TRANSCRIPT
[restrict]

Andrei Săvescu: Bună dimineața, stimate domnule profesor, stimată doamnă profesor, stimați domni profesori invitați, speakeri, stimați colegi din sală și din fața monitoarelor! Mă bucur că suntem astăzi din nou împreună, la cea de-a V-a Ediție a Conferinței „Probleme dificile de drept civil”, care, începând de anul trecut, poartă numele profesorului nostru, Valeriu Stoica. Ne bucurăm că suntem astăzi aici și sper ca, la fel ca și în celelalte dăți, o să fie o întâlnire foarte interesantă, din punct de vedere științific, în mod sigur, dar și ca ocazie de a interacționa cu specialiștii de vârf în domeniul dreptului civil. Mă grăbesc să dau cuvântul pentru conducerea conferinței domnului profesor Valeriu Stoica, care, împreună cu Bogdan Dumitrache, vor asigura și moderarea acestei conferințe. Domnule profesor…

Valeriu Stoica: Mulțumesc, Andrei! Doamnelor profesoare, domnilor profesori, doamnelor și domnilor, în introducerea acestei conferințe, îngăduiți-mi să fac două scurte comentarii, înainte de a începe să abordăm tematica primului panel. În primul rând, constat, cu bucurie, că JURIDICE.ro dă dovadă de consecvență. Această conferință este nu întâmplător organizată în octombrie, în fiecare an, pentru că, așa cum știți, la 1 octombrie 2011, a intrat în vigoare noul Cod civil și JURIDICE.ro înțelege, prin organizarea acestei conferințe, să celebreze, în fiecare an, acest eveniment, care, până la urmă, dincolo de noutatea pe care a marcat-o, este și semnul unei continuități, cum îmi place de fiecare dată să spun. Chiar dacă Nicolae Marian nu este aici, ca să îmi dea replica, cu fiecare ocazie de acest gen, spun că noul Cod civil continuă vechiul Cod civil. Fără îndoială, aceasta nu înseamnă că nu există elemente de noutate și nu înseamnă că, în ansamblul său, noul Cod civl nu este o operă legislativă remarcabilă. Al doilea comentariu – observați că, de la un timp, în panelurile acestei conferințe, sunt invitați profesori nu doar din București, ci și din principalele centre universitare ale țării, de la Cluj, de la Timișoara, de la Iași, de la Craiova, ceea ce cred că este de natură să spună că această conferință este și semnul unei solidarități intelectuale, care trece dincolo de granițele Bucureștiului, se întinde în întreaga țară, pentru că, până la urmă, Codul civil este Codu civil al întregii țări și participarea doamnelor profesoare și domnilor profesori din întreaga țară este dovada acestei solidarități intelectuale. Eu le mulțumesc tuturor, pentru că, și anul acesta, ca și anul trecut, au răspuns invitației organizatorilor  de a participa la această conferință. Nu este ușor să vii de la Cluj, de la Timișoara, de la Iași, calea este destul de lungă, chiar și de la Sibiu. Nici Craiova nu este foarte aparoape, dar speranța mea este că, încet, încet, acest sacrificiu va da roade în viitor și această solidaritate intelectuală se va consolida în anii care urmează. Sper că și JURIDICE.ro va fi în măsură să își păstreze această constanță de inițiativă și, în felul acesta, să ne întâlnim peste 50, 100 de ani, cu dumneavoastră și cu intervenienții, în paneluri, să comentăm viața noului Cod civil. Acestea fiind zise, îngăduiți-mi să intru deja în tematica acestei conferințe. Prima temă din acest panel mi-a fost inspirată de practica judiciară. Inițial, am vrut să intitulez intervenția mea „Aspecte privind clauza penală în lumina practicii judiciare”, după care, mi-am dat seama că soluția de practică judiciară care mi-a stârnit dorința de a aborda acest subiect nu era deloc o dovadă de lumină, ci una de umbră, dacă nu de întuneric și, atunci, mi-a fost greu să spun „Aspecte privind clauza penală – în umbra sau în întunericul jurisprudenței”. Din fericire, decizia de la care au plecat considerațiile pe care vi le voi expune în continuare, decizie care a fost pronunțată în anul 2014, de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a Civilă, a fost urmată de o altă decizie, mai recent, în 2016, care reașează lucrurile în matca lor firească. Dar, înainte de a discuta aceste două decizii și alte câteva ajutătoare, îngăduiți-mi să vă reamintesc ceea ce, fără îndoială, știți și cred că ține deja de ceea ce denumim „loc comun în abordarea clauzei penale”. Se știe că, între cele trei modalități de evaluare a daunelor-interese, în cadrul răspunderii contractuale, există și evaluarea convențională, pe lângă evaluarea judiciară și evaluarea legală. Se știe, de asemenea, foarte bine că, în ceea ce privește această evaluare convențională, care poartă denumirea de „clauză penală”, există o dublă funcție: funcția cominatorie și funcția de evaluare a prejudiciului. Funcția cominatorie operează, pentru că, sub presiunea amenințării aplicării clauzei penale, debitorul este îndemnat să execute. Funcția de evaluare cu anticipație a prejudiciului este, până la urmă, funcția proprie a clauzei penale. Adaug, însă, aici, că este mai mult decât o funcție substanțială. Este și o funcție probatorie, pentru că, până la urmă, această evaluare cu anticipație a daunelor-interese scutește pe creditor de efortul probatoriu de a dovedi existența și întinderea prejudiciului. Ca urmare, până la urmă, clauza penală, dincolo de funcția reparatorie, care ține de aspectul ei substanțial, dar care este comună tuturor modalităților de evaluare a prejudiciului, are acest specific, și anume natura probatorie a clauzei penale. Este, cred, aspectul cel mai important dintre funcțiile clauzei penale. Am spus că clauza penală probează existența și întinderea prejudiciului și, într-adevăr, dacă ne uităm în ceea ce spune actualul Cod civil, ajungem la concluzia că, într-adevăr, clauza penală dovedește nu doar întinderea prejudiciului, ci și existența prejudiciului. Altfel spus, creditorul este scutit de o dublă sarcină probatorie. Aici, însă, ar fi o întrebare de pus, legat de această dovadă a existenței prejudiciului și de faptul că este scutit creditorul de a dovedi existența prejudiciului. Cum bine știți, noul Cod civil a rezolvat problema mai veche privind posibilitatea reducerii cuantumului clauzei penale sau al măririi clauzei penale, când este cazul. Numai că, în art. 1541 alin. (2), se precizează că, și dacă intervine reducerea cuantumului clauzei penale, clauza penală astfel redusă trebuie, însă, să rămână superioară obligației principale. Această chestiune devine discutabilă în ipoteza în care, fiind vorba despre un contract sinalagmatic comutativ, la rândul său, creditorul nu și-a executat încă propria obligație și, într-o asemenea situație, mai este de admis că trebuie să rămână cuantumul clauzei penale mai mare decât cuantumul obligației principale? Cred că, într-o asemenea situație, prejudiciul pe care îl suferă creditorul prin neexecutarea obligației debitorului, în ipoteza în care însuși creditorul nu și-a executat propria obligație, ar trebui să nu se mai raporteze la valoarea obligației inițiale, pentru că această valoare a obligației inițiale, neexecutată este compensată prin neexecutarea propriei obligații a creditorului. Și, atunci, cred că, într-o asemenea ipoteză, prejudiciul are altă dimensiune și, într-o asemenea ipoteză, este admisibil cred eu, ca, prin derogare de la ceea ce spune art. 1541 alin. (2) din Codul civil, penalitatea să aibă un cuantum independent de cuantumul obligației principale. Am spus lucrul acesta, pentru că, dacă clauza penală are și funcția probatorie referitoare la existența prejudiciului, aceasta înseamnă că este greu de dovedit, la un moment dat, că nu există niciun prejudiciu prin neexecutarea unei obligații contractuale. Cine are imaginație ar putea să construiască ipoteze în care, deși nu se execută o obligație contractuală, creditorul nu ar suferi niciun prejudiciu, însă mi se pare că, din punct de vedere practic, asemenea ipoteze nu au relevanță și, din cauza aceasta, mi se pare că această dublă funcție probatorie a clauzei penale – pe de o parte, dovedește existența prejudiciului, iar, pe de altă parte, dovedește întinderea lui – se verifică în mai toate cazurile. În al doilea rând, tot cu titlu introductiv, în ceea ce privește activarea clauzei penale, s-a spus de multă vreme și, iarăși, este o chestiune cunoscută că trebuie să fie îndeplinite condițiile răspunderii contractuale, adică să existe neexecutarea unei obligații contractuale, să existe un prejudiciu ca urmare a acestei neexecutări, să existe raportul de cauzalitate între neexecutare și prejudiciu și să existe culpa sau vinovăția debitorului. Se mai adaugă, uneori, că mai sunt necesare două condiții pentru acordarea daunelor-interese, suplimentare condițiilor răspunderii contractuale, și anume: să existe punere în întârziere și să nu existe o clauză de nerăspundere. Până la urmă, aceste două condiții suplimentare nu sunt chiar proprii pentru acest domeniu și, ca urmare, foarte mulți autori nu mai fac referire la ele și se referă numai la condițiile răspunderii contractuale, care sunt, în același timp, condiții pentru activarea clauzei penale. Ei, bine, această afirmație a fost contrazisă radical de prima decizie la care mă refer în această intervenție și în legătură cu care aș vrea să discutăm împreună. Așadar, este vorba despre Decizia nr. 2061/2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație, Secția a II-a Civilă. Ce spune decizia? Mai întâi, în speță, erau aplicabile prevederile vechiului Cod civil, dar nu este relevantă această împrejurare, întrucât ceea ce analizăm în legătură cu această decizie nu și-a schimbat dimensiunea în noul Cod civil, chiar dacă reglementarea clauzei penale în vechiul Cod civil era mai restrânsă decât este în actualul Cod civil. Până la urmă, și în jurisprudență, și în doctrină, se conturaseră câteva concluzii foarte ferme în legătură cu clauza penală. Așadar, Înalta Curte de Casați spune: „dispozițiile art. 1082 Cod civil (art. 1530 Cod civil), apreciate relevante de către recurentă, consacră dreptul creditorului de a obține daune în caz de neexecutare în natură a obligației, situație în care neexecutarea trebuie să fie imputabilă debitorului. Această culpă atrage înlocuirea obiectului obligației inițiale, asumate prin contract, printr-un echivalent”. Așadar, introducerea aceasta pare să nu se abată cu nimic de la ceea ce știm despre răspunderea contractuală, în general, și despre clauza penală. Ce urmează, însă, la momentul respectiv, a fost foarte surprinzător. Acum, este mai puțin surprinzător, pentru că, așa cum spuneam, din fericire, avem o altă decizie, normală. Spune Înalta Curte de Casație mai departe: „În speța de față, unde este antrenată răspunderea contractuală a pârâtei, prin intermediul clauzei penale” – deci, spune că este răspunderea contractuală angajată – „părțile au constituit un calcul anticipat al daunelor moratorii, aceasta fiind prevăzută pentru eventualitatea executării cu întârziere a obligației din convenția inițială”. După aceea, urmează surpriza: „Creditorul nu trebuie să mai dovedească nici neexecutarea obligațiilor, nici prejudiciul cauzat ori întârzierea în executare a obligațiilor. Prin stipularea clauzei penale, părțile au convenit că orice încălcare a obligațiilor va determina un prejudiciu a cărui întindere este stabilită în prealabil. În raport de aceste considerente, criticile care vizează cauza străină, exoneratoare de răspundere și culpa reclamantei în îndeplinirea propriilor obligații pot face obiect de analiză numai în cadrul evaluării judiciare a daunelor, nu și în cazul evaluării convenționale”. Așadar, ce spune decizia aceasta? Spune că, dacă există clauză penală, nu mai este nevoie de neexecutarea obligației contractuale. Ce spune mai departe rămâne fără relevanță, pentru că, dacă nu ai neexecutare, de ce să mai vorbești despre culpă. Oricum, din decizie, rezultă că nu ar mai trebui să fie importantă nici culpa când este vorba despre o clauză penală. Dar prima idee, că poate fi activată clauza penală chiar în absența neexecutării obligației contractuale, mă face să cred că, în viziunea celor care au dat această soluție, clauza penală este un fel de liberalitate, adică, pur și simplu, când creditorul dorește, activează clauza penală, indiferent dacă debitorul a executat sau nu a executat obligația, fără a mai discuta că, deși se spune, in terminis, că este vorba despre răspundere contractuală și, deși știm cu toții că, în cadrul răspunderii contractuale, cel puțin în Codul civil român, și cel vechi, și cel nou, culpa, chiar prezumată, este, totuși, o cerință a răspunderii, aceasta înseamnă că, în final, se contrazice total această cerință a răspunderii contractuale. Din fericire, cum spuneam, avem o a doua decizie, Decizia nr. 824 din 20 aprilie 2016, pronunțată de aceeași secție a Înaltei curți de Casație, decizie care readuce lucrurile pe făgașul normal, dar are și o idee care este discutabilă. Spune textul: „Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că, în mod corect, instanța de apel a constata că daunele pretinse conform clauzei penale din contractul de vânzare-cumpărare sunt datoaret numai atunci când sunt întrunite toate condițiile acordării de despăgubiri: existența faptei ilicite, existența prejudiciului, raportul de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, vinovăția debitorului și că, în speța dedusă judecății, reclamanta nu a invocat care este prejudiciul concret suferit și nu a dovedit existența acestuia. Susținerea reclamantei, potrivit căreia nu este necesar ca partea care se prevalează de clauza penală să probeze existența și întinderea prejudiciului nu poate fi primită, având în vedere că aceasta contravine naturii însăți a clauzei penale, de mijloc de evaluare anticipată a prejudiciului. Astfel, creditorul obligației neîndeplinite poate pretinde plata despăgubirilor, în măsura în care face dovada existenței unui prejudiciu, clauza penală inserată în contract dispensând pe creditor doar de proba cuantumului prejudiciului, dar nu și de proba existenței acestuia”. Așadar, de data aceasta, Înalta Curte de Casație repară ceva, dar merge mult mai departe în această reparație și contrazice ceea ce spune foarte clar Codul civil, adică spune că clauza penală are doar funcția de evaluare a prejudiciului, nu șși funcția de a dovedi prejudiciul. Cu alte cuvinte, în concepția Înaltei Curți de Casație, creditorul, chiar dacă beneficiază de o clauză penală, ar trebui să facă, mai întâi, dovada existenței prejudiciului și, odată făcută dovada, operează clauza penală, în ceea ce privește valoarea întinderii prejudiciului. Aici, este foarte stranie această gândire a Înaltei Curți de Casație, pentru că, făcând dovada existenței prejudiciului, cum pretinde, Curtea, până la urmă, vrei, nu vrei, cel puțin, faci și dovada întinderii acelui prejudiciu, adică faci dovada privind anumite elemente ale prejudiciului. De aceea, deși constat că se repară eroarea de gândire coținută în vechea decizie din 2014, această nouă decizie are șși ea o inadvertență care se află în contradicție cu una aspect al funcției probatorii a clauzei penale și în contradicție cu Codul civil nou, chiar. Așadar, speranța mea este că mai multă rigoare intelectuală în modul în care Înalta Curte de Casație își elaborează considerentele ar fi necesară, mai ales că este de așteptat de la judecătorii Instanței Supreme să aibă și simțul dreptății, dar să aibă, în același timp, și rigoarea termenilor, și rigoarea conceptelor cu care lucrează. Spuneam că mai sunt două decizii care au legătură cu problema pe care am discutat-o. În primul rând, este vorba despre Decizia nr. 1681 din 18 aprilie 2013, pronuțată de aceeași secție a Înaltei Curți de Casație și problema pusă în discuție de această decizie este raportul dintre clauza penală și principiul executării în natură. Înalta Curte de Casație spune că: „În condițiile în care obligația esențială dintr-o promisiune de vânzare a fost îndeplinită, chiar dacă cu întârziere, de către promitentul vânzător, obiectul contractului fiind posibil de executat, promitenta cumpărătoare nu are alegerea între a executa convenția în natură, așa cum s-a stabilit în contract sau a cere executarea clauzei penale. Într-o astfel de situație, nu pot fi acordate despăgubiri în baza clauzei penale, scopul principal al contractului nefiind activarea acesteia, ci transmiterea dreptului de proprietate asupra imobilului respectiv. În caz contrar, ar însemna ca, pe cale ocolită, să se permită o îmbogățire fără just temei a uneia dintre părți, în dauna celeilalte, pentru o așa-zisă nerespectare a unei obligații care nu era de esența contractului, cât timp obligația inițială a fost îndeplinită, iar scopul contractului poate fi adus la îndeplinire.”. Așadar, rezultă din această decizie că nu are o opțiune creditorul, deși este beneficiar al unei clauze penale, de a alege între executarea în natură și activarea clauzei penale. Păi, aici, iarăși ne ducem la Codul civil, care rezolvă expres această chestiune și care nu lasă loc de niciun fel de îndoială. Alineatul (2) din articolul 1538 spune: „În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligației principale, fie clauza penală”. Dar nu este vorba doar de textul acesta, care rezolvă foarte limpede pe care și-a pus-o Înalta Curte de Casație și a rezolvat-o prost. În general, când vorbim despre principiul executării în natură, trebuie să vedem pe cine apără acest principiu. Beneficiarul principiului este creditorul, nu debitorul. Ca urmare, dacă, la scadență, debitorul nu a executat și, mai ales, dacă este și pus în întârziere, punere în întârziere care marchează, practic, și refuzul de executare din partea debitorului, din acel moment, creditorul are drept de opțiune. Dacă am merge în continuare pe logica Înaltei Curți de Casație, înseamnă că nici rezoluțiunea nu mai este posibilă niciodată, pentru că ar trebui ca, întotdeauna, creditorul, indiferent dacă debitorul execută sau nu, să ceară executarea în natură. În mintea celor care au dat soluția aceasta, probabil că a fost o confuzie creată de faptul că se vorbește despre derogare de la principiul executării în natură atunci când obligația este imposibil de executat, deci, nu se mai poate executa în natură și atunci, se execută prin echivalent. Dar nu numai atunci operează executarea prin echivalent, nu numai când este imposibil de executat obligația debitorului, ci și atunci când debitorul, refuzând să execute la termen, fiind pus în întârziere și neconformându-se, creditorul are alegerea, fie să ceară daune-interese, fie, dacă eset vorba despre condițiile rezoluțiunii, să ceară rezoluțiunea. Așadar, este o apreciere eronată a conținutului principiului executării în natură. În sfârșit, mă mai refer la o altă decizie, care, de data aceasta, cred că rezolvă corect o problemă. Este Decizia nr. 4362 din 6 decembrie 2013, pronunțată de aceeași Secție a II-a a Înaltei Curți de Casație. iată, în sfârșit, că această secție poate să pronunțe și o soluție rezoabilă. În speță, era vorba despre o stipulație pentru altul, iar dreptul născut în patrimoniul beneficiarului era dreptul de a pretinde executarea unor lucrări de către promitent. Ulterior nașterii dreptului în patrimoniul beneficiarului, între beneficiar și promitent, a intervenit o convenție prin care s-a modificat termenul de finalizare a lucrărilor. În această situație, ăntrucât nu s-a executat lucrarea în termenul inițial prevăzut în stipulația pentru altul stipulantul a făcut o acțiune împotriva promitentului, cerând daune-interese, pentru că nu s-a executat obligația la termen și cerând să fie activată clauza penală care exista în stipulație. Pe bună dreptate, instanța a spus că efectele stipulației s-au consumat în momentul în care s-au născut drepturile în patrimoniul beneficiarului, iar, după aceea, orice convenție între beneficiarul stipulației și promitent este independentă de stipulație și, din moment ce această convenție a fost încheiată neconținând o clauză penală, nu se mai putea pune problema activării clauzei penale din stipulația pentru altul. Închei aici această intervenție privind avatarurile clauzei penale în jurisprudența Înaltei Curți de Casație. Închei cum am început – deși este vorba despre lucruri comune, cunoscute de secole, constat că, uneori, aceste idei de bun-simț, care nu ar trebui să mai fie discutabile și să producă surprize, totuți, chiar la nivelul Înaltei Curți de Casație, nasc asemenea ciudate soluții. Să sperăm că lucrurile vor intra, într-adevăr, pe făgașul normal, care, repet, este, în Codul civil vechi și în Codul civil nou, croit de multă vreme. Acestea fiind zise, mă bucur să o invit pe doamna profesor Smaranda Angheni să prezinte tot o problemă legată de clauza penală. De altfel, cum știți deja, domnia ei are o lucrare de referință în acest domeniu, despre clauza penală, o monografie care a intrat deja în uzul comun al celor care discută despre clauza penală și înțeleg că v-ați ales un anumit obiect punctual, legat de clauza penală.

