dumneavoastră, adică așa cum împăcăm și capra și varza, dar pe legea actuală, cred că din această perspectivă ar trebui să fie mai prudenți cu aplicarea unei teorii care se bazează pe art. 1904 și pe lipsa de interdicție expresă în cadrul SRL-ului la acest tip de operațiune. Pe de altă parte trebuie să avem în vedere că totuși abuzul de drept în materie societară este pedepsit. Abuzul de drept presupune și abuzuri de bunuri sociale. Din punctul meu de vedere, în acest caz poate fi folosit foarte ușor art. 15 din Codul Civil coroborat cu faimosul 272 din Legea societăților care conține sancțiunile penale pentru abuzurile de bunuri sociale, 272 lit. b mai ales alin. (1), lit. b care este cel mai general, lit. c este un caz de aplicare specială. Deci, și în materia SRL nu putem spune că prin lipsa interdicției operațiunii este permisă, dar dacă este construită în așa fel, și aceasta este o situație de la caz la caz, întreaga schemă de achiziții astfel încât să se poată construi și nu fals, formal, ci efectiv, substanțial un scop al societății, cu alte cuvinte să fie un beneficiu social prin faptul că va folosi activele sale pentru a garanta împrumutul de achiziționare a controlului asupra sa. Și acest beneficiu nu este simbolic, este material, atunci, da, cel puțin în materia SRL-ului am putea folosi aceasta schemă. Dar, repet, este o analiză de la caz la caz pe care sigur nu avem timpul și nici cadrul să o dezvoltăm. În fine, ultimul aspect pe care vreau doar să-l am în vedere este fuziunea aplicabilă în asemenea condiții. Iarăși o schemă clasică în materie de finanțare de achiziții de control societar, după achiziție, fie societatea achizitoare absoarbe societatea achiziționată, fie invers. Situația inversă din punctul de vedere al legalității aplicării schemei noastre este cea mai nefericită, cu alte cuvinte creează riscurile cele mai mari. Cei care lucrează în domeniu folosesc în general sintagma “adapt push down” – împinge datoria în jos la societatea achiziționată. Pentru că ce se întâmplă practic în asemenea situații? Societatea achiziționată preia activele societății achizitoare, printre activele acestea sunt și propriile sale acțiuni sau părți sociale care dispar evident în procesul fuziunii, iar împrumutul rămâne negarantat cu nimic. Suntem în ipoteza 106 sau 15 coroborat cu 272. Cu ce titlu, cu ce argument vii să spui acum că poți să garantezi un împrumut chirografar cu activul societății rezultate în urma fuziunii prin absorbție? Situația inversă însă este mai puțin clară și anume când societatea achizitoare absoarbe societatea achiziționată, și aici iar este o analiză de la caz la caz, practic după achiziție se extinde sau se creează o nouă garanție cu privire la împrumutul respectiv pentru că și în procesul invers dispar activele în societatea achiziționată, părțile sociale achiziționate ca efect al fuziunii, împrumutul iarăși rămâne negarantat. Doar că în cazul în care societatea rezultată în urma absorbție are suficiente active pentru a garanta toți creditorii, pentru a nu crea o situație mai proastă creditorilor decât înainte de fuziune, atunci s-ar putea găsi argumente pentru a permite o asemenea garanție. Sigur, dar iarăși trebuie văzută de la caz la caz în funcție de situația concretă a celor două societăți. Cam atâta aș fi vrut să împărtășesc astăzi, tema este mult mai largă sau contextul mult mai larg al temei folosirii bunurilor sociale. Acesta este doar un aspect, sunt altele mult mai spectaculoase, dar sigur și aici putem vorbi de abuz ulterior.

Radu Diaconu: Cred că cele două întrebări majore când vine vorba de tema dumneavoastră ar fi următoarele: dacă interdicția respectivă se aplică și la SRL-uri și înțeleg că poziția dumneavoastră este că se aplică.

Sorin David: Pe baza textelor de lege.

Radu Diaconu: De acord, după cum știți mult mai bine ca mine, practica în materie de fuziune și finanțare, adică de leveraged buyouts, că despre asta este vorba, s-a bazat pe o poziție relativ frecvent acceptată în practică și nedezbătută în doctrină, că ce nu merge la SA-uri funcționează totuși la SRL-uri. Dacă n-am accepta lucrul acesta, atunci ar însemna că omorâm până la urmă modalitatea aceasta de achiziție. Acesta este primul aspect. Voiam doar să înțeleg care este poziția dumneavoastră, e clar, este cea prudentă, e lămuritor. Al doilea aspect se referă la cine pe cine absoarbe, deci, cum se face mecanismul de push down, upstream merger sau downstream merger. Înțeleg că ceea ce spuneți dumneavoastră este că varianta în care targetul, în care societatea achiziționată absoarbe SPV-ul, vehiculul de achiziție nu funcționează și atunci ceea ce nu recomandați. Ceea ce credeți că ar funcționa mai bine ar fi varianta în care vehiculul de achiziție să absoarbă societatea achiziționată. Și la S.A.-uri și la SRL-uri presupun.

Sorin David: Nu, aici trebuie să fiu eu relativ clar, la S.A. riscul este mai mare pentru că avem interdicția expresă și eu va trebui să demonstrez, eu societate care rămân în urma fuziunii, că n-am conceput întreaga operațiune cu doi pași, achiziție plus fuziune, pentru a ocoli 106. Deci, aici riscul este mai mare.

Radu Diaconu: Domnule profesor, știți bine că în practică așa se face.

Sorin David: Eu știu, dar vreau să vă spun ce cred eu. Iar la SRL lucrurile pot fi mai ușor, să zicem, demonstrate și susținute juridic. Asta spun.

Radu Diaconu: OK, mulțumesc!

Ștefan Botezatu: E interesantă legătura, aș spune, chiar cu tema mea pentru că domnul profesor David a atins ideea necesității interesului social care ar justifica acel împrumut și acea emisiune de obligațiuni. Și, într-adevăr, fără acel interes social, schema este firavă din punct de vedere juridic, dar dintr-odată, așa cum spunea și colegul Radu, apare această nevoie în contextul unei achiziții și atunci întrebarea ar fi cât timp ar trebui să așteptăm sau ce perioadă trebuie să revizuim înainte să vedem dacă acea nevoie, deși exista, n-a fost aparentă, să spunem, și a apărut fix în momentul tranzacției. Dacă luăm această abordare, probabil că riscul se va șterge, aș zice, poate în perioada de prescripție.

Sorin David: Ca să înțeleg eu întrebarea, sigur, principial, interesul social trebuie să existe la momentul la care se folosește activul social pentru garanție, cred că aici ați v-ați referit.

Ștefan Botezatu: Corect, de acord.

Sorin David: Bun. Întrebarea este dacă lucrurile nu sunt clare din perspectiva substanței interesului social, cât timp ar trebui să așteptăm pentru ca riscul de anulare, sancțiune penală și orice altă sancțiune trebuie să dispară. Sigur, și răspunsul e al dumneavoastră, o prescripție; sunt mai multe prescripții, penală și civilă.

Ștefan Botezatu: Și întrebarea e dacă într-adevăr cineva este dispus să aștepte această perioadă.

Sorin David: Nu, sigur că în practică nu este dispus, sigur că în practică încerci să găsești argumente pentru interesul social al societății. Aceasta este de fapt miza oricărei operațiuni și provocarea pentru orice jurist implicat în operațiune, să susțină acest lucru. Dar, de acord, nu poți să te bazezi pe trecerea prescripției, aceasta este ultima redută.

Ștefan Botezatu: Mulțumesc!

Radu Catană: Acum, nici eu n-aș vrea să dezamăgesc. Acum, practicienii, dacă fundamentul interdicției de la 106 se menține cred că și la SRL, pentru că fundamentul este, ne și uităm unde este reglementarea, în contextul dobândirii propriilor acțiuni, adică o reglementare care se fundamentează pe realitatea, stabilitatea capitalului social, a riscurilor asumate.

Radu Diaconu: Și atunci acceptând argumentul acesta, n-ar fi poate utilă o reglementare specifică la SRL-uri, mai ales că articolul 106 face referire expres la acțiuni. Dacă tot avem două forme societare, S.A.-ul și SRL-ul, poate că ar fi bine să avem și diferențele respective între ele. De ce am extinde o gravă restricție, sancționată penal la un tip de societate unde această restricție nu este reglementată.

Sorin David: Aici sunt două argumente. N-am zis că extindem, ca să fie foarte clar, am zis că avem alte texte care pot fi folosite, dar problema e alta. Problema de fond este și problema care trebuie dezbătută la un moment dat și în societate după 20 de ani de aplicare a legii 31 aproape. Ce este interesul social? Cum îl definim? Cât de larg îl definim? În ce limite? Că dacă ajungem la concluzia și modificăm legea astfel încât asemenea tipuri de operațiuni și, mai general, folosirea bunurilor sociale și în interesul asociaților sau al societăților cu răspundere limitată sau SA-uri. Este permisă, stabilim și condițiile, dar atunci recunoaștem o necesitate economică și o ajutăm printr-o reglementare. Dar cred că atâta timp cât n-avem reglementarea, avem un risc dacă suntem foarte curajoși cu interpretarea legii în contextul actual, că poate peste 10 ani va fi mai flexibil, și cu organul penal, și cu organul fiscal și cu orice alt organ. Dar acuma interpretările sunt restrictive.

Radu Diaconu: Dacă nu mă înșel, restricția provine dintr-o directivă care se referă doar la public limited ability companies. Cu alte cuvinte, noi, sigur, am preluat-o ca atare și aia e, întrebarea este dacă noi ținem să o extindem și la SRL-uri sau nu. Dacă aplicăm aceeași regulă indiferent de motivare și la societățile cu răspundere limitată, consecința este că activitatea de achiziții de societăți cu bani împrumutați va fi substanțial redusă. Poate ca e un lucru nu neapărat rău, dar e o decizie de luat.

Sorin David: Eu vreau să vă întreb doar atât, de ce este necesar și indispensabil ca întotdeauna să achiziționezi cu bani împrumutați, clar ai nevoie, și să garantezi cu active sociale împrumutate?

Radu Diaconu: Nu e întotdeauna necesar, dar este mult mult mai simplu.

Radu Catană: De acord că e o îmbunătățire a guvernanței corporative, în caz de preluare și asta susține interesul ca de obicei, am înțeles că studiile astea arată că în caz de preluări se îmbunătățește guvernența corporativă a firmei și cum ați zis calitatea structurii acționariale.

Radu Diaconu: E ocazional. Ar putea să se înrăutățească. Nu o să știm decât ulterior.

Radu Catană: O întrebare, aici vorbim la achiziții de achiziții 100% ale companiei? De control. Și-atunci se pune problema în cazul interesului social al acționarilor sau asociaților minoritari. Acolo ei se văd un pic expropriați pentru că stau departe de tranzacția încheiată între achizitor și acționariatul majoritar achiziționar.

Sorin David: Aveți dreptate. N-aduc în discuție, că e iarăși, e și mai complicată problema.

Radu Catană: Am făcut o punte înspre tema următoare.

Ștefan Botezatu: Vă mulțumesc frumos, încă o întrebare legată de această temă, era dacă dumneavoastră vedeți o justificare pentru interdicție doar în sensul achiziției de către terți. De exemplu, finanțarea unui asociat e justificată, pentru că, din ce ați explicat mai devreme părea că o excludeți din interdicție.

Sorin David: Textul este clar. Deși sunt de acord că nu trebuie să extindem interdicția acolo unde textul nu extinde. Cred că situația este diferită pentru că asociatul care, de fapt, vrea să îi elimine pe ceilalți, până la urmă acesta e efectul economic și are nevoie de împrumut pentru a face acest lucru și sigur n-are suficiente active, atunci promite că va garanta ulterior cu activele societății care îl controlează. El deja și-a dovedit utilitatea pentru societate, ca investitor, ca participant la mecanismul decizional, adică filozofic, e altceva decât un terț. Terțul rămâne să probeze, el aprobă. Poate de aceea legiuitorul nu l-a prins și pe el în plasa lui 106.

Ștefan Botezatu: Am înțeles, dar asta asumă că e vorba de un asociat majoritar, în principiu sau care poate deveni după achiziție. Am înțeles.

Radu Catană: Mulțumim domnului profesor Sorin David pentru generozitatea ideilor și pentru interesul stârnit și acum de la abuzul de majoritate, de fapt, ajungem în spre abuzul de minoritate și affectis societatis cu domnul avocat Ștefan Botezatu care are cuvântul.

Ștefan Botezatu: Da, vă mulțumesc frumos, mulțumesc organizatorilor și vă mulțumesc că ne țineți așa în priză și aproape de fenomenul juridic cu aceste conferințe și ne dați ocazia să ne exprimăm. În ce privește această temă, nu voi face o prezentare exhaustivă, e vorba de doar câteva probleme așa cum și colegii mei din panel au agresat doar anumite aspecte. Nu mi-am propus să fac o prezentare cu ceea ce este abuz, cu toate formele de abuz de majoritate, toate formele de abuz de minoritate. Totuși pentru a introduce subiectul, forma de abuz e consacrată în legislație, ne-am obișnuit cu ea încă din vechiul Cod Civil, încă de pe vremea decretului-lege 31/1954 care spunea că drepturile trebuie exercitate potrivit scopului lor economic și social, Noul Cod Civil face un pas înainte și ne arată că nu doar scopul economic și social e important, ci și exercitarea drepturilor nu în scopul de a vătăma pe altul și adaugă într-un mod excesiv și nerezonabil o altă formă de abuz, contrar bunei-credințe. Legea 31/1990, în art. 136¹ agresează și ea conceptul indicând asociaților, acționarilor faptul că drepturile lor trebuie exercitate cu bună-credință și cu respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale societății, interesul social despre care vorbeam mai devreme, dar cumulativ și ale celorlalți acționari. Voi dezvolta ulterior cum poate să coexiste interesul social și cu interesul tuturor celorlalți acționari. 35 de mii de acționari sau 36 de mii de acționari și pe de altă parte interesul social, al treilea pilon fiind interesul creditorilor. Legea pieței de capital, legea 297/2004 agresează și ea în mod evident conceptul, în art. 210 introduce conceptul de fapte neloiale, de fapte frauduloase și un concept împrumutat într-un fel din legislația concurenței care au ca obiect și nu doar ca obiect, ci și ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare sau prejudicierea deținătorilor. Interesant că legea 297, legea pieței de capital, spre deosebire de textul din legea 31/1990, adaugă un layer suplimentar în noțiunea de abuz, indicând faptul că respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale celorlalți acționari trebuie să se facă cu respectarea interesului prioritar al societății comerciale. Evident, în caz contrar, sancțiunea fiind răspunderea pentru daunele provocate celorlalți acționari. Aceasta înseamnă că pentru a exercita un drept al unui asociat, al unui acționar cu rea-credință sau în mod abuziv trebuie să avem câteva condiții îndeplinite, buna-credință, nu voi dezvolta aici, dar și neafectarea intereselor legitime, cum spuneam mai devreme, pe de o parte ale societății și, textul se exprimă cumulativ, ale celorlalți acționari, asociați. Nu se face nicio distincție între categoria de asociat, dacă este vorba de un acționar majoritar, dacă este vorba de un acționar minoritar care, în principiu, așa cum s-a evocat mai devreme de multe ori au interese divergente. Prin urmare, în calitate de acționar, unul dintre cei 35 de mii de acționari  din societatea dumneavoastră ar trebui să fie atent la interesele societății, dar și ale celorlalți acționari, printre care și acționarul majoritar. Și atunci se pune problema distincției între interesul societății și interesul acționarilor. Am realizat un studiu de jurisprudență, nu există foarte multă jurisprudență în momentul de față  la noi, dar în alte jurisdicții, în principal în Franța care este una dintre țările în care acest concept a fost dezvoltat mult mai mult decât la noi, pare că jurisprudența se orientează în sensul că interesul societății de care trebuie să țină cont ceilalți acționari atunci când își exprimă dreptul de vot este în mod primordial catalizat sau orientat către salvgardarea societății. Au fost cazuri în care un acționar a fost condamnat pentru abuz de minoritate, pentru abuzul de dreptul de care dispunea, de a vota în cadrul unei adunări generale a societății pentru că a refuzat și a blocat prin acel abuz o acțiune de regularizare a capitalurile proprii pentru a le aduce la limita prevăzută de lege, jumătate din capitalul social. De asemenea, o altă astfel de măsură, sancționarea printr-o decizie judecătorească a abuzului de minoritate a avut loc și cu privire la refuzul de a discuta în favoarea unei majorări de capital social de către un acționar minoritar care deținea o minoritate de blocaj pentru reconstituirea capitalului social la minimul legal. Toate aceste hotărâri merg în sensul în care ar exista un abuz de minoritate dacă însăși esența, existența persoanei a acestei măști până la urmă, altfel cum ați numit-o, este amenințată. Dar întrebarea este: e doar atât? Doar în acele situații în care societatea este amenințată, însăși existența societății este amenințată că putem constata un abuz din partea unui acționar minoritar? Sau având în vedere affectio societatis care înseamnă până la urmă dorința comună de a conlucra pentru realizarea unor beneficii din societate ar trebui să fie mai mult de atât? Un reputat autor, domnul Prescure face un comentariu la art. 136¹ și menționează destul de lapidar că orice vot al unui acționar minoritar care s-ar opune în mod neîntemeiat unor hotărâri necesare și accentuez “necesare” pentru buna desfășurare a activității ar putea fi sau ar trebui să fie considerat un vot care este abuziv, un abuz de minoritate. Iarăși am studiat destul de atent jurisprudența din România, din păcate sunt foarte puține cazuri în acest moment. În Franța din nou s-a pus problema dacă efectuarea unor demersuri de majorare de capital social de data aceasta nu pentru a menține societatea în viață, a o aduce la capitalul minim legal, ci pentru a-i permite societății să mențină în vigoare o licență pe baza căreia își desfășura una dintre activitățile importante constituie sau nu abuz de minoritate. S-a considerat în Franța că un vot împotriva unei astfel de majorări necesare pentru desfășurarea corectă a activității pentru menținerea în vigoare a licenței este un vot exprimat în mod abuziv și respectivul acționar minoritar a fost sancționat cu plata de daune-interese. În contextul, să spunem cotidian, se ridică până la urmă întrebarea dacă interesul social al societății sau dacă interesul societății are și o dimensiune socială. Am tot vorbit în ultimele zile de RADET, de falimentul RADET și de soluțiile de încălzire pentru bucureșteni în această iarnă, întrebarea este dacă se poate considera că este în interesul societății menținerea activității la un nivel corespunzător în situația în care societatea respectivă desfășoară un serviciu public. Cum vom aprecia interesul societății în acel moment raportat la interesul acționarilor? Este un interes care prin sine trebuie să prevaleze pentru că în Legea 31 nu avem textul din legislația pieței de capital care să ne spună că interesul social, interesul societății este prioritar. Și există interpretări cum că cele trei condiții împreună cu buna-credință, condiții pe care le avem menționate pe acest slide trebuie să fie îndeplinite cumulativ, iar doar dacă una dintre ele nu este îndeplinită, putem fi în prezența abuzului. Noi considerăm că interesul societății la fel ca în legislația pieței de capital, poate aici e loc de îmbunătățire la o viitoare reformă a Legii 31, ar trebui să fie apreciat ca în legislația pieței de capital, ca fiind unul prioritar intereselor asociaților. Interesul acționarului pe de altă parte care este? Vorbim de o vocație la dividende, vorbim de interesul de a crește valoarea societății și implicit a participației sale în cadrul societății și, de ce nu, vorbim de beneficiul unor servicii pe care acționarul respectiv i le poate presta societății atâta timp cât sunt respectate niște reglementări fiscale referitoare la caracterul corect al relațiilor din punctul de vedere al condițiilor comerciale, al celebrului principiu Armstrong. De asemenea, societatea poate avea un interes legal de acționarul respectiv, atunci cum facem să stabilim această graniță între interesul social al societății și interesul acționarilor și cum putem sancționa un abuz în momentul în care avem o prevalență a interesului social. Ceea ce doresc să precizez este că în opinia noastră trebuie să existe această modificare a legii și trebuie să existe baza principiilor generale această interpretare în sensul că interesul societății este cel care este analizat primordial, apoi buna-credință și apoi interesele celorlalți acționari. Este foarte greu atunci când avem mai mulți acționari să găsim un numitor comun al intereselor acționarilor în primul rând, în al doilea rând, apropo de cele discutate mai devreme, mai considerăm că interesul social este cel care prevalează atâta timp cât un acționar ar fi el minoritar sau majoritar respectă în cadrul unei decizii a adunării generale a acționarilor interesul social, acel vot exprimat în acea adunare generală a acționarilor nu poate fi calificat drept abuziv și apropo de protecția minoritarilor și faptul că nu mi-am propus să fac o prezentare exhaustivă, am ales doar două cazuri care ilustrează unele măsuri prevăzute în Legea 31 de protejare a acționarilor minoritari. Unul dintre ele este cel referitor la dreptul de retragere prevăzut de art. 134 din Legea 31/1990. Dreptul de retragere în cazul unei modificări considerate de legiuitor importantă, schimbarea obiectului principal de activitate, fuziunea, divizarea, schimbarea sediului în străinătate. Aș dori să comentez doar unul dintre ele pentru a ilustra faptul că în momentul de față această prevedere de la 134 consacră în același timp o măsură de protecție a minoritarului, dar și o măsură de sancționare a majoritarului. De ce spun asta? E legat de ceea ce am discutat mai devreme despre interesul social, interesul societății. Să luăm exemplul unei fuziuni. Este evident în interesul societății necontestat, există o fundamentare economică sau să asumăm că există o fundamentare economică faptul că acea fuziune este în interesul societății. Aveți acționarul majoritar, să spunem, care votează în favoarea fuziunii, are participația necesară pentru a proba acea fuziune, dar un acționar minoritar votează împotrivă. Acţionarul minoritar are conform articolului 134, fără nicio justificare, dreptul să se retragă din societate deşi fuziunea este în interesul societăţii. Mai mult, are dreptul să fie răscumpărat de societate la un preţ egal cu valoarea medie rezultată dintr-un raport de expertiză, de evaluare, care trebuie să implementeze două metode de evaluare şi, încă o dată, pe baza acelui raport de expertiză plătit de societate. Cu alte cuvinte, fără niciun fel de justificare, prin simplul vot negativ, acest acţionar minoritar îşi poate răscumpăra acţiunile, societatea de fapt îi răscumpără acţiunile, el poate ieşi din societate şi majoritarul rămâne în societate cu acţiuni proprii răscumpărate de societate, care au un regim aparte, nu sunt lovite de multe interdicţii referitoare la acţiunile răscumpărate şi se trezeşte în situaţia în care a decis o acţiune de restructurare care este în favoarea societăţii, prin urmare a votat cu bună-credinţă pe baza rapoartelor de fundamentare în favoarea acelei fuziuni şi este, cred, sancţionat prin faptul că societatea având obligaţia să răscumpere acţiunile acţionarului care se retrage pierde efectiv din valoare, în mod implicit, evident şi participaţia acţionarului majoritar scade ca valoare. Deci este un articol interesant în opinia noastră care arată că uneori protecţia acţionarilor minoritari nu numai că se opune acţionarului majoritar care are obligaţia să o respecte, dar devine o sancţiune pentru acest acţionar majoritar. În opinia noastră, acest art. 134 ar trebui revizuit aşa încât să existe o justificare pentru retragerea din societate cel puţin în cazul referitor la fuziune şi la divizarea societăţilor care sunt operaţiuni de restructurare şi care în viaţa societăţilor intervin chiar de multe ori şi sunt efectiv fundamentate economic în mod corect deci sunt chiar în interesul societăţii şi sunt susţinute de acţionarul majoritar. Legat de dreptul acţionarului minoritar de a solicita anularea hotărârilor în Adunarea Generală a Acţionarilor fie ca sancţiune pentru abuz şi aici există opinii dacă sancţiunea poate fi anularea sau trebuie să fie acordarea de daune interese, am întâlnit în practică şi iarăşi avem o propunere de modificare, dacă tot vorbim de reformă, art. 15 din Codul civil care face referire la exercitarea în mod excesiv a unui drept, am întâlnit în practică situaţii extrem de dese în care acţionarii minoritari deşi beneficiază de protecţia oferită de această cale a anulării sau a pretenţiei de daune, folosesc această cerere de intervenţie reglementată de Ordonanţa 116/2009 în mod excesiv pentru a bloca inclusiv operaţiuni cu privire la care ar fi avut dreptul să-şi exercite retragerea conform art. 134. Ce se mai întâmplă în practică este că această cerere de intervenţie este uneori aruncată „blind” pentru că nu vezi la Registrul Comerţului hotărârea ca terţ, hotărârea pe care vrei să o ataci, şi în situaţia în care se doreşte atacarea unei singure hotărâri uneori avocaţii pentru a fi siguri atacă opt, nouă hotărâri din perioada respectivă. Deci se foloseşte în mod excesiv această cale de atac care până la urmă ar trebui să fie doar un instrument de protecţie a terţilor astfel cum dumneavoastră corect remarcaţi cu privire la opoziţie, şi nu un instrument la dispoziţia acţionarilor. Prin urmare, din practică, apropo şi de absenţa acestor cazuri de abuz de majoritate confirmate de jurisprudenţă, credem că este destul de greu ca avocat să îţi convingi clientul că are un caz de abuz, asta explică foarte bine această absenţă de jurisprundenţă, şi că ar fi bine să ne plasăm de partea prevenţiei, credem că există în momentul de faţă suficiente mecanisme pentru protecţia minoritarilor şi că se ajunge uneori prin aceste portiţe la sancţionarea incorectă a acţionarilor majoritari care în marea majoritate a cazurilor au în vedere totuşi interesul social ca interes primordial. Cam atât am avut să vă spun astăzi, sunt întrebări ?

Radu Catană: Atât, dar foarte multe. Mulţumim domnului Ştefan Botezatu. Acum trebuie să recunosc că este una dintre temele care m-a preocupat şi pe mine de-a lungul timpului, filosofic să zic aşa, este foarte greu să te gândeşti la abuz de minoritate. Minoritatea este făcută constituţional să fie protejată şi mult prea protejată şi de aceea şi jurisprudenţa are o reticenţă, nu numai cea românească ci şi cea franceză, în a admite abuzul de minoritate, altfel privesc posibilitatea unui abuz din partea majorităţii. Acum legat de cererea de intervenţie, da, ştim că se depun de o manieră şicanatoare, abuzivă, excesivă, hărţuitoare şi într-adevăr este dificil să le sancţionăm altfel decât printr-o acţiune în răspundere delictuală, civilă delictuală împotriva lor dar la ce ne foloseşte peste vreo doi, trei ani atât timp cât au blocat înscrierea la Registrul Comerţului. Legat de interesul social s-ar putea să nu fie potrivită ora pentru a deschide cutia Pandorei şi mai bine să rămânem aici. Acum este un profesor francez de la Strasbourg, Dominique Schmitt, care împrumută un concept de interes social neoliberal, venit din şcoala de la Rennes, şi el zice că într-adevăr că vede acţionarii ca şi proprietari, societatea este a lor şi o văd chiar ca un bun al acţionarilor. Asta înseamnă că ar da o definiţie de genul: „interesul social este interesul comun al tuturor acţionarilor sau asociaţilor de a beneficia împreună de pe urma exploatării legitime a întreprinderii”. Care este interesul comun? Interesul acela egalitar al fiecăruia, ieşit din caracterul egalitar al titlurilor pe care le deţinem? Aţi enunţat, poate să fie interes la dividende, poate să fie interes comun să angajăm vreo rudă în firma în care suntem acţionari, într-adevăr, interesele sunt foarte diferite dar comunitatea de interese cred că este exact asta, cea care derivă din egalitatea juridică a conţinutului titlului, acţiunii sau părţii sociale. Ce vreau? Dividende şi să vând la fel ca tine, majoritar, să vindem cu toţii, să avem exit-ul în aceleaşi condiţii. Asta ar fi mai neoliberal, alţii ar zice ok, mergem stakeholder şi atunci luăm în calcul atunci când interesul global al întreprinderii, cu salariaţii, cu creditorii care au şi ei o parte din interesul acesta social. Definiţia mi-am adus aminte că am preluat-o de la cineva, dar ce cred eu este că nu contest că interesul social este prioritar şi ok, vorba ceea, scrie în lege, nu avem cum să contestăm, prioritar însă faţă de ce? Faţă de interesele individuale în parte ale fiecărui acţionar dar nu văd interesul social ca pe ceva transcendent, ca pe ceva care vine de sus şi depăşeşte complet interesele noastre individuale ale asociaţilor. De unde vine interesul social? Aici m-a convins Dominique Schmitt, există o componentă comună în interesul fiecăruia dintre noi, în interesul individual al fiecăruia dintre noi. Atunci, nu ar veni de la doamne doamne şi s-ar situa interesul întreprinderii superior şi transcendent oricărui tip de interes individual ci ar reprezenta suma interesului comun al asociaţilor de „a se îmbogăţi, de a profita”. Cum? Prin dividende şi prin vânzarea corectă, în aceleaşi condiţii a participaţiilor lor.

Sorin David: Aş adăuga un lucru, nu că n-aş fi de acord cu anumite aspecte ale teoriei, dar riscă să ajungă să pună echivalenţă între voinţa socială şi interesul societar. Ori tocmai voinţa socială majoritară a dus la discuţiile şi reglementările privind protecţia minoritarilor. Adică un pic de standard general cu privire la interesul societar tot ne trebuie. Cred eu.

Ştefan Botezatu: Corect. Aş mai adăuga, aţi menţionat vocaţia, nu îi zic drept la dividende, vocaţia la dividende, în acelaşi timp aţi menţionat interesul de a vinde în aceleaşi condiţii cu acţionarul majoritar. Ce înseamnă asta? Înseamnă că îi pot da o opţiune prin care să îi şi garantez că dacă eu majoritar vând, îl tăguiesc. Dar până la a vinde trebuie să vedem ce vindem şi din acest motiv exemplele pe care le-am luat, le-am văzut ducându-se prea jos ca standard la existenţa societăţii însăşi. Există unul care spune, ok, şi licenţa de operare dar eu merg mai departe şi spun, de ce nu şi creşterea valorii participaţiei printr-o politică de dezvoltare şi investiţională sustenabil? Care nu este pe placul minoritarului până la urmă pentru că nu vede dividende imediat dar care trebuie să fie dacă interesul lui este şi de a vinde în aceleaşi condiţii până la urmă şi pe placul lui pentru că îi creşte valoarea participaţiei.

Radu Catană: Da, dar numai că atunci, este foarte complicat căci dreptul de vot este prin natura lui discreţionar, n-am zis arbitrar, evident că se poate controla judiciar dacă este un exerciţiu arbitrar, dar este discreţionar adică este potenstativ, stă în puterea mea să zic nu, stă în puterea mea să votez cu un partid nu ştiu de care naţionalist, de extremă dreaptă. Atunci cred că ar trebui desprins un pic de ideea de drept de vot. Poate că dacă vorbim de abuz de minoritate, de fapt şi de majoritate, ce sancţionăm este putere, deturnare de putere, deci votul în sine este discreţionar şi potestativ dar în momentul în care el are o asemenea pondere în formarea voinţei societăţii încât devine putere adică putere de blocaj să zicem, atunci da, ai putea să-l sancţionezi dar nu ştiu cum. Pe baza unor expertize pe care am putea să determinăm dacă în absenţa acestui vot societatea chiar şi-ar fi îmbunătăţit activitatea, e foarte greu ca şi probaţiune cred. Pe când dacă ai blocat o operaţiune esenţială pentru existenţa societăţii, acolo este simplu.

Ştefan Botezatu: Asta este simplu, într-adevăr. Dar cred că standardul este minim şi insuficient, trebuie ridicat.

Radu Catană: Oare aţi avea întrebări?

Dragoş Călin: În ceea ce priveşte primul exemplu al dumneavoastră vizavi de art. 134, nu este neapărat o întrebare ci mai mult să spun o altă opinie. În cazul în care asistăm la o fuziune evident că în această chestiune putem discuta de o restructurare a unor societăţi, o restructurare unde probabil în ambele sau în toate societăţile întâlnim acelaşi majoritar. Evident că cei care nu sunt de acord cu fuziunea au un drept de retragere, dar haideţi să vedem şi din altă viziune, societatea mai potentă are un minoritar care nu este de acord să fuzioneze această societate cu una aflată în dificultate, rezultând ca efect al fuziunii o societate restructurată pentru majoritar şi cu anumite obligaţii în plus sau un pasiv mai mare pentru societate indirect în sarcina minoritarului.

Ştefan Botezatu: Eu am pornit de la prezumţia că este în interesul social, în sensul că operaţiunea beneficiază ambelor societăţi.

Dragoş Călin: În ipoteza dată cred că interesul societar este societatea în dificultate, în felul acesta îşi îmbunătăţeşte activitatea, iar în ceea ce priveşte răscumpărarea propriilor acţiuni, în opinia mea, nu ştiu dacă este neapărat o pierdere, patrimonial vorbind, pentru că îmi iese din patrimoniu o anumită sumă de bani cu titlu de răscumpărare şi îmi intră în patrimoniu un bun evaluat prin două metode, cel puţin egal, patrimonial vorbind cu valoarea ieşită, urmând ca aceste acţiuni să fie destinate unei  diminuări de capital social şi discutăm pe partea aceasta mai mult pe zona economică decât pe zona juridică şi finalmente poate există sau nu există o pierdere, nu ştiu, sau revânzarea acestor acţiuni în măsura în care s-ar putea şi mă întorc, scot acţiunile şi intră un anumit numerar.  Mulţumesc!

Sorin David: Eu aş vrea să adaug ceva, n-am vrut dar dacă s-a adus din nou în discuţie art. 134, sunt de acord cu domnul Botezatu că e puţin nepractic în anumite situaţii şi contradictoriu din punct de vedere principial. El ar merge bine la societăţile intuitu personae pentru că în urma fuziunii se schimbă şi structura asociaţilor şi atunci sigur că nu mai ai încredere în noii asociaţi, se poate găsi o justificare filozofică fundamentală. La societăţile de capital (S.A.), este discutabil fundamentul lui filozofic. În exemplul dumneavoastră şi în alte exemple similare, când minoritarii cu drept cuvânt poate, ajung la concluzia pe baza propriilor analize că este neproductiv pentru societatea în care fac parte să participe la fuziune, să achiziţioneze o societate cu pierdere, eu zic iarăşi filozofic şi atunci majoritarul care a fost suficient de stupid să nu vadă acest argument, nu mai are niciun rol în formarea voinţei sociale, practic el tot timpul ar fi sub sabia lui Damocles având în vedere şi costurile pe care le plăteşte ca să-i recompenseze pe minoritari, să facă o fuziune care nu reflectă practic interesele lui, ar trebui să aibă în vedere cu prioritate interesele minoritarilor. Ceea ce iarăşi, este o răsturnare şi avem această dilemă tot timpul: ce protejăm mai mult? Interesul societar? Interesul mecanismului de vot? Şi aşa ajungem la voinţa socială ceea ce înseamnă interesul majoritarului sau dăm prioritate interesului minoritar? Art. 134 ne creează probleme suplimentare în acestă dilemă. Asta este tot ceea ce voiam să adaug.

Intervenient: Avem modalităţi de protecţie a societăţii şi implicit a acţionarului majoritar şi avem art. 103 care stabileşte că răscumpărarea acestor acţiuni, plata efectivă a lor, chiar şi dacă valoarea este stabilită printr-un raport realizat în condiţii legale, poate fi făcută exclusiv din profitul distribuibil al societăţii sau din rezervele societăţii. Deci, practic, consider că prin acest text de lege este protejată valoarea societăţii şi interesele acţionarului majoritar prin faptul că totuşi nu putem plăti, sau este doar o interpretare pe care o dau eu acestui text de lege, nu putem răscumpăra acţiunile decât în limita acelui profit distribuibil sau a rezervelor pe care societatea le avea cu un an anterior.