Smaranda Angheni: Da, vă mulțumesc foarte mult, domnule profesor! Vă mulțumesc și pentru invitație, având în vedere prezentul, dar și trecutul nostru, din timpul când eram judecători amândoi și când îmi aduc aminte că am avut mai multe sesiuni de comunicări științifice, în care am tratat, am antamat problematica răspunderii contractuale, răspunderii juridice în general, dacă bine îmi aduc aminte, a răspunderii delictuale. A fost o sesiune de comunicări științifice foarte interesantă, la nivelul Institutului de Cercetări Juridice, la vremea respectivă, dar preocupările noastre au fst și, evident, în privința răspunderii contractuale. Sigur, preocupările mele în privința clauzei penale sunt mai vechi, mai cu seamă că și teza mea de doctorat – nu mai spun câți ani sunt de atunci când am susținut-o – a fost în materia clauzei penale și preocupări care au fost constante și sunt și în prezent, mai cu seamă că și noul Cod civil conține reglementări care mă provoacă și ne provoacă la reflecții și la interpretări, de ce nu, chiar diferite. Este foarte adevărat, mi-am propus să antamez, punctual, problematica supraviețuirii clauzei penale în cazul încetării contractuale, strict vorbind, în cazul încetării prin rezoluțiune sau reziliere. Iarăși, fără a acorda circumstanțe atenuante Înaltei Curți de Casație și Justiție, domnul profesor Stoica m-a provocat acum la o discuție legată de motivarea din cea de-a doua soluție. Dar de ce m-a provocat? Pentru că eu însămi am ridicat problema într-un articol pe care l-am publicat în Revista Dreptul, în urmă cu vreo doi ani, doi sau trei ani, articol în care prima problemă pe care a analizat-o a fost cea legată de definiția clauzei penale. Dar de ce? Pentru că am comparat dispoziția din vechiul Cod civil, deci, art. 1066, în care era prevăzută definiția clauzei penale, cu cea din noul Cod civil, dar nu numai definiția legală, ci definițiile doctrinare și, la vremea respectivă, eu scriam și îmi pare bine că am în fața ochilor exact ceea ce spuneam: „Aproape în mod constant”, spuneam eu, „doctrina de specialitate anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil a considerat că instituția juridică <<clauza penală>> reprezintă o evaluare anticipată a daunelor-interese, temeiul legal fiind art. 1069 Cod civil, care prevedea, în mod expres: <<clauza penală este o compensație a daunelor-interese ce creditorul suferă din neexecutarea obligației principale>>”. Și am spus: „În prezent, față de împrejurarea că legiuitorul nu mai reține această definiție a clauzei penale, considerăm că, în mod corect, în definiție, ar fi să se menționeze că, prin clauza penală, se evaluează anticipat prejudiciul și nicidecum daunele-interese”. Mie mi se pare că judecătorii de la Înalte Curte au mers pe această motivare și au ajuns, însă, la o concluzie greșită, în sensul că ar fi trebuit să fie probat prejudiciul, după câte am înțeles, pentru că, de fapt, ceea ce s-a stabilit prin clauza penală este cuantumul daunelor-interese, deci, Instanța Supremă a făcut delimitare între prejudiciu și daunele-interese, practic, în ce se materializează prejudiciul. Dar eu am avut și argumente de text legal când am spus că, mai corect, este ca toate definițiile privitoare la clauza penală să prevadă, să vorbească despre o evaluare anticipată a prejudiciului pe care creditorul l-ar suferi ca urmare a neexecutării obligațiilor, a executării necorespunzătoare ori cu întârziere. Sau poate, în ordine, s-ar fi impus să precizez că, în primul rând, este vorba despre o executare cu întârziere a obligațiilor, însă nu știu dacă lucrul acesta l-a avut în vedere Înalte Curte când a prevăzut, în considerentele hotărârii pronunțate, că ar fi trebuit să se facă dovada prejudiciului, creditorul fiind dispensat de probă numai cu privire la cuantumul daunelor-interese, care cuantum a fost stabilit prin clauza penală. Dar, mă rog, aceasta eta o altă problemă, dar cu ecou practic, pentru că, în speța respectivă, creditorul a fost obligat să facă dovada prejudiciului, ceea ce nu este corect și sunt întru totul de acord cu observația făcută de colegul meu, Valeriu Soica.

Valeriu Stoica: Și cu ceea ce spune art. 1538 alin. (4).

Smaranda Angheni: Exact așa! Ca argument de text, art. 1538 alin. (4) și, mai departe, mai am un text la reducerea cuantumului.

Valeriu Stoica: Să îl citim pe acesta, mai întâi! „Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ținut să dovedească vreun prejudiciu.”.

Smaranda Angheni: Exact, exact! Corect! Dar, apropo, că este vorba despre evaluarea anticipată a prejudiciului prin clauza penală, mai am un argument, și anume, reducerea cuantumului penalității, în art. 1541, legiuitorul, sigur, prevede textul de principiu: „Instanța nu poate reduce penalitatea decât atunci când obligația principală a fost executată în parte” – nu este cazul în discuția noastră – sau „penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului”. Deci, iată, că, prin clauza penală, părțile au evaluat anticipat prejudiciul și, evident, se pune problema previzibilității acestui prejudiciu. Evident, în cazul în care această anticipare a întinderii prejudiciului este mai mare, instanța are posibilitatea să reducă, numai că reducerea penalității, cum a spus și domnul profesor Stoica, totuși, nu trebuie să fie inferioară valorii prejudiciului produs. Penalitatea trebuie, însă, să rămână superioară obligației principale. Dar de ce? Și, aici, am vrut să ajung, pentru că, precum știți, clauza penală, etimologic vorbind – „penală” –, înseamnă, în același timp, și o sancțiune. Vorbim despre caracterul compensatoriu al clauzei penale, dar, după părerea mea, și avem iarăși argumente de text care ne conduc la această concluzie, clauza penală are și caracter sancționator și ultimul exemplu ne dovedește acest lucru. De altfel, dacă ne gândim la vechiul drept roman, clauza penală era sub forma stipulațiilor poene, poene in sens de pedeapsă, deci, de sancțiune. De altfel, cred că toată lumea a citit și doctrina franceză – atât Carbonier, cât și Josserand, toți definesc clauza penală ca fiind o sancțiune sau o pedeapsă care se aplică debitorului care nu și-a executat obligațiile ori le-a executat necorespunzător.  Sigur, cu privire la acest lucru, ceea ce voi discuta în continuare are deosebită importanță sau semnificație juridică. Mi-am propus, așadar, de a discuta despre supraviețuirea clauzei penale, în cazul încetării contractului prin rezoluțiune sau reziliere. Sigur, ca să ajung la acest subiect, evident, trebuie să ne gândim la ceea ce se întâmplă în practică, și anume că, în conținutul unui contract, părțile pot să prevadă și prevăd, de altfel, penalități pentru diferite abateri de la disciplina contractuală, ca să le spunem astfel, abateri, într-o singură prevedere, într-o singură clauză penală, după cum pot exista în contract mai multe clauze penale. Și, în calitate de arbitru la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional, am întâlnit două clauze penale, în special, și anume: clauza penală generală, pentru neexecutarea obligației principale, fie că era vorba despre predarea unui bun în materialitatea lui, fie că era vorba despre plata unei sume de bani și, aici, o să facem o discuție, și a doua clauză penală, în cazul rezoluțiunii contractului. În alt contract, era vorba despre reziliere. Și, atunci, s-a pus problema în ce măsură poate exista un cumul între clauza penală în care erau prevăzute penalități de întârziere și penalități pentru neexecutare și clauza penală prevăzută în pactul comisoriu, care, sigur, intervenea în cazul neexecutării obligației de către debitor, în condițiile în care, evident, erau îndeplinite condițiile de la rezoluțiune. Curtea de Arbitraj Comercial, într-o decizie, a considerat că este admisibil cumulul penalităților prevăzute în clauza penală, să-i spunem generală, comună, penalități pentru întârziere în executare, atenție, care puteau fi cumulate cu penalitățile pentru neexecutare, penalități stipulate în acel pact comisoriu. Problema de drept, însă, a apărut în măsura în care s-ar fi pus problema cumulului între penalitățile pentru neexecutare, prevăzute în clauza penală generală, și penalitățile pentru neexecutare, prevăzute în pactul comisoriu. În opinia mea, acest cumul nu ar putea fi posibil, pentru că, în cauză, este vorba despre o singură faptă, și anume, neexecutarea obligațiilor care, în concepția redactorului acelui contract, ar fi însemnat o pedeapsă aplicată de două ori pentru aceeași faptă, a neexecutării, numai că putem să atenuăm sau, altfel, spus, să îndulcim această soluție negativă, adăugând faptul că, în fond, prin pactul comisoriu, s-a stabilit, de fapt, o despăgubire care poate fi plătită chiar în completarea penalităților pentru neexecutare, prevăzute în clauza penală generală. Este o interpretare posibilă? De ce? Pentru că, și în cazul în care există o clauză penală, știți foarte bine că penalitățile, dacă nu acoperă prejudiciul în integralitatea lui, pot fi completate cu despăgubiri. Problema este, însă, a dovezii, cum am spus, a probei prejudiciului. Dacă, în cazul clauzei penale, creditorul nu este ținut să dovedească niciun prejudiciu, este clar, în schimb, în cazul în care se pune problema unor despăgubiri în completare, evident că acele despăgubiri trebuie să fie dovedite. Aici, însă, în speță, era vorba despre două clauze penale pentru faptul neexecutării și, atunci, se punea problema dacă se aplică, în mod automat, și penalitățile prevăzute în pactul comisoriu. Dacă bine îmi aduc aminte, Curtea de Arbitraj a considerat că pot fi aplicate cele două clauze penale, cu motivare că cea de-a doua clauză penală prevăzută în pactul comisoriu, practic, ar însemna o acoperire integrală a prajudiciului, dar, repet, după părerea mea, acolo, ar fi trebuit să fie dispusă efectuarea unei expertize pentru a se vedea dacă, în cea de-a doua clauză penală, suntem, de fapt, în prezența unor despăgubiri plătite în completarea penalităților. Discutabile speța și soluția , dar vedeți că este o provocare care, evident, deocamdată, nu are un răspuns categoric, adică se poate interpreta și într-un sens, și în celălalt. În privința cumulului penalităților de întârziere cu clauza penală din pactul comisoriu, aici, lucrurile sunt clare. Categoric este posibil acest cumul de clauze penale din conținutul aceluiași contract. Așadar, prima problemă legată de existența clauzei penale în contextul rezoluțiunii sau rezilierii contractului este cea a cumulului de clauze penale. Cea de-a doua problemă este legată de supraviețuirea clauzei penale. Eu am făcut mereu distincție între cumulul de clauze penale sau cumulul de penalități, în cazul rezoluțiunii sau rezilierii contractului, și problema supraviețuirii clauzei penale. În primul caz, așa cum am spus, deși contractul a încetat prin rezoluțiune, practic, în momentul în care s-au cerut penalități, s-a accesat pactul comisoriu în integralitatea lui, inclusiv acele penalități și suntem în prezența unui cumul. În schimb, când punem problema supraviețuirii clauzei penale, este clar că penalitățile se întind dincolo de încetarea contractului și situația prevăzută chiar de legiuitor este cea privitoare la penalitățile de întârziere sau, cum spune legiuitorul, daunelor moratorii în privința sumelor de bani, care se socotesc până în momentul efectuării plății, această plată putându-se situa, precum știți, dincolo de momentul încetării contractului. Și, aici, sigur, mi-am pus problema: „Este posibil să aplicăm tale quale această dispoziție legală?”. Practica a spus că da, în toate hotărârile judecătorești și arbitrale. Sigur că instanțele statale sau, cum am spus, cele nestatale consideră că, în cazul în care obiectul obligației principale neexecutate constă într-o sumă de bani, penalitățile, ca și dobânzile, de altfel, pot fi socotite până în momentul plății și, repet, chiar dacă contractul a încetat prin rezoluțiune sau reziliere. În ceea ce mă privește, am considerat că, de lege ferenda, acest text ar putea să fie modificat. De ce? Pentru că, așa cum am învățat de la profesorul Tudor Popescu, în cazul clauzei penale, sursa sau fundamentul obligației îl constituie faptul neexecutării obligației de către debitor. În schimb, în cazul în care se pune problema obligării la daune-interese, în momentul în care încetează contractul, se schimbă fundamentul sau sursa obligației. În primul caz, al cauzei penale pe timpul existenței contractului, fundamentul obligării debitorului era chiar contractul, clauza stipulată în contract, în timp ce, în momentul în care a încetat contractul prin rezoluțiune sau reziliere, deja s-a schimbat fundamentul: eu nu mai am contractul, ci am faptul neexecutării obligației de către debitor. Sigur că, schimbându-se fundamentul juridic, aici, am putea ajunge că, din momentul încetării contractului, nu am mai putea vorbi despre clauză penală, ci am putea vorbi despre despăgubiri pe care le poate acorda instanța, în temeiul legii. Și, aici, care ar fi soluția, după părerea mea – a se calcula penalități de întârziere până în momentul încetării contractului, prin rezoluțiune sau reziliere, iar, după aceea, dacă este vorba despre o sumă de bani, am putea calcula dobânda legală. Dar raportată la ce, ca să nu ajungem la o greșeală sau la o concluzie greșită? Nu raportată la penalitățile respective, ci la debitul principal. Deci, practic, ar fi două sancțiuni: sancțiunile prevăzute în clauza penală și sancțiunea prevăzută în acea dobândă legală, penalizatoare în cazul raporturilor dintre profesioniști. Nu vreau să se tragă concluzia că eu pledez pentru un cumul al dobânzilor cu penalitățile, adică în acea decizie pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, într-un recurs în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial în 2005-2006, Înalta Curte a spus-o foarte clar și pe bună dreptate că nu pot fi cumulate penalități cu dobânzi, dacă este vorba despre aceeași faptă sau dacă acestea au același rol sancționator. Eu, însă, în observația pe care am făcut-o, m-am referit la delimitarea lucrurilor, în sensul că această clauză penală, după părerea mea, trebuie să înceteze odată cu încetarea contractului, fiind vorba despre clauză contractuală, iar, după acest moment, despăgubirile ar putea fi sub forma dobânzilor, dobânzi care, știm foarte bine, reprezintă daunele-interese în materia obligațiilor bănești – repet, dobânzi care nu s-ar calcula la penalitățile deja socotite, ci la debitul principal. M-am gândit și la un alt argument – în fond, penalitățile de întârziere se stabilesc cu rolul de a-l determina pe debitor să își execute obligația. Când vorbim sau când ne referim la obligații care nu constau în sume de bani, acolo, cred că lucrurile sunt clare pentru toată lumea. Atunci când contractul este rezolvit sau desființat, nu mai putem vorbi despre penalități de întârziere, pentru că nu se mai pune problema executării în natură. La ce să-l mai forțăm pe debitor, din moment ce am ajuns la rezoluțiune prin faptul neexecutării și din momentul ce reparația se va face numai prin daune-interese, despăgubiri? În schimb, în cazul în care se pune problema obligațiilor care constau în sume de bani, aici, textul de lege este foarte clar, art. 1535, dacă nu mă însel – „în cazul în care o sumă de bani nu este plătită la scadență, creditorul are dreptul la daune moratorii, de la scadență până în momentul plății, în cuantumul convenit de părți sau, în lipsă, în cel prevăzut de lege”. Sigur că ajungem la concluzia – apropo de cuantumul prevăzut de părți – că am fi în prezența unei clauze penale. Da și nu, pentru că, după cum prea bine știți, clauza penală nu poate să constea întotdeauna într-o sumă de bani. În practică, într-o sumă de bani se concretizează, dar, pentru faptul că legiuitorul definește clauza penală – „este aceea prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale” – este clar că acea prestație poate să constea și într-o altă obligație decât cea de a plăti o sumă de bani: prestarea unui serviciu, executarea unei lucrări. Din acest punct de vedere, am putea delimita art. 1535, care se referă la daunele moratorii, în cazul obligațiilor bănești, de clauza penală. Sigur că, apropo de evaluarea convențională a daunelor moratorii, în cazul obligațiilor bănești, prea bine știți că lucrurile se complică și în cazul Ordonanței nr. 13/2011, așa cum a fost modificată prin Legea nr. 72/2013, care a aprobat-o, în sensul că, și acolo, dobânda penalizatoare – deci, tot cu rol de sancțiune, de poena –, dobânda poate fi stabilită pe cale contractuală. Atunci, se pune problema cum delimităm clauza penală de dobânda penalizatoare, pentru că, să știți, am întâlnit contracte prin care, pentru anumite prestații monetare, bănești, din contract, s-a prevăzut clauză penală, iar pentru alte prestații monetare, de exemplu, plata comisionului, s-au prevăzut dobânzi penalizatoare. Deci, părțile au apelat la două fundamente juridice sau două regimuri juridice oarecum diferite, dar cu puncte comune și de asemănare, respectiv Codul civil, în prima situație, Ordonanța nr. 13/2011, modificată prin Legea nr. 72/2013, în a doua situație. de ce? Pentru că, în ambele cazuri, obligația consta într-o sumă de bani. Mai grav ar fi fost dacă, pentru aceeași obligație, s-ar fi prevăzut clauză penală și dobândă penalizatoare, deci, convențională. și, aici, se punea problema priorității: ce aplicăm cu preferință, cu prioritate? După părerea mea, trebuie să se aplice clauza penală, pentru că este vorba despre o evaluare anticipată a prejudiciului. Sigur, argumentul acesta ar putea fi adus și în cazul dobânzilor penalizatoare, prevăzute de legislația specială, dar eu am optat pentru această soluție, și anume, aplicarea cu prioritate a clauzei penale. Așadar, de lege lata, supraviețuirea clauzei penale există numai în cazul obligațiilor care constau în sume de bani, aplicându-se art. 1535 din Codul civil și în cazul penalităților și în cazul clauzei penale. Aceasta este interpretarea doctrinară și jurisprudențială, interpretare pe care eu am amendat-o, aducând argumentele pe care vi le-am spus, apropo de încetarea contractului, apropo de schimbarea fundamentului juridic pentru sumele de bani pretinse, iar în privința accesării clauzei penale din pactul comisoriu, acolo, eu pun problema cumulului de clauze penale. Sigur, dacă nu există dect clauza din pactul comisoriu, nu se pune problema, adică ar fi o ipoteză fără relevanță. Relevanța există, apare în cazul în care, în contract, au fost stipulate mai multe clauze penale, chiar și pentru neexecutare. Atunci, apare de două ori faptul neexecutării, sancționat o dată în clauza penală generală, obișnuită, și a doua oară, în pactul comisoriu. Aici, sigur, se pune problema acestui cumul, dacă îl acceptăm sau nu și vă spuneam că practica, ca soluție, acceptă cumulul numai în cazul în care penalitățile sunt pentru întârziere, care, evident, se cumulează cu cele pentru neexecutare, după cum cele de întârziere se cumulează cu executarea în natură. În cea de-a doua interpretare posibilă, dacă se admite cumulul de penalități pentru neexecutare, prevăzute în clauza penală generală, cu penalitățile pentru neexecutare, prevăzute în pactul comisoriu, aici, eventual, s-ar putea acorda numai ca o completare sub forma despăgubirilor, dar trebuie să se dispună efectuarea unei exepertize, să se vadă dacă penalitățile pentru neexecutare, prevăzute în clauza penală, nu sunt suficiente pentru acoperirea integrală a prejudiciului. În opinia mea, numai așa, s-ar putea admite și clauza penală din pactul comisoriu.

Valeriu Stoica: Vă mulțumesc, doamnă profesor Smaranda Angheni! Mă bucur că ați evocat momente foarte plăcute din trecutul nostru comun de judecători, stagari și, după aceea, definitivi. Îmi amintesc de acea perioadă cu bucurie și, mai ales, cu sentimentul prieteniei care ne lega și care a rămas în continuare, să zic peste ani, nu peste decenii. În cazul meu, peste decenii, în cazul dumneavoastră, peste ani. Aș face câteva observații în legătură cu ceea ce ați spus sau, mai bine zis, câteva comentarii, nu observații. Sunt de acord că, dacă suntem foarte riguroși, evaluarea se referă la prejudiciu, dar aceasta în situația în care, prin evaluare, înțelegem chiar echivalentul prejudiciului, pentru că daunele-interese sunt ele însele echivaletul prejudiciului. Evaluând prejudiciul, până la urmă, stabilim cuantumul daunelor-interese. Tradițional, în doctrină, se vorbește despre evaluarea daunelor-interese și cred că va fi greu să scoatem din limbajul juridic această sintagmă juridică, „evaluarea daunelor-interese”. Ceea ce este important, însă, este că toți înțelegem prin aceasta că este vorba despre comensurarea daunelor-interese, ca echivalent al prejudiciului. Al doilea comentariu este legat de ceea ce ați remarcat cu referire la art. 1538 alin. (1). Spre deosebire de vechea reglementare din Codul civil, în art. 1069 și art. 1087, în care se face vorbire despre sume de bani, ca obiect al clauzei penale, Codul civil nou, în art. 1538 alin. (1), vorbește despre o anumită prestație care înlocuiește obligația principală. Aici, îmi amintesc că domnul profesor Paul Vasilescu spunea că această chestiune este cam fără importanță practică, pentru că, practic, până la urmă, clauza penală are în vedere, mai întotdeauna, o sumă de bani, adică este vorba despre un anumit tip de echivalent al prejudiciului – echivalent bănesc. Dacă este să îl cred pe domnul profesor Ionuț Popa, domnia sa pare să creadă că, uneori, nu este doar teoretică această ipoteză din primul alineat al articolului 1538 și că s-ar putea ca, uneori, în practică, anumiți contractanți să prevadă o asemenea posibilitate de a stabili clauza penală ca fiind o anumită prestație, alta decît o sumă bănească. Însă, dacă se întâmplă așa, cei care recurg la un asemenea procedeu trebuie să fie foarte atenți, foarte precauți, mai ales debitorul ar trebui să fie foarte precaut, pentru că, într-o asemenea ipoteză, când este vorba, mai ales, de predarea unui bun individual determinat, va fi greu să se aplice ideea reducerii cuantumului penalităților. Ar fi dificultăți majore, mai ales dacă bunul ar fi și obiect indivizibil. În sfârșit, aș vrea să mai spun, legat de supraviețuirea clauzei penale, că mai avem un text, care ne duce cu gândul direct la supraviețuirea clauzei penale – art. 1554 alin. (2), la rezoluțiune. Chiar dacă s-a produs rezoluțiunea, ea „nu produce efecte asupra clauzelor referitoare la soluționarea diferendelor ori asupra celor care sunt destinate să producă efecte chiar în caz de rezoluțiune”. Or, este limpede că textul acesta are în vedere, în partea a doua, între altele, și clauza penală. Deci, avem un text expres care ne duce la ideea că, în anumite ipoteze, clauza penală supraviețuiește.

Smaranda Angheni: Exact! Și noi avem clauza compromisorie, clauza de arbitraj.

Valeriu Stoica: Da, dar prima parte a textului trimite direct la clauza compromisorie. Din sală, au fost formulate mai multe întrebări, nu astăzi, ci de-a lungul timpului, de când a fost anunțată conferința. O întrebare este următoarea: „Care este conținutul și modul de operare a distincției prevăzute de art. 1530 Cod civil, între neexecutare fără justificare și nejustificare culpabilă?”. Întrucât am scris ceva despre aceasta, fără să dau explicații prea ample, am să dau un răspuns scurt și pentru că, mai departe, în cursu conferinței de azi, domnul profesor Ionuț Popa va aborda această chestiune, poate nu în aceeași termeni în care am abordat-o eu, ceea ce va fi de natură să crească tensiunea intelectuală a dezbaterii de astăzi. Așadar, mai întâi, să ne reamintim ce spune art. 1530 din Codul civil, de unde a plecat nelămurirea. Textul spune: „Creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat și care este consecința directă și necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabile a obligației”. S-ar părea, din această formulare cuprinsă în partea finală a textului, că neexecutarea fără justificare și neexecutarea culpabilă sunt două noțiuni total diferite. Nu împărtășesc această idee. Eu cred că această pereche de termeni – neexecutarea fără justificare și neexecutarea culpabilă, legată de neexecutarea cu justificare sau neexecutarea neculpabilă – sunt, de cele mai multe ori, sinonime. De cele mai multe ori, nu întotdeauna! Când apare diferența și de ce legiuitorul a simțit nevoia să utilizeze cele două sintagme aici – neexecutarea fără justificare și neexecutarea culpabilă? Sunt ipoteze în care, deși nu sunt total diferite, sferele celor două noțiuni nu se suprapun. Când se întâmplă așa? mai întâi, să ne gândim că neexecutarea fără justificare există ori de câte ori nu ne aflăm într-un dintre ipotezele de la art. 1555 până la art. 1557 din Codul civil. Acelea sunt cauze de justificare a neexecutării, iar, între aceste cauze, se află și cazul fortuit, când vorbim despre imposibilitatea de executare. Avem în vedere, practic, cauza străină și, dacă ne ducem și la art 1634, o să vedem că această cauză străină înseamnă, ca și în vechiul Cod civil, foța majoră, cazul fortuit ori alt eveniment asimilat acestora. Alt eveniment înseamnă, dacă ne ducem la art. 1532 – „fapta victimei însăși și fapta terțului înlătură răspunderea înlătură răspunderea chiar dacă nu au caracteristicile forței majore, ci doar pe cele ale cazului fortuit, însă numai în cazurile în care, potrivit legii sau convenției părților, cazul fortuit este exonerator de răspundere”. Așadar, știm și din trecut, sub imperiul vechiului Cod civil, dar, acum, legiuitorul spune expres, că sunt situații în care cazul fortuit nu înlătură răspunderea. Altfel spus, cazul fortuit nu mai este un mijloc de a demonstra că debitorul a acționat fără culpă. Sunt ipoteze în care, deși, caz fortuit, totuși, se răspunde. Altfel spus, în asemenea ipoteze, pe lângă situațiile în care neexecutarea este culpabilă, mai apar situații în care, deși neexecutarea nu este culpabilă, fiind justificată, dar dacă justificată este numai pe caz fortuit, totuși, se răspunde. Altfel spus, neexecutarea fără justificare, în această situație, are o sferă mai largă decât neexecutarea culpabilă. În neexecutarea fără justificare, intră neexecutarea culpabilă, plus situația în care cazul fortuit nu este exonerator de răspundere. Și, atunci, din punctul meu de vedere, acesta este înțelesul textului art. 1530 și nu ar fi niciun motiv să credem că legiuitorul, făcând trimitere la cele două sintagme, a afirmat răspicat că ele sunt diferite întotdeauna. Nu! De cele mai multe ori, ele se suprapun, iar, uneori, neexecutarea culpabilă este inclusă în sfera mai largă a neexecutării fără justificare. Dar, repet, chestiunea poate fi dezbătută, a fost dezbătută. Textul, într-adevăr, nu este foarte bine redactat și tocmai această inabilitate de redactare a lui a generat discuțiile acestea. Mă opresc aici cu răspunsul, pentru că, așa cum precizam și anterior, sunt sigur că Ionuț Popa va face, ceva mai târziu, comentarii pertinente, în legătură cu această chestiune. Îl rog pe domnul profesor Lucian Bercea, decanul Facultății de Drept a Universității de Drept din Timișoara, să ne prezinte intervenția domniei sale – răspunderea băncii pentru executarea sau neexecutarea scrisorii de garanție. Și aveți și o întrebare după aceea, la care vă rog să răspundeți.

Lucian Bercea: Mulțumesc, domnule profesor, pentru prezentare și pentru invitație! este extrem de onorant să particip din nou la conferința organizată de dumneavoastră!

Valeriu Stoica: Și de JURIDICE. ro!

Lucian Bercea: Dincolo de această onoare, este extrem de plăcut să intervin la invitația dumneavoastră și în compania dumneavoastră. Mă gândeam, în momentul în care dumneavoastră discutați și recitați din textele hotărârilor Înaltei Curți și le comentați împreună cu doamna profesor Angheni, ce ar înțelege proaspătul laureat al Premiului Nobel în economie, Oliver Hart, din aceste texte, dacă le-ar citi. El este un matematician convertit în economist, care a primit acest premiu pentru contribuțiile sale la teoria contractului și vede contractul, în această calitate, ca nejurist, ca fiind un instrument de reglementare a acțiunilor viitoare ale părților și ca fiind un instrument de distribuire a riscurilor, pe de o parte, între părți și, pe de altă parte, a puterilor între părți, care urmează să fie exercictate în funcție de circumstanțele căror li se circumscrie executarea contractului. Ce ar înțelege el, mă întreb, dacă o clauză penală ar trebui să fie citită nu ca fiind un text care ne spune că, în cazul în care se încalcă obligația X, trebuie să plătești Y lei, ci ca însemnând că, în cazul în care se încalcă obligația X și, cumva, creditorul suferă un prejudiciu, pe care va trebui să îl dovedească, ar trebui să primească Y lei. Este contrar, evident, funcției pe care acest mecanism ar trebui să o îndeplinească. Intervenția mea ar putea să aibă ca subtitul: „Despre abuz și fraudă vădită, în executarea scrisorilor de garanție bancară autonomă”. Vreau să încep prin a spune că, dacă abundența jurisprudenței interne și internaționale ar fi instrumentul de măsurare a importanței chestiunilor de drept în materia scrisorilor de garanție autonomă, problema fraudei ar fi cea mai importantă. Explicația acestei prevalențe cantitative stă în faptul că, practic, invocarea fraudei reprezintă singura apărare aflată la dispoziția ordonatorului în momentul în care urmărește să blocheze executarea garanției de către beneficiar. Pe plan intern, pentru că acesta este planul pe care vreau să port discuția, reglementarea garanțiilor autonome în Codul civil face apel la conceptele de abuz și de fraudă, concepte despre care se susține că au devenit sau se poate susține că au devenit vagi în urma tehnicizării excesive a dreptului pozitiv. Art. 2321 alin. (3) din Codul civil spune următoarele: „emitentul”, adică, în cazul nostru, banca, „nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție și nu poate fi ținut să plătească în caz de abuz sau fraudă vădită”. Structura ușor bizară a acestei fraze, care alătură conjunctiv regula garanției și excepția de la aceasta și perspectiva unilaterală din care este privită aplicarea acestei excepții m-au determinat să pun în discuție acest text. Mai exact, una dintre întrebările care decurgeau, în mod natural, din citirea textului, mi s-a părut relavantă – când el spune că banca nu poate fi ținută să plătească în caz de abuz sau fraudă vădită, deci, că banca nu poate fi obligată de către beneficiar la plată, în caz de abuz sau fraudă vădită, spune dintr-o altă perspectivă, cea a relației ordonator-bancă, că banca are dreptul să nu plătească beneficiarului sau că are obligația de a nu plăti beneficiarului. Miza interpretării este evidentă. Dacă banca plătește beneficiarului, în condițiile în care are doar dreptul de a nu-i plăti, nu și obligația de a o face, clientul ordonator nu îi va putea reproșa încălcarea obligației, deci, nu se va putea apăra împotriva regresului băncii, în acest mod. Dimpotrivă, dacă banca plătește beneficiarului, în condițiile în care are obligația de a nu-i plăti, ea nu se va putea îndrepta împotriva ordonatorului, pentru recuperarea sumei de bani plătite. Ipotezele, desigur, pot să fie, de aici, multiplicate. Cum poate banca să recunoască un caz de abuz sau fraudă vădită pentru a refuza plata? Răspunde banca față de beneficiar, pentru prejudiciul cauzat prin neexecutarea obligației, în cazul în care refuză plata, pe motiv de abuz sau fraudă vădită, iar, ulterior, se dovedește că nu a existat un abuz sau o fraudă vădită? Care sunt reperele și care este relevanța standardului bunei-credințe în funcție de care acționează banca atunci când refuză plata la cererea beneficiarului, invocând caracterul abuziv sau fraudulos al apelului la garanție? Sper să nu fiu acuzat, în final, că am căutat o interpretare moderată a textului, în sensul în care o definea regretatul Justice Scalia, de la Curtea Supremă a Statelor Unite, care se întreba, oarecum iritat, ce înseamnă o interpretare moderată a unui text. Cumva, o interpretare aflată la mijlocul distanței între ce spune textul și ce am vrea noi să spună? Nu am căutat o astfe de interpretare. Am căutat o interpretare care să facă textul să se aplice și nu să fie inaplicabil, așa cum, în principiu, este practic și care să țină seama de faptul că autonomia garanției nu poate fi transformată într-un instrument de protecție a abuzului și a fraudei. Trebuie să amintesc faptul că scrisoarea de garanție bancară, care este, în prezent, specia scrisorilor de garanție autonomă, a fost prototipul scrisorii de garanței autonomă, creat și dezvoltat de practica bancară. Ea își are originile în familia clasica a cauțiunilor, garanții personale care au o funcție economică comună – procurarea unui debitor solvabil, în caz de insolvabilitate a debitorului principal. Caracterul independent al garanției născute prin emiterea scrisorii de garanție bancară, însă, îi conferă acesteia un statut special, în raport cu garanțiile accesorii. Mai exact, obligația băncii născută din emiterea scrisorii de garanție este o obligație autonomă, nu este o obligație accesorie, ca în cazul fideiusiunii. Banca promite un comportament propriu, independent de cel al clientului ordonator, asumându-și o obligație a cărei executare depinde doar de condițiile prevăzute în scrisoare, în termenii legii, în conformitate cu termenii angajamentului asumat. Înlocuirea accesorialității cu autonomia determină, evident, o eficiență superioară a scrisorii de garanție în comparație cu fideiusiunea, din perspectiva poziției pe care o are beneficiarul. Formularea din lege – „în considerarea unui raport obligațional, preexistent, dar independent de acesta” –, de la art. 2321 alin. (1), marchează atât faptul că emiterea scrisorii de garanție este legată de existența unei obligații fundamentale, cât și faptul că această obligație este exterioară angajamentului băncii garante. Dreptul comun al garanțiilor autonome descrie autonomia în următorii termeni, în art. 2321 alin. (3): „emitentul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție”. Această regulă a autonomiei a determinat jurisprudența să decidă, în cel mai strict mod posibil, faptul că, în general, nu poate fi invocată nicio conexiune între obligația băncii de a plăti și obligațiile clientului ordonator față de bancă. De pildă, banca emitentă a unei scrisori de garanții de bună execuție nu poate opune excepția întemeiată pe contractul fundamental, decurgând din faptul că beneficiarul scrisorii nu și-ar fi executat el însuși obligația de plată către ordonator. Pe de altă parte, toate dezavantajele care decurg din faptul că banca, în virtutea autonomiei obligației nu poate invoca față de beneficiar excepții bazate pe contractul fundamental, sunt suportate, în final, de clientul ordonator, care, așa cum știm, are obligația de a rambursa sumele plătite de bancă, chiar dacă, în cazul în care i s-ar fi solicitat lui plata, ar fi putut opune excepțiile respective. Cu alte cuvinte, clientului ordonator îi este interzis să invoce, în raporturile sale cu banca, în regresul băncii împotriva sa, excepțiile bazate pe contractul fundamental, adică să încerce să facă, contra băncii, probele pe care putea să le facă împotriva beneficiarului. În schimb, clientul ordonator poate să invoce împotriva băncii nerespectarea condițiilor de plată din contractul de credit și din scrisoarea de garanței bancară, iar, dacă există un conflict între aceste texte, clientului nu îi vor fi opozabile decât stipulațiile din contract. Altfel spus, în sinteză, limitele obligației de plată a băncii față de terțul beneficiar rezultă din textul scrisorii de garanție, dar limitele obligației de plată a ordonatorului față de bancă rezultă din textul contractului de credit. Spuneam că trăsăturile specifice ale scrisorii de garanție autonomă îi conferă acesteia nu numai o poziție specială în rândul garanțiilor personale, ci și o valoare economică superioară garanțiilor accesorii clasice. Mai exact, în practica economică, pentru beneficiar, posibilitatea apelului la o scrisoare de garanție autonomă, în cazul neexecutării de către ordonator a obligațiilor din contractul fundamental, echivalează cu un veritabil cash-in-hand, adică cu o creanță asupra băncii, care este asimilabilă cash-ului, care este extrem de facil valorificabil de către beneficiar, cu alte cuvinte. Siguranța încasării de către beneficiar a sumelor de bani de la bancă, la simpla sa cerere este justificată de faptul că, ulterior emiterii scrisorii de garanție și, evident, ulterior încheierii contractului de credit, prin semnătură, în baza căruia este emisă această scrisoare de garanție, banca nu mai acționează la ordinele ordonatorului, ci acționează în conformitate cu termenii propriei obligații, așa cum aceștia sunt stipulați în scrisoarea de garanție. cu alte cuvinte, executarea obligației de plată a băncii, la apelul beneficiarului la garanței, nu poate să fie afectată de un ordin de sens contrar, venit din partea ordonatorului. Executarea garanției se face extrem de facil, spune art. 2321 alin. (2), „la prima și simpla cerere a beneficiarului”. Condițiile executării sunt, deci, reduse la un minim în practică, o cerere, de exemplu, scrisă, din partea beneficiarului fiind, de regulă, suficientă. Ca atare, orice fele de verificare pe care o face banca este limitată la chestiunile pur formale, care vizează aparența de regularitate a anumitor documente, dacă, cumva, sunt instituite condiții de acest gen și, oricum, se circumscrie autonomiei obligației băncii. Dacă aceste condiții sunt verificate, banca nu poate să întârzie plata, pentru că refuzul de plată sau amânarea ei va antrena răspunderea față de beneficiar. În cazul în care ordonatorul, cumva, se opune plății, adică îi notifică băncii opoziția sa la plată, comportamentul băncii este supus unei așa-numite reguli care spune, în engleză, „pay first, argue later”, adică, pe românește, întâi plătești si apoi contești. Rațiunea pentru care ordonatorul este interesat să se opună plății ține, evident, de faptul că, în urma execrictării de către bancă a regresului, el urmează să suporte efectele patrimoniale ale executării de către bancă a obligației de plată. În condițiile în care clientul ordonator nu poate controla comportamentul băncii în executarea scrisorii, iar verificările băncii sunt, așa cum am văzut, minime, și, oricum, intrinseci scrisorii pe care a emis-o, putem discuta nu numai despre autonomia obligației băncii, ci și despre un veritabil automatism al executării scrisorii de garanție. Independența acestei garanții, însă, nu privește decât relația dintre bancă și beneficiar. Dacă beneficiarul a încasat, în mod nejustificat, o sumă de bani de la bancă, pentru că a apelat la garanție fără să dețină o creanță asupra ordonatorului, în temeiul raportului juridic fundamental, ordonatorul se va putea îndrepta împotriva beneficiarului și, în acest mod abia, se evită efectele patrimoniale definitive ale unui apel la garanție, fără justă cauză, care a profitat de automatismul de executare a scrisorii. Automatismul acesta, însă, nu este, din punctul meu de vedere, cauza fraudei sau a abuzului eventual, ci este contextul în care se produce, pentru că autonomia angajamentului băncii nu este și nu poate fi văzută ca fiind absolută. De altfel, despre ea se discută în doctrină, în termeni de „înalt grad de independențî față de raporturile dintre ordonator și beneficiar” și nu de grad de independență sau de independență absolută față de acest raport. Limitele autonomiei sunt, așa cum am menționat, sunt prevăzute în art. 2321 alin. (3) din Cod, care spune că banca nu este ținută să plătească în caz de abuz sau fraudă vădită. Între cele două concepte se face o anumită distincție, se spuneă că, de pildă, apelul abuziv presupune faptul că, deși există certitudinea că dreptul care se încearcă a fi valorificat nu există sau este stins, beneficiarul profită de automatismul mecanismului scrisorii și de absența unui control de fond din partea băncii, fără a recurge la mecanisme frauduloase, în schimb, frauda presupune, fie o convență între ordonator și beneficiar, în prejudiciul băncăă, de pildă, crearea unei ipoteze false, de deafult, în cazul în care ordonatorul este insolvabil și banca nu se mai poate îndrepta împotriva lui pentru recuperarea sumelor de bani sau, cel puțin, o manevră frauduloasă a beneficiarului, în vederea obținerii sumei de bani respectivă. Deși există tipul acesta de diferențe, în literatura de specialitate, care analizează comparativ mecanismele scrisorilor de garanție în econmiile dezvoltate și importante, să zicem în Statele Unite, în Marea Brittanie, în Germania, în Franța, în Olanda, autorii refuză să mai opereze abuz-fraudă, pentru că o consideră irelevantă, în contextul în care cele două situații conduc la aceleași consecințe pe plan juridic. Și, aici, aș spune, într-o paranteză, că nerespectarea de către beneficiar a termenilor garanției, în momentul în care cere plata, nu se confundă cu abuzul și cu frauda și nu se încadrează într-o excepție la principiul autonomiei garanției. Deci, trebuie să fie făcută diferența între apelul neconform, care este un apel neconform în raport cu termenii scrisorii de garanție, între un apel nejustificat, raportat la termenii contractului fundamental și, eventual, un apel abuziv sau fraudulos la garanție. Teza pe care o susțin este că, în cazul de fraudă, autonomia trebuie să fie abandonată în favoarea accesorialității naturale a garanției. Finalitatea garantării executării obligației, prin intermediul unei garanții autonome este aceea de a-i asigura accesul beneiciarului la plată, independent de apărările ordonatorului cu privire la contractul fundamenta, este clar. Dacă această finalitate este deturnată, însă, autonomia nu mai trebuie să fie recunoscută. Invocarea abuzului și a fraudei în acest context pune probleme privind relația lor cu contractul fundamental și cu scrisoarea de garanție, precum și cu privire la probele pe care ar trebui să se fundamenteze aceste apărări, pentru că chestiunea probațiunii este una esențială în acest context. Cinci chestiuni vreau să relev și, mă rog, să susțin, nu neapărat într-o manieră exetensivă, dar, oricum, într-o manieră declarativă, cel puțin pentru început. Prima chestiune este că frauda, deși acest lucru poate să complice lucrurile, în ceea ce privește conduita pe care banca ar trebui să o adopte, în cazul în care i se semnalează o ipoteză de fraudă, frauda poate să fie determinată prin raportare la contractul fundamental și nu numai prin raportare la termenii scrisorii de garanței. A doua chestiune – probele fraudei trebuie să fie clare și disponibile, în momentul în care se aduce frauda la cunoștința băncii, de către ordonator. A treia chestiune – banca are obligația de a refuza plata, în ipoteza în care are cunoștință de fraudă și nu numai dreptul de a o face. A patra chestiune – în principiu, pentru a facilita poziția băncii în raport cu beneficiarul și cu ordonatorul, obligația băncii de a refuza plata în caz de fraudă ar trebui să fie confirmată printr-o hotărâre judecătorească care să se pronunțe în acest sens. a cincea chestiune pe care o cosider relevantă este că procedurile judiciare în această materie trebuie să fie eficiente ex ante, pentru că, dacă nu sunt eficiente ex ante, ulterior, până la urmă, apărările cu privire la fraudă ar putea să fie puse pe același plan cu apărările ordinare, referitoare la caracterul nejustificat al apelului la garanție. Câteva chestiuni despre aceste afirmații pe care le-am făcut în doar cinci minute – spuneam că frauda trebuie să poată fi determinată prin raportare la contractul fundamental. Ea există, se spune în literatura pe care am menționat-o anterior, în cazurile în care cererea beneficiarului nu are niciun temei care să poată fi conceput în relație cu contractul fundamental, adică în cazurile în care este evident lipsit de sens sau injust să se permită beneficiarului să obțină suma de bani. Cu alte cuvinte, există fraudă atunci când niciun creditor rezonabil, în circumstanțele date, nu ar fi solicitat plata în locul beneficiarului sau, în alți termeni, plata nu ar fi putut fi pretinsă în absența manifestă a dreptului beneficiarului. Așa cum spunea o hotărâre de referință americană, dacă este evident, în momentul în care se pune problema efectuării plății, că, imediat după plată, se poate cere restituirea acesteia, nu este niciun fel de rațiune pentru ca plata să fie făcută la acel moment. Tipurile de plată care au fost identificate în jurisprudența statelor menționate, pe care am analizat-o, vizează următoarele situații. Apelul la garanție, în cazul în care contractul fundamental a fost complet și conform executat de ordonator sau cel puțin obligațiile cu privire la care se pretinde că ar exista o încălcare au fost executate complet și conform. A doua ipoteză – beneficiarul și-a încălcat obligațiile esențiale născute din contractul fundamental sau a avut o conduită incompatibilă cu executarea contractului respectiv. A treia ipoteză – când apelul la garanție privește alte contracte decât contractul fundamental, neacoperit de scrisoarea de garanție. A patra ipoteză – când apelul la garanție este făcut pentru o sumă vădit excesiv în raport cu prejudiciul pretins a fi cauzat sau pentru un prejudiciu acoperit deja într-o altă modalitate. A cincea ipoteză, în sfârșit – când a fost pronunțată deja o hotărâre judecătorească sau arbitrală defavorabilă beneficiarului, cu privire la pretinsele încălcări ale contractului, de către ordonator. Problema a doua, cea a probei, este o chestiune critică și crucială, din punctul meu de vedere. Dificultatea producerii acestor probe explică, de altfel, de ce jurisprudența a avut destul de puține ocazii să discute și să aplice conceptele de abuz și de fraudă vădită. Ordonatorul este el însuți obligat să producă probe neechivoce, din care să rezulte că beneficiarul nu are dreptul de a executa garanția. Dacă, pe de o parte, beneficiarul nu are obligația de a dovedi caracterul fondat al pretenției sale, pe de altă parte, nici nu ar trebui să i se permită să pretindă plata în ipoteza în care ordonatorul dovedește, dincolo de orice fel de îndoială rezonabilă, că beneficiarul nu are dreptul să fie plătit. Pentru evitarea comportamentelor dilatorii, certitudinea fraudei sau a abuzului trebuie să se situeze în afara oricărui dubiu. Ele trebuie să fie manifeste, evidente prima facie, simplul risc de fraudă, simplul risc de abuz fiind insuficiente. Simpla necesitate de a proceda la analize sau verificări, din perspectiva instanței, cu privire la executarea contractului, face ca abuzul să nu fie unul manifest. Spuneam, în al treilea rând, că, dacă banca cunoaște existența situației de fraudă și nu o poate cunoaște decât în raport cu probele aduse de ordonator, ea are obligația să refuze plata și nu numai dreptul de a o face. Explicația acestei afirmații pe care o fac ține de faptul că, plătind, banca transferă asupra ordonatorului efectele patrimoniale ale executării, deci, este ținută să nu dea curs apelului la garanție dacă plata ar avea ca efect materizalizarea unei cereri de plată abuzive sau frauduloase. Lucrurile se complică, într-o oarecare măsură, în momentul în care am spus, la fel, de principiu, că obligația băncii de arefuza plata ar trebui să fie, cumva, confirmată printr-o hotărâre judecătorească pronunțată în timp util. Obligația băncii de a refuza plata nu trebuie să implice niciun fel de analiză activă din partea acesteia, cu privire la fraudă. Ordonatorul trebuie să fie apt să producă probe în timp util, în momentul în care invocă existența fraudei. Pe baza acestor probe, în principiu, banca decide dacă plătește sau dacă refuză plata. Este, din punctul de vedere al deciziei pe care trebuie să o ia banca, cumva, inechitabil să pui exclusiv pe umerii ei decizia de a plăti sau de a refuza plata pentru motiv de fraudă, pentru că, lăsând această decizie, lași și riscurile care decurg dintr-o decizie eventual eronat. Este o chestiune care, în anumite situații, ține de reputația băncii. Reputația băncii poate să fie afectată în mod grav, în ipoteza în care refuză să plătească și creează aparența protejării propriului client împotriva celor ale beneficiarului. Un asemenea prejudiciu reputațional nu s-ar produce în măsura în care banca ar fi capabilă să își întemeieze decizia de refuz pe o hotărâre de suspendare judiciară a plății, până în momentul în care instanța ar decide asupra unei acțiuni cu privire la caracterul abuziv sau fraudulos al cererii de plată. Este incorect, pe de altă parte, ca ordonatorul să lase prevenirea fraudei în sarcina băncii, pentru că, în anumite ipoteze, banca, mai mult decât atât, ar putea să facă apel, în momentul în care ia decizia, la criterii care sunt exterioare scrisorii de garanție, cum este ipoteza insolvabilității clientului ordonator. De aceea, conduita rezonabilă a băncii și a ordonatorului, în această ipoteză, din punctul meu de vedere, ar trebui să fie descrisă în sensul că banca îl notifică pe ordonator cu privire la apelul la garanție, are posibilitatea, fără a i se antrena răspunderea, să amâne un interval de timp rezonabil plata, pentru a-i permite ordonatorului să producă dovezi cu privire la pretinsul caracter fraudulos sau abuziv al cererii de plată. În acest interval de timp, ordonatorul are posibilitatea să inițieze proceduri judiciare de suspendare provizorie a plății și chestiunea subsecventă și dificilă care se pune în această ipoteză este dacă, odată inițiate aceste proceduri judiciare, banca este ținută să aștepte o decizie de suspendare provizorie a plății sau nu poate să aștepte oricât, pentru că, până la urmă, este evident că aceste proceduri nu se vor epuiza până când se epuizează termenul în care banca, rezonabil, poate să amâne efectuarea plății. Opinia mea este că, în acest moment, intervine decizia, de fapt, pe care trebuie să o adopte banca și care a fost mutată în aceată înțelegere pe care eu o dau textului respectiv și conduitei pe care banca trebuie să o adopte. Cred că ar trebui mutată decizia băncii cu privire la refuzul de plată sau la efectuarea plății ulterior în timp, în momentul în care ea vede dacă a fost inițiat sau nu un demers de suspendare provizorie a plății și, vizavi de probele care au fost propuse de ordonator până în acel moment, decide asupra șanselor rezonabile ca un asemenea demers să reușească, pentru că, atunci, cu bună-credință, să zicem, și întemeindu-se pe probele, încă o dată, evidente, neechivoce, lichide, cumva, produse de ordonator, ar putea să refuze plata. Vă mulțumesc pentru atenție și, în măsura în care există întrebări, vă stau la dispoziție”