Ştefan Botezatu: Şi atunci fără niciun fel de justificare, că încă o dată, minoritarul nu trebuie să ofere niciun fel de motiv pentru care vrea să iasă, pe art. 134. Fără niciun fel de justificare, indirect, minoritarul ajunge şi pune mâna pe banii care erau în profitul distribuibil. Deci este o distribuire cumva forţată a profitului distribuibil al societăţii şi un drept foarte extins al minoritarului, de a trece peste o hotărâre a Adunării Generale a Acţionarilor în ceea ce priveşte distribuirea profitului. Distribuirea profitului este de atributul Adunării Generale a Acţionarilor. În viaţa societăţii intervine necesitatea unei fuziuni, iar ce face legea noastră este raportat exact la ce spuneţi dumneavoastră, este că îi dă nu numai dreptul să se retragă dar dreptul ca practic să ia din profitul distribuibil valoarea acţiunilor. Ce ne mai salvează, ca majoritari în acest text, este modalitatea de evaluare şi modalitatea de desemnare a expertului pentru că în general minoritarii ar vrea să aibă totuşi o garanţie a rezultatului acelei expertize şi legea nu s-a preocupat să facă vreo alegere a metodei de evaluare, evident, sunt foarte multe tipuri de societăţi, era şi greu, sunt două metode de evaluare prevăzute de legislaţia în vigoare,mă refer la Legea nr.31. Dar dincolo de metoda de evaluare, mai sunt şi asumpţiile pe care le face un evaluator, aşa cum ştiţi în diversele metode de evaluare. Dacă iau o metodă de evaluare cu un set de asumpţii şi cealaltă metodă de evaluare cu un alt set de asumpţii pot obţine nişte rezultate complet diferite. Probabil că asta este singura frână a unui minoritar care vrea să iasă atunci când s-a ivit ocazia.

Intervenient: Este cert că există şi genul acesta de mentalitate în piaţa acţionarilor speculativi, să spun aşa, care doar urmăresc un astfel de eveniment corporate pentru a putea ieşi din societate. Sigur, sunt şi neajunsuri dar retragerea lui are un cost şi voiam să spun că acest cost nu este totuşi nelimitat, îl limitează legea la anumite valori care totuşi să nu afecteze în mod esenţial societatea.

Ştefan Botezatu: Domnul profesor vrea să adauge ceva, nu ştiu dacă scrie ceva acolo de an, profit distribuit în care an.

Sorin David: Da, asta exact. Problema este că nu putem spune că art. 134 este limitat din perspectiva sumei de plată de către art. 104 cuplat cu art. 103. De fapt, obligaţia de plată rămâne doar că într-un an ai suficienţi bani să o onorezi pe toată dar tu te duci cu ea în contabilitate până-l acoperi pe asociatul respectiv. Deci mare lucru nu ai obţinut, decât o amânare.

Intervenient: Instanţele au considerat că se aplică Legea nr. 31 sub aspectul realizării raportului de evaluare şi practic acel raport de evaluare a fost realizat în baza unor criterii care nu au avut nicio legătură cu preţul de tranzacţionare al acţiunilor respective. Societatea era complet nelichidă, valoarea acţiunilor pe piaţă la acest caz ale acţionarului care se retrage, consider că trebuie să aibă în vedere şi acest indice, respectiv preţul de piaţă, însă s-a ajuns la această situaţie cumva ciudată în care instanţele practic au girat un asemenea mod de a te retrage dintr-o societate tranzacţionată pe piaţa de capital la o valoare stabilită în baza unor criterii aplicabile doar societăţilor închise. Atunci s-a ajuns ca şi argument şi justificare inclusiv faptul că până la urmă, sigur, rezultă o valoare care n-are nicio legătură, şi aşa era, era de zeci de ori mai mare decât preţul de tranzacţionare, dar am considerat că totuşi această valoare este ponderată şi valoarea exti-ului din societate cumva trebuie reflectată şi în profitul realizat de societate, profit distribuibil sau în rezervele societăţii. Noi am încercat să interpretăm în acest fel, cum că se ponderează, am ajuns inclusiv la opinii cum că totuşi, până la urmă poate într-o situaţie de genul acesta, chiar şi dreptul de retragere trebuie privit parţial, ştiu că pare o ciudăţenie.

Radu Catană: Îmi cer scuze, oricât ar fi de interesantă discuţia pe subiectul acesta, pe legătura între art. 103, 104 cu art. 134 că au într-adevăr cam acelaşi fundament, tot acelaşi lucru cu protecţia stabilităţii capitalului fondurilor proprii şi aşa mai departe. Permiteţi-mi să-i dau cuvântul colegei noastre Luminiţa Tuleaşcă, avocat conferenţiar la Universitatea Româno-Americană. Luminiţa, te rog.

Luminiţa Tuleaşcă: Am să vă zic în cele din urmă bună seara tuturor. Să ştiţi că este o conspiraţie, eu şi profesorul Catană ne-am înţeles la început să deschidem respectiv să închidem acest panel cu câte o oră, aţi văzut, profesorul Catană a început cu o oră, eu voi finaliza cu o oră, glumesc.  Am o temă pe care aţi văzut-o deja în programul conferinţei dedicat expirării duratei mandatului administratorului societăţii comerciale am spus, am pus în paranteză, aici profesorul Săvescu m-a sabotat puţin când a anunţat pentru că am avut o discuţie, dacă să avem sau nu cuvântul „comercial”, să avem sintagma clasică „societate comercială”, a optat el în locul meu, i-am dat această posibilitate. Bun, în esenţă, ce ne interesează, am făcut şi câteva slide-uri, le voi derula pe măsură ce voi prezenta tema, nu pe toate pentru că sunt destul de multe. Ce ne interesează în esenţă, aşa cum am indicat şi în primul slide, avem de atins prin această analiză două obiective. Să vedem care sunt efectele împlinirii termenului pentru care o persoană a fost numită ca administrator cu drept de reprezentare sau cu putere de reprezentare a societăţii, în ipoteza în care, la împlinirea acestui termen alocat mandatului nu intervine o realegere a acestui administrator iniţial şi nici o desemnare a altui administrator. Şi, desigur, vedeţi, am pus al doilea buton acolo, să încercăm să vedem care sunt soluţiile dincolo de soluţiile indicate de jurisprudenţă, dacă există şi altceva. Aceasta fiind problema, am trecut în revistă câteva aspecte legale de bază peste care voi merge pentru că voi reveni asupra lor. M-am gândit să analizăm cum anume atingem aceste obiective prin prezentarea rapidă a aspectelor legale de bază asupra cărora nu există niciun fel de controverse cu incidenţa asupra acestei probleme, dar şi printr-un scurt examen jurisprudenţial. Voi merge direct către examenul jurisprudenţial pentru că timpul nu ne permite mai mult de atât şi fără niciun fel de discriminare a instanţelor din ţară, am ales să analizez cu prioritate jurisprudenţa bucureşteană. Şi avem o primă sentinţă comercială din 2005 a Tribunalului Bucureşti în care foarte clar, instanţa a stabilit că în momentul în care mandatul administratorului expiră, în cazul de faţă, septembrie 2000, el nu poate fi prelungit la 15 octombrie 2004. De asemenea, într-o altă sentinţă din 2006, tot Tribunalul Bucureşti, desigur, n-am mai indicat că este secţia comercială pentru că slide-urile sunt făcute după modelul „aşa nu”, cu foarte mult text. Deci, prin această sentinţă, Tribunalul Bucureşti, în baza certificatului constatator de la Registrul Comerţului emis în decembrie 2005 stabileşte că mandatul administratorilor a încetat la 15 aprilie 2005, prin urmare, la data convocării Adunării Generale a Administratorilor de către asociat, în cazul nostru de D.V., acesta nu mai avea calitatea de administrator şi prin urmare, acesta este un motiv de nulitate absolută a hotărârii adoptate în acest context. Mai mult, a precizat instanţa în această cauză, nu se poate susţine ideea prelungirii tacite a mandatului administratorului pentru că această noţiune nu este consimţită legal. O altă hotărâre importantă a instanţelor bucureştene, ridicăm puţin nivelul ierarhic, decizia civilă nr. 1710 din 2012 a Curţii de Apel Bucureşti ne indică de asemenea, că la data la care mandatul administratorilor numiţi prin actul constitutiv expiră, calitatea lor de administratori încetează. O altă hotărâre importantă a instanțelor bucureștene, ridicăm puțin nivelul ierarhic, Decizia civilă nr. 1710 din 2012 a Curții de Apel București ne indică că, de asemenea, la data la care mandatul administratorilor numiți prin actul constitutiv expiră, calitatea lor de administrator încetează. În ipoteza, în această speță, voi indica acum, pentru că n-am avut spațiul necesar pentru a da aceste detalii, în această speță se punea problema revocarea administratorilor, de fapt, prin intermediul Hotărârii AGA și a numirii unor noi administratori. În acest context, Curtea de Apel a indicat că de această dată, într-o asemenea ipoteză nu ne aflăm în situația modificării actului constitutiv pentru că mandatul administratorilor încetase deja, prin urmare ne aflăm în ipoteza în care se constituie organul statutar, organul de administrare al societăților, și, de asemenea, sesizată, Curtea de Apel a constatat și ea, și de această dată nelegalitatea Adunării Generale convocate în 2011 de o persoană care nu deținea calitatea de administrator al societății. Cea mai cunoscută hotărâre judecătorească, și care a făcut obiectul de analiză din ultima jumătate de an, cel puțin, este decizia nepublicată, deci noi discutăm, cel puțin trei doctrinari importanți au discutat pe această decizie, încă nu este publicată, o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție prin care s-a respins recursul formulat împotriva unei decizii pronunțate de Curtea de Apel Oradea. În esență, Curtea de Apel Oradea a stabilit că, plecând de la textul de lege ce stabilește că în cazul societăților pe acțiuni, atenție, în cazul societăților pe acțiuni mandatul sau oferta de mandat făcută administratorului trebuie acceptată în mod expres în situația neîmplinirii termenului mandatului administratorului în funcție nu se poate vorbi de prelungirea tacită a mandatului, și nu se poate discuta, de asemenea, de un mandat aparent, întrucât nu a intervenit acceptarea expresă a acestui mandat, dar, în această decizie a Curții de Apel Oradea se face referire si la inexistența unei oferte de mandat pentru o prelungire a acestuia, și, de asemenea, precizează instanța de apel, Curtea de Apel Oradea, nu există nicio dispoziție legală care să permită prelungirea tacită a mandatului administratorului, și nici un mandat aparent; Înalta Curte a susținut această decizie, a considerat că raționamentul instanței de apel este unul corect și a indicat faptul că, suplimentar, nu se pune problema limitării, depășirii limitelor mandatului de reprezentare, ci problema inexistenței acestui mandat al administratorului, și, în niciun caz, niciun fel de motivare nu ar putea justifica prelungirea tacită a mandatului administratorului sau a mandatului aparent, întrucât condiția legii este imperativă. Am indicat aici aspecte jurisprudențiale (II), în sensul că am ales două decizii care contravin opiniei majoritare, și anume o decizie a Tribunalului București aparent contrară primei orientări a jurisprudenței prin care Tribunalul București în anul 2008, cred că această hotărâre este accidentală, și o să vedem imediat de ce. Pornindu-se de la solicitarea de anulare a unei Hotărâri AGA a unei societăți pe acțiuni din 2008 în care se revocă un administrator, reclamantul solicită anularea acestei hotărâri, pentru că la data revocării acestui administrator lui deja îi expirase mandatul. De această dată, Tribunalul București a respins acest motiv de nelegalitate a hotărârii Adunării Generale, considerând instanța că prin revocarea la aproximativ 3 ani a mandatului administratorului, de fapt asociații ar fi consfințit acest mandat, chiar acesta este cuvântul pe care îl utilizează instanța, a consfințit activitatea desfășurată de către administrator între momentul expirării mandatului său și data la care i-a fost revocat acest mandat prin această Adunare, hotărârea Adunării Generale, aceasta echivalând cu prelungirea tacită a mandatului. Într-o asemenea situație am încercat să echivalez, pentru că e singura posibilitate, acest cuvânt, „consfințire”, cu noțiunea de „ratificare”, cu instituția ratificării, dar nici de această dată nu am găsit o coerență a acestor considerente pentru că ipoteza acceptării ideii de prelungire tacită a mandatului, pentru că nu există o condiție practic legală de ratificare, ulterioară a actelor juridice ulterioare în executarea unui mandat prelungit tacit. Dacă accepți ideea prelungirii tacite a mandatului unui administrator înseamnă că el a acționat ca și mandatar al respectivei societății comerciale, prin urmare nu intervine necesitatea ratificării ulterioare a acestui mandat, și am indicat în acest slide – ideii de ratificare poate fi atașată fie cazul depășirii împuternicirii, fie cazul inexistenței împuternicirii de a lucra pe numele și pe seama societății. Adevăratul măr al discordiei l-a reprezentat Decizia 920 din martie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție care a stabilit foarte clar că în situația expirării mandatului administratorului din societăți pe acțiuni atunci se pierde calitatea de a reprezenta în mod legal societatea pentru că mandatul unui administrator nu poate înceta decât prin revocare, prin renunțare la mandat, sau prin insolvența mandantului sau a mandatarului în speță a societății sau a administratorului, bănuim că în situația în care aceasta ar fi fost o persoană juridică. Vă voi lăsă totuși acest slide să vă uitați pe următoarea parte a motivației. Plecând de la această motivație a Înaltei Curți, încă o dată, dacă analizăm calitatea din ultima perioadă a jurisprudenței Înaltei Curți nu putem să spunem decât, din nou, cu convingere, că această decizie este accidentală, și, probabil, natura speței a condus la considerente de etică la pronunțarea unei asemenea hotărâri. De ce? Pentru că lucrurile sunt foarte clare, și erau foarte clare și înainte de adoptarea prezentului Cod civil și ulterior. Cauzele de încetare ale contractului de mandat erau cele speciale indicate strict de art. 1554 și art. 1555 din vechiul Cod civil, și, desigur, adăugăm cauzele generale ale încetării contractului, deci încetarea termenului. Acest lucru este indicat în acest moment prin art. 2030 și art. 1321 din Codul civil; deci, expirarea termenului contractului reprezintă o cauză de încetare a mandatului administratorilor. De asemenea, cum Gheorghe Piperea, aici de față, indica într-un articol extrem de interesant, o asemenea hotărâre a Înaltei Curți de Casație și Justiție statuează practic o prelungire sine die a mandatului administratorilor cu încălcarea voinței asociaților fără niciun temei convențional sau legal. Mai mult de atât, se încalcă dispoziția imperativă a legii, și care stabilește, în cazul societăților pe acțiuni, un mandat maximal, o durată a mandatului maximală la 4 ani atunci când administratorii sunt desemnați prin hotărâre a asociaților, și de 2 ani în momentul în care intervine această desemnare prin actul constitutiv. Urmarea acestei analize jurisprudențiale, eu cred în felul următor – obligațiile fiduciare ale administratorului, și când spunem obligații fiduciare ale administratorului ne întoarcem și indicăm pachetul minimal stabilit în dreptul comun, și ne referim la art. 213 Cod civil, pentru că avem obligații fiduciare în dreptul comun stabilite în sarcina administratorilor persoanelor juridice, dar și la „extra” opțiunile, le-am numit eu, din art. 144 din Legea nr. 31/1990 pentru societățile pe acțiuni. Prin urmare, în temeiul acestor obligații fiduciare, administratorii societăților, în funcție au obligația ca înainte de expirarea mandatului lor să convoace AGA, să convoace Adunarea Asociaților ordinară, pentru desemnarea noilor administratori sau pentru prelungirea mandatului lor. Nefăcând acest lucru, practic încalcă această obligație de diligență, și, pentru toate prejudiciile cauzate societății prin această neexecutare a obligației, desigur, se poate atrage răspunderea lor. Ca opțiune suplimentară, dacă nu se întâmplă acest lucru, dar este limitată această opțiune suplimentară temporară și de avarie la societățile pe acțiuni; deci aceasta este prima condiționare, pentru că o putem aplica doar la societățile pe acțiuni și, de asemenea, doar în cazuri de vacanță a posturilor, avem soluția oferită de art. 137² (1) din Legea nr. 31/1990, și anume „în caz de vacanță a unuia sau a mai multor posturi de administrator, consiliul de administratori poate desemna unul sau mai mulți administratori provizorii.” Numai că, am indicat, consider că în această situație cazurile de vacantare sunt doare cele neprevăzute, deces, renunțare ș.a.m.d, în nici un caz un caz de vacantare prevăzut, pentru că expirarea, împlinirea termenului pentru care a fost desemnat un administrator, este un caz de vacantare prevăzut; acest lucru reiese foarte clar din alin. (4) și (5) ale art. 137² din Legea societăților. Foarte pe scurt voi indica soluția, câteva aspecte mai interesante, pentru că profesorul Catană trebuie să plece, pierde avionul dacă nu finalizez mai repede punctul meu de vedere, voi pune la dispoziția tuturor slide-urile. Nu cred că este vorba, nu poate interveni obligativitatea acceptării exprese a mandatului administratorului cred că trebuie extinsă la toate formele de societate. Prin urmare, nu este condiționat, nu este aplicabilă doar la societatea pe acțiuni pentru că toate celelalte formalități ulterioare desemnării administratorului impun acest lucru, și mă refer la publicitatea în Registrul Comerțului și la obligativitatea ca administratorii să-și depună specimenul de semnătură la Registrul Comerțului. Prin urmare, consider că de această dată, în oricare din formele de societate aceste obligații exclud o acceptare tacită a mandatului de administrator, pentru că acceptarea tacită cel puțin în semnificația clasică a acesteia implică executarea mandatului, cum accepți tacit executând acest mandat. Aceste obligații de publicitate și depunere a specimenului de semnătură trebuie să fie executate anterior executării acestui mandat. De asemenea, nu poate fi vorba de un mandat aparent, pentru că dincolo de această obligativitate a acceptării exprese trebuie să îndeplinim și condițiile de la art. 1309 (2) din Codul civil, adică, voi sumariza – să existe un comportament cauzal al societății, al reprezentatului. Ori, de această dată societatea nu s-a manifestat, n-a avut nicio acțiune în sensul creării terților de bună-credință, să inducă terților credința rezonabilă că reprezentantul are puterea de a reprezenta. Acest text de lege, art. 1309 (2) este pe deplin aplicabil și trebuie interpretat ca atare și ne elimină pe deplin posibilitatea de a accepta ideea unui mandat în ipoteza pe care o avem în lucru. Există, doamna Lavinia Tec de la Timișoara are un articol în care susține că inacțiunea societății care nu realizează publicitatea încetării mandatului administratorului chiar și în ipoteza în care această încercare intervine prin efectul împlinirii termenului pentru care mandatul a încetat, chiar și în această ipoteză încetarea mandatului trebuie menționată în Registrul Comerțului, în opinia domniei sale. Aceasta era suplimentar, sigur, dacă dorim, orice fel de numire a unui administrator, numire, publicitate conformă, se face printr-o menționare adecvată a datei numirii și a duratei acestui mandat. Prin urmare, din punctul meu de vedere, în problema analizată, mandatul administratorului încetează, societatea nu mai are organe statutare, și în aceste condiții, orice persoană interesată, inclusiv Oficiul Registrului Comerțului, poate formula o cerere de dizolvare. Însă, problema se pune în felul următor – chiar și la societățile mari, nu numai la societățile de apartament, în care, știm, de foarte multe ori se acordă o foarte redusă atenție împlinirii expirării duratei mandatului administratorilor, și, la un moment dat, la 2-3 ani, se ivește o problemă, necesitatea încheierii unui act de dispoziție, și, în care se pune chestiunea valabilității mandatului administratorului societății și a calității în care acționează acest administrator al societății, din punctul meu de vedere, cred că putem discuta ca soluție de aplicarea dispozițiilor art. 1330 alin. (1) din Codul civil privind gestionarea de afaceri; vorbim de o gerare a intereselor societății. De fapt, de la asta am plecat, administratorul asta face, gerează afacerile societății, fie în calitate de mandatar, de administrator al societății, fie în această situație, nu ca acceptant tacit al unui mandat, nu ca mandatar aparent, ci ca gerant al societății, și dacă am avea o problemă în ceea ce privește tipul de acte juridice pe care le-ar putea încheia gerantul pentru, în numele, și pe seama geratului, clar acte de conservare și administrare, dar, în anumite condiții, și acte de dispoziție. Care sunt aceste acte condiții? Să putem asimila acele acte de dispoziție unor acte de conservare, și, literatura de specialitate este, începând cu profesorul Hamangiu, continuând, încheind cu Liviu Pop, sunt în sensul acceptării acestei idei. Prin urmare, gerantul poate încheia inclusiv acte de dispoziție, și în acest slide indic o situație extrem de interesantă, când aveam de a face cu un off-shore ca asociat principal al unei societăți, și, care, din varii motive, nu a trimis, nu a făcut, nu a acționat în sensul prelungirii mandatului administratorului și pe fondul unui antecontract de vânzare-cumpărare a unui bun imobil pentru care societatea primise deja prețul acestei vânzări, cu termen, desigur, pentru semnarea actului de vânzare-cumpărare în formă autentică, notarul s-a văzut în situația de a întreba „Cine semnează? Cine are calitatea de a semna în numele societății acest act?” Notarul, în acel moment, a mers pe ideea unei prelungiri tacite a mandatului, însă, în lumina art. 1330, consider că nu este nicio problemă ca acest act să se încheie valabil de gerant. Condițiile sunt foarte clare, gestionarea afacerilor trebuie să fie voluntară și oportună, și, cu mențiunea, că ratificarea gestiunii produce în privința actelor juridice retroactiv efectele unui mandat. Atât.

Radu Catană: Luminița, mărturisesc că am așteptat cu sufletul la gură finalul apoteotic.

Luminița Tuleașcă: Te cred.

Radu Catană: Dar din punct de vedere științific nu puteam lăsa lucrurile așa. Dacă la început eram dezamăgit că nu puteam trage nicicum concluzia unui mandat aparent sau unei reprezentări aparente, deci, nici pe mandat, și nici pe reprezentare, m-am liniștit, și-ți mărturisesc că pe la jumătatea prezentării tale chiar am zis că e gestiune de afaceri. Dar, veți avea o discuție foarte interesantă. Acum, mulțumesc colegilor de panel, veți continua discuțiile și întrebările cu distinșii colegi în măsura în care acestea sunt, amintindu-vă că mai este un panel, și vă mulțumesc din suflet, colegilor din panel, pentru un panel, eu zic, reușit, dens, și mai ales, vă mulțumim dumneavoastră pentru că ați contribuit la succesul acestuia.

Participant: Câteva aspecte inedite cu privire la jurisprudență contradictorie de la Curtea de Casație – soluțiile au fost pronunțate de către același complet.

Luminița Tuleașcă: Știu, da.

Intervenient: Un alt aspect inedit, eu am participat în ambele spețe și am reușit să obțin decizii nefavorabile în ambele spețe, deși am fost pe poziții diferite. Odată am reprezentat administratorul cu mandatul expirat, și o dată partea adversă, și s-a întâmplat să obțin hotărâri defavorabile în ambele spețe. Acum, cu privire la actele de gestiune, într-adevăr, soluția aceasta ar fi, dar, eu mă refer strict la spețele de la Curtea de Casație, acolo nu se putea pune problema unui act de gestiune, de altfel, instanța nici nu a avut în vedere acest aspect, doar a sugerat, așa, puțin. Era vorba despre o cerere de chemare în judecată, care este un act de dispoziție, nu poate fi făcut de un gerant, și, în al doilea rând, acționarul majoritar al societății respective a făcut cerere de intervenție accesorie, eu am făcut cererea de intervenție accesorie, și am spus că ne opunem la reprezentarea societății de către administratorul respectiv; deci, gestiunea intereselor altuia poate să intervină atunci când există o împotrivire.

Luminița Tuleașcă: Așa este.

Intervenient: Cam aceasta ar fi situația cu dosarele de la Curtea de Casație. Din păcate, practica este contradictorie. Am formulat la o altă instanță o cerere de dezlegare a problemei de drept, mi s-a respins, pentru că acum așa este o modă, pe motivul că nu este o problemă nouă și pentru că s-a mai discutat, uitându-se faptul că dezlegarea problemei de drept este în capitolul privind unificarea practicii judiciare, adică ipoteza de lucru este chiar aceea a existenței unei jurisprudențe contradictorii.

Luminița Tuleașcă: Da, mulțumesc foarte mult domnului Petre Piperea, aici îmi dă posibilitatea să nu mai alerg așa cum am făcut în prezentarea mea și să vorbesc puțin mai încet ca să spun. Ce se întâmplă? Da, corect; în primul rând că nu poate exista gestiune de afaceri atunci când există o împotrivire acelui gerat. Pe de altă parte, într-adevăr, cererea de chemare în judecată nu poate fi formulată, în principiu.

Intervenient: Dacă vă gândiți la, dacă ne raportăm la întregul.

Luminița Tuleașcă: Exact, depinde.

Participant: Dacă e o acțiune în anulare.

Luminița Tuleașcă: Depinde la ce ne raportăm și cum o calificăm.

Participant: Ceea ce reproșez eu instanței este că nici măcar nu s-a gândit la un astfel de aspect nu a fost pus în discuție, pur și simplu s-a rezumat la această afirmație – expirarea mandatului nu înseamnă încetarea prerogativei reprezentării – ceea ce este total eronat.

Luminița Tuleașcă: Este destul de dificil de găsit o scuză instanței supreme, doar având în vedere că discutăm de aplicarea dispozițiilor vechiului Cod civil, și să zicem că n-a fost suficient de atentă, dar, sunt chestiuni de bază. Sunt chestiuni de bază pe care instanța în această cauză nu avea voie să le elimine din discuție. Pe de altă parte, ca o precizare suplimentară, în niciun caz discutam de anularea acelor hotărâri AGA neconvocate de persoane care nu au calitatea de administratori. Atunci când legea, și mă refer în special la Legea 31/1990, prevede obligativitatea săvârșirii unor acte, a unor manifestări de voință în mod expres în considerarea administratorului societății, acestea nu pot fi făcute de administrator, de persoana care nu are mandat de administrator, dar are calitate de gerant. Deci, în niciun caz nu putem accepta ideea în temeiul gestiunii de afaceri ca o astfel de persoană să convoace în mod valabil o Adunare Generală a asociaților societății pentru că există altă posibilitate. Atât, mai avem, domnul profesor Catană, înainte de a pleca, dacă mai sunt întrebări, eu mă opresc aici pentru că mai avem un panel. Te rog.

Intervenient: Am o întrebare cu ajutorul căreia vreau să-mi limpezesc anumite întrebări. Art. 137 alin. (2) că, în ipoteza vacantării unui loc în Consiliul de Administrație, administratorii în funcție pot coopta un administrator provizoriu până la următoarea Adunare Generală a Acționarilor; aceasta este situația legală. Avem situația unor societăți pe acțiuni care au obligația de auditare a situațiilor financiare. Legea 31/1990 îmi spune că, în situația unor astfel de societăți, societatea va fi administrată de un Consiliu de Administrație format din minimum 3 membri, și, ipoteza la care vreau să mă refer, aș aștepta o opinie și din partea dumneavoastră, este următoarea, un Consiliu de Administrație din 3 membri, se identifică un loc vacant, cei doi administratori pot coopta un provizoriu sau au obligația să convoace Adunarea Generală pentru completarea Consiliului de Administrație?

Luminița Tuleașcă: Aș merge pe o despărțire a problemelor, și anume – dacă n-ar exista, în principiu da, dacă n-ar exista divergențe între cei doi administratori rămăși în privința celui de-al treilea care urma să fie desemnat –

Intervenient: Nu m-aș referi neapărat la o divergență privind cooptarea celei de-a treia persoane, ci de capacitatea sau posibilitatea lor de a completa versus obligația de a convoca AGA.

Luminița Tuleașcă: Textele de lege, din punctul meu de vedere, uitându-mă din nou pe ele, sunt destul de clare. Dacă vacanța prevăzută de alin. (1) determină scăderea  numărului administratorilor sub numărul legal, administratorii rămași convoacă deîndată Adunarea Generală ordinară a Acționarilor pentru a completa numărul de membri. În ipoteza aceasta, pe care ne-ai indicat-o aici, răspunsul este că Adunarea Generală, am rectificat răspunsul inițial, acesta este răspunsul.

Intervenient: Aceasta este și opinia mea, dar, în practică am întâlnit ambele situații, și de cooptare, și de convocare a Adunării Generale la societăți diferite.

Luminița Tuleașcă: Nu, e text de lege expres, cu derogare de la regula de drept comun.

Intervenient: Mulțumesc.

Luminița Tuleașcă: Mulțumesc și eu. Da.

Participant: Dar în cazul în care contractul de mandat al administratorului a fost declarat nul printr-o altă hotărâre a Adunării Generale, Adunarea Generală convocată de către administratorul al cărui mandat a fost constatat nul ulterior mai este valabilă?

Luminița Tuleașcă: Este evident că nu mai discutăm de existența împuternicirii dreptului lui de a reprezenta societatea, deci în niciun caz. Ne referim la celelalte Adunări Generale convocate anterior declarării nulității mandatului lui?

Intervenient: Da.

Luminița Tuleașcă: Nu, în niciun caz. Este o problemă extrem de complexă, nu complicată, complexă și cred că trebuie analizată cauza de nulitate a unei hotărâri AGA în momentul în care se desfășoară această adunare AGA, nu ulterior. Deci nu ne raportăm la un element exterior, ulterior convocării acestor Adunări Generale; ar însemna să bulversăm total circuitul civil, deci nu.

Intervenient: Am o precizare. Eu aș merge pe efectele nulității – sunt retroactive, și la momentul în care s-a anulat acel act de numire al administratorului, toate actele îndeplinite ulterior, aș merge pe nulitate.

Luminița Tuleașcă: Ulterior, nu anterior.

Intervenient: Ulterior, da, da. Aceasta este ipoteza, există act ?

Luminița Tuleașcă: Ulterior numirii, nu anterior.

Intervenient: Da, da.

Luminița Tuleașcă: Nu, am crezut că discutăm de ipoteza în care se au în vedere toate hotărârile Adunărilor generale anterioare constatării nulității mandatului, anterioare, nu ulterioare.

Intervenient: Sunt ulterioare actului de numire care a fost declarat nul și aș merge pe efectele retroactive.

Luminița Tuleașcă: Nu, asta e opinia a mea. Acum o să vă întreb dacă această cauză de nulitate a hotărârii AGA este o cauză de nulitate absolută? Este de nulitate absolută de persoana n-a convocat, dar cine ar avea interesul să solicite o asemenea anulare a hotărârilor AGA?

Intervenient: Un alt asociat căruia nu-i convine hotărârea specifică.

Luminița Tuleașcă: Da, dar trebuie să fie îndeplinite condițiile. Revenim la problema de divergență tot pe deciziile Înaltei Curți – dacă asociatul îndeplinește sau nu condițiile prevăzute de lege pentru a convoca această acțiune în anulare, pentru că nu poate veni și utiliza această imprescriptibilitate a acțiunii în anulare dacă nu îndeplinește condițiile prevăzute pentru exercitarea de către asociați a acțiunii în anulare AGA. Zic și eu, ca să fiu avocatul diavolului, dau un răspuns pro domo, ca să spun. Deci, nu merg, încă o dată, dincolo de argumentul foarte important al efectelor retroactive ale nulității absolute, în niciun caz nu pot merge și nu pot accepta ideea anulării retroactive a tuturor hotărârilor AGA pe acest considerent a declarării nulității absolute, a desemnării ca administrator a persoanei care a convocat aceste adunări.

Intervenient: Am înțeles, vă mulțumesc.

Luminița Tuleașcă: Da, vă rog.

Participant: Eu am avut o speță în care acționarul și-a pierdut calitatea ulterior printr-o acțiune în constatarea nulității actului prin care dobândise calitatea de acționar, și, chiar dacă la momentul întrunirii ședinței AGA pe art. 123 el avea calitatea de acționar, ulterior, pe baza constatării nulității actului de dobândire a acțiunilor, s-a anulat și Adunarea Generală respectivă, tocmai printr-o aplicare a efectelor nulității.

Luminița Tuleașcă: Ați fost avocat acolo, da?

Intervenient: Da, ca de obicei.

Luminița Tuleașcă: Dacă nu mai sunt întrebări, voi exercita eu rolul de moderator și declar panel-ul acesta încheiat. Mi-a făcut o deosebită plăcere să fiu alături de dumneavoastră și de distinșii membri ai acestui panel, și bănuiesc că se face o scurtă pauză de țigară, de cafea, și de 5 minute, ne indică domnul profesor Săuleanu, moderatorul panelului ulterior. Cinci minute pentru o țigară, pentru o gură de cafea. O seară bună vă doresc.

Lucian Săuleanu: Bine ne revedem la cea de-a patra secțiune, al patrulea panel al conferinței. Având în vedere desfășurarea conferinței și ora care nu ne mai permite o desfășurare pe deplin, o să rog colegii care vor prezenta speakerii, să sintetizeze materialele, astfel încât să reușim să încheiem în maxim o oră. Și acest al patrulea panel este dedicat dreptului societar, îmi rezerv acest drept al meu, al moderatorului de a nu mai face comentariile de rigoare, așa cum ar fi  trebuit o introducere față de subiectele care vor fi prezentate și mă voi mulțumi cu ceea ce colegii mei vă vor informa, rezumându-mă doar să dau citire și să-i prezint ca atare. În primul rând, îmi face mie o deosebită plăcere să moderez acest panel, numele meu este Lucian Săuleanu, pentru că am văzut deficitar sub acest aspect programul, anume că nu sunt prezentați în detalii speakerii, colegii mei care vor prezenta sunt doamna avocat Ioana Gelepu, avocat partener „Țuca Zbârcea & Asociații”, de asemenea doamna avocat Angela Mare, partener „Mușat & Asociații” și în fine, al treilea și ultimul moderator, domnul profesor Bazil Oglindă, avocat și Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie, cărora le mulțumesc pentru participare la acest eveniment. Acestea fiind spuse, repet pentru a fi cât mai scurt, o rog pe colega noastră, pe doamna Ioana Gelepu să ne facă prezentarea cuvenită.