Valeriu Stoica: Eu am o întrebare. La art. 2321 alin. (4), spune că „emitentul care a efectuat plaat are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție”. Să presupunem că s-a făcut regresul, ordonatorul a plătit emitentului contravaloarea scrisorii de garanție, care a fost, la rândul ei, prevăzută de către beneficiar, iar, ulterior, în urma judecății dintre beneficiar și ordonator, se stabilește că, de fapt, în raportul de fond, plata respectivă nu trebuia făcută. Într-o asemenea ipoteză, ordonatorul nu îi poate reproșa nimic emitentului, pentru că el a executat scrisoarea de garanție cu bună-credință, în condițiile prevăzute în scrisoarea de garanție. Așadar, nu se pune problema întoarcerii executării, pentru că o asemenea întoarcere o poate face numai emitentul împotriva beneficiarului. Atunci, ordonatorul ce fel de acțiune are, în această ipoteză, împotriva beneficiarului? O acțiune în îmbogățirea fără justă cauză?

Lucian Bercea: Cred că este o plată nedatorată, pe care a cerut-o beneficiarul băncii și pe care banca a trasferat-o.

Valeriu Stoica: Da, dar aceasta ar presupune lămurirea raportului dintre solvens și accipiens, solvens, în această situație este emitentul, nu este ordonatorul. Ca urmare, mă întreb dacă putem discuta chestiunea în termenii plății nedatorate sau, cum spuneam mai devreme, în termenii îmbogățirii fără justă cauză sau, dacă este cazul, o răspundere delictuală?

Lucian Bercea: O răspundere delictuală numai în măsura în care ar fi aplicabile cele două ipoteze. Cred că am putea susține că, în momentul în care emitentul face plata, o face pe seama celui pentru care garantează.

Valeriu Stoica: Aceasta am înțeles și, atunci, plata ar fi făcută efectiv chiar de către ordonator.

Lucian Bercea: Este pe seama lui și, atunci, regresul ar trebui, cumva, înțeles în acest context, în contextul în care plata este făcută de garant pe seama debitorului principal.

Valeriu Stoica: Dacă ar fi așa, înseamnă că s-ar putea pune și problema întoarcerii executării făcute de către ordonator împotriva beneficiarului, că, dacă a lucrat emitentul pe seama și în numele ordonatorului, aceasta înseamnă că, de fapt, în final, executarea a fost făcută împotriva ordonatorului.

Lucian Bercea: Aceasta, în măsura în care a existat o executare silită care să poată fi întoarsă.

Valeriu Stoica: Da, da, da! Vă mulțumesc!

Bogdan Dumitrache: Aceasta este un pic aproximativ, pentru că se poate întâmpla să primească emitentul cererea de plată, ordonatorul vrea să facă obstrucție, emitentul, față de probele pe care le produce ordonatorul, apreciază că este în măsură să facă plata și, atunci, în această situație, este evident că, în primă fază, emitentul nu că nu lucrează în numele și pe seama, dar s-ar putea să lucreze chiar „împotriva” ordonatorului. Deci, pentru o asemenea ipoteză, explicația de tip mandat dat de la început și, în mod atipic, irevocabil, pentru că mandatul, și pe Codul civil, tot revocabil este, este cam alunecoasă.

Valeriu Stoica: Da, este de gândit asupra acestei chestiuni! Într-o asemenea situașie ce ar rămâne? Îmbogățirea fără justă cauză sau, dacă a acționat cu rea-credință beneficiarul, ar fi răspundere delictuală?

Bogdan Dumitrache: Este greu. Fiind un contract la mijloc, ideea de răspundere delictuală nu prea îmi sună bine.

Valeriu Stoica: Atunci, înseamnă că este doar răspundere contractuală între ei, dacă nu cumva contractul a fost declarat nul și, atunci, nu mai poate să fie răspundere contractuală? În acea situație, s-ar pune problema răspunderii delictuale.

Smaranda Angheni: Da, dar introducem un nou element!

Bogdan Dumitrache: Deci, contează motivul pentru care se descoperă că nu avea dreptul beneficiarul să ceară plata, dacă acel motiv este unul care antrenează desființarea contractului sau este legat de faptul că, în realitate, s-a executat obligația de către ordonator, obligația din contractul care cuprinde raportul fundamental?

Valeriu Stoica: Deci, temeiurile vor fi diferite, evident, în funcție de această situație de fapt.

Lucian Bercea: Existența sau inexistența contractului.

Valeriu Stoica: Da, da, da! Mulțumesc!

Intervenient: Mă numesc Cătălin Cozoroia, sunt avocat. Pentru domnul profesor Bercea, o întrebare legată de raporturile dintre emitent și ordonator. Ați folosit, în expunerea dumneavoastră extrem de concisă, de multe ori, calificarea acestor raporturi drept contract de credit. Există o parte însemnată a literaturii juridice care abordează o altă interpretare a acestor raporturi, pe care a subliniat-o și domnul Bogdan Dumitrache mai devreme, și anume, aceea de mandat fără reprezentare. Ea se bazează și pe dreptul de regres stipulat expres în noul Cod civil, care este, mai degrabă, caracteristic mandatului decât contractului de credit. Într-o astfel de perspectivă, credeți că este posibilă antemarea răspunderii băncii pentru ignorarea unei fraude vădite, întrucât, dacă vorbim despre bancă ca despre un mandatar, el este, în mod evident, un mandatar profesionist și, atunci, profesionist fiind, ar putea fi ținut să răspundă pentru efectuarea plății, în situația în care nu ar fi trebuit să o facă pentru fraudă vădită?

Lucian Bercea: Eu susțin fptul că, îmtre emitent și ordonator, banca, în cazul nostru, pentru că la această ipoteză ne-am limitat, există un contract de credit, și nu un ocntract de mandat. Există un contract de credit prin semnătură. Am scris, la un moment dat, prin 2013, un articol în Revista Română de Drept al Afacerilor, pe tema scrisorii de garanție bancară ca formă a creditului bancar sub semnătură. În această accepțiune, între bancă, în calitate de emitent, și clientul ordonator, se încheie un contract de credit, în forma creditului eventual, banca își asumă față de ordonator obligația de a emite scrisoarea, în executarea acestui contract de credit și subsecvent încheierii acestui contract de credit. Este o creditare eventuală, pentru că punerea la dispoziție de către bancă a fondurilor, avansul efectiv al fondurilor, se produce numai cu condiția apelului beneficiarului la garanție. Deci, din această perspectivă, nu am îndoieli cu privire la calificare. Nu aș discuta despre această relație în termeni de mandat, dată fiind această calificare specială, de contract de credit, însă nici nu pot să nu mă gândesc că, în relațtia intre bancă și clientul său, pentru că, până la urmă, ordonatorul rămâne clientul băncii, trebuie să fie recunoscută o obligație de loialitate a băncii în raport cu clientul, și anume, în modalitatea în care banca execută o obligație de plată în temeiul scrisorii de garanței bancară, în condițiile în care știe că există acest trasfer al efectelor patrimoniale ale executării obligației sale în patrimoniul clientului ordonator, pe calea respectivului regres. Deci, cred că există o obligația care revine băncii în calitate de profesionist în executarea scrisorilor de garanție bancară de a nu contribui la materializarea unui apel fraudulos la garanție și această obligație este asumată prin încheierea contractului de credit sub semnătură, în raport cu clientul ordonator, pentru neexecutarea căreia banca poate să fie chemată, într-adevăr, să răspundă.

Valeriu Stoica: Dacă mai sunt alte întrebări…Poftiți! Vă rog să îi dați microfonul!

Intervenient: Maria Dumitru mă numesc și am o întrebare pentru domnul profesor Stoica și nu numai, legată de existența prejudiciului ca și condiție de activare a clauzei penale. În primul rând, aș vrea să fiu puțin avocatul Înaltei Curți de Casație și Justiție și să spun că există o categorie importantă de litigii care ridică în discuție exact această problemă, și anume, dacă este necesară dovedirea existenței, distinct, a prejudiciului față de cuantumul acesteia. Este vorba despre litigiile referitoare la achizițiile publice, în această categorie de litigii, achizitorul – autoritatea contractantă – are obligația să publice documente la sfârșitul derulării contractului, în care frecvent apare această problemă. Există întârziere în executarea obligațiilor contractuale, dar, la fel de clar, se precizează că nu există prejudiciu. Atunci, Înalta Curte a pronunțat și în 2016, poate și în anii anteriori, hotărâri genul acesta, a făcut distincție în a respinge, în principiu, acțiunile, pe motiv că nu s-a făcut dovada existenței prejudiciului. Vizavi de această chestiune, aș vrea să vă întreb, pornind de la afirmația dumneavoastră, că existența unei clauze penale duce la dovedirea existenței prejudiciului, dar și la cuantificarea acestuia, dacă apreciați pornind de la dispozițiile art. 1538 alin. (4) – dacă nu mă înșel, cel care spune că creditorul are dreptul la clauza penală fără a fi nevoit să dovedească un prejudiciu –, pornind de la similitudinea acestui articol până la identitate cu prevederile art. 1535, care, la fel, spune că, în cazul neexecutării obligației bănești, creditorul are dreptul la dobânda legală, la daune moratorii, fără să fie ținut de a dovedi vreun prejudiciu, având în vedere și dispozițiile art. 1541, în care legiuitorul român s-a îndepărtat de vechea concepție referitoare la raportarea clauzei penale, a cuantumului acesteia la prejudiciul efectiv, considerați, având în vedere afirmațiile dumneavoastră și aceste argumente, că am putea vorbi, în materia clauzei penale, despre o eventuală prezumție de existență a prejudiciului suferit prin neexecutare, dedusă din faptul neexecutării și din aceste argumente de text sau doar că, prevăzând aceste aspecte, legiuitorul român nu a dorit altceva decât să accentueze componenta sancționatorie, mai ales că, în actualul Cod civil, nu avem ceva similar fostului art. 1069, care spunea foarte clar că este o compensație? Pentru că instanțele, până la urmă, vor pronunța soluții și având în vedere modul în care se va interpreta și acest art. 1538 alin. (4), care instituie, cumva, același lucru ca art. 1535, fostul art. 1088 din Codul civil vechi. Muțumesc!

Valeriu Stoica: Mulțumesc pentru întrebare și, mai ales, pentru comentariile conținute în întrebare, că nu este numai o întrebare. Mai întâi, plec de la faptul că, așa cum spuneam de la început și cum spun mai toți autorii, clauza penală are, evident, și această funcție cominatorie, sancționatorie. Nu se poate nega aceasta, dar, fără doar și poate, nu se poate nega nici cealaltă funcție, funcția reparatorie. Dar spuneam, mai devreme, că funcția reparatorie este strâns legată de ceea ce se omite când se vorbește despre clauza penală – funcția ei probatorie. Dacă vorbim despre funcția probatorie, ar trebui să vedem dacă este vorba despre un mecanism al prezumției sau este vorba, pur și simplu, despre o dovadă pe care o face chiar clauza din înscrisul respectiv. Până la urmă, clauza penală, dincolo de aspectul de negotium iuris, are si un aspect de instrumentum probationis. De regulă, clauza penală este conținută într-un înscris și, atunci, dacă mă refer la aceasta, așa spune că numai în mod secundar se poate vorbi despre prezumție. Ce vreau să spun cu aceasta? Cum bine știți, până la urmă, chiar înscrisurile generează prezumții, toate mijloacele de probă, până la urmă, chiar dacă nu sunt prezumții propriu-zise, în subsidiar, generează niște prezumții și din această perspectivă, putem spune că, dacă avem clauza penală în înscrisul care o consemnează, acel înscris, pe o parte, face dovada prejudiciului, întrucât generează prezumția că există acel prejudiciu. Dacă raționăm în termenii aceștia, despre ce fel de prezumție este vorba? Este vorba despre o prezumție relativă sau despre una absolută? Pentru că, dacă intrăm pe teritoriul prezumțiilor, această distincție este necesară. Așa cum textul este făcut, se pare că nu se poate face dovada contrară. Totuși, pe de altă parte, dacă spunem că este posibilă reducerea cuantumului clauzei penale, o asemenea reducere nu este posibilă decât făcând o dovadă. Atunci, cred, sub aspectul întinderii prejudiciului, prezumția creată de clauza penală poate fi răsturnată în sensul reducerii ei. Nu cred că poate fi aceeași concluzie atunci când vorbim despre existența prejudiciului, în sensul că se poate demonstra chiar că nu există prejudiciu deloc. Aceasta este regula, care rezultă din art. 1538 alin. (4). Dacă avem, însă, prevederi legale derogatorii – v-ați referit la legislația achizițiilor publice –, care să spună că, în anumite situații, este necesară dovada prejudiciului, atunci, înseamnă că avem o situație derogatorie de la textul din Codul civil.

Intervenient: Și atunci când, în înscrisurile constatatoare, oficiale, există expres mențiunea că nu există prejudiciu, apreciați că instanțele ar trebui să acorde penalitatea din clauza respectivă și solicitată de creditor, chiar dacă există declarația creditorului că nu a fost prejudiciat?

Valeriu Stoica: Ținând seama de funcția sancționatorie și de acordul părților, cred că se poate merge în această direcție.

Intervenient: Chiar dacă nu are niciun fel de prejudiciu și negăm de tot componenta de evaluare?

Valeriu Stoica: Formula aceasta – „nu există prejudiciu” – cred că se referă, în primul rând, la faptul că nu ar exista prejudiciu direct, în sensul de damnum emergens. Cred că aceasta acoperă formula aceasta, dar există alte forme de prejudiciu și ele sunt evaluate prin clauza penală.

Smaranda Angheni: Scuzați-mă, am citit în doctrina franceză această ipoteză. Sigur că a fost pusă ipoteza inexistenței prejudiciului și concluzia a fost că, în această situație, practic, clauza penală nu se aplică, nu există. Tocmai pornind de la definiție, că este vorba despre o evaluare anticipată a prejudiciului, deci, se presupune că el există. Or, în condițiile în care el nu există, am citit acest lucru, s-a spus, practic, că clauza penală nu poate să opereze. Nu putem să exagerăm caracterul sancționator sau să definim clauza penală numai prin funcția sancționatorie. Ea există, categoric, mai cu seamă când penalitățile sunt mai mari decât întinderea reală a prejudiciului. De aceea, este binevenită această dispoziție din Codul civil, privitoare la posibilitatea ca instanța să reducă cuantumul penalităților, dar, vedeți, tot dând satisfacție, însă, și funcției sancționatorii, că această reducere trebuie să fie, totuși, superioară evaluării prejudiciulu. Și eu zic că foarte bine ați intervenit. Îmi pare rău, de data aceasta, nu am vorbit despre reducerea cuantumului penalităților. Mi-ar fi plăcut să vorbesc despre lucrul acesta, mai cu seamă că eu am pornit și de la Convențiile Benelux, din 1978, care au dat soluții cu privire la cât de mult trebuie să fie reduse penalitățile. Până unde? Nici la noi legiuitorul nu o spune. Va fi creația practicii. Practica va crea dreptul aici. Până unde ne vom duce cu cuantumul penalităților, în așa fel încât ele să satisfacă funcția reparatorie, compensatorie, dar și funcția sancționatorie? Apropo, se vorbește despre cea de-a treia funcție, de mobilizare a debitorului. Tocmai de aceea, eu am susținut – este o opinie personală, dar am mai întâlnit-o și la o doctorandă – cu privire la imposibilitatea supraviețuirii clauzei penale, pentru penalități de întârziere, pentru că, în fond, rațiunea pentru care sunt prevăzute aceste penalități de întârziere este tocmai de a-l determina să execute o obligație contractuală, nu o obligație care izvorăște, după aceea, din hotărârea de obligare la daune-interese. Nu știu dacă am fost înțeleasă în privința aceasta. Aceasta a fost rațiunea pentru care am susținut că nu putem să mergem cu penalitățile la nesfârșit. Mai mult decât atât, tot din practică, am observat că, de multe ori, creditorul preferă clauza penală, adică lasă să curgă penalitățile, care sunt mari, atenție mare, și eu le duc până la data plății. Sigur, trebuie ne situăm, însă, și în termenele de prescripție, dar, după cum știm, penalitățile de întârziere curg pro rata temporis, în fiecare zi curge un nou termen de prescripție și vă imaginați, tot în practică, am întâlnit niște sume exorbitante, cu aceste penalități duse până la momentul plății. Mulțumesc!

Valeriu Stoica: Aici, aș avea o observație, totuși! Când creditorul lasă să treacă timp numai ca să încaseze penalități…

Smaranda Angheni: Da, este o realitate!

Valeriu Stoica: Nu, este o corecție posibilă, și anume, că datorează daune de întârziere până în momentul în care fie obligația este imposibil de executat și din acel moment nu se mai datorează daune de întârziere, fie până în momentul în care refuzul de neexecutare al debitorului este marcat. Din acel moment, nu se mai datorează daune de întârziere, ci din acel moment, se pune problema daunelor care includ și daune de neexecutare, și daune interese moratorii,

Smaranda Angheni: Așa am făcut și eu, că nu o să dau satisfacție debitorului. Bineînțeles, găsim soluții! Așa am și făcut, dragul meu coleg!

Valeriu Stoica: Din păcate, nu toți fac în felul acesta!

Bogdan Dumitrache: Eu aș fi vrut să mai adaug un lucru. nu știu dacă este foarte nimerit și îmi cer scuze, nu știu dacă era vorba despre același aspect, dar sper să nu se creeze o distincție între existența prejudiciului și întinderea prejudiciului. Prejudiciul, întrotdeauna, este o chestiune de cifre, adică, tehnic, oricât ne-am strădui, este imposibil să ajungem la concluzia că, da, s-a dovedit un prejudiciu, dar nu se poate stabili cât. Fie este un prejudiciu material și este clar că se poate stabili, în sensul că trebuie să se stabilească, fie sunt daune morale și, atunci, avem instrumente destul de fragile, pentru că este o problemă de apreciere a judecătorului, dar tot ajungem la niște cifre. A spune că clauza penală mă ajută să dovedesc existența prejudiciului, dar nu și întinderea este o concluzie care poate pe practician să îl dezarmeze să mai stipuleze clauze penale. Terenul de bătaie pe clauze penale înseamnă: s-a săvârșit sau nu fapta ilicită, prezumția de culpă, în fine, și cu aceasta s-a închis subiectul. Judecătorul vrea să vadă că nu mai administrez probe pentru nivelul 1 – existența prejudiciului – și nivelul 2, distinct de nivelul 1 – întinderea prejudiciului. Doi la mână, reducerea clauzei penale pe Codul civil este o reducere care apare nu în situația în care părțile au prevăzut 1.000.000 euro și prejudiciul consumat efectiv este de 100.000 euro, ci este atunci când părțile au stipulat 1.000.000 euro și debitorul provoacă o dezbatere judiciară, în care spune: „Domnule, la modul rezonabil, noi, în raport cu data încheierii contractului, nu ne puteam gândi decât la 200.000 euro prejudiciu”. Este o importantă deosebire între modul în care este definită penalitatea vădit excesivă în Codul civil față de modalitatea în care este definită penalitatea excesivă în altă terminologie, în clauzele abuzive. Într-adevăr, în terminologia clauzelor abuzive, există reperul pentru a defini penalitățile disproporționat de mari. Potrivit Anexei la Legea nr. 193/2000, se referă la paguba efectiv suferită de profesionist. Nu acesta este reperul din Codul civil. Reperul din Codul civil este un reper foarte delicat, pentru că el antrenează o discuție dintre suma din contract și nivelul la care, la data încheierii contractului, nu după aceea, se puteau gândi părțile că se poate ajunge. Nu vreau să mă gândesc la exemple de școală, că ele rămân de școală, în care, în penalitate, am 1.000.000 euro, ceea ce s-a întâmplat pe teren este de 1.100.000 euro, dar, în mod rezonabil, ne-am fi putut gândi că prejudiciul ar fi fost de 200.000 euro. Doar nu o să reduc penalitatea de la 1.000.000 euro la 200.000 euro, pentru că noi doar la 200.000 euro ne puteam gândi, pe baza a ceea ce aveam la data încheierii contractului, ca prejudiciu. Dacă prejudiciul pe teren este chiar de 1.100.000 euro, bănuiesc că nu se va aplica art.1549 lit. b). deci, este importantă această diferență de parametri între, repet, ce avem în Legea clauzelor abuzive și ce avem în Codul civil. Senzația mea este că cei mai mulți discută în jurul ideii de reducere a clauzelor penale vădit excesive în Codul civil, subînțelegând cu toții că este vorba despre excesul dintre cifra din contract și ce s-a întâmplat pe teren, dar definiția din Cod nu ajută la această percepție.

Intervenient: Așa era în Proiectul Codului civil, dar legiuitiorul s-a îndepărtat, a scos prejudiciul efctiv suferit și a apelat la acest prejudiciu previzibil.

Valeriu Stoica: Domnul profesor Ionuț Popa dorește să intervină! Văd că este stimulat de această dezbatere și, imediat, și domnul. Vă rog să dați, mai întâi, microfonul domnului. Îl aveți deja! Vă rog!

Intervenient: Agustin Răducanu mă numesc! Aș reveni puțin la scrisoarea de garanței bancară.

Valeriu Stoica: Atunci, am o rugăminte, dacă întrebarea se referă la scrisoarea de garanție bancară, să îi dăm cuvântul domnului profesor Popa, care are un comentariu legat de clauza penală.

Ionuț Popa: Domnule profesor, credeți că, în limitele textelor din actualul Cod civil, nu este tolerabilă și această interpretare, dată, de altfel, de Curtea de Casație Italiană, în baza exact a acelorași texte, în legătură cu condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca o clauză penală să fie funcțională. Curtea de Casație spune acolo că trebuie întrunite toate condițiile pentru activarea răspunderii contractuale și, în consecință, că trebuie dovedită existența unui prejudiciu. Dispensa probatorie de care este legată funcția probatorie de care dumneavostră vorbeați este posibil să privească, și eu așa cred, întinderea prejudiciului, doar întinderea prejudiciului. Sigur că, pe de altă parte, așa cum ați subliniat, neexecutarea atrage o prezumție simplă că s-a produs un prejudiciu. Prin urmare, prezumția această simplă, pe teren probatoriu, va face ca ipoteza posibilității dovedirii inexistenței unui prejudiciu în cazul unei neexecutări contractuale, să fie absolut marginală, zic eu.

Valeriu Stoica: Este motivul pentru care cred că funcția probatorie a clauzei penale se întinde și asupra existenței prejudiciului. Nu este vorba doar despre prezumția care se naște din neexecutare, prezumția simplă – o asemenea prezumție simplă există și dacă nu avem clauză penală – deci, aici, trebuie să ținem seama de obiectul obligației inițiale. Dacă este o obligație de mijloace, de data aceasta, nu mai vorbim despre neexecutarea care naște o prezumție de prejudiciu. În acel moment, mai întâi, trebuie să demonstrezi că există neexecutare și, după ce demonstrezi că există neexecutare, într-adevăr, după aceea, se poate vorbi despre o naștere a prezumției de existență a prejudiciului. Cât privește întinderea prejudiciului, însă, dacă nu avem clauză penală, creditorul va trebui să dovedească această întindere a prejudiciului. Când avem clauză penală, până la urmă, ceea ce este important este dacă acceptăm că forța probatorie a clauzei penale, în ceea ce privește întinderea prejudiciului, este relativă sau este absolută. Din practica pe care o citați, din Italia, cred că, mai degrabă, acesta este înțelesul, dacă ar putea creditorul să facă dovada că nu există niciun prejudiciu, dar dovada îi aparține lui.

Ionuț Popa: Aceasta este importanța teoriei, că există o prezumție simplă de prejudiciu, dar debitorul poate dovedi că nu există niciun fel de prejudiciu.

Valeriu Stoica: Nu îi mai spuneți prezumție simplă, că este legală prezumția, nu este simplă, o prezumție legală relativă. Aceasta ar rezulta. Poftiți, vă rog, aveați o întrebare legată de scrisoarea de garanție!

Intervenient: Revenind la scrisoarea de garanție bancară, una dintre problemele cu care ne confruntăm este situația în care băncile refuză să plătească. Deci, întrebarea, pănă la urmă, este dacă scrisoarea de garanție bancară reprezintă titlu executoriu sau nu? Poate fi asimilată sau este un titlu executoriu sau nu?

Lucian Bercea: Temeiul pentru care ar fi un titlu executoriu care ar fi?

Intervenient: Că poate fi asimilat unui titlu de credit, iar titlurile de credit sunt considerate, potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă, titluri executorii.

Lucian Bercea: De acord, dar asimilarea scrisorii unui titlu de credit cred că este nejustificată.

Intervenient: Profesorul Gabriel Boroi are o exprimare expressis verbis în acest sens, că scrisoarea de garanței bancară, dau un exemplu, este asimilată titlurilor de credit. Punctul dumneavoastră de vedere care este?

Lucian Bercea: Punctul meu de vedere, este că titlurile de credit sunt, în principiu, în fine, cele declarate prin legile spciale ca având această natură. Nu știu dacă scrisoarea de garanție poate să aibă o funcție similară titlurilor de credit, pentru a se pune problema în termenii respectivi.

Intervenient: Deci, considerați că nu este titlu de credit?

Lucian Bercea: Nu! Nu vreau să deschid neapărt discuția caracterului de act unilateral sau de contract, în această ipoteză. Eu mă situez pe poziția calificării acestei scrisori ca fiind un act juridic unilateral.

Bogdan Dumitrache: Dumneavoastră ați întrebat dacă, în cazul în care banca nu plătește, se rezolvă în două luni sau în vreo 10 luni, înțeleg. Aceasta este întrebarea?

Lucian Bercea: Da, să spunem!

Bogdan Dumitrache: Dacă este titlu executoriu, te duci la executor, încuviințarea executării – poprire BNR, dacă este un act care creează mari șanse ca banca să piardă, pentru că s-a opus cum nu trebuie, atunci, pe ordonanță de plată, dacă se și redactează, executorie este de primă instanță, în mai puțin de un an o rezolvi. Acum, depinde băncilor cum le convine să apară această situație, pentru că este un produs, deci, dacă ele vor să spuă beneficiarului: „Eu îți dau scrisoare că mi s-a ordonat și îți promit că, chiar dacă nu vreau eu, rezolvi într-un an sau îți dau scrisoare și, dacă nu vreau să îți plătesc, o să mai aștepți o lună și jumătate.”

Bogdan Dumitrache: Întrebarea este mai directă, Bogdan! Vine la executor beneficiarul cu scrisoarea de garanție și spune: „Pornește executarea silită!”. Ce faci?

Intervenient: Domnul Dumitrache a răspuns, că este chestiune de timp.

Bogdan Dumitrache: Nu, acum cât timp? Suntem în octombrie…acum vreo șapte luni, ar fi fost o întrebare grea. Curtea Constituțională a simplificat foarte mult această întrebare pentru executor și a complicat-o pentru instanță, pentru că un executor, pe art. 1321 alin. (2), care prevede că angajamentul se execută la prima și simpla cerere – sigur, Codul nu este un cod de executare, este un cod civil, deci, cuvântul „executare”, în Codul civil, nu înseamnă executare silită, dar nu mai puțin, Codul de procedură civilă, când definește titlurile executorii, spre desoebire de Codul vechi, nu mai spune că este esențial pentru un înscris, ca să fie titlu executoriu, să fie declarat ca atare, cum era înainte, în Codul vechi. Acum, Codul vorbește, la art. 1638-1639, că sunt titluri executorii și înscrisurile cărora legea le recunoaște putere executorie, deci, este o formulare mai ofertantă, care, pentru un executor, din punct de vedere al răspunderii disciplinare, penale, căci cea civilă nu intră în discuție, înseamnă că este fezabil să deschidă dosar de executare și să ceară încuviințarea executării silite. Devine, însă, o problemă mai apăsătoare pentru instanță, care trebuie să verifice, chiar în procedura aceasta de încuviințare, dacă acest înscris este sau nu titlu executoriu. Practica judiciară, în legătură cu scrisori de garanție emise înainte de noul Cod civil, a avut răspunsuri oscilante. În unele spețe, a apreciat că nu este scrisoarea de garanție titlu executoriu, în alte spețe, a apreciat contrariul, repet, pe scrisori de garanție emise înainte de noul Cod civil, unde, practic, era reglementarea materiei internaționale.

Valeriu Stoica: Erau, practic, uzanțe.

Bogdan Dumitrache: Uzanțe, da! Acum, este un text de lege care creează o anumită notă de interes. Foarte importantă este percepția celor care sunt beneficiari, pentru că eu cred că, în cazul în care, Doamne, ferește, banca nu plătește imediat, pentru că, aici, fiecare zi de întârziere contează, probabil că percepția lor este în sensul în care spuneți, că o rezolvă în 1 lună-1 lună și jumătate. Deja un an este o altă discuție.

Valeriu Stoica: Dar, la știința ta, Bogdan, instanțele s-au pronunțat pe noul Cod civil?

Bogdan Dumitrache: Pe noul Cod civil, nu, dar, dacă mă întrebi dacă pe Codul vechi au fost oscilații, chiar la nivel de București, iar, la unele instanțe, nu numai că s-a respins încuviințarea, dar s-a respins și contestația la executare, în care s-a atacat de către bancă faptul că s-a pornit împotriva ei executarea, deși nu exista un titlu executoriu, mă întreb, pe regula de trei simplă, pe Codul nou, cu formulările mai ales din alineatul (2), care ar fi. Rămâne o chestiune de discutat. Este clar că, la polul opus, se poate spune următorul contraargument: Codul, dacă ar fi dorit să facă scrisoarea de garanție ca titlu executoriu, ar fi spus-o aici. Nu vă uitați că este un cod civil, sunt o droiae de texte în Codul civil, care se referă la contracte ca titlu executoriu, în diferite situații. Deci, Codul nu a avut nicio jenă, depășindu-și aria de reglementare, ca arie substanțială, să intre nu doar în procedură standard, chiar în executare silită și, tocmai pentru a eficientiza anumite contracte, să le recunoască el natură de titlu executoriu. De ce nu a făcut-o el și la art. 2321 alin. (2)? Acesta este argumentul, așa, ca viața judecătorului, de la încuviințare, să fie și mai stresantă, că de cea a judecătorului din contestație nici nu mai discutăm.

Valeriu Stoica: Acestea fiind zise, cred că este momentul să luați o pauză de 15 minute, ca să putem, după aceea, să dezbatem temele din Panelul II!

 

Panel II

Valeriu Stoica: Ne-am întrunit în formulă aproape completă, motiv pentru care o să îl rog pe domnul profesor Ionuț Popa să prezinte tema pe care a propus-o. Nu este cazul să îi fac o prezentare domnului profesor Ionuț Popa, pentru că scrie atât de bine și de convingător, încât eu cred că cea mai bună prezentare este ceea ce a scris până acum. Și de vorbit vorbește bine. Da, domnul Bogdan Dumitrache spune că bea și apă. Da, am văzut că bea apă, așa încât are mintea bună pentru a prezenta intervenția. Dacă ar fi băut un pahar cu vin, ar fi fost și mai bună, dar asta este.

Ionuț Popa: Domnule profesor, vă mulțumesc! Prezentarea dumneavostră mă obligă extrem! Înainte de a începe, însă, prezentarea mea, aș dori să îl las pe domul profesor Paul Vasilescu să facă o mică introducere a ambelor teme, adică și a mea, și a dumnealui, pentru că sunt legate și intercalate.

Valeriu Stoica: Da, cum să nu? Să înțeleg că este un duet?

Ionuț Popa: Un duel! Un duel care se va solda cu victime colaterale!

Valeriu Stoica: Bănuiesc că eu voi fi una dintre ele.

Paul Vasilescu: Înainte de toate, doamnelor și domnilor, vă mulțumesc pentru invitație și felicit, de asemenea, organizatorii pentru toate condițiile pe care le-au asigurat desfășurării acestei, zic eu, foarte interesante reuniuni științifice, care are, văd, valențe de natură practică foarte importante. Domnule profesor, doamnelor, domnilor, câteva cuvinte înainte de a trece efectiv la subiect, dându-i cuvântul colegului meu, domnului profesor Ionuț Popa, pentru că, spuneam, am imaginat un fel încrucișat efectiv de a discuta, în sensul că dumnealui va începe prezentarea distincției între tipurile de răspundere, așa cum sunt ele văzute, de lege lata, în Codul civil, urmând ca eu să fac niște accentuări apoi, în legătură cu clauzele asupra răspunderii. Înainte de toate, cred că sunt dator și vreau să fac o introducere, o introducere, însă, care nu poate să sară peste problema prejudiciului care a fost analizată cu ocazia clauzei penale, pe care antevorbitorii au trecut-o în revistă anterior. Selectând, doar o singură chestiune vreau să aduc în discuție. Este vorba despre selecție, ca la vinuri, din anii cei mai buni – ideile cele mai bune. Vreau să observ o chestiune cât s epoate de simplă, în materie de răspundere generală, în materie de răspundere contractuală, în special. Există un fel de fragilizare a condițiilor necesare pentru a  se putea angaja efectiv răspunderea și, în special, răspunderea contractuală. Evident că există texte și toată lumea știe că, iată, vinovăția, culpa este prezumată în materie de răspundere contractuală. Prejudiciul, însă, nu este prezumat și, aici, este o fragilizare, pentru că discuțiile depsre clauza penală, în fond, au relevat că pot, pur și simplu, să existe situații în care, pe muchie de cuțit, să se considere că, în fond, și prejudiciul ar putea să fie prezumat, și prejudiciul ar trebui, pur și simplu, numai să fie invocat, iar nu dovedit. Eu vreau să fac precizarea că prejudiciul rămâne de lege lata o condiție, care, de cele mai multe ori, și lăsând clauza penală la o parte, este asimilat, în materie de răspundere contractuală, cu inexecutarea. Deci, eu aș vrea să mai complic lucrurile, arătând și subliniind că, de fapt, prejudiciul nu este identic cu inexecutarea. Prejudiciul nu este egal cu obligațiile pe care debitorul nu le-a executat. Art. 1537 ne spune că „dovada neexecutării nu îl scutește pe creditor de proba prejudiciului” și, după aceea, mai continuă textul și mai sunt mai multe texte. Deci, de lege lata, se face o distincție între prejudiciu și neexecutare. Cu alte cuvinte, inexecutarea este cauza, prejudiciul trebuie să fie efectul și lucrul acesta cred că reiese chiar din partea introductivă a acestui capitol, care se referă la executarea silită a obligațiilor. Această confuzie a dus, în fond, la o confuzie mai mare, adică executarea silită a obligațiilor să fie identificată cu răspunderea contractuală sau răspunderea contractuală să se refere exclusiv la executarea silită a obligațiilor, când lucrurile sunt, evident, diferite. Remarca mea vine pe idee că, în fond, este vorba despre o fragilizare a condițiilor, fragilizare care se justifică sau se întemeiază pe o reglementare, să spun, fragmentată a materiei. Fragilizarea condițiilor răspunderii s-ar traduce în ideea că, în fond, cel care justifică o reparație va trebuie să facă cerere – se va ajunge, că, de lege lata, încă nu se poate susține așa. Pur și simplu, condiția esențială este să facă cerere – dacă este o dovadă a obligației neexecutate, se face în anumite condiții, culpa este prezumată. Iată că, de fapt, prejudiciul este inexecutarea pe care putem să o presupunem și pe ea. Acest biscuite care se fărâmă și este răspunderea cred că a fost anvizajat, pur și simplu, de redactorii Codului civil și mă pregătesc să îi dau ștafeta colegului meu. Redactorii Codului civil au văzut în răspundere o temă foarte vastă, reglementată în zeci de articole – de la ar. 1349 la art. 1395. Sunt aproape 50 de articole care se referă la răspunderea în ansamblu, exceptând răspunderile speciale, care sunt în materie de contracte speciale, exceptând, de asemenea, art. 219-224, art. 252-257, care se referă la răspunderea în materie de daune extrapatrimoniale, în special, de răspunderea pentru prejudicii generate ca urmare a atingerii unor elemente de natură extrapatrimonială, atașate persoanei, persoanei fizice, în special. Putem să ne punem întrebarea și întrebarea aceasta mi-am pus-o – în sute de ani, art. 998-1003, șase articole mari și late au fost suficiente pentru a clădi răspunderea în general și, după aceea, după cum știm, au mai fost câteva articole în materie de executare a contractului. Au fost, deci, suficiente mai puțin de zece articole, ca să putem să edificăm un tip de viziune asupra răspunderii, să decelăm diferitele specii de răspundere. Astăzi, iată că nu este suficient și avem o grămadă de texte. Cred că efectul multitudinii de texte este distrugerea pilonilor, respectiv fărâmițarea betonului din care este făcut fiecare pilon al răspunderii. Unul dintre, să zic eu, nu chiar pilon, un sprijin în materie de răspundere sau care susținea un perete despărțitor între cele două tipuri de răspundere, era, strict teoretic, anterior, Codul civil și se referea la ceea ce se numește generic problema non-cumulului, problema cumulului, a distincției dintre răspunderea contractuală și cea delictuală, existente, evident, în materie civilă, a raporturilor pe care le putem decela atunci când inexecutarea se prezintă ca o cauză generatoare de prejudicii. Dacă, anterior Codului civil care se aplică astăzi, erau suficiente discuții, analize de natură jurisprudențială, astăzi, avem texte speciale și art. 1350, în special, care face diferența și instituie regula, de lege lata, a zisului non-cumul, care cunoaște și el o sumedenie de sinonimii din punct de vedere juridic. Întrebarea la care o să răspundă domnul Ionuț Popa este dacă, într-adevăr, art. 1350 este suficient, dacă economia Codului civil este suficientă pentru a face o netă distincție între cele două tipuri de răspundere și, cu aceasta, o să te invit să abordezi problema.