Ioana Gelepu: Mulțumesc pentru introducere, mărturisesc că am avut anumite ezitări înainte de a alege prima temă, știu că se poate considera că buna credință este un subiect absolut răsuflat, am auzit și am citit atâtea despre această chestiune, totuși părerea mea este ușor diferită, adică buna credință este ca și iubirea un fel nu ne plictisim niciodată să vorbim despre asta și tocmai de aceea în final am optat pentru a trata acest subiect. Probabil că similar a gândit și legiuitorul atunci când a ales să-i dedice un articol chiar în ceea ce privește negocierea, deși ai putea spune că nu era neapărat necesar. Acest art. 1183, miniatural așa cum este, ridică anumite probleme interesante și am să încerc să le evoc pe rând și foarte pe scurt. Prima chestiune care ne interesează se referă la ipotezele vizate de textul de lege, de asemenea am să încerc să clarific atât raportul dintre aceste ipoteze, cât și exemplele care pot să apară în practică. O primă ipoteză este cea în care partea inițiază sau continuă negocierile fără intenția de a încheia contractul respectiv, iar exemplele care le-am întâlnit sau care mi se par viabile, sunt următoarele: cineva inițiază negocieri, deși nu intenționează să încheie contractul pentru simplul motiv de a afla secretele cele mai ascunse ale partenerului său de discuție. Un alt exemplu este cel în care există intenția curată de a încheia acel contract, pe parcursul negocierilor apare însă o ofertă mai atrăgătoare din partea unui terț, partenerul nostru, cel necurat, va încheia contractul și nu își va anunța interlocutorul de discuții, va continua chiar discuțiile cu acesta pentru simplul motiv de a îi bloca proiectul, aceasta este o ipoteză, o situație pe care chiar am întâlnit-o. A doua ipoteză vizată de textul de lege este mult mai largă, și anume: partea care inițiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei credințe; ceea ce observăm este o reglementare cumva nefirească, în sensul că, deși aparent legiuitorul a avut în vedere două ipoteze, de fapt cea de-a doua o înglobează perfect pe prima, exemple cu care ne putem confrunta și de care chiar am auzit în practică. Una mi sa părut cumva amuzantă, mi-a relatat-o un coleg avocat: ei pregăteau anexele contractului care fusese negociat luni de zile și deodată s-a făcut  public următoarea împrejurare, bunul ce urma să fie cumpărat, fusese transferat unui terț, tocmai datorită publicității au aflat și ei că ar trebui să se oprească de numerotat anexele pentru că era deja de domeniul trecutului afacerea. Un alt exemplu în care ai un partener mai insidios este următorul: se agreează practic toate clauzele contractuale, iar la final una dintre părți revine asupra unei clauze importante care fusese deja convenită; sigur nu trebuie automat să blamăm această parte și judecătorul va trebui să acționeze cu multă delicatețe, să aleagă cu multă delicatețe dintre argumentele părților, pentru că acesta este un domeniu extrem de delicat și fragil, nu este un domeniu rigid, părțile au o anumită libertate, destul de mare, iar judecătorul trebuie să o respecte, va trebui să verifice multiple aspecte, inclusiv dacă nu cumva de când a fost agreată acea clauză s-au întâmplat diverse lucruri, cum ar fi: clauze care interesau în egală măsură partea în discuții, au fost modificate în detrimentul lui și atunci gestul său nu este unul ca să fie blamat, ci gestul omului care vrea să se retragă intempestiv dintr-o negociere, dimpotrivă este gestul celui care încearcă să restabilească echilibrul contractual, iar o asemenea atitudine desigur nu poate să fie incriminată. O a doua problemă pe care o ridică acest articol este următoarea: textul prestabilește trei tipuri de prejudicii, ne spune așa: că judecătorul va ține cont de cheltuielile angajate pe parcursul negocierilor, de pierderea altor oferte și de orice alte împrejurări asemănătoare; se aplică aceste trei ipoteze, aceste trei tipuri de despăgubiri ambelor ipoteze? De ce spun asta, pentru că cele trei tipuri de despăgubiri au fost plasate cumva nefiresc după cea de-a doua ipoteză, iar la prima vedere ai putea să crezi că se referă numai la aceasta, adică la cea în care partea inițiază sau continuă negocierile contrar bunei credințe, însă așa cum am spus deja această a doua ipoteză o înglobează pe prima și atunci singura soluție logică la care ajungem este că de fapt s-a avut în vedere tipuri de despăgubiri pentru ambele categorii enunțate. A treia chestiune ce înseamnă aceste categorii, să le disecăm puțin, ce se ascunde în spatele acestor sintagme, cheltuieli pe parcursul negocierilor, aici lucrurile sunt foarte simple, fie discutăm despre studiile pe care le-a făcut partea care se consideră lezată, fie vorbim despre procentul din salariul celor implicați în acele negocieri; în legătură cu renunțarea la alte oferte și alte împrejurări asemănătoare, cum ne spune legea, aici ar trebui făcută o paranteză, doctrina este împărțită între a le califica ca fiind un beneficiu nerealizat sau o pierdere a unei șanse, anticipez puțin și spun că în opinia mea discutăm despre pierderea unei șanse, dar pentru a ajunge la această concluzie cred că ar fi util să facem o mică incursiune în reglementările Vechiului Cod Civil, acesta nu ne dădea posibilitatea pierderii unei șanse, ci doar beneficiul nerealizat și deși Legea nu spunea expres, atât doctrina și practica accentuau faptul că trebuie să avem de a face cu un prejudiciu cert, însă certitudinea dacă o privim cumva filosofic este foarte greu de constat în cazul unui beneficiu nerealizat și o să dau două exemple: unul mi se pare mai fericit, unu mai puțin nefericit, dar ambele sunt foarte elocvente. O situație: un contract de distribuție, o parte se consideră vătămată pentru că celălalt nu își îndeplinea obligațiile. Ca urmare, apelând la mecanismul unui pact comisoriu de gradul patru iese din contract iar apoi cere despăgubiri. Se raportează la profitul pe care l-ar fi obținut dacă  contractul s-ar fi derulat în condiții normale până la expirarea sa. Pentru a-și cuantifica acest prejudiciu, beneficiu nerealizat, se administrează o expertiză care să stabilească ce sume au fost obținute, ce profit a obținut în trecut această parte. Rezultă suma X. Mi se pare un caz fericit, adică este absolut rezonabil să ne gândim că dacă acest contract avea 5 ani, s-a derulat pe 2,5 ani, în 2,5 ani s-a obținut suma X, poți să susții că este un beneficiu nerealizat cert că aceeași sumă era cuvenită pentru perioada neexecutată a contractului, dar, dacă aș fi avocatul diavolului aș ridica următoarea întrebare: Și dacă piața cădea ? Întotdeauna atunci când vorbim despre beneficiul nerealizat poate să apară o întrebare capcană de tipul acesteia și de aceea e cumva neriguros să absolutizăm lucrurile. Al doilea exemplu care este mai nefericit ar fi următorul: două societăți participă la o procedură de privatizare. AVAS-ul optează pentru una dintre aceste oferte. Perdantul introduce o acțiune în instanță iar în final obține o hotărâre irevocabilă care stabilea că acea entitate care fusese selectată ca fiind câștigătoare fusese o ofertă neconformă, drept pentru care se duce din nou în instanță și cere despăgubiri. Paguba efectivă, simularul negocierilor și respectiv, beneficiul nerealizat. Din nou se administrează o expertiză care ia în considerare diverse elemente de tipul: care erau obligațiile investiționale? Cum o dusese înainte societatea care se privatiza? Și în final, expertul stabilește după metode care, desigur, depășesc nivelul meu de înțelegere, chestiuni strict contabile, cam care erau variantele de profit pentru un anumit interval, cât exista obligația de a menține acțiunile în societate. Ce face instanța? Respinge cererea privind beneficiul nerealizat spunând un lucru cu care este greu cumva să nu fi de acord. A spus așa: e adevărat că oferta ta era conformă, e adevărat că existau indicii că puteai obține acest profit, e adevărat că celălalt avea o ofertă neconformă, dar după ce trăgea linie exista o așa numită etapă a negocierilor și acea etapă putea să eșueze. Sigur, putea să spună reclamantul, ceea ce a și spus în acel dosar: „Da, dar și toate clauzele importante erau prestabilite, eu depusesem atâtea eforturi, depusesem o scrisoare de garanție, ce rost avea ca eu să închei acele negocieri cu un eșec ?”. Dincolo de toate argumentele care se pot croșeta pe această temă, un lucru e sigur: nimeni nu poate să bage mâna în foc că acele negocieri s-ar fi finalizat cu încheierea contractului și aici închid cele două spețe și trag următoarea concluzie: este bine că Noul Cod Civil a reglementat pierderea unei șanse pentru că ea salvează aceste situații, dând posibilitatea judecătorului să acorde despăgubiri procentuale în funcție de probabilitatea care rezultă din probele administrate că s-ar fi obținut un anumit rezultat. Este o instituție preluată din străinătate, iar exemplu clasic care mi-a rămas în minte este următorul: un avocat nu ajunge la termen, iar clientul său îl dă în judecată și spune: „Existau atâtea șanse, 60% șanse ca tu să câștigi dosarul, deci vreau despăgubiri din suma pe care aș fi obținut-o eu pentru că existau atâtea șanse, vreau 60% din acea sumă despăgubire de la acest avocat.” Revenind la situația noastră, judecătorul ar trebui să se orienteze în legătură cu renunțarea la alte oferte și cu acele „alte împrejurări” cum le-a spus legea. Cred că ele trebuie să fie subsumate sau trebuie să fie privite similar noțiunii de pierderea unei șanse, iar judecătorul ar trebui să vadă lucrurile astfel și aici o să redau din nou o speță cu care m-am confruntat. Un client are la un moment dat două opțiuni, urma să deschidă un magazin: fie să înceapă afacerea alături de proprietarul unui teren și să dezvolte împreună, opțiunea numărul doi era să încheie un contract de locațiune. Se fac studii pentru ambele variante, se optează pentru locațiune. Negocierile eșuează, un caz tipic întemeiat pe articolul pe care discutăm, cealaltă parte se retrage intempestiv din negocieri și atunci, m-am gândit, ce-am putea cere în instanță? Și cred că judecătorul într-o astfel de speță ar trebui să aibă în vedere următoarele repere: Unu, cât au negociat părțile? Care este suma totală cerută? Și aici mă opresc. Atunci când vorbim doar despre o negociere trebuie să înțelegem totuși că părțile se află într-o relație foarte incipientă. Este ca și cum am compara o logodnă versus un divorț. În urma unui divorț ți se poate nărui viața. Dacă doar s-a destrămat o logodnă, cred că nu ar trebui să ți se distrugă tot viitorul. Deci, părerea mea este că un reclamant într-o astfel de acțiune nu trebuie să se aștepte să primească niște sume fenomenal de mari pentru că ar fi nefiresc, date fiind circumstanțele. Dincolo de aceste două elemente, mai pot fi luate în calcul și altele precum profitul care s-ar fi obținut din acea ofertă la care s-a renunțat, patru, la acea ofertă este sau nu resuscitabilă și, în fine, cinci, profitul care putea fi obținut chiar din această afacere care se negocia. Ce va face judecătorul cu toate aceste elemente? Sigur, ele nu formează o ecuație matematică. Va trebui să procedeze ca o bună bucătăreasă: să vadă din ochi cum trebuie făcut și să găsească un echilibru. Dar repet, nu trebuie să ne așteptăm să obținem un mare câștig, chiar dacă am fost lezați într-o astfel de situație. Penultima chestiune pe care o ridică acest articol ar fi următoarea: dacă negocierile totuși s-au finalizat, în ciuda relei credințe ale unei părți, prin încheierea contractului mai poți să ceri despăgubiri? Pentru că, aparent, dacă citim textul, am înțelege că nu, totul s-a terminat, însă nu cred că este așa. Intenția legiuitorului a fost foarte clară, de a sancționa reaua credință, deci cred că acea portiță este încă deschisă, dar aș puncta o chestiune: dacă părțile au ajuns să încheie contractul, atunci înseamnă că acea parte care a fost de rea credință a știut să acționeze cu destulă perfidie și atunci probabil că din punct de vedere probatoriu va fi foarte greu să avem un caz. În fine, o ultimă chestiune pe care vreau să o menționez, care este una teoretică: doctrina spune, și sunt de acord, că acest text legal reprezintă o formă a răspunderii civile delictuale. Cu alte cuvinte, dacă părțile au negociat într-un cadru contractual, iar unul este vătămat, va trebui să acționeze pe temei contractual împotriva partenerului său de discuții. Mai departe, totuși, ce înseamnă asta? Adică chiar ajung la o diferență pentru că o dată sunt pe acest temei special delictual iar altădată sunt pe un temei contractual? Părerea mea este că nu. Într-un caz am pagubă efectivă, în celălalt caz am cheltuieli cu ocazia negocierilor. Dar de fapt, tot despre asta vorbesc și în cazul pagubei efective pentru că nu aș putea să cer altceva. Din nou, în cazul răspunderii contractuale am pierderea unei șanse. Frumos. Ce am în cazul acestei răspunderi delictuale speciale? Renunțarea la ofertă și respectiv acele „alte împrejurări”, adică, de fapt, tot pierderea unei șanse. Sintetizând, cred că distincția este teoretică, cred că poate suscita anumite discuții, dar la final, efectele practice vor fi aceleași. Trecând acum la al doilea subiect, pe care o să încerc să-l prezint la fel de rapid.

Lucian Săuleanu: Cred că v-aș propune, totuși, dacă îmi permiteți, să scindăm aceste două subiecte, fiind diferite, pentru că cel de-al doilea subiect este  unul de societar. Eventual, aș întreba colegii, participanții dacă au vreo întrebare. Fiind diferență mare între cele două , zic eu că ar fi bine să le tratăm distinct.

Ioana Gelepu: Da.

Lucian Săuleanu: Subiectul, într-adevăr, e interesant și este clar că duce către o responsabilizare a părților în ceea ce privește negocierea.

Ioana Gelepu: Categoric.

Lucian Săuleanu: E adevărat că sunt zone în acest articol, cum ar fi cea a materiei protecției consumatorilor în aceste raporturi de dreptul consumului, pentru că în aceste situații consumatorii pot practic ei, li se recunoaște dreptul legal de a renunța la oferta acceptată, la un contract deja încheiat, un drept de răzgândire. Însă, mă întreb, și ar fi bine dacă mi-ați aduce câteva argumente, legate de eventualele criterii pe care ar trebui să le aibă instanța în această plajă de a aprecia în ce situație suntem într-o rea credință. V-ați concentrat, și bine ați făcut, mai mult pe zona aceasta a despăgubirii, a cuantificării prejudiciului ca atare, dar cred că ar fi interesant să vedem limita aceasta foarte, foarte vagă, zic eu, subțire, când avem rea și bună-credință.

Ioana Gelepu: Da, într-adevăr. Nu pot să analizez decât de la caz la caz. Mie mi se pare mai ușor să dau exemple, am și dat patru. Vreau, în continuare, să subliniez că judecătorul trebuie să fie destul de deschis și de tolerant, adică nu poți să îmbraci partenerii de discuție în niște zale.

Lucian Săuleanu: Avem practică românească?

Ioana Gelepu: Eu nu am văzut. Deci eu m-am confruntat cu astfel de situații, însă, în final, părțile au decis să nu inițieze un litigiu. Și eu am fost destul de tranșantă când am vorbit cu clientul. Adică i-am spus: „da, nu este corect ce a făcut partenerul tău de discuție, însă, pe de altă parte, nu cred că ai putea obține o sumă care să merite efortul de a-l da în judecată pe celălalt.” Părerea mea este că judecătorii vor fi reticenți, va fi ceva ca și în cazul daunelor morale. Adică vor tinde în a acorda sume mici. Și atunci te angrenai într-un litigiu care va dura doi ani, nu știu câți oameni din cadrul companiei își consumă nervii pentru asta. Și, la final, obțineai ce? La ce te mai ajuta? Adică era deja un moment peste doi ani. Probabil toată scena va fi estompată de timp. Mi se pare că nu merită.

Bazil Oglindă: Dacă îmi permiteți, sunt absolut de acord cu colega noastră. Foarte interesantă prezentarea. Într-adevăr, s-a concentrat pe prejudiciu. În ceea ce privește criteriile, cred că niște criterii am avea în alin. (3) al art. 1183 care spune că: „este contrară exigențelor bunei-credințe, între altele, conduita părții care inițiază sau continuă negocieri fără intenția de a încheia contractul”.

Ioana Gelepu: Exact. Este una dintre primele ipoteze pe care le are în vedere textul de lege și exemplele pe care eu le consider sugestive sunt următoarele, le-am și menționat mai devreme: nu vrei de la început să închei nici un contract, dar creezi această aparență doar pentru a smulge anumite secrete de la celălalt. Sau, asta e o chestiune teoretică, eu nu am întâlnit-o.

Bazil Oglindă: Eu am întâlnit-o într-o speță.

Ioana Gelepu: Dar mi se pare absolut verosimilă, absolut viabilă.

Bazil Oglindă: În care partea nu a avut intenția de a încheia contractul ci își dorea informații pentru a acapara o anumită zonă de piață, fiind concurenți, cumva. Adică unul deținea o cotă de pe piață importantă în Moldova, celălalt deținea o cotă importantă de piață în Transilvania. Și cel din Moldova, cel din Transilvania dorea  să-l achiziționeze pe cel din Moldova. Și a aflat anumite secrete și voia să intre pe acea piață. Și chiar cred, adică mi se pare că se mulează perfect pe dispozițiile lui 1183. Este foarte adevărat că instanța trebuie să aibă multă înțelepciune. Probabil că nu va exista o apetență spre aplicarea în practică a acestui text și din cunoștințele mele nu există jurisprudență română până în acest moment, pe de altă parte, cumva justificabilă în materie contractuală față de dispozițiile art. 102 și a faptului că discutăm de contracte încheiate după 2011. În ceea ce privește un argument și o afirmație pe care ați făcut-o, aș tinde să am un alt punct de vedere. Ați spus că există posibilitatea ca, chiar și în situația în care s-a încheiat contractul și negocierile s-au purtat cu rea-credință, să intervină cumva aplicarea acestui text. Din punctul meu de vedere, dacă s-a încheiat contractul cred că există alte instituții, cum ar fi dolul și alte vicii de consimțământ, pentru că dacă am un contract încheiat sunt deja într-o zonă contractuală, iar acele negocieri purtate cu rea-credință sunt în măsură să atragă inclusiv o răspundere delictuală, dar post-contract: anularea contractului, eventual pentru dol, și o răspundere delictuală survenită din acest motiv.

Ioana Gelepu: Da. Eu m-am referit, am avut în vedere puțin o altă situație, adică contractul era, nu fusese nimic dolosiv, adică părțile au agreat într-un mod absolut firesc, natural, clauzele contractuale, iar una îi angajează celeilalte răspunderea, desigur, pe tărâm delictual, pentru că sunt fapte întâmplate înainte de încheierea contractului.

Lucian Săuleanu: E în regulă. Dacă mai avem alte intervenții? Dacă nu, v-aș ruga să trecem la cel de-al doilea subiect al dumneavoastră.