Ionuț Popa: Mulțumesc și eu! În realitate, sub titlul „Relativitatea răspunderii contractuale”, doresc să subliniez că există cel puțin trei întrebări mari, la care conceptul de răspundere contractuală nu poate să răspundă decât relativ. Aceste trei întrebări ar fi următoarele. Prima este: „Unde începe și unde se termină răspunderea contractuală între părți?”. Răspunsul este menit să distingă între restituirea prestațiilor – obligațiile subsecvente desființării unui contract – și răspunderea contractuală propriu-zisă. A doua întrebare este: „Poate, oare, un terț să invoce față de una dintre părțile contractului, răspunderea contractuală?”. Aici, răspunsul este legat de posibilele ipoteze de subrogație personală, stipulație pentru altul, acțiuni directe, care toate vor dovedi că, uneori, este posibilă invocarea răspunderii contractuale de către un terț. În fine, a treia este: „Poate una dintre părți contractului să invoce împotriva celeilalte o ată răsăundere decât cea contractuală?”. Voi modifica ordinea, voi începe cu partea a treia, cu răspunsul la întrebarea a treia, pentru că răspunsul este cel mai delicat, pentru că am mai tratat problema și pentru că anumite previziuni pe care le-am exprimat în urmă cu trei ani s-au adeverit, cumva, în materie de non-opțiune. Deci, răspunsul la a treia întrebare, teoretic, este dat de art. 1350 alin. (3) Cod civil, care ne spune foarte limpede că, „dacă prin lege nu se prevede altfel, niciuna dintre părți nu poate înlătura aplicarea regulilor răspunderii contractuale pentru a opta în favoarea altor reguli care i-ar fi mai favorabile”. Deci, răspunsul, aparent, este foarte simlu – dacă între părți există un contract, răspunderea trebuie să fie contractuală, cu excepțiile prevăzute de lege. Textul este preluat ad litteram, este o copie aproape verbatim a textului similar din Codul civil Quebec, care consacra, de fapt, o tradiție jurisprudențială și doctrinară pro-franceză. Revenind la continentul nostru, este de reținut că, în Europa, soluția non-opțiunii între cele două răspunderi este absolut minoritară, că ea există în România – poate că nu trebuia să menționez, în primul rând, România –, există în Franța – unde nu este reglementată expres, este o soluție impusă de distincțiile făcute în perioada interbelică, de Planiol, în materie de răspundere –, există în Luxembourg și, în rest, inclusiv în Belgia, care are un cod civil inspirat de cel francez, regula nu este admisă, în sensul că, de exemplu, în Belgia, care avea aceleași premise legale, se consideră că există opțiunea între cele două răspunderi – delictuală și contractuală. În rest, opțiunea este mai largă sau mai restrânsă, în funcție de sistemul la care ne raportăm.

Valeriu Stoica: Ca să înțelegem, Ionuț, este posibilă opțiunea, în sensul că, deși contract, se poate invoca răspunderea delictuală. Dacă nu este contract, nu cred că se pune problema.

Ionuț Popa: Evident că mă refer doar la ipoteza în care există un contract între părți. Îmi cer scuze dacă nu am fost suficient de xplicit. Această statistică a dreptului comparat ne obligă să ne punem câteva întrebări cu privire la viabilitatea principiului non-opțiunii, reglementat de art. 1350 alin.(3). Desigur că există o justificare, să zicem așa, teleologică a existenței acestui text, dată de distincția care trebuie să existe între legea delictelor și legea contractelor, în sensul că, așa cum a subliniat un autor faimos, „autorii delictelor sunt tipic răspunzători pentru înrărutățirea lucrurilor, în timp ce contractanții sunt răspunzători, pentru că nu le-au făcut mai bune”. Deci, cumva, există un scop diferit al normelor care reglementează răspunderea delictuală și răspunderea contractuală și acest scop diferit, în Codurile noi, se vede și într-o sumedenie de texte care instituie reguli divergente pentru cele două răspunderi. Toată lumea știe că, prin cursurile de obligații, sunt enumerate cinci, șapte, nouă, maxim zece distincții considerate exențiale și ireductibile, între cele două forme de răspundere – contractuală și delictuală. Realitatea este, însă, că aceste diferențe nu sunt atât de abisale, cum lasă unii autori să se creadă. Dacă îmi permiteți, în maximum două minute, le trec în revistă, cu riscul de a vă plictisi, că, teoretic, le-ați mai auzit, dar scopul meu este de a arăta că aceatsă disociere între cele două răspunderi este, uneori, iluzorie și de a subliia, din start, caracterul adesea relativ al răspunderii contractuale. În primul rând, așa cum a subliniat și domnul profesor Vasilescu, avem reglementări diferite pentru cele două răspunderi și, în materie de răspundere delictuală, avem de-a face, de fapt, o suprareglementare a răspunderii. Legiuitorul român a dorit să întărească existența acestei răspunderi și s-a îndepărtat de la modelul canadian și a adăugat niște texte în materie de răspundere delictuală.

Valeriu Stoica: Legiuitorul român este Bogdan Dumitrache!

Ionuț Popa: Nu știam că este atât de aproape de mine legiuitorul. Mă timorează. Aceasta ar fi, cumva, prima diferență. A doua diferență între cele două răspunderi este că avem de-a face cu o pareciere diferită a vinovăției, în cazul celor două. În materie delictuală, teoretic, trebuie probată viovăția, în timp ce, în materie contractuală, art. 1548 Cod civil, prezumă vinovăția. A treia diferență, care este, într-adevăr, reală între cele două răspunderi privește llimitele regimului compensatoriu. În cazul răspunderi delictuale, repararea este nelimitată dacă privește prejudiciile direct cauzate de o faptă ilicită, în timp ce, în materie contractuală, ea este limitată de regula prejudiciului previzibil. A patra diferență sugerată de unii autori este că răspunderea contractuală pentru fapta altuia nu presupune dovada niciunui element suplimentar pentru a angaja răspunderea debitorului, în timp ce, în cazul răspunderii delictuale, este necesară îndeplinirea unor condiții specifice: raportul de prepușenie, dacă vă aduceți aminte, săvârșirea faptei în limitele însărcinării încredințate de comitent. În fine, o altă diferență este solidaritatea, care există în materie de răspundere delictuală și nu există în materie de răspundere contractuală. Regulile în materie d eprescripție și de decădere – aici, miza este, într-adevăr, importantă, mai ales dacă ne referim la termenle specifice de garanție, decădere, existente, să zicem, în materie de vicii ascunse. Într-adevăr, aici, principiul non-opțiunii joacă un rol extrem de important. Diferențe s-au mai sublinita ca fiind legate de punerea în întârzierea, de convențiile de nerăspundere, care vor fi domeniul propriu al domnului profeor Vasilescu și ar mai fi cele legate de competența jurisdicțională. Competența internă nu are o miză semnificativă. În schimb, în ceea ce privește competența, miza este majoră. Art. 7 din Regulamentul nr. 1215/2012 – Bruxelles I – distinge sever între pretențiile întemeiate pe contract și cele înteemiate pe delict, competența teritoarială alternativă având puncte de legătură complet diferite în cazul celor două. De aceea, și în această privință, distincția poate că merită reținută. Pentru că am terminat cu parte ad epoveste, aș vrea să trec la regula propriu-zisă a non-opțiunii și să vă reamintesc că, în doctrina noastră și în jurisprudență, există un stereotip care sună cam așa: răspunderea contractuală este o răspundere specială, răspunderea delictuală este o răspundere de drept comun și, mai departe, chintesenta raționamentului refuzului opțiunii ar fi următorul – dacă obligația încălcată este una legală, cu caracter general, atunci, răspunderea este delictuală și, dimpotrivă, dacă răspunderea este una concretă, stabilită prin contractul preexistent, atunci, răspunderea este contractuală. Acest stereotip se poate regăsi în numeroase hotărâri judecătorești din țara noastră și este invocat în cazuri dintre cele mai diverse, care ne obligă să ne îndoim de viabilitatea non-opțiunii. În fine, sigur vă aduceți aminte că, în doctrină, se spune că una dintre ipotezele tipice de excepție de la principiul non-opțiunii ar fi infracțiunea, ar fi ipoteza în care neexecutarea constituie infracțiune. Bănuiesc că este, în continuare, cvasi-subînțeles pentru toată lumea că așa este. Realitatea legală ne dovedește, însă, cu totul altceva, nu știu de ce penaliștii se simt obligați să modifice regulile pe care noi le știm în civil. Astăzi, art. 19 din Codul de procedură penală ne spune că „acțiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal are ca obiect tragerea la răspunderea civilă delictuală a persoanelor responsabile potrivit legii civile pentru prejudiciul produs prin comiterea faptei care face obiectul acțiunii penale”. Așadar, raportarea la legea civilă este falsă. Deci, Codul de procedură penală în sine cuprinde un soi de fals intelectual, ne trimite la un drept comun care nu este dreptul comun pe care îl știm toți civiliștii, adică regula, eventual, a non-opțiunii – răspunderea contractuală și răspunderea delictuală – ne poate trimite doar la răspunderea delictuală. Știți că întâmplarea face că acest text a fost modificat în 2013. Varianta anterioară era mult mai prietenoasă și trimitea numai la legea civilă, dar penaliștii s-au simțit obligați să intervină din nou și să modifice ce știm noi din dreptul comun, urmând, de altfel, o soluție promovată de fostul Tribunal Suprem, printr-o decizie de îndrumare din anul 1965. Bun, excepția despre care vorbeam este, de fapt, un contraexemplu, pentru că, în ipoteza neexecutării, infracțiune de fapt, nu avem nicio opțiune. Soluția este răspunderea delictuală. Așa zice Codul de procedură penală și sigur că discuțiile ar putea continua, dar nu este locul acum. Cu privire la ce s-ar întâmpla dacă acțiunea civilă este formulată în fața instanței civile și dacă, totuși, în fața instanței civile, se menține regula din art. 19 etc, dar nu este momentul, din păcate. Mergând mai departe, trebuie să observăm că marele contur al marelui principiu al non-opțiunii este profund tulburat de așa-zisele conflicte de frontieră și că primul mare conflict este generat de răspunderea profesioniștilor. Răspunderea profesioniștilor este o formă de răspunderea care, adesea, face abstracție de distincția pe care noi o știm între răspunderea contractuală și răspunderea delictuală și care, am putea spune, neglijează, implicit, acest principiu al non-opțiunii. Primul exemplu este cel al răspunderii profesioniștilor față de consumatori, pentru produsele defectuoase, unde art. 9 din Legea nr. 240/2004 ne spune, implicit, că eventuala calificare din dreptul comun – contractual, delictual – nu are nicio relevanță. Dar nu este singurul exemplu. În realitate, același lucru se întâmplă și când vorbim despre răspundere medicală, același lucru se întâmplă, în realitate, și când vorbim despre răspunderea notarilor, care este o răspundere strictă, în care elementul vinovăție este absolut relativizat. Iarăși, ar fi de spus mai multe, dar nu este momentul. Nu vreau să mă opresc, însă, la ipoteza răspunderii profesioniștilor, ci aș vrea să trec la conflictele de frontieră propriu-zise, adică la acele situații în care stereotipul doctrinei și jurisprudenței se dovedește îndoielnic. Prima ipoteză este legată de noțiunea de neexecutare contractuală. Cât de clară este această neexecutare contractuală? Prima ipoteză la care trebuie să ne raportăm este aceea a dublurii contract-delict. În ipoteza în care neexecutarea contractuală poate fi considerată, după regulile intelctuale ale răspunderii delictuale ca fiind și un delict, trebuie să ne întrebăm dacă principiul non-opțiunii funcționează. În același context, trebuie să ne întrebăm dacă principiul non-opțiunii funcționează atunci când contractul este doar ocazia pentru o faptă ilicită sau principiul non-opțiunii este limitat la executarea propriu-zis contractuală. Pentru că ar fi greu să răspund unitar la o asemenea întrebare, am extras câteva soluții ale jurisprudenței. În prima soluție, avem de-a face cu un vânzător care, în cursul livrăii mărfurilor către cumpărător, cu propria navă, avariază pontonul cumpărătorului. Curtea de Casație spune că, în ipoteza respectivă, avem de-a face cu o răspundere contractuală. Eu sunt sigură că mulți dintre cei prezenți se pot îndoi de această soluție, mai ales în condițiile în care prejudiciul – avarierea pontonului – este accesoriu neexecuării contractuale. Așadar, ar fi posibil și un raționament invers, care să ne spună că, dimpotrivă, nu avem de-a face cu o neexecutare contractuală, ci cu o neexecutare a unei obligații generale de a nu prejudicia pe altul, pentru că, în locul cumpărătorului nostru, putea fi un terț. Așadar, contractul a fost doar ocazia cauzării prejudiciului. Un alt exemplu, de conexitate mai strânsă, este speța următoare. În care societatea DHL nu livrează un plic incluzând o ofertă de participare la o licitație de lucrări publice, în termenul în care s-a angajat să o facă. Ca urmare, reclamantul nu poate participa la licitație. În acest caz, instanța reține aplicarea din nou a regulilor răspunderii contractuale, arătând că există o legătură strânsă între neexecutarea contractuală și prejudiciul suferit. În fine, există și o a treia speță, pe care o să o comenteze mai pe larg domnul profesor Vasilescu, a Tribunalului Cluj, care ne vorbește despre rolul reginei balului din această zi – clauza penală. În esnță, în speță, se încheie un contract care permite uneia dintre părți să exploateze susbsolul unei suprafețe de teren de 2 ha. Se prevede în contract o clauză, conform căreia, să zicem, exploatatorul are obligația de a-l despăgubi pe proprietar cu o sumă prestabilită – este vorba despre o clauză penală – în ipoteza neexecutării contractului, neexecutarea contractului fiind prezumată ca însemnând respectarea limitelor terenului dat în exploatare. Imediat după, exploatantul decopertează încă 8 ha, care aparțin tot proprietarului, după care invocă clauza penală, în momentul în care i se cer despăgubiri și spune: „Prin urmare, este o neexecutare contractuală și, prin urmare, nu poți să îmi ceri decât despăgubirile din clauza penală. Nu poți să îmi ceri despăgubiri pe alt temei”. În cazul acesta, instanța a spus că clauza penală se poate referi doar la cele 2 ha de teren și că exploatarea celorlalte ține de răspunderea delictuală. Desigur, situația ridică în discuție problematica rolului posibil limitator de răspundere sau chiar exonerator, am putea zice, pe care clauza penală l-ar putea avea uneori. O să îl rog pe domnul Vasilescu să continue acest aspect mai târziu. După aceea, o altă ipoteză în care ne putem întreba dacă funcționează, într-adevăr, principiul non-opțiunii este cel al concurenței normative, adică al ipotezelor în care aceeași faptă este o neexecutarea contractuală, dublată de o normă imperativă care instituie și ea un anumit comportament, încălcat prin acea neexecutare contractualp. În anumite sisteme de drept, se consideră că această concurență normativă dă, automat, dreptul la opțiune între cele două răspunderi. La noi, nu se poate considera aceasta, dar aș vrea să vă prezint o speță a unei curți de apel din țara noastră. În speța cu pricină, unde găsim citat stereotipul pe care l-am menționat la început, fără ghilimele, că sunt copiate frazele din tratatul domnilor profesori Stătescu și Bîrsan, este vorba despre un contract de vânzare între două societăți, cu privire la prețul căruia părțile au convenit că nu se achită TVA, întrucât mărfurile urmau să fie comercializate în afara țării și, la momentul respectiv, aceasta era genul de tranzacție scutită de TVA. Ulterior, Fiscul constată că cumpărătorul nostru nu a vândut mărfurile în afara țării, ci în țară. Prin urmare, îl obligă pe vânzător să plătească contravaloarea TVA-ului, inclusiv penalități pentru ultimii cinci ani. În regresul formulat de vânzător față de cumpărător, instanța afirmă că răspunderea este delictuală, nu contractuală, pentru că este vorba despre o obligație generală care a fost încălcată – regula generală de a te supune plății TVA-ului atunci când este cazul, cam aceasta ar fi regula generală. Dar este limpede că ne putem îndoi de acest raționament și că, la urma urmelor, convenția părților care privește un preț fără TVA implică și o obligație contractuală a cumpărătorului de a utiliza marfa vândută așa cum s-a obligat contractual. Iată, însă, că, în speță, curtea de apel a spus că nu avem răspundere contractuală, ci avem răspundere delictuală. Buna, mai departe, conflicte de frontieră se întâlnesc în ipotezele de întrerupere intempestivă a relațiilor contractuale, când ne putem întreba dacă întreruperea relației contractuale este ultimul act al contractului sau primul act din afara contractului sau este un act ambivalent. Dacă este abuziv, răspunderea generată este una contractuală sau delictuală? Există o sumedenie de spețe pe tema aceasta. Într-una dintre ele, într-un contract de distribuție se întâmplă, vânzătorul mărește unilateral prețul într-o asemenea măsură, încât cumpărătorul și distribuitor, totodată, nu mai poate să cumpere și încetează contractul de facto, că nu are cum să mai cumpere. Se invocă, bineînțeles, abuzul și instanța spune că avem de-a face cu o răspundere extracontractuală. Eu cred că, din nou, ne putem îndoi. Într-o altă speță absolut uimitoare, soluționată de Curtea noastră de Casație, avem de-a face cu o revocare intempestivă a unui mandat comercial, la vremea respectivă, unde, uimitor, Curtea de Casație ne spune că, pentru daunele interese materiale, temeiul este delictual, iar, pentru cele morale, temeiul este contractual. Nu are nicio noimă. Nu se poate înțelege cum tipul prejudiciului poate genera o modificare a răspunderii, în baza căreia aceste daune-interese pot fi solicitate. Nu are rost să continui comentariul. Trebuie să ne întrebăm, însă, dacă există, cu adevărat, un criteriu apt să distingă între cele două tiuri de răspundere. Un criteriu rezonabil avansat este acela că, în ipoteza în care una dintre părți a suferit un prejudiciu, cu ocazia unei convenții, contract, dar în condiții de fapt în care s-ar putea afla, în mod identic, un terț, atunci, răspunderea ar fi delictuală, nu contractuală. Vedem că un asemenea criteriu este utilizabil în exemplul pe care vi l-am dat mai devreme, cu clauza penală și cu cele două terenuri învecinate și îl vedem aplicat, în continuare, de Înalta Curte de Casație, în numeroase spețe. Într-una dintre ele, de exemplu, este vorba despre un incendiu cauzat la imobilul reclamantului, de o defecțiune la rețeaua electrică, în condițiile în care, între părți – un Renel, o societate în nu știu care formă de distribuție a energiei electrice și creditorul nostru, există un contract. Bineînțeles că societatea de distribuție invocă o clauză penală, care limita la contravaloarea prețului energiei orice despăgubiri, pentru orice prejudicii generate de neexecutarea contractului și, desigur, cealaltă parte invocă răspunderea delictuală, arătând că scurtcircuitul a cauzat arderea completă a imobilului, construcție, pieirea lui. Bineînțeles că, în cazul acesta, Înalta Curte de Casație ne spune că avem de-a face cu o răspundere delictuală și nu contractuală. Există o linie întreagă de spețe calchiate după acest exemplu, în care, în ipoteza unei inundații, Înalta Curte de Casație zice la fel: deși există un contract, degeaba contractul este ocazia prejudiciului cauzat bunurilor creditorului, pentru că, într-o asemenea ipoteză, nu avem de-a face cu o răspundere contractuală, ci cu una delictuală. Bun, acum, cred că este aproape imposibil să tragem o concluzie și să spunem că putem identifica un criteriu cert și atunci când, avocați fiind, vom avea de formulat o asemenea acțiune, să fim siguri că judecătorul ne va asculta și ne va spune: „Da, este exact răspunderea de care ai zis tu!”. Eu cred că soluția avansată în dreptul francez, ca, mă rog, creditorul să indice temeiuri alternative ale acțiunii și să facă pe prostul atunci când invocă o răspundere este, astăzi, ușor desuetă și că ar trebui să se țină seama de ce ne-a adus nouă art. 22 din Codul de procedură civilă. Cred că art. 22 face ca regula non-opțiunii între răspunderi să devină o regulă trans-substanțială și pe jumătate procedurală. Cred că, în virtutea rolul activ, în virtutea regulii iura novit curia, judecătorul ar trebui să dea califiacarea corectă și că, la urma urmei, el trebuie să se pronunțe asupra unei acțiuni care are o anumită cauză. Cauza este esențială și nu temeiul juridic invocat de părți, motiv pentru care alin. (1) ne spune că judecătorul soluționează cauza conforma regulilor de drept ce îi sunt aplicabile și că judecătorul dă sau restabilește calificarea juridică – vezi alin. (4) – a actelor și faptelor deduse judecății, chiar dacă părțile le-au dat o altă denumire. Desigur că alin. (5) vorbește despre un acord expres al părților, de soluționare a cauzei, pe un anumit temei juridic, o ipoteză pe care ar trebui să o considerăm cvasi-marginală. Eu cred că, în urma intrării în vigoare a acestui text, ar fi normal să așteptăm și o schimbare a jurisprudenței și că strictețea de până acum, în materie de non-opțiune ar trebui să fie modificată și că judecătorul ar trebui să fie preocupat de repararea prejudiciului și de esența cererii, nu de temeiul juridic. Ar trebui, mai degrabă, să își dorească să soluționeze cauza, astfel încât prejudiciul să fie reparat decât să evite să o facă, fiind încântat că non-opțiunea ăi permite să respingă o asemenea acțiune. Două cuvinte mai am de spus, despre cum se ilustrează acest principiu al non-opțiunii în dreptul european și mă opresc. Există o jurisprudență vastă a Curții de Justiție a Uniunii Europene, pe tema contract-delict, dezvoltată, să zicem, în marja fostului art. 5 al Regulamentului Bruxelles I și promovată, mai departe, de jurisprudența pe marginea art. 7 din actualul Bruxelles I Bis. Am seletat numeroase spețe care ne indică, de fapt, că, în dreptul european, în materie de competență jurisdicțională, Curtea este foarte strictă și că, surpriză, s-a îndreptat spre un raționament strict contractual în aprecierea contract-delict, în sensul că am putea spune că, la nivelul competenței jurisdicționale europene, funcționează acest principiu al non-opțiunii, culmea, dar doar la nivelul competenței jurisdicționale și atât. Speța care mi-a confirmat această, să zicem, previziune de acum câțiva ani a venit în 2014, când, în Cauza Brogsitter c. Fabrication de Montres Normandes, Curtea de Justiție a Uniunii Europene ne-a spus că, în esență, dacă o lege națională permite utilizarea unor temeiuri diferite, contractual-delictual, și, între părți, există un contract, contractul va avea prioritate în determinarea competenței internaționale. În speță, reclamantul invocase dreptul german, care îi permitea o opțiune și invocase atât răspunderea contractuală, cât și răspunderea delictuală, pentru a atrage competența în favoarea instanțelor germane. Curtea a spus că soluția nu este corectă și că, dacă avem de-a face cu un contract, trebuie urmate regulile de competență jurisdicțională contractuală. Mai departe, instanța, sesizată corect, poate să aplice regulile generate de legea aplicabilă contractului sau delictului. S-ar putea ca legea națională la care se ajunge să ne spună că este aplicabil principiul non-opțiunii sau nu. Cam aceasta voiam să spun cu titlu de răspuns la a treia întrebare. Vă mulțumesc și vă garantez că răspunsul la celelalte două o să fie mult mai scurt. Vă mulțumesc!

Valeriu Stoica: În dialogul acesta sau în duelul acesta, urmează să mânuiți floreta împotriva…

Paul Vasilescu: Nu neapărat împotriva, ci continuând, cel puțin în aparență, logica care face deosebire, plecând de la art. 1350, între răspunderea contractuală și cea delictuală. Dacă ar fi una dintre diferențe, aceea este marcată, din punct de vedere tehnic sau tehnico-academic, prin aceea că contracte, clauze, convenții relative la răspundere sunt compatibile doar cu răspunderea contractuală, iar nu cu cea delictuală, pentru că, din punct de vedere tehnic, dacă ar fi vorba despre o răspundere strict delictuală, totul nu poate să fie decât post-factum, adică după producerea prejudiciului, ceea ce trimite toată discuția în materie de tranzacții, care va încerca fie să atenueze, fie, pur și simplu, să pună punct unui proces deja izbucnit în materie de daune-interese. Deci, eset o diferență. Această diferență m-ar fi făcut, din punct de vedere cel puțin formal, să mă gândesc că redactorii Codului civil ar fi dezvoltat mai mult textele relative la exonerare, în materie de răspundere contractuală. Nu s-a întâmplat, pentru că, așa cum știți, de la art. 1351 la art. 1356, se constituie un drept comun pentru cauzele exoneratoare de răspundere care ar fi aplicabile, indiferent de tipul de răspundere, tip de răspundere care, evident, cade sub cuvântul Codului civil, fiind excluse răspunderile speciale, cum sunt cele din Legea nr. 240/2004 sau alte tipuri de răspundere specială, pur și simplu, evacuate din planul Codului civil. Printre aceste zise cauze exoneratoare de răspundere și, în paranteză fie spus, a fost aici un lapsus calami, pentru că eu voiam să mă refer la aplicația acestor articole în materie de răspundere contractuală, dar am ajuns să discutăm doar despre clauzele privind răspunderea, deci, nu despre clauze era vorba, ci despre cauze. O parte din materie va fi, oricum, acoperită. Printre aceste cauze, se află, la art. 1355, clauze privind răspunderea, iar, la art. 1356, se face referință la anunțuri relative la răspundere, ultimul text făcând, de asemenea, distincție între – și o să revin foarte succint – răspunderea contractuală și răspunderea delictuală, diferență care este făcută ad litteram, pentru că primul alineat de la art. 1356 se referă la răspunderea contractuală, iar cel de-al doilea se referă la impactul pe care un anuț cu privire la răspundere poate să îl aibă dacă această din urmă răspundere este extracontractuală, adică delictuală. Deci, din economia legii, reiese că, în fond, a existat o preocupare normativă pentru clauzele privind răspunderea. Clauzele asupra răspunderii am putea să le înțelegem sau să le definim ca fiind contracte, convenții anterioare producerii, evident, a prejudiciului, care modifică obligația debitorului reparației. „Modifică” este ceva foarte larg aici și o să constituie, de fapt, un criteriu de distincție între tipurile de clauze asupra răspunderii. De plano, este de subliniat că aceste clauze – și mie, în paranteză fie spus, „clauze contractuale” îmi cam sună pleonastic, pentru că orice clauză este un contract –, deși sunt considerate, tehnic, accesorii la un contract, ele, pur și simplu, fac parte din corpul contractului care urmează să nu fie executat și, după aceea, pur și simplu, să constituie obiectul de declanșare a acestor clauze. Aceste clauze, dincolo de caracterul accesoriu, ele se aplică atunci când nu se mai aplică celelalte clauze din contract, fiind, pur și simplu, puse să determine soarta, în speță, a răspunderii civile contractuale. Validitatea clauzelor, fiind de natură, cum să zic eu, convențională, nu este pusă, în principiu, sub semnul întrebării, considerându-se că, în fond, libertatea convențională permite părților să își amenajeze, pur și simplu, soarta reparației și să determine și întinderea obligației de reparație, dacă se ajunge la probleme legate de răspundere contractuală. Deci, de plano, validitatea nu este pusa sub semnul întrebării, după cum, de plano, aceste clauze nu sunt decât convenții, nu sunt decât contracte, ceea ce face ca art. 1356, care se referă la anunțuri, să se refere nu atât la clauze, direct, ci fie, pur și simplu, la atenționări sau la clauze care sunt deja încheiate. Din punctul acest de vedere, alin. (1) este ușor bizar. „Un anunț”, ne spune art. 1356, „care exclude sau limitează răspunderea contractuală, indiferent dacă este adus ori nu la cunoștința publicului, nu are niciun efect decât dacă acela care îl invocă face dovada că cel prejudiciat cunoștea existența anunțului la momentul încheierii contractului”. Prin forța lucrului, acest anunț trebuia să fie cuprins într-un contract. Prin forța lucrului, încheierea unui contract presupune citirea clauzelor, de unde rezultă că anunțul nu se referă atât la cocontractant, ci, eventual, la terți, pentru că, altfel, textul nu ar avea sens. Din punct de vedere practic, eu i-am găsit o aplicație limitată, unde este foarte greu de determinat contractul, unde există anunțuri de nerăspundere, gen, cum le spune, mall-uri, parcările din marile suprafețe comerciale, care au tot felul de anunțuri privid degrevarea de răspundere a celui care administrează magazinul sau parcarea, atenționând că el nu răspunde pentru obiectele furate, pentru pricinuite mijlocului de transport. Aici, discuția nu este centrată pe, cum să zic eu, pe anunț și pe efectle anunțului, ci pe tipul de răspundere și jurisprudența franceză consideră că este o răsăundere contractuală, dar nu se înțelege om cu persoană când este determinat care este contractul sau care este natura contractului neexecutat. Este evident că este vorba despre o înțelegere presupusă, a clientului cu magazinul care administrează și parcarea și, de aici, se poate deduce că, în fond, anunțul, face publică o clauză contractuală. Interpretat așa, art. 1356 se aplică nu numai la terți, ci, pur și simplu, poate să fie nimic altceva decât o reiterare a unei dispoziții convenționale. În toate cazurile, însă, anunțurile relative la răspundere, când se referă la o parte a contractului neexecuat, chiar dacă au o formă unilaterală sau par a duce cu gândul la un act unilateral, ele nu sunt decât semne, forme de manifestare, de exteriorizare a unor clauze, a unor convenții privind răspunderea. Mai interesant sau mai dificil, aici, ar fi de văzut care este soarta anunțului în materie de răspundere delictuală, de genul anunțului „Câine rău! Stăpân și mai rău! Nu intrați!”. Deci, aici, este clar că nu este o răspundere contractuală. Dacă vrei să intri undeva, te avertizează că este un animal de pază, care este fioros, te avertizează că poate să fie încercuită proprietatea cu un gard electric ș.a.m.d.. Acest anunț cred că trebuie foarte bine circumstanțiat de la speță la speță, pentru a i se determina conținutul și, respectiv, efectul pe care poate să îl aibă asupra obligației de reparație. În niciun caz, anunțul acesta, care, de data aceasta, este un act unilateral sau este semnul unui act unilateral anterior, nu intră sub pălăria clauzelor privind răspunderea ori repsonsabilitatea civilă, de natură contractuală. Spuneam că este câștigată valoarea de principiu a validității clauzelor de nerăspundere. Cu toate acestea, există foarte multe semne de întrebare, care se pot ridica, în funcție de tipul concret, pentru că clauza de nerăspundere nu este decât o sintagmă care, practic, acoperă două mari categorii de convenții asupra răspunderii. Prima poate să se refere – și este mai rar, în practică, întâlnită – la agravarea răspunderii. În cea de-a doua, sunt clauzele de atenuare până la desființarea propriu-zisă a răspunderii. Pentru clauzele de agravare a răspunderii, seamănă foarte mult dicuția sau, ca să prescurtez, am putea să considerăm că clauza penală, în condițiile în care – și ea, de lege lata, trebuie să fie superioară prejudiciului propriu-zis – va fi superioară acestui prejudiciu, poate să fie o clauză de agravare. Vreau să observ că clauzele de agravare au un element comun cu cele de atenuare a răspunderii – rup, pur și simplu, egalitatea. Nu sunt clauze care să păstreze, așa cum am putea să credem, vreo idee de echitate și nu transformă contractul într-un instrument de echitate. Aici, este vorba despre rupturi. În materie de clauze asupra răspunderii, tot timpul o ruptură între un avantajat și un dezavantajat. Speța pe care a spus-o colegul meu, Ionuț, mai devreme, poate să funcționeze sau poate să aibă un efect paradoxal, aș spune, un efect accesoriu, de diminuare. Ați putea să spuneți: „Cum? Este o contradicție în termeni!”. Din capul locului, clauzele penale sunt considerate sau ar trebuie să fie considerate clauze de agravare, dar pot să aibă efecte de atenuare a răspunderii. Atât timp cât se respectă litera și sensul fundamental al clauzei penale, ea nu poate să fie decât o clauză de agravare, pentru că, altfel, nu are niciun fel de noimă juridică. În speța pe care a spus-o colegul meu – și  asemenea spețe se pot regăsi nu numai în practica noastră, ci și, în special, în cea franceză –, există situații în care se invocă clauza penală pentru a se plăti cuantumul reparației de acolo, pentru a se evita, în fond, o răspundere de tip delictual, care duce către pagube de acoperit mult mai mari decât prejudiciul stabilit contractual, prin clauză. În speța pe care a amintit-o colegul nostru, erau două parcele, una de 8 ha, iar cealaltă, de 2 ha, iar contractul de antrepriză privea cele 2 ha, de fapt, și exploatările trebuia să fie în legătură cu cele 2 ha. În speță, însă, contractul a fost, pur și simplu, un pretext pentru antreprenor, de a intra pe cele 10 ha și, de fapt, el a început lucrările de decopertare pe 8 ha, care nu făceau obiectul material al contractului în discuție. Invocarea, în speță, a clauzei penale, ar fi produs un efect paradoxal, pentru că, pur și simplu, cuantumul prevăzut în clauză era cu mult mai mic decât daunele-interese calculate în urma prejudiciului produs de antreprenor, prin decopertarea celor 8 ha. Deci, iată că, în principiu, și noima clauzei de agravare, care este clauza penală, poate să fie de o modificare a obligației debitorului de reparație, în sensul creșterii cuantumului patrimonial al obligației. Dar, din punct de vedere tehnic, poate să fie manipulată această clauză penală, să ducă la o atenuare. Regula non-cumulului cred că, dacă ea este admisă, face imposibilă această alternanță și această invocare de către antreprenor, în speță, a clauzei penale. Deci, pur și simplu, va fi obligat să răspundă delictual pentru ceea ce s-a întâmplat pe suprafața de 8 ha și contractual, pentru suprafața de 2 ha, pentru că obligațiile asumate de antreprenor se refereau la cele 2 ha, nu la cele 8 ha. Atunci, această diferență pe care o putem stabili între cele două tipuri de răspundere face, pur și simplu, ca, în discuție, să nu rămână decât răspunderea delictuală. Clauzele de agravare, în general, sunt posibile, dar, practic, sunt foarte puțin practicate, pentru că, de obicei, există o sinonimie forțată între clauzele asupra răspunderii și clauzele de atenuare ori de reducere. Și, aici, se merge, pur și simplu, până la clauze de non-răspundere, în sensul că este o sinonimie indusă, că cine vorbește asupra răsăunderii, fără niciun temei neapărat tehnic sau de lege lata. Cine vorbește despre clauze asupra răspunderii se gândește automat în sensul acesta, că este vorba despre o atenuare a răspunderii, o atenuare care poate să ducă, pur și simplu, până la dispariția răspunderii. Clauza de atenuare ori de reducere a răspunderii sau clauzele acestea modifică obligația debitorului de reparație, în sensul că o coboară sub prejudiciul real, pe care putem să îl calculăm în speță. Părțile convin, în fond, să creeze un beneficiu, un dezechilibru ab initio între ele, în cazul în care inexecutarea se produce. Acest dezechilibru este fundamental de explicat, pentru că, altfel, nu se poate admite în sine validitatea clauzelor de atenuare. Se pot găsi mai multe explicații. părerea mea este că clauzele de atenuare modifică condițiile răspunderii – unele dintre ele –, iar unele dintre ele funcționează numai ca elemente de determinare, de modificare a cuantumului prejudiciului. Condițiile răsăunderii, în general, ca și regulile care guvernează prejudiiciul, nu ar trebui să fie considerate de ordine publică și, pe cale de consecință, orice fel de acord, chiar dezechilibrat, este, de principiu, de lege lata, de admis că ar produce efecte juridice. din punctul acesta de vedere, ar trebui să facem, totuși, distincție între clauzele de non-răspundere propriu-zise și clauzele de limitare a obligației de reparație. Clauzele de non-răspundere sunt considerate clauze de iresponsabilitate, adevărate privilegii, care duc la exonerarea totală a celui care nu își execută obligația. Aici, din punctul de vedere al teoriei contractului, se ridică o problemă legată de cauza contractului, dacă aceste clauze de nerăspundere nu ar afecta, pur și simplu, ființa sau valoarea contractului de act, pentru că ar submina, pur și simplu, cauza contractului, din moment ce una dintre părți ar putea, pur și simplu, să nu execute și să fie nepedepsită, executarea silită fiind, pur și simplu, înlăturată din discuție. Pe de altă parte, o altă viziune ar putea să ducă direct către obligația neexecutată, obligație neexecutată care ar fi asortată sau pendinte de o clauză de non-răspundere ar putea să fie consderată ca fiind sub o condiție pur potestativă din partea debitorului care nu se mai obligă, de fapt, decât în formă la executarea unei anumite prestații. Aceste două idei au fost și două mari contraargumente la considerarea, de plano, ca valide, a clauzelor de non-răspundere, spunându-se că, în definitiv, clauzele de nonărăspundree ar duce în neant contractul cu sine. Cred că aici putem să sesizăm care este diferența între răspundree și contract. Deși este vorba despre răspundere contractuală, contractul este, să zic, cartezian, rațional și are o structură care este comandată legal – fostul art. 948, astăzi, este 1167 sau cât este. Elementele constitutive ale oricărui act juridic sunt de ordine publică. Nu același lucru se poate spune despre elementele constitutive ale răspunderii, inclusiv că răspunderea aceasta ar fi contractuală. V-am dat, la început, un exemplu, că, de fapt, culpa este prezumată, prejudiciul poate să fie, pur și simplu, pus sub semnul întrebării, raportul de conexitate știm cu toții că, de fapt, se prezumă în fiecare speță și, atunci, rămâne, în materie de răspundere ce? Cererea – nu ceri, nu ți se dă!

Valeriu Stoica: Cere și ți se va da!

Paul Vasilescu: Da, cere și ți se va da, pentru că nu este vina acelui care cere, știți cum se pune, este vina celui care dă, în fond.

Valeriu Stoica: Mai sunt niște condiții, totuși, chiar și în Evanghelia după Ioan!