Ioana Gelepu: Așa, cel de-al doilea subiect, și anume: „Excepții de la aplicarea nulității în cazul hotărârilor AGA”, este puțin mai tehnic decât primul. Am ales câteva exemple din practica judiciară care mi s-au părut interesante și o să le inventariez foarte rapid. Primul dintre acestea vizează situația în care se anulează o hotărâre a AGA, iar apoi se pune problema anulării unui contract de vânzare-cumpărare prin care se transmiseseră bunuri mobile sau, respectiv, imobile. Din bilanțul pe care l-am făcut eu, pe baza mai multor hotărâri judecătorești, am identificat o serie de considerente care au dus, în cea mai mare parte a cazurilor, la respingerea acestor acțiuni în ceea ce privește anularea contractului de vânzare-cumpărare. În general, sunt de acord cu respectivele considerente. Există unul singur pe care l-aș crucifica, o să-l și explic imediat. Acest considerent al instanțelor spunea așa, foarte tolerant: nu se poate vorbi despre nulitatea contractului de vânzare-cumpărare pentru că la data la care a fost încheiat contractul hotărârea AGA era în vigoare. Hotărârea AGA era în vigoare, sigur, la data respectivă, dar ea ulterior a fost anulată, iar nulitatea produce efecte retroactive, chestiune care era trecută complet sub tăcere. Un al doilea considerent, care mi se pare și cel mai serios dintre cele reținute de instanțele de judecată are în vedere art. 55 din Legea societăților comerciale. Acesta se referă la contractele încheiate, în situația în care se depășește puterea de reprezentare. Sigur că aici poate să apară o mică polemică: dacă, în ipoteza enunțată se potrivește mănușă textului de lege, poți să spui că da, sunt de acord că ai putea spune și că nu, dar, chiar dacă nu suntem exact în incidența acestui text de lege, ca urmare a anulării hotărârii AGA, raționamentul poate merge mai departe, și anume, putem spune că acest text ni se aplică și nouă pentru identitate de rațiune. Și un al doilea argument ar fi interpretarea teleologică a respectivei prevederi și anume intenția legiuitorului ca în materia Societăților Comerciale să acorde o protecție sporită terților de bună-credință. Deci acest raționament funcționează. În fine, mi se pare că și normele din materie civilă, și mă refer la art. 1309 Cod Civil ar putea ajuta într-o astfel de speță. Textul, printr-un prim alineat, sancționează situația actelor încheiate cu depășirea puterea de reprezentare. Totuși, în alin. (2), legiuitorul devine mai îngăduitor și spune că cel reprezentat, prin actele sale a creat aparența puterii de reprezentare, lucrurile vor sta invers, și da, în cazul nostru existența hotărârii AGA care era valabilă la momentul contractului de vânzare-cumpărare poate fi calificată ca acea conduită a societății ce a creat aparența reprezentării. În fine, hotărârile judecătorești se opreau și asupra altor argumente: 3 și 4 în numerotarea mea, și anume securitatea circuitului juridic, sigur neavând un temei legal, dar fiind reținută în mod constant de practica CEDO și respectiv aparența în drept sau eroarea comună și invincibilă. Momentan aceasta din urmă are un sediu, este dreptul ușor scheletic al art. 17 din Codul Civil, însă totuși, rămâne un fundament posibil al unei apărări serioase în cadrul unei astfel de acțiuni în anulare. În fine, un ultim considerent pe care l-am găsit menționat în astfel de hotărâri se referă la următoarea chestiune și anume erau ancorate argumente în următoarea zonă. Este vorba despre excepțiile de la aplicarea nulității în cazul actelor subsecvente, atât cu privire la bunurile mobile, cât și cu privire la bunurile imobile. Este vorba de art. 937 și art. 903 din  Codul Civil. Recunosc că și eu ca avocat le-aș invoca, însă admit în același timp că nu este foarte riguros să punem problema așa de tranșant. De ce?  În primul rând, în speța pe care o analizăm nu este vorba despre un sub-dobânditor, deci celelalte articole nu pot fi trântite ca atare pe masa judecătorului. Este necesară o nuanțare. Am putea vorbi, cel mult, mi se pare, despre intenția mai largă a legiuitorului de a favoriza terțul de bună credință. Mai departe, aceste articole presupun niște condiții, cum ar fi în cazul imobilelor: bunul să fie înregistrat în Cartea Funciară, de 3 ani, la data  formulării acțiunii. Aceste hotărâri nu analizau această condiție, ori  respectivele texte legale consacră niște excepții, fiind deci de strictă interpretare și aplicare. Ca atare, nu le putem livra automat unui judecător. Problema trebuie în orice caz nuanțată. În fine, o altă situație care mi-a reținut atenția și pe care o voi da ca exemplu în ceea ce privește excepții de la  aplicarea  nulităților este următoarea: Printr-o hotărâre a AGA, mai ales prin votul acționarului majoritar se adoptă următoarea soluție: se amână luarea unei decizii în ceea ce privește angajarea răspunderii acționarului majoritar, până când acționarul minoritar își va contura mai bine capetele de acuzare. Acționarul minoritar formulează acțiune în anulare, în primă instanță se câștigă,  în calea de atac, atunci era recursul, dosarul se pierde. Acționarul minoritar a invocat, în mod previzibil, faptul că este vorba despre un abuz de majoritate, dar de asemenea și conflictul de interese. Clientul nostru, noi suntem cei care am pierdut în final acest dosar, s-a prevalat, prin noi, de argumente de tipul: Nu este vorba despre un abuz; capetele de cerere erau mult prea generale. Dacă am fi  mers astfel în instanță ne expuneam: taxe de timbru, cheltuieli de judecată, ș.a.m.d.. În plus, desigur, ne-am prevalat și de teza conform căreia conflictul de interese nu putea să atragă nulitatea. Instanța ne-a contrazis. Ne-a spus că este nulă acea rezoluție. Tragem linie. Ce se întâmplă? Între timp, acționarul minoritar scăzuse sub pragul de 5%, când ar fi putut să propună convocarea unei AGA, având  ca punct pe ordinea de zi introducerea unei acțiuni în răspundere a acționarului majoritar. Și atunci, este un caz atipic cumva, în care deși vorbim despre o hotărâre nulă nu a avut de fapt niciun efect. Nu e o excepție propriu-zisă. Am vrut să o evoc pentru că mi s-a părut ciudată. Și în fine, ultima situație. N-o să le mai prezint pe toate, dat fiind timpul scurt aflat la dispoziție. Ultima situație, ultima speță pe care vreau să o tratez avea următoarele date, ingrediente, prezenta următoarele ingrediente: Se invocă nulitatea unei hotărâri AGA pe motivul nulității convocării, iar argumentația reclamantului a fost etajată astfel: o persoană X nu avea calitatea de administrator. Neavând calitatea de administrator legală, nu putea fi Președintele Consiliului de Administrație. Neputând fi Președintele Consiliului de Administrație, președintele nu a putut convoca corect Consiliul de Administrație. Mai departe, Consiliul nu a putut lua o decizie validă și  în fine, pe baza acestei decizii invalide, nu s-a putut decide în mod corect, nu a avut loc o convocare legală a societății. Deci, practic o cascadă de 5 elemente. Saga din spatele acestei diatribe era următoarea:  Are loc o demisie și în urma respectivei demisii, X devine administrator provizoriu. Partea adversă spunea: „Da, dar la un moment dat a avut loc o AGA extraordinară și respectivul  mandat a devenit caduc. Cum spuneam, este incorect. Nu a avut loc nicio AGA ordinară și de aceea mandatul nu putea să devină caduc, mandatul era valid. Însă, se punea următoarea problemă delicată, pe care  a ridicat-o cineva și mai devreme. Și dacă totuși acest mandat al administratorului nu ar fi fost constat într-un final nevalid, puteam spune într-adevăr,, puteam ajunge la concluzia că acea hotărâre a Adunării Generale nu este validă? Mi se pare că situația este mult mai puțin clară decât în spețele pe care le-am analizat înainte, cele vizând anularea contractelor de vânzare-cumpărare. Acolo, soluția mi-se pare corectă de respingere a acelor acțiuni. Aici, recunosc că sunt argumente pro și contra. M-am gândit și m-am răzgândit de-a lungul timpului în diverse modalități în privința răspunsului corect. Cred că totuși mandatul ar trebui menținut. E adevărat că e un caz în care  nu ai un temei legal să fundamentezi, adică nu ai un text legal să fundamentezi o asemenea soluție. Poți să folosești doar aparența în drept și principiul securității, cele pe care instanța le reținuse și în cazul salvgardării contractelor de vânzare-cumpărare. Acestea ar fi posibilul colac de salvare pentru a spune: da, chiar dacă acel mandat al administratorului nu era legal, totuși convocarea a fost legală și mai departe hotărârea este legală. Soluția instanței a fost, din fericire, în acest sens, AGA clientului nostru a fost menținută. Aceasta a fost prezentarea mea, pe care am prezentat-o, am relatat-o, am expediat-o cumva .

Lucian Săuleanu: Mulțumim mult de tot pentru conciziune și pentru înțelegere.

Ioana Gelepu: Și eu mulțumesc.

Lucian Săuleanu: Câteva precizări după care aștept și opiniile dumneavoastră. În primul rând, cu privire la prima speță, cea legată de anularea contractelor de vânzare-cumpărare a imobilelor ca urmare a mandatului administratorilor cu anularea AGA. Problema se pune că instanțele au fost consecvente în aplicarea art. 55 înlăturând hotărârea AGA, constatându-se nulitatea hotărârii AGA, faptul că oricum exista puterea de reprezentare a administratorilor, cel puțin în materie de S.A. lucrurile sunt clare, pentru că nu am nevoie de hotărârea AGA, este suficient să îmi semneze chiar un singur administrator indiferent de situația care există în societate între asociați. Oricum chestiunea e tranșată relativ în parte și la S.A. în sensul că avem acel art. 153 indice 22 care stabilește acel prag de 20% care dă posibilitatea vânzării de către administrator și îți trebuie AGA obligatoriu ce depășește acest 20%.

Ioana Gelepu: Da, aici era o măsură în care era necesară.

Lucian Săuleanu: Da, exact. Deci cam asta ar fi filosofia art.55 care apără, până la urmă, terții ca atare și mizează mult pe puterea de reprezentare conform art. 75 a administratorilor. Ultima speță mi s-a părut destul de interesantă, apropo și de discuțiile care au fost ceva mai înainte pe anularea hotărârii AGA pe motiv că se constatase mai între timp și nulitatea, nevalabilitatea mandatului administratorului. Totuși, cred că ar trebui să avem în vedere până la urmă când și pentru ce se constată în astfel de situații, deci pentru neconvocare, nulitatea. Până la urmă convocarea, ca atare, trebuie făcută chiar de o persoană care nu are calitate sau are o calitate în dubiu, cum este situația explicată de dumneavoastră, comportă niște nuanțe, pentru că, până la urmă, nu atât ne interesează cine a făcut convocarea, pe un formalism excesiv, ci ne interesează foarte mult dacă acționarii sau asociații au fost prejudiciați. Această etapă de convocare, până la urmă, are rolul de a respecta dreptul la informare al acționarilor. Căci, cu alte cuvinte, dacă acționarii nu apreciază că au  fost în vreun fel vătămați, până la urmă, AGA s-a desfășurat ca atare, gâlceava, e adevărat, intervenită între administratori care probabil în parte sunt și acționari, cred eu că trebuie pusă sub semnul întrebării și nu trebuie mers pe un formalism excesiv. Deci, până la urmă, trebuie observat dacă într-adevăr există o vătămare a intereselor acționarilor, pentru că o discuție similară există la SRL-în ce măsură (bine speța noastră era clar pe SA) la SRL un asociat neadministrator poate să convoace Adunarea Generală. Și au fost instanțe în țară care, am, de exemplu, o decizie la Curtea de Apel dată acum câțiva ani de zile care a apreciat că, în lipsa pasivității administratorului de a convoca, în lipsa posibilității pe 119 că se aplica doar la S.A., nu are cine să convoace instanța să dispună convocarea și, bazându-ne pe affectio societatis și pe caracterul intuitu personae, până la urmă, s-a recunoscut și unui asociat  neadministrator să convoace Adunarea Generală. Deci, până la urmă, problema aceasta cine convoacă și cum Adunarea Generală trebuie totuși verificată din această perspectivă.

Ioana Gelepu: Da, personal, ultima observație mi se pare interesantă. Teza asta cu existența sau nu a vătămării și știu că am verificat că mai multe instanțe de judecată merg pe această teorie. Personal, am o preferință pentru varianta în care acea hotărâre AGA este salvată în temeiul aparenței în drept și al securității circuitului în detrimentul chestiunii vătămării. Înțeleg consistența argumentației, dar este opțiunea mea.

Lucian Săuleanu: În regulă, alte precizări, discuții pe marginea acestui subiect? Vă rugăm.

Participant: Vreau și eu să prezint o problemă. O ședință board aprobă convocatorul ședinței ordinare AGA cu respectarea datei de referință, locației, ordine de zi. Se desfășoară ședința în data respectivă, locația din convocator, societate cu 35 000 de acționari, acționarul majoritar 99,71%, 35 000 de acționari 0,28%. Un acționar cu 0,0001 % contestă hotărârea că ședința AGA nu a fost deschisă de către Președintele Consiliului de Administrație. Ședința AGA a fost deschisă de o altă persoană care avea procură în formă autentică data de Președintele Consiliului de Administrație în vederea deschiderii ședinței. Da? Și acum vreau să vă spun că societatea a câștigat în instanță acea hotărâre.

Lucian Săuleanu: A câștigat sincer, până la urmă, care a fost motivarea? Probabil că nu există o vătămare. Motivarea care a fost? Privitor la?

Participant: Deci referitor la calitatea persoanei care deschide ședința AGA.

Lucian Săuleanu: Bun, problema oricum aici o văd, exact cum s-a spus și mai înainte, o situație atipică cu cei 35 de mii, dar nu asta este important. Și dacă ai 1% sau 0,1 % poți să promovezi acțiune, dar, la fel, cred că trebuie să distingem între normele din Legea 31, în sensul că unele, într-adevăr, sunt doar de organizare, cum este aceasta: cine deschide o AGA, dar nu cred că atrage nulitatea în niciun fel chiar dacă nu ar fi respectată și alte dispoziții, într-adevăr, care sunt în zona drepturilor esențiale unui acționar. Dar aș ruga să răspundă colega.

Ioana Gelepu: Achiesez la concluzii.

Lucian Săuleanu: Mi se pare o chestiune conformă sau e o întrebare?

Ioana Gelepu: Nu e o problemă de nulitate.

Participant: Nu, nu, nu. Deci acționarul a fost, noi am depus, am menționat hotărârea la registru și a fost înregistrată această cerere din partea acționarului minoritar, solicitase anularea hotărârii AGA pentru că ședința a fost nulă, ședința nu a fost deschisă de către Președintele Consiliului de Administrație.

Lucian Săuleanu: Da, e un abuz de minoritate cum s-a discutat mai înainte, o încercare de a tergiversa pur și simplu adoptarea sau bine că nu a făcut intervenție, cum s-a spus înainte pe 116, care ar fi avut un efect rapid și direct, pentru că dosarul automat trebuia trimis în instanță și numai se făcea mențiunea. Deci, oricum, a preferat o variantă, să spunem, de atacare pe 132 a hotărârii AGA. Mulțumim. Vă rog, domnul Dragoș Călin, colegul nostru de la SIF care are mii și mii de spețe pe AGA.

Ioana Gelepu: Normal, aș zice.

Participant: Nu chiar mii și mii. Mii și mii minus una. Ca efect al constatării nulității absolute a două hotărâri, ale două Adunări Generale, ale două societăți distincte, una dintre ele aproba vânzarea singurului imobil al societății, tribunalul ulterior, și hotărârea a fost menținută în căile ulterioare de atac, a anulat contractul de vânzare-cumpărare a acelui imobil pe baza hotărârii AGA pe motiv că nu exista acordul valabil pentru încheierea respectivului contract al societății ca efect al anulării hotărârii Adunării Generale. Iar, o altă situație aproape similară prin care hotărârea Adunării Generale aprobă vânzarea singurului imobil plus o mare parte din bunurile imobile.

Participant: O altă situație aproape similară prin care o hotărâre a adunării generale aproba vânzarea singurului imobil plus o mare parte din bunurile imobile, această hotărâre tot așa a fost declarată nulă absolut, iar la cererea acționarului minoritar în ambele situații contractele de vânzare- cumpărare au fost anulate, bunul imobil în primul caz, iar în al doilea caz: imobil și mobil.

Ioana Gelepu: Da, aș vrea să fac o precizare. Mi-a amintit de acest lucru comentariul dumneavoastră. Sigur, practica e împărțită aici în toate domeniile, nici n-am mai specificat.

Participant: Practica pe care am avut-o este constantă în sensul acesta.

Ioana Gelepu: În instanță unii reclamanți se bazează pe ideea anulării contractului de vânzare- cumpărare ca fiind un act subsecvent, ținând cont de principiul anulării actelor subsecvente celui nul, iar alți reclamanți merg pe ideea că nu a existat consimțământul societății la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare fiindcă AGA a fost infirmată ulterior. Mie ambele mi se par corecte, adică există argumente în favoarea ambelor. Am o preferință pentru primul, deci eu l-aș invoca pe primul în principal și în subsidiar pe cel de-al doilea, dar mi se pare că atât timp cât ai principiul anulării actelor subsecvente nu ar mai trebui să ai nevoie de altceva.

Lucian Săuleanu: Care a fost motivarea în spețele dumneavoastră?

Participant: Lipsa consimțământului valabil exprimat de societate ca efect al nulității.

Lucian Săuleanu: Bun, dar era probabil pe un S.A .

Participant: Ambele situații S.A.

Lucian Săuleanu: Și ce facem totuși cu aspectul următor? Vorbesc de SRL unde totuși actul a fost semnat de un administrator, unde nu a existat consimțământul societății. Societatea este reprezentată conform art. 75 de către administrator. Chiar și dacă am probitatea de administrator numai dacă am un contract că lucrează împreună, dar ei lucrează în toate situațiile independent, deci nu se prevede o astfel de clauză, deci am voința societății. Voința societății este dată chiar de faptul că a semnat. Deci speța ar fi: anulez hotărârea, înlătur voința acționarilor pe un motiv, si a fost o astfel de speță anume de exemplu: semnături false; de fapt era o încercare a unuia dintre asociați și administrator să vândă imobilul, dar până la urmă instanța supremă a apreciat faptul că nu, în baza art. 55 există voință pentru că este semnătura administratorului. Aici cred că ar trebui eventual să disociem între SRL poate și S.A.

Participant: Cred că diferența poate fi făcută între cele două tipuri de societăți prin raportare la faptul că în cazul societăților pe acțiuni operațiunile de o valoare mai mare, fie ele listate sau nelistate, respectiv 20%-50%  au nevoie de o aprobare specială, punctuală a adunării generale pentru respectiva operațiune.

Lucian Săuleanu: Plecând de la acel 153 indice 22. De ce? Pentru că acest art. 55 este într-adevăr contraproductiv pentru noi, pentru avocați pentru că încercarea noastră, de exemplu de a limita, așa cum de multe ori am încercat la oficiul registrului comerțului. La momentul numirii unui administrator să-i limitezi puterile, în sensul după valoare, la SRL vorbesc, adică nu are voie, asociații încercând o protecție maximă au zis hai să prevedem niște limite: de exemplu nu are voie să facă vânzări- cumpărări după obiect sau după valoare nu are voie să încheie operațiuni mai mare în valoare de 10 000 euro, adică crezând tu asociat că administratorul care poate nu este asociat să nu reușească o eventuală fraudare a ta. Condiții în care aceste dispoziții nu au aplicabilitate pentru că art. 55 spune foarte clar: orice limitare a puterilor de reprezentare nu este opozabilă terților. S-a preferat în această situație practic protejarea terților și este logic într-un fel pentru că cealaltă soluție ar fi fost mult mai periculoasă pentru că înseamnă că orice terț nu era la adăpost și era practic în situația de a fi în vreun fel, deci a asociației respective care într-o conivență clară ar fi reușit să  fraudeze respectivul terț.

Ioana Gelepu: Deci toate spețele pe care le-am prezentat eu se aveau în vedere situații în care era necesară aprobarea societății.

Lucian Săuleanu: Da, e o situație specială. E în regulă.

Angela Mare: Aș completa și eu puțin. Am avut niște cazuri asemănătoare prin care au fost anulate contractele de înstrăinare. Acolo era vorba de cesiuni de pachet de acțiuni. Cesiuni executate exclusiv de către administratori, fără hotărârea AGA, considerentul fiind incidența art. 70. Sigur că avem art. 55 care recunoaște dreptul de reprezentare al administratorilor, dar avem și art. 70 care spune că acest drept de reprezentare este un drept circumstanțiat activităților justificate de ducerea la îndeplinire a obiectului de activitate, ori în măsura în care este în discuție un act de dispoziție atipic care nu poate fi calificat ca fiind un act curent în îndeplinirea obiectului de activitate al societății, instanțele au considerat că pentru acest tip de act este nevoie hotărârea clară a asociaților exprimată în cadrul unei adunări generale, deci nu a fost suficientă puterea de reprezentare a administratorului fără hotărârea AGA și chiar acesta era cazul cu abuzul de putere. Practic administratorul cesionase pachete de acțiuni în societăți importante, operațiune de care acționarul majoritar primul interesat nu a știut, și ulterior, după ani chiar, pentru motiv de nulitate absolută s-a obținut anularea tuturor acestor cesiuni și reintegrarea societății ca acționar.

Lucian Săuleanu: Interesantă ipoteză pentru că ea vine practic să pună în discuție concordanța dintre cele două texte: 70-ul cu 55, pentru ca 55 în formularea sa foarte generală vizează inclusiv actele făcute cu depășirea obiectului de activitate. Așa este: ca soluțiile să se rezume și valabilitatea la actele pe care în mod obișnuit un administrator le poate face conform obiectului societății respective. Numai că repet: este diferența de viziune și până la urmă asta trebuie să reținem: că textele ca atare pot să fie interpretate și în acest sens. E în regulă. Eu v-aș propune să mergem mai departe și să o rugăm pe doamna avocat Angela Mare asociat și partener la MUȘAT & ASOCIAȚII să ne prezinte materialul domniei sale.

Angela Mare: Mulțumesc! În sfârșit aș vrea să discutăm și despre o noțiune foarte tehnică și specifică pieței de capital și prin asta ne menținem în zona societăților comerciale, dar cu aplicabilitate strictă societăților tranzacționate și vă împărtășesc o bucurie personală, anume cea că avem prilejul să discutăm într-un asemenea cadru dedicat dreptului comercial pentru că eu sunt în continuare și poate chiar mai mult decât înainte o susținătoare a existenței dreptului comercial chiar ca ramură de drept. S-a discutat astăzi dacă este ramură sau subramură, eu consider că este la anvergura la care a ajuns dreptul comercial o ramură de drept care are la rândul lui subdiviziuni, iar din cadrul unei astfel de subdiviziuni a dreptului comercial, respectiv piața de capital, este subiectul de astăzi- votul cumulativ. Cum anticipam, votul cumulativ este o noțiune strict aplicabilă în cadrul societăților tranzacționate pe piața de capital, și mai exact, cele tranzacționate în cadrul piețelor reglementate. Ce este votul cumulativ? Este posibilitatea acordată chiar de lege a acționarilor de a-și atribui voturile cumulate fie unui singur candidat la consiliul de administrație, fie să le împartă între acești candidați. De ce există votul cumulativ? Anterior, în panelul de mai devreme, s-a discutat și despre abuz de drept în special venit din zona acționarului majoritar, dar s-a discutat și despre necesitatea și chiar constituțional simțită a protecției acționarului minoritar. Avem vot cumulativ în legislația noastră cu precădere pentru a proteja acționarul minoritar în cadrul societăților mari de capitaluri prin posibilitatea, sigur dacă îndeplinește anumite condiții de deținere a unui anumit prag în cadrul societății de a accede în consiliul de administrație prin propriul reprezentant. Ce înseamnă voturi cumulate? Înseamnă tocmai înmulțirea drepturilor de vot pe care acel acționar din poziție minoritară le are conform participației în cadrul societății comerciale cu numărul reprezentanților care constituie consiliul de administrație. În felul acesta, drepturile lui de vot se amplifică semnificativ și are posibilitatea ca rezultatul să îl aloce unui singur candidat, modalitate în care poate reuși să își promoveze propriul om în consiliul de administrație. Ce trebuie reținut este faptul că aplicarea acestei metode de desemnare a consiliului de administrație va avea în vedere doar consilii de administrație formate din cel puțin cinci membri administratori. Și aici aș atinge o problemă întâlnită în practică și soluționată într-un fel sau altul de instanțele de judecată și anume societățile care tranzacționate fiind statutar au și aveau ca și componentă, ca și structură, doar un număr de administratori sub numărul de cinci. Aplicarea votului cumulativ trebuie avută în vedere indiferent de numărul membrilor consiliului de administrație, în considerarea chiar a reglementărilor legale. Dacă consiliul de administrație este format dintr-un număr inferior acelui număr de cinci membri, instanțele de judecată au considerat că în mod automat se produce chiar și în absența unei adunări generale extraordinare o modificare de statut având ca izvor direct legea. Și au considerat așa având și un text legal care spune că: „prin lege nu poate fi limitat sub nicio formă aplicabilitatea acestui drept de aplicarea metodei votului cumulativ la alegerea consiliului de administrație”. Trebuie menționat faptul că votul cumulativ va fi aplicat obligatoriu dacă solicitarea vine din partea unui acționar semnificativ și va fi supus aprobării în cadrul adunării generale a acționarilor dacă această solicitare vine din partea unui acționar care deține cel puțin 5% din drepturile de vot, din drepturile de participație din cadrul societății sau dacă pragul constitutiv permite, sigur, se poate coborî acest prag. În măsura în care acționarul semnificativ și îndeobște înțelegem prin el acționarul care deține cel puțin 10% din drepturile de vot solicită consiliului de administrație convocarea unei AGA cu aplicarea metodei votului cumulativ, acest lucru se va face obligatoriu. Legat de acest aspect aș dori să punctez faptul că, și s-a vorbit astăzi de abuz în executarea unor drepturi, am identificat o speță, undeva la Constanța când acționarul majoritar, sigur depășim pragul semnificativ, a solicitat convocarea AGA cu aplicarea metodei votului cumulativ în condițiile în care doar cu un an anterior numise consiliul de administrație prin metoda clasică. S-a aplicat pentru că așa trebuia metoda votului cumulativ, iar rezultatele au condus practic la revocarea fostului consiliu de administrație, pentru că acesta este un rezultat ca efect direct al legii. În momentul în care foștii administratori nu mai  sunt confirmați pe lista administratorilor aleși prin metoda votului cumulativ, se consideră revocați de drept. Unul dintre acești administratori s-a dus în instanță și sigur este ad nutum revocarea administratorului și nici nu trebuie justificată, însă a solicitat daune pentru revocarea sa nemotivată, intempestivă și fără temei. Societatea, acționarul majoritar prin societate sigur că a susținut că revocarea a fost de drept, că nu s-ar încadra pe ipoteza în care fostul administrator ar avea drept la recunoașterea daunelor provocate de această revocare. Însă instanțele au considerat că exercitarea acestei metode în acele condiții particulare, respectiv doar la un an după ce fusese numit fostul consiliu de administrație și la solicitarea acționarului majoritar care, oricum, putea să revoce, dar a preferat aplicarea acestei metode tocmai pentru a justifica refuzul de a da daune fostului administrator, este abuzivă. Prin urmare, administratorului i s-a recunoscut dreptul la daune. S-a mai pus în practică întrebarea și totodată problema dacă este necesar ca pe ordinea de zi în momentul în care solicităm aplicarea votului cumulativ să înscriem și un punct distinct privind revocarea foștilor membri ai consiliului de administrație astfel încât desemnarea noilor membri să poată fi realizată cumva nelegat sau necondiționat de existența mandatelor administratorilor anteriori. Răspunsul este în lege și aici cumva prin reglementări subsidiare ASF-ul a apreciem și noi că introduce un nou caz de reglementare a mandatului administratorilor prin faptul că reglementează de așa manieră această metodă de alegere a consiliului de administrație încât permite și spune că: „de drept foștii administratori sunt pe lista noilor administratori ce urmează să fie aleși prin metoda votului cumulativ.„ însă, în măsura în care ei nu sunt confirmați în baza rezultatelor aplicării acestei metode sunt revocați de drept. Este cumva un caz, repet, de revocare, altfel decât îl vede legea și a pieței de capital și Legea 31. Dar pe de altă parte, cred că este singura posibilitate în care funcționalitatea acestei metode de alegere a consiliului de administrație poate fi asigurată. Altfel am intra într-o zonă de o nebuloasă extremă în clarificarea mandatelor administratorilor. Practic, cred că am ajunge la discuții inclusiv în zona acordării daunelor de interese a recunoașterii, poate și în instanță, a prelungirii unor mandate ale unor administratori care, până la urmă, nu au fost confirmați pe lista finală a membrilor în consiliul de administrație. Cam atât mă rezum să prezint legat de votul cumulativ, poate aș mai menționa, e o discuție care cumva și-a pierdut din importanță, dar nu este garantat că nu poate reveni în instanțele de judecată. Faptul că această metodă se aplică doar, menționam la început, în cazul societăților tranzacționate pe piețele reglementate. Acest „reglementat” a născut foarte multe controverse și doctrinare, dar și jurisprudențo-practică extrem de neunitară, dar și o inconsecvență a ASF-ului în a califica o anumită piață pe care, de fapt, erau tranzacționate cele mai multe societăți comerciale și anume piața RAZDAQ. Astăzi nu mai vorbim de piața RAZDAQ este Legea 151 care a desființat, vorbim de piața aero, de sisteme alternative de tranzacționare, dar vorbim și de piețe reglementate. De reținut, că aplicarea aceste metode în alegerea consiliului de administrație este obligatorie, reglementarea este obligatorie doar cât privește societățile tranzacționate pe piețe reglementate. Au fost încercări de aplicare a acestei metode și au fost finalizate bine și la piețele de pe RAZDAQ, însă unii acționari au ajuns în instanță cu astfel de hotărâri AGA printre motivele de anulare sau printre motivele se susținere ale unei hotărâri prin care s-a refuzat aplicarea unei astfel de metode la alegerea consiliului de administrație fiind și acela că piața RAZDAQ, spre exemplu, nu ar fi o piață reglementată. La momentul la care piața RAZDAQ a fost înființată printr-o dispunere de măsuri în ’96, 1092, CNVM oarecum nu foarte convingător a spus că se înființează piața RAZDAQ ca o piață reglementată și așa mai departe. Ulterior, au fost litigii strict pe această chestiune, dacă piața RAZDAQ, pentru că de această calificare depind și depindeau foarte multe drepturi inclusiv incriminări, infracțiuni din legea pieței de capital. Instanțele s-au văzut forțate să dea o calificare a acestei piețe, calificare în raport de care au soluționat dosarele pe fond. Avem și celebrul dosar de la Cluj, în cadrul căruia, până la urmă, Curtea de Apel Cluj a formulat o întrebare preliminară și a fost nevoie de susținerea Curții Europene prin a clarifica și cumva răspunsul venit de acolo a fost în sensul că RAZDAQ nu ar fi o piață reglementată. În acest fel, practic infracțiuni reținute la acel moment, infracțiuni de piață de capital reținute în sarcina unor mari conducători, administratori și de bănci și de societăți comerciale, au fost dezincriminați, au fost achitați exclusiv pe acest motiv. Infracțiunea nu privește o piață reglementată, prin urmare nu vorbim de încălcarea legii penale. Această calificare și din acel moment 2012, practic a condus și în jurisprudență la o orientare cumva convergentă, inclusiv cu impact pe aplicabilitatea votului cumulativ. De acolo avem spețe de la Constanța, avem spețe de la Cluj, avem spețe chiar și de la Iași care au stabilit că votul cumulativ nu se aplică piețelor nereglementate, cum ar fi piața RAZDAQ și, prin urmare, toate acele hotărâri AGA sau poziții ale consiliului de administrație prin care a fost negat sau au fost negate aceste solicitări ale acționarilor de aplicare a metodei votului cumulativ, au fost cumva confirmate. Cam atât am avut eu de expus cu privire la votul cumulativ și mulțumesc și eu.

Lucian Săulean: Mulțumim! Într-adevăr un subiect delicat, de nișă, care până la urmă, reprezintă o portavoce pentru acționarii minoritari. Instituția e menită să asigure un echilibru practic între poziția acționarilor minoritari și cei majoritari. Dacă avem întrebări sau precizări? Vă rog.

Participant: Prima oară aș dori să vorbesc foarte, foarte puțin despre piața RAZDAQ, apoi să amintesc sau mai bine zis să subliniez ceea ce ne-a spus doamna Angela Mare căreia îi mulțumesc. În ceea ce privește piața RAZDAQ, e adevărat că Curtea Europeană a statuat că această piață nu este o piață reglementată, dar se pare că de cele mai multe ori se pierde nuanța. Nu este reglementată în sensul directivei din 2004 privind piețele reglementate. Ori, o piață înființată în 1996 este un pic cam greu să o reglementezi prin raportare la un act normativ care va apărea undeva în spațiul european mulți ani după aceea. Faptul că CNVM-ul la vremea respectivă a raportat-o ca fiind piață reglementată, nu știu dacă motivul ăsta ar fi un motiv suficient pentru a-i ridica statutul de piață reglementată prin raportare la legislația în vigoare la data înființării ei. Aceasta ar fi una dintre precizări. A doua, atât timp cât a funcționat piața RAZDAQ au fost o sumă de acte administrative, normative emise de CNVM și, ulterior, de ASF care spuneau că dispozițiile referitoare la piața reglementată se aplică și societăților listate pe RAZDAQ. În aceste condiții, și mă întorc la votul cumulativ ca fiind, am văzut-o și eu, o instituție de protecție a acționarilor minoritari, instituție care le oferă posibilitatea să ocupe un loc în consiliul de administrație al respectivelor companii. Această metodă de alegere a administratorilor se aplică atât societăților listate pe BVB, cât și pe RAZDAQ, atât cât a fost RAZDAQ-ul o piață în funcțiune. Și ceea ce voiam să subliniez în afirmațiile referitoare la protecția acționarilor minoritari; din punct de vedere tehnic, un consiliu de administrație format din cinci membri oferă unui acționar care deține 20% posibilitatea să-și numească un om garantat, vorbim de cifre seci, matematică pură în cadrul consiliului de administrație. În ipoteza în care consiliul va fi format din 7 membri, acționarul care are 11% are un loc garantat, datorită jocului cifrelor și funcționării votului cumulativ și așa mai departe.

Participant: În ipoteza în care consiliul va fi format din 7 membri, acționarul care are 11% are un loc garantat datorită jocului cifrelor și funcționării votului cumulativ și așa mai departe.

Lucian Săuleanu: Deci, un instrument care într-adevăr asigură democrația acționarială, am putea să ne gândim. Totuși, aș formula o întrebare mai mult așa doar ca polemică – în ce măsură această instituție care vedem că funcționează pe o piață reglementată ar putea fi transplantată și pe Legea 31. Să presupunem că niște acționari într-un SA cu 50-60 de acționari, cu mai mulți administratori, cu un consiliu de administrație, tot așa 3-5, nu contează, ne interesează mecanismul. În ce măsură o astfel de clauză care, este adevărat, este obligatorie doar conform Legii 297, dar în ce măsură ea poate să fie preluată pe voința acționarilor, a fondatorilor într-un SA închis pe Legea 31.

Participant: Eu am două răspunsuri aici. În ceea ce privește funcționarea unor societăți pe Legea 31. Dacă vorbim de societățile cu capital majoritar de stat, vorbim de ordonanța privind guvernanța corporativă a societăților, unde la aceste societăți cu capital majoritar de stat se aplică votul cumulativ prin efectul legii, chiar dacă sunt închise. În ipoteza în care dacă legal aplic votul cumulativ la societățile listate pe piața reglementată sau societățile cu capital majoritar de stat, în ipoteza unor societăți închise de administrarea tranzacționară, cred. Dacă acționarii doresc, pot introduce o astfel de clauză în actul constitutiv și nu mai discutăm de obligație legală, ci de una statutară.

Lucian Săuleanu: Exact. Până la urmă ține de acea parte care de multe ori ne lipsește în crearea unor mecanisme la momentul constituirii societății prin preluarea unor formule, să spunem așa, din alte zone.

Angela Mare: Să completez că este într-adevăr și ca un of al meu că nu se aplică această metodă și nu știu exact de ce și la societățile reglementate strict de Legea 31, de altfel, această metodă de alegere a consiliului de administrație nu am inventat-o noi, am preluat-o de la pieți mature de societăți comerciale, mai exact din America, unde actul constitutiv în stabilirea acestui drept până la urmă al modalității de promovare a unui membru în consiliu de administrație de către acționarul majoritar are un rol foarte important, chiar la societățile deținute în mare parte de instituții publice, cum le spun ei, deci este de largă aplicabilitate, nu doar societăților tranzacționate și sigur nu aș vedea un impediment decât strict formal acest moment să fie aplicat și la societățile comerciale reglementate strict de Legea 31. Și spun de ordin formal, pentru că totuși convingerea mea este că atâta vreme cât Legea 31 reglementează foarte clar și de o singură manieră modul în care se aleg administratorii în cadrul societăților comerciale de tip închis, mi-e greu să anticipez acum în instanță cum ar fi privită o astfel de clauză în statut care până la urmă nu e văzută nicăieri și prin raportare la legislația derogatorie și specifică pieței de capital care prevede această instituție până la urmă, am emoții în admiterea valabilității unei astfel de clauze la nivel statutar, dar nu știu de ce totuși nu există niciun impediment ca legiuitorul cumva să adauge și în Legea 31 această posibilitate și să o la rang de reglementare, practic instituție reglementată legal.

Intervenient: Contează foarte mult și structura. În cazul societății nu funcționează în jur de 7%.