Paul Vascilescu: Da, nu este vorba numai de cerere! Exagerez, ca să subliniez că, în fond, există o diferență între constituirea teoriei impreviziunii și a contractului, care este o chestiune carteziană și care, de lege lata, corespunde într-o ordine publică și construirea regulilor de responsabilitate, care nu sunt atât de carteziene, sunt circumstanțiate și sunt circumstanțiabile. Și acesta este marele meu reproș la acest număr mare de articole din Codul civil, în materia răspunderii, ar trebui să fie lăsată jurisprudența. jurisprudența vede, distinge și ne poate orienta. De aceea, de fapt, art. 998-1003 au fost suficiente articole în vechiul Cod, ca să ne putem descurca din punct de vedere practic. Această diferență care este între contract și răspundere, din punct de vedere normativ, din punct de vedere al viziunii despre cele două instituții, că sunt două instituții complet distincte, cu funcții diferite și cu norme de aplicat absolut diferite, face ca clauzele de non-răspundere, care ar trebui să fie respinse din punct de vedere al logicii contractului, să fie admisibile din punct de vedere al logicii răspunderii. Așa, intră, de fapt, în fibrilație răspunderea contractuală, pentru că răspunderea contractuală ar înceta în momentul în care, de fapt, nu ar mai fi contract, nu s-ar mai discuta, dar răspunderea contractuală nu încetează, totuși, la momentul în care nu sunt îndeplinite toate condițiile răspunderii delictuale. Al doilea voleu, a doua variantă pentru clauzele de atenuare ar fi clauzele de limitare și mă voi limita, voi pune și eu frână foarte brusc, că am impresia că mai sunt și alte elemente de discutat. Vreau să atrag atenția asupra a două chestiuni – clauzele de limitare a reparației. Clauzele de limitare a răspunderii sunt, de fapt, clauze care reduc cuantumul obligației debitorului ținut la reparație, între anumite limite, anterior stablite, adică odată cu încheierea contractului a cărui neexecutare se va pune la un moment dat. Este un fel de clauză penală pe invers, este un fel de antipod al clauzei penale, care nu prevede o agravare, ci, pur și simplu, o atenuare, fără să ștearcă încă răspunderea. Este de observat aici, în primul rând, că condițiile răspunderii civile trebuie respectate, condițiile răspunderii civile delictuale trebuie puse în funcție. Ce nu este pus în funcție sunt regulile de stabilire a prejudiciului, pentru că acestea au fost deja stabilite, în anumite condiții, la încheierea contractului, și se discută, pur și simplu, despre prejudiciu și despre cuantumul lui. Aceste clazue nu limitează decât sarcina patrimonială a debitorului. În rest, pur și simplu, nu este niciun fel de modificare. Aici, și numai vreau să vă semnalez, în special în practica franceză, a existat o distincție și o discuție un pic nebuloasă, ca orice discuție despre răspundere, deci, dacă vrei să nu înțelegi și să înțelegi ceva, în același timp, trebuie studiată răspunderea. Ce era nebulos este că s-a încercat să se admită, să se găsească o explicație a validității clauzelor de atenuare. Deci, dacă nu cauți o expicație, este validă clauza, pentru că pleci de la ideea de contract și libertatea contractuală permite o asemenea clauză care limitează obligația de reparație a debitorului. Dacă mergi dispre versantul răspunderii, te lovești de prejudiciu și de principiul reparării integrale și, atunci, automat, a venit problema: „Domne, principiul acesta – care este natura lui?”. Există inclusiv o decizie dată prin 1998-1999, de Curtea de Casație Franceză, care spune în felul următor – există principiu reparației în natură, evident, principiul acesta este de ordine publică, dacă este vorba despre o răspundere delictuală și este de ordine privată și părțile pot să dispună cum vor de prejudiciu, dacă răspunderea este contractuală. Este foarte interesantă această explicatie. La prima vedere, nu pare interesantă, pare altfel, numai că interesant cred că este că, din punctul de vedere al răspunderii delictuale sau dacă ne plasăm acolo, este evident că reparația integrală este o chestie de etică, care se bazează pe celelalte principii care susțin răspunderea delictuală, în timp ce, în materie de răspundere contractuală, se dă întâietate libertății contractuale, punându-se în retragere sau împingând într-un colț principiile răspunderii generale, principiile răspunderii contractuale, în special, considerându-se că, în fond, ordinea publică nu interesează atât de mult prejudiciul cât interesează ordinea publică libertatea contractuală. Mai degrabă, apărăm libertatea contractuală decât să susținem că prejudiciul în materie de răspundere contractuală este o chestiune de ordine publică. Vrea în încheiere, că va trebui să mă opresc, să punctez doar câteva chestiuni relative la Codul civil, cu limitările aduse acestor clauze. Prima aserțiune pe care am făcut-o este că clauzele asupra răspunderii sunt valide, validitatea este de principiu, dar aceasta nu înseamnă că, dincolo de clasificări, în toate cazurile, putem să aplicăm, în materie de răspundere contractuală, orice tip de clauză, în sensul că există anumite limitări. Am să amintesc câteva limitări care fac, aș zice eu, funcția de agent de circulație, în sensul că indică pe ce bandă să circuli, în funcție de tipul de conract, de act juridic ori de situație. Există limitări legale ale clauzelor de non-răspundere. Există situații pe care legea le face în așa fel, încât să exculdă anumite tipuri de clauză. Există limitări legale, cum spuneam, cele în materia dreptul consumației. În materia dreptului consumației, este foarte simplu sau foarte pericuos să ajungă imediat la concluzia că o clauză de nerăspundere este, de fapt, o clauză dezechilibrată, produce un dezechilibru semnificativ, ne spune legea. Pe cale de consecință, este o clauză abuzivă, este nulă și, de fapt, concluzia ar fi că dreptul consumației nu ar fi de plano compatibil cu această amenajare a răspunderii de natură contractuală. Dreptul concurenței și, în special, în lumina reglementărilor care există la nivelul Uniunii Europene, ar putea să dispună sau să aibă norme care să facă imposibilă aplicarea unor clauze privind răspunderea, pentru că ar modifica, ar falsifica sau ar denatura nepermis raporturile de concurență pe piață. În Codul civil, există, chiar în art. 1355 alin. (3), o limitare: „Răspunderea pentru prejudicii cauzate integrității fizice sau psihice ori sănătății nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condițiile legii”. Deci, cum să zic eu, textul este un fel de Scheherezada, deși sunt numai câteva cuvinte, se poate discuta la infinit și cel mai mult se poate discuta despre ce înseamnă „în condițiile legii”. În condițiile cărei legi? Legea aceasta, alte legi? Eu la studenți le dau exemplu cursurile, concursurile de kick-boxing, boxing, MMA ș.a.m.d., în care oamenii se bat, își sparg capetele pe baza unui contract și se antrenează, luând bătaie în mod serios, dar se produc daune asupra fizicului, uneori, asupra psihicului. Un K.O. este considerat o comoție cerebrală care presupune întreruperea antrenamentului cel puțin 6 luni, cu repetarea unor analize medicale. Este un set de analize care se fac în momentul în care ești inconștient și, după aceea, se repetă. Deci, sunt niște traume, cu sau fără ghilimele, fizice, care se desfășoară în cadru „reglementat”, adică contractual. Întrebarea mea este: Am putea să facem analogie din materia transportului, de unde s-a născut, de fapt, teoria despre obligația de securitate a persoanei, cu luptele organizate sau cu sporturile de contact, cu artele mațiale. Cert este că textul art. 1355 alin. (3) a vrut să înlăture, pur și simpu, un mecanicism sau un efect mecanic, automat, care să fie consecința unei clauze. Trebuie filtra și, pur și simplu, analizat în discuție dacă clauza funcționează, ceea ce nu este tot timpul foarte facil de rezolvat. Mai există interdicție sau nuanțări, în materie de vânzare, este vorba despre răspunderea pentru evicțiune pentru faptul propriu – art. 1696-1698 și, mai ales, art. 1699. Deci, se poate, după cum știți, ca această răspundere pentru evicțiune să fie atenuată, modificată, dar nu se poate o exonerare totală, atunci când evicțiunea provine din faptul vânzătorului. Acest exemplu duce cu gândul la cauză, la efecte și la analiza subiectivă. În materie de transport, art. 1959-1991 sunt articole pe care putem să le luăm în considerare ca un cadru de lege lata, care împrejmuiește și determină sensul clauzelor de nerăspundere. Au mai fost, și cu aceasta mă opresc, au mai fost discuții în ceea ce privește criteriile folosite pentru cenzurarea clauzelor în materie de răspundere contractuală. Analiza clauzelor și a obligațiilor esențiale, convenționale cred că este foarte importantă, pentru că exonerarea de răspundere pentru neexecutarea unei obligații esențiale duce cu gândul la neangajare juridică, adică este, mutatis mutandis, același lucru cu evicțiunea, așa cum am spus. Au fost discuții jurisprudențiale în legătură cu repararea prejudiciului, dacă el are valoare sau nu de ordine publică și cu obligația de securitate – cum putem să înțelegem și să extindem obligația de securitate pentru persoanele fizice, evident, și pentru atingeri aduse la integritatea lor fizică sau psihică, în condițiile în care obligația esențială nu avea niciun fel de legătură cu persoana fizică. Controlul judiciar al clauzelor poate să folosească aceste criterii pe care le-am amintit, iar sancțiunea tipică, ca la orice clauzză care nu respectă ceea ce trebuia respectat la momentul încheierii sale, este nulitatea. Eu am să mă opresc aici! Mulțumesc frumos!

Valeriu Stoica: Și eu aș zice că ar trebui și chiar te-ai oprit! Misiunea moderatorului este ingrată. Nu știu ce trebuie să controleze – timpul sau intervenienții sau speech-urile – așa încât optez pentru a doua variantă, Ionuț, și o să te rog ca, în cinci minute, ceea ce mai aveai de spus, ca să dăm și răgaz pentru câteva întrebări și, după aceea, să dăm și răgaz pentru masa de prânz, întrucât deja simt în sală o neliniște mare și nu aș vrea să se transforme în revoltă.

Ionuț Popa: Vă mulțumesc! O să încerc să mă rezum la cinci minute, să răspund la prima întrebare pe care am adresat-o când am vorbit despre relativitatea criteriului răspunderii și, totodată, unei întrebări venite din partea dumneavoastră. Există aici un subiect care sună cam așa: „Care este natura juridică a răspunderii pentru daune”, așa sună, „subsecvent rezoluțiunii/rezilierii contractului? Consecințele juridice ale calificării”. De fapt, eu, la prima întrebare – „Unde începe și unde se termină răspunderea bazată pe un contract?” –, voiam să disting între dreptul restituirilor și răspunderea contractuală propriu-zisă. Cred că, în limbajul comun, această distincție nu este foarte strict subliniată, vorbindu-se, generic, de daune-interese, deși, în realitate, nu este vorba despre răspundere contractuală, ci este vorba despre restituire, instituții care sunt reglementate diferit. Cred că, pentru a lămuri cele două aspecte, trebuie să ne întoarcem la principii și paranteza de trei minute, legată de principii, mă obligă să trimit la un studiu publicat în 1936, care a avut o influență decisivă în dreptul comparat și mulți nu și-ar putea imagina, dar s-a făcut simțit și în noile coduri europene. Este o lucrare a lui Lon Fuller și a studentului său, William Perdue, legată de interesul ocrotit prin daunele-interese pe care instanța le acordă. În clasificările sugerate de cei doi autori, sunt promovate trei criterii și tot atâtea interese ocrotite de daunele-interese furnizate de aceste trei criterii. Primul este așa-zisul „restitution interest”, criteriul „interesului restituirii”, care ne spune că, odată încheiat contractul, creditorul a încredințat debitorului o anumită valoare, pentru care nu a primit în schimb ce aștepta – executarea. Prin urmare, interesul primar al creditorului este acela de a vedea acoperită pierderea generată de neexecutare. De fapt, acest criteriu, „restitution interest” se referă chiar la dreptul restituirilor. Este interesul protejat de art. 1635 și următoarele din Codul civil, care, practic, stabilesc regulile subsecvente desființării unui contract, fie că aceasta se întâmplă prin rezoluțiune sau ca urmare a unei alte cauze de încetare a contractului. Al doilea criteriu este, după cei doi autori, „reliance interest” sau criteriul „încrederii legitime” i-am spune noi. și el pornește de la premisa că creditorul are interesul să îi fie reparat prejudiciul generat de faptul că și-a schimbat poziția, a neglijat, implicându-se într-un contract care nu a mai fost executat de debitor, alte oportunități contractuale, în considerarea convenției pe care abia a încheiat-o. Ca urmare, spun cei doi autori, creditorul, prin daune-interese, trebuie să fie pus într-o poziție pe cât se poate de identică celei în care s-ar fi aflat dacă nu s-ar fi încheiat ocntractul sau într-o poziție similară celi anterioare încheierii contractului. În realitate, sunt sigur că ați găsit în doctrina noastră de specialitate numeroase ipoteze în care acea restitutio in integrum asimila această teză, spunând că, în repunerea în situația anterioară, între altele, interesul primar trebuie ocrotit de dreptul restituirilor. În fine, al treilea criteriu este cel al „așteptării legitime”, așa-zisul „expectation interest”. Acest criteriu ne spune că creditorul trebuie să fie pus într-o situație similară celei în care contractul ar fi fost pe deplin executat. În realitate, avem de-a face aici cu criteriul executării și el descrie,d e fapt, un summum, între criteriul A, cel al restituirii, și despăgubirile pentru neexecutarea propriu-zisă. Prin urmare, neliniștea pe care ne-o provoacă terminologia aceasta indistinct folosită, de daune-interese, este dată de faptul că nu ne raportăm corect la criteriile care presupun ocrotirea unui interes sau al altui interes. Ceea ce vreau să spun este că, de exemplu, dacă avem de-a face cu o rezoluțiune generată de ipoteza viciilor acsunse, avem de-a face cu al treilea criteriu, atunci când viciile au fost ascunse cu viclenie și vânzătoru a fost de rea-credință, ca să particularizez și avem de-a face doar cu o restituire – criteriul A – atunci când viciile au fost ascunse fără viclenie. Așadar, dacă viciile au fost ascunse cu viclenie – răspundere contractuală –, dacă vânzătorul nu a fost de rea-credință, avem de-a face doar cu criteriul restituirii. Prin urmare, continuând angajamentul meu în linia aceasta, cred că clasificarea pe care am făcut-o atrage câteva consecințe cu privire la noțiunea de „ neexecutare justificată”, despre care a vorbit domnul profesor Valeriu Stoica. Convingerea mea este că, în actualul Cod civil, expresia folosită de art. 1516 alin. (2), de art. 1350 alin. (2), care este doar de neexecutare justificată, trebuia păstrată și în art. 1530, care, după părerea mea, din eroare, alătură sintagma „sau, după caz, culpabile a obligației”. Părerea mea este că soluția oferită deja de Codul civil Quebec, la care legiuitorul român a adăugat „sau, după caz, culpabile a obligației”, era suficientă și că, în realitate, principiul vinovăției domină răsăunderea contractuală. Acolo unde nu este vinovăție, nu avem de-a face cu criteriul trei, dintre cele trei menționate de mine și putem avea de-a face doar cu criteriul unu, cel al restituirii. Singura reală deviere de la această regulă o găsim în ipoteza evicțiunii, unde, îndepărtându-se de la cele trei criterii, legiuitorul acordă daune-interese și pentru ipotezele în care vânzătorul nu este de rea-credință sau nu este vinovat de cauza de evicțiune. În rest, rincipiul este de urmat și, simplificându-l, vinovăția trebuie să fie o condiție esențială a răspunderii contractuale. Deci, eu cred că nu există o zonă gri între neexecutarea fără justificare și neexecutarea justificată și că, în realitate, dacă avem neexecutare fără justificare, avem vinovăție și exemplele pot continua, dar trebuie să mă abțin, că nu mai este timp. Să răspund și la ultima întrebare!

Valeriu Stoica: Mai scurt!

Ionuț Popa: Da, va fi mult mai scurt! Întrebarea sună cam așa: „Poate fi încheiat un contract de vânzare sau ipotecă a unui imobil, dacă, la data la care ar urma să se încheie contractul, cel care urmează să vândă sau să ipotecheze nu figurează ca proprietar înscris în Partea a II-a a Cărții Funciare, însă, în aceeași parte, este notată existența unei hotărâri judecătorești definitive, prin care cel care urmează să vândă sau ipotecheze a obținut câștig de cauză, în raport cu cel care figurează încă în calitatea de proprietar tabular?”. Deci, în esență, întrebarea se referă la ipoteza în care avem de-a face cu o hotărâre judecătorească definitivă, care recunoaște dreptul de proprietate și care este doar notată în cartea funciară. Cumva, mi se pare că ipoteza nu este de luat în calcul, pentru că o hotărâre judecătorească de acest tip, definitivă, după regulile noului Cod de procedură civilă, se întabulează, adică dreptul de proprietate dobândit prin hotărârea judecătorească trebuie întabulat în cartea funciară și, atunci, toată discuția este înlăturată din start. Presupunând că un birou de carte funciară face doar o notare a unei asemenea hotărâri, trebuie să ne punem întrebarea dacă un notar este dispus să autentifice un asemenea act, adică să facă o înstrăinare, o vânzare, în pofida faptului că dreptul dispunătorului nu este înscris în cartea funciară. Părerea mea este că ar trebui să se abțină, trebuie să îi îndrume pe oameni să își înscrie mai întâi dreptul de proprietate în cartea funciară. Cred că art. 887 alin. (3) Cod civil este relevant pentru soluția aceasta. El spune că, mă rog, în cazurile prevăzute la alin. (1), titularul drepturilor astfel dobândite – este vorba despre ipoteza dobândirii unor drepturi reale fără înscriere, hotărârea judecătorească fiind unul dintre aceste cazuri – nu va putea dispune de drepturi decât după ce s-a făcut înscrierea. Bun, mergând și mai departe și presupunând că notarul neglijează și prevederile din Legea cadastrului, care îi impun să aibă un extras de autentificare cu, aceasta trebuie să deducem, dreptul supus actului de înstrăinare înscris în cartea funciară. Presupunând că neglijează și el aceste prevederi și încheie un asemenea act, el trebuie, totuși, considerat valid ca act de înstrăinare și, la urma umrei, vom fi în ipoteza prevăzută la art. 894, care vorbește despre înscrierea drepturilor reale, în cazul actelor juridice succesive. Practic, biroul de cartea funciară va trebui să înscrie hotărârea judecătorească și, după aceea, actul notarului, care l-a încheiat, așa, în lipsa unui extras de autentificare pe numele vânzătorului, să zicem. S-ar putea să nu fi prins sensul real al întrebării.

Valeriu Stoica: Ai prins mai multe sensuri și ai încercat să răspunzi la ele. Dacă mai sunt și altele, o să vedem dacă se vor mai pune întrebări. Mai este o întrebare la care răspunde Paul Vasilescu.

Paul Vasilescu: Da, mai este! Îl rog pe Bogdan, dacă poate să afișezi art. 1249, ca să nu mai stau să citesc. În legătură cu alin. (2) de la textul acesta, există o întrebare, pe care, recunosc, nu am înțeles-o întru totul. De pildă, textul acestui articol va fi aplicabil și în alte situații în care, deși nu se solicită executarea, se tinde spre sancționarea unei neexecutări? Este ușor confuză întrebarea sau putea să îmi dea mie apă la moară, dacă este o diferență între neexecutare și prejudiciu. Eu cred că art. 1249 alin. (2) instituie ceea ce de mult se știe, anume că este că este vorba despre prescriptibilitatea anulabilității sau acțiunii în constatarea nulității relative. Acțiunea aceasta este prescriptibilă, în termenul general, evident, de prescripție extinctivă, în timp ce excepția este imprescriptibilă, poți să o invoci oricând. De asemenea, cred că mult mai interesant decât să răspunzi propriu-zis la întrebare este să facem conexiunea între art. 1249 alin. (2) și art. 1223, care instituie o situație de excepție în materie de leziune. Acolo, o să observă că se revine la ceea ce s-a susținut anterior Codului civil actual, anume că și acțiunea este prescriptibilă, și excepția. Propriu-zis, atât aș avea de spus aici, fără să mai facem teoria chibritului. Mulțumesc!

Valeriu Stoica: Dacă sunt întrebări…dacă foamea nu este atât de mare, încât să vă inhibe pofta de întrebări sau dacă pofta de măncare nu este mai mare decât pofta de a întreba? Da, totuși, văd acolo, cineva dorește să pună o întrebare, ceea ce înseamnă că cele două pofte se află încă într-un raport optim pentru pofta de a întreba!

Intervenient: Da, Cristian Morar este numele meu! Vă mărturisesc că am urmărit cu foarte mare interes prezentările dumneavoastră. În primul rând, că au fost foarte interesante, dar, în al doilea rând, pentru că, recent, am avut de soluționat o speță în care s-a pus problema atât a dreptului de opțiune între cele două răspunderi, cât și a clauzelor de nerăspundere și aș fi foarte bucuros să cunosc opinia dumneavostră pe un aspect. În cadrul unui show de televiziune care se ocupa cu dansul, unul dintre participanți a suferit un accident la repetiții, în urma căruia a avut o problemă la picior, a necesitat recuperare de 6-7 luni, a fost o intensitate destul de mare. Problema a fost dacă mergem pe răspundere contractuală sau delictuală. Reclamantul a mers pe răspundere contractuală, eu, pe art. 22 alin. (2), având în vedere că nu m-a limitat la un temei de drept, am schimbat temeiul și am soluționat speța pe răspundere delictuală.

Valeriu Stoica: Instanța a acceptat?

Intervenient: Eu am fost instanța!

Valeriu Stoica: N-am băgat de seamă că sunteți chiar instanța!

Intervenient: Între părți, a existat un contract. Postul de televiziune era obligat să le asigure recuzita participanților. Pentru un dans mai special, a pus a dispoziție niște papuci mai speciali, participanții au văzut că alunecă cu papucii respectivi, i-au adus la cunoștință postului de televiziune, organizatorului. El nu a nicio măsură și, ca o consecință a acestui fapt, a avut loc accidentul respectiv. Conform contractului, postul de televiziune era obligat să respecte regulamentul, având, astfel, obligația de a asigura recuzita. El, practic, a asigurat-o, dar nu a luat toate măsurile. Deși i s-a adus la cunoștință că există o problemă, nu a luat nicio măsură în sensul acesta. Reclamantul a spus: „Domne, e o răspundere contractuală, nu și-a respectat o simplă obligație!”. Evident că era și o clauză de nerăspundere, pe care am înlăturat-o. Am mers prima dată pe clauze neuzuale. Am spus că, chiar dacă nu ar fi o clauză neuzuală, anunțul de acceptare a unui risc, prin el însăși, nu echivalează cu renunțarea la dreptul de a solicita recuperarea prejudiciilor și, chiar dacă nu am aplica dispozițiile acestea, oricum, suntem pe prejudiciu cauzat integrității corporale și sănătății și avem derogare legală. Dar, strict pe art. 1530, care pare să ne limiteze răspunderea contractuală la prejudiciile care sunt directe și necesare neexecutării contractului, nu la orice prejudicii născute în legătură cu executarea contractului. Pratic, fapta ilicită a constat în nerespectarea de către prestator a obligației de a se asigura că participanții au toate mijloacele necsare pentru a efectua activitatea. Vi se pare că este de răspundere contractuală sau de răspundere delictuală? Mulțumesc!

Valeriu Stoica: Ce ordine doriți?

Bogdan Dumitrache: Apelul s-a soluționat?

Ionuț Popa: Păi, întrebarea dumneavoastră nu face decât să îmi confirme relativitatea criteriului, pentru că este posibil ca instanța de apel să spună că este cu totul altfel decât ați zis dumneavoastră. Soluția mea este că, în cazul de față, avem de-a face cu o neexecutare conexă obiectului principal al contractului. Regulamentul cu pricina implică anumite obligați care pot fi absorbite de câmpul contractual. Credeți că nu? Eu sunt tentat să spun că da și că, cumva, există o suprapunere între neexecutarea contractuală și o obligație generală de protecție. Dacă am fi în dreptul german, ar fi foarte simplu. Acestea s-ar numi daune-interese nebenleistung, alături de neexecutarea principală sau conexe neexecutării principale, și ar fi vorba despre neexecutare pur contractuală. În dreptul nostru, cred că ar trebui să primeze exigența protejării interesului victimei – nu vreau să dau o conotație socială, în niciun caz, ipotezei –, dar, în orice caz, cred că ar trebui să prevaleze și ideii că, la urma urmei, dacă un terț ar fi putut fi în locul victimei și ar fi pățit același lucru, înseamnă că etalonul contractual nu se aplică. Funcționează acest etalon în speța dumneavoastră? Nu mi-am dat seama exact dacă funcționează. Eu aș aplica acest etalon. Pe de altă parte, cred că eliminarea cauzei de nerăspundere ați făcut-o cât