Lucian Săuleanu: E atipic, da. Cazul general este cu acționariat relativ echilibrat. Totuși, nu 97%. Până la urmă totul se rezumă la voința acționarilor. Spuneați de ce nu întâlnim astfel de clauze, pentru că în general partea aceasta la care am afirmat mai înainte de creație este destul de redusă. Dacă ne gândim spre exemplu la SRL, legiuitorul ne dă posibilitatea să îndepărtăm dubla majoritate de părți sociale și de asociați, dublă majoritate care nu se justifică de multe ori și care practic conduce la un conflict între asociați, la înghețarea, să spunem, hotărârilor și totuși noi nu renunțăm, deși avem o serie de dispoziții cu un astfel de caracter în Legea 31. În fine, aș vrea să încheiem aici și cea de-a doua intervenție și să-l rog pe domnul profesor Bazil Oglindă să ne prezinte studiul dânsului ca fiind ultimul pe ziua de astăzi.

Bazil Oglindă: Vă mulțumesc mult, domnule profesor! Mulțumesc organizatorilor, îi mulțumesc lui Andrei pentru invitație, îi mulțumesc domnului profesor Cărpenaru că a acceptat să fac parte dintre invitații acestei conferințe. Într-adevăr, am ajuns la sfârșit și nu în ultimul rând, vă mulțumesc dumneavoastră celor care ați mai avut răbdare să stați până la această oră după o zi cu dezbateri foarte interesante pe probleme de drept societar și de insolvență, aș zice, în mod majoritar. Tema mea se deplasează puțin din această zonă, în sensul că intrăm în zona dreptului obligațiilor și a dreptului contractual. Titlul pe care l-am ales: ”Reflecții cu privire la interpretarea și aplicarea monismului temperat în dreptul contractual român”. Aveam, sigur, și niște slide-uri pregătite, am decis să nu le mai pun și din considerente de timp și pentru faptul că până la urmă vă pot reda, pentru că era vorba doar de niște texte în general din Codul civil și din Codul de procedură civilă care veneau în susținerea argumentelor, ideilor pe care le voi susține. S-au exprimat după cum știți în doctrină opinii diverse în această zonă și această zonă nu prea a fost atinsă în cadrul acestei conferințe, apropo de dreptul obligațiilor și dreptul contractelor. Este indiscutabil că dreptul comercial are în momentul de față o zonă de drept societar, are o zonă a dreptului insolvenței, sunt titlurile de credit, mai există câteva materii specifice, dar ceea ce era tradițional cunoscut înainte de intrarea în vigoare a Noului Cod civil ca fiind dualism și aveam o tratare atât a obligațiilor civile, cât și comerciale în mod dual, astăzi se pare că nu am mai fi în zona asta. Aș dori să vă exprim punctul meu de vedere care este așa cum sună și din titlu – monism temperat. Cred că ideea de monism nu poate fi negată cel puțin din punctul de vedere al formei de reglementare, însă există suficiente argumente și în sensul unor accente și nuanțe importante care pot susține pe alocuri ideea prezenței dualismului în dreptul în dreptul privat român. O primă idee importantă pe care aș vrea să o transmit se referă la cazuri de derogare de la dreptul comun. Înainte de asta aș face o precizare deși poate părea banală, totuși s-a schimbat paradigma de la momentul intrării în vigoare a Codului Civil. Dacă dualismul dreptului privat până în momentul intrării în vigoare a Codului Civil era grefat pe ideea de comerciant si faptă de comerț, de la momentul intrării în vigoare a noului Cod Civil, articolul 3 din noul Cod Civil definește cele două concepte și acestea sunt profesionistul și întreprinderea. Prin urmare, a avut loc indiscutabil o extindere a sferei cu o importanță practică în dreptul obligațional și contractual pentru că există norme juridice, unele în care este prevăzut expres că se aplică doar profesioniștilor sau doar activităților care decurg dintr-o întreprindere, iar altele, chiar dacă nu sunt prevăzute expres, ele clar au fost gândite pentru a fi aplicabile acestor categorii de persoane și întreprinderilor după cum spuneam. Un prim exemplu l-ar putea reprezenta o instituție care va naște foarte multe discuții în practică, instituția clauzelor neuzuale, reglementată de art. 1203. Nicăieri nu scrie că această instituție s-ar aplica doar profesioniștilor sau doar activităților născute din întreprinderi, dar dacă ne uităm în conținutul textului, care spune că „sunt clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunța contractul” și este o întreagă enumerare, sunt convins că cunoașteți textul, numai că întreaga definiție este raportată la noțiunea de clauză standard, or, clauza standard este „o clauză stabilită în prealabil de una dintre părți pentru a fi utilizată în mod general și repetat și care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte”. Întrebarea mea vine simplu: credeți că o astfel de dispoziție a fost gândită pentru raporturile juridice civile obișnuite ? Eu sunt convins că această dispoziție 1202 cu 1203, clauze standard – clauze neuzuale, va fi o dispoziție care se va aplica exclusiv profesioniștilor sau cel puțin un profesionist ca parte puternică în contract. Deși, dacă ar fi un profesionist și ar fi o persoană fizică, am intra într-o altă zonă pentru că dacă tot am ajuns aici, aș face o distincție foarte importantă, a nu se confunda clauzele care tind să protejeze consumatorul, reglementate de Legea specială 193, cu aceste clauze neuzuale. Cred că instituția clauzelor neuzuale a fost creată în mod special pentru raporturile dintre profesioniști, pentru acele raporturi dintre profesioniști care sunt dezechilibrate, în care unul este mai puternic și bineînțeles cu îndeplinirea tuturor condițiilor cerute de lege. Din păcate, nu avem încă o jurisprudență formată pe clauzele neuzuale în România, există o jurisprudență bogată în Italia de unde a fost inspirat textul român cu privire la clauzele neuzuale. Vor fi mari probleme în practică pentru că schimbând diverse opinii cu colegi avocați, judecători, am senzația că acest text tinde a fi interpretat extensiv, trebuie îndeplinite toate condițiile și una din condiții este ca acea clauză să fie standard și să nu fi fost negociată în prealabil. Deci, oricât de disproporționată ar fi clauza respectivă în contract, atâta timp cât a avut loc o negociere, deja nu mai este îndeplinită o condiție, prin urmare judecătorul român și asta este una dintre primele argumente pentru care și eu cred, apropo de discuțiile din prima parte a zilei, că este important să existe judecători specializați pentru aceste litigii care se nasc între profesioniști pentru că există viziune, o viziune diferită pe care judecătorul ar trebui să o aibă și acesta este doar un simplu exemplu. Continuând, există o multitudine de texte care indică faptul că legiuitorul în mai multe ipoteze derogă de la dispozițiile dreptului comun. Spre exemplu, art. 1358, criterii particulare de apreciere a vinovăției: „pentru aprecierea vinovăției se va ține seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, precum și, dacă este cazul, de faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exploatarea unei întreprinderi”. Art. 1233, determinarea prețului între profesioniști, articol cunoscut de fapt și nu este o noutate absolută, exista și în vechea reglementare. Art. 1446 din Noul Cod Civil, prezumția de solidaritate: „solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel”. Adică, iarăși, nu este un text nou, sigur, interpretat puțin diferit față de cum doctrina de drept comercial, fostul 42 din Codul Comercial, atunci era discuția că nu conta, acum cerința este clară că se referă la debitori, este interpretarea restrictivă, în vechea doctrină exista interpretarea că nu conta care parte, important era ca raportul juridic să se nască dintr-o faptă de comerț. Art. 1523, un alt articol foarte important, întârzierea de drept în executarea obligației, litera d): „obligația care nu a fost executată obligația de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul activității unei întreprinderi”. Bun, mai sunt texte – la contractul de intermediere, n-aș insista. 2097, 2107 – diligența depozitarului; 2010 – mandatul, e cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, prezumat a fi după cum este ca urmare a unui act din exercițiul activității profesionale, atunci se prezumă cu titlu oneros, asta fiind ideea. Avem și legi speciale – Ordonanța 13/2011 privind dobânda legală; articolul 3 alin. (2) în raporturile între profesioniști și dintre aceștia și autoritățile contractante – dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință, plus opt puncte procentuale. Legea 72/2013 – prezenta lege se aplică creanțelor certe, o lege discutabilă, lichide și exigibile, constând în obligația de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesioniști sau între aceștia și o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri, prestarea de servicii, inclusiv ar fi texte în Codul de procedură civilă – toate textele privitoare la probe care tradițional ele se găseau în Codul comercial, și unele în Codul civil. Ați observat că concepția acum a fost, atât chestiunile legate de admisibilitatea probelor să fie reglementate în Codul de procedură civilă, și v-aș da doar câteva exemple – art. 277 din Noul Cod de procedură civilă, înscrisurile întocmite de profesioniști, alin. (2) numai, înscrisul nesemnat, dar utilizat în mod obișnuit în exercițiul activității unei întreprinderi pentru a constata un act juridic face dovada cuprinsului său cu excepția cazului în care legea impune forma scrisă pentru însăși dovedirea actului juridic; art. 280, înregistrările profesioniștilor nu sunt noutăți, sunt chestiuni pe care le cunoașteți, în principiu; art. 309 cu privire la admisibilitatea probei, proba cu martori este admisibilă în toate cazurile în care legea nu dispune altfel – niciun act juridic nu poate fi dovedit cu martori dacă valoarea obiectului este mai mare decât 250 de lei. Cu toate acestea, se poate face dovada cu martori, observați însă diferența de concepție contra unui profesionist – un profesionist contra unui profesionist, sau o persoană fizică, un consumator, contra unui profesionist – a oricărui act juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta în exercițiul activității sale profesionale, în afară de cazul în care legea cere proba scrisă. Am terminat prima idee – există și v-am enumerat numai 60 – 70 % din cele mai importante texte derogatorii care există în momentul acesta în Codul civil și în Codul de procedură civilă și care vin și justifică o idee, că am regim juridic special aplicabil raporturilor juridice obligaționale contractuale care se nasc din activitatea unei întreprinderi sau la care participă, după caz, un profesionist. Legiuitorul nu folosește un criteriu în contract; când se referă la activitatea decurgând dintr-o întreprindere, când se referă la profesionist. De aceea, trebuie să fim atenți; oricum, din tot acest context al unei paradigme schimbate, de aici poate pleca și controversa cu privire la denumire, care după părerea mea, este falsă, disciplina Drept Comercial trebuie să existe, trebuie să existe și o disciplină distinctă care să se numească Drept Societar, pentru că are importanța sa și prin tot ce am demonstrat, cred că există suficiente argumente care arată că, de fapt, că lucrurile nu s-au schimbat fundamental. Faptul că am în aceeași formă un conținut similar și derogări similare de la ceea ce înseamnă Dreptul comun al obligațiilor și contractelor, asta nu ar justifica ideea negării unui accent de dualism în interiorul unui monism de reglementare. A doua idee, foarte importantă după părerea mea, dualismul de interpretare într-un monism de reglementare, și plec de la un text care se referă la interpretarea contractului – art. 1269 se referă la reguli subsidiare de interpretare a contractului, după ce epuizez toate regulile clasice de interpretare și nu mai am altele, îmi spune alin. (1) că, după aplicarea regulilor de interpretare contractuale contractul rămâne neclar, acesta se interpretează în favoarea celui care se obligă, lucru pe care îl știam, unica regulă, neexistând de această dată nicio regulă în dreptul român pentru materia comercială. Vine alin. (2), care spune așa – stipulațiile înscrise în contractele de adeziune se interpretează împotriva celui care le-a propus. Dacă primul alineat reglementează in dubio pro reo, al doilea alineat reglementează in dubio contra proferentem; deci, contractul de interpretează împotriva celui care l-a propus, și folosește noțiunea de contract de adeziune. Eu, aici, am criticat puțin și nu sunt chiar adeptul soluției tehnice pe care a găsit-o legiuitorul prin referirea la contracte de adeziune. De altfel, într-un curs din 2012, intitulat Dreptul Afacerilor am făcut o clasificare a contractelor în contracte echilibrate, și dezechilibrate; nu toate contractele dezechilibrate sunt contracte de adeziune – există contracte în care negocierea este pur formală, și, fiind pur formală, după părerea mea, această regulă de interpretare ar fi mai potrivită. Sigur, toate aceste lucruri trebuie probate în fața judecătorului pentru că, până la urmă, ideea de inegalitate economică a părților este cea care, mă gândesc eu, a inspirat legiuitorul. Dar, legiuitorul se limitează la contracte de adeziune, personal, aș fi pentru o interpretare extensivă a acestei reguli, în măsura în care ar fi posibil. Sigur, e de discutat. Mergem mai departe. Deci, am spus dualism de interpretare într-un monism de reglementare; există o instituție asupra căreia, de curând, am făcut o dezbatere juridică, și anume, leziunea. O să punctez numai ideea care are legătură cu subiectul nostru; foarte interesantă instituția leziunii, așa cum este astăzi reglementată în Codul civil, marea noutate fiind că este reglementată pentru majori. Mergem mai departe. Deci am spus dualism de interpretare într-un monism de reglementare. Există o instituție asupra căreia de curând am făcut o dezbatere juridică, și anume leziunea. O să punctez numai ideea care are legătură cu subiectul nostru. Foarte interesantă instituția leziunii așa cum este reglementată astăzi în Codul Civil. Marea noutate fiind că este reglementată pentru majori. Aș accentua numai acele cuvinte din text care cred că îl îndreptățesc pe judecătorul specializat în care cred că poate judeca astfel de litigii, să privească cu circumspecție aplicarea leziunii în materia acestor relații între profesioniști, și anume: starea de nevoie, lipsă de experiență ori lipsă de cunoștința celeilalte părți. Păi dacă ne gândim cine este profesionistul, oare s-ar mai putea aplica? Eu nu spun că nu și nu pot să spun tranșant că nu. Pentru că pot să fiu un profesionist, dar pot să fiu pe o anumită piață și să intru în contact cu un profesionist de pe altă piață. Poate eu nu am cunoștințe de pe piața respectivă. Și atunci de fapt în realitate nu sunt profesionistul din punctul de vedere al noțiunii economice de profesionist. Și, de asemenea, existența leziunii se apreciază în funcție de natura și scopul contractului. Am mai scris-o într-un articol, de altfel – Aplicarea leziunii în dreptul afacerilor – cred că aici un dualism de interpretare se impune, în sensul că, dacă în materie civilă leziunea se poate aplica în mul mai multe situații, în materia relațiilor care apare cu precădere în mediul de afaceri – pentru că, să recunoaștem, în mediul de afaceri reprezintă probabil 80%-90% din tot ce înseamnă mediul relațiilor care se nasc între profesioniști – și acesta este motivul pentru care cred că există două unități de măsură diferite. De aceea spunea dualism de interpretare, într-un monism de reglementare. Teoria impreviziunii, iarăși o să punctez. O cunoașteți, este reglementată, cred ca instituție, că judecătorul oricum trebuie să fie circumspect, indiferent de natura raporturilor juridice. Nu putem nega că se aplică și raporturilor civile clasice, dar m-aș uita pe una dintre condiții, cea din alin. (3), care îmi spune că dispozițiile alin. (2), care se referă la adaptarea sau, după caz, încetarea contractului, se referă la schimbarea împrejurărilor precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului. Iarăși, ce înseamnă în mod rezonabil”. Aceste noțiuni, în mod rezonabil, care îi dau altă exigență judecătorului. Adică judecătorul, când aplică astfel de texte, trebuie să se uite pe cine are în față, adică are două persoane fizice necunoscătoare sau are doi profesioniști? Și cu cât ești mai profesionist, cu atât astfel de texte, după părerea mea, nu vor putea fi aplicate. Până la urmă, profesionistul are posibilitatea să introducă clauze în contract, care să îl protejeze de astfel de riscuri. Și, în fine, ultima idee cu care termin. Deci am spus că se aplică derogări importante, care pot conduce la un dualism în interiorul monismului, am spus că sunt texte care, într-un monism de reglementare, pot fi interpretate într-un mod dual, și aș spune că, în al treilea rând, cred că sunt multe texte în Codul Civil care în realitate au comercializat și au profesionalizat dreptul civil, în sensul că au extins soluții care s-au născut în comerț și acum se aplică oricui. Cam acesta ar fi monismul în ziua de astăzi. Și vă pot da exemple de texte de la tot ce înseamnă încheierea contractelor prin corespondență – ce a vorbit colega noastră, Ioana Gelepu, legat de negociere. Mergând mai departe de încheierea contractului, forma contractelor electronice – art. 1245, art. 2300 – fideiusiunea solidară, atunci când se obligă împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor, fideiusorul nu mai poate invoca beneficiile de discuțiune sau de diviziune. Toate acestea înseamnă extinderea unor soluții care erau tradițional comerciale și au devenit de aplicare generală, în contextul acestui monism. Prin urmare, dincolo de orice fel de discuție teoretică, acest monism temperat, cum îl văd, nu mi se pare periculos, și cred că, în continuare, soluțiile interesante și importante, care vor determina legiuitorul și vor determina jurisprudența să fie flexibilă, se vor naște tot în mediul de afaceri. Vă mulțumesc!

Lucian Săuleanu: Mulțumim și noi domnului profesor! Într-adevăr, încheiem într-un chip fericit, întorcându-ne la ideile inițiale de la care am pornit la ora zece, când practic a fost startul acestei conferințe, o conferință care a fost un maraton – peste zece ore și jumătate, motiv pentru care trebuie să felicit participanții pentru acest efort. Mulțumim pentru această prezentare, pentru că, până la urmă, vine să arate că avut loc o comercializare a Dreptului civil, că nu se poate face o abstracție de această realitate, așa cum domnul profesor Cărpenaru, în materialul transmis video la începutul conferinței preciza în mod frumos, condiții în care nu putem decât să concluzionăm că inclusiv această comunitate de comercialiști, toți acești colegi care au participat – și suntem, iată, în număr destul de mare prezenți la închidere – dovedesc că, într-adevăr, aceste idei ale Dreptului comercial și Dreptul comercial, ca ramură, subzistă și este din ce în ce mai interesant, și bineînțeles își regăsește și un reazem normativ, indiferent de opiniile pe care le găsim în doctrină. În încheiere, vă mulțumesc! Mulțumesc domnului Profesor Andrei Săvescu, pentru efortul dânsului, al partenerului Societatea de Științe Juridice, dar, de fapt, promotorul este JURIDICE.ro, care a asigurat și această transmitere video în țară, și să ne vedem cu bine la ediția a treia a acestei conferințe făcută sub egida și numele domnului profesor Cărpenaru, căruia îi urăm multă sănătate.

TRANSCRIPT
[/restrict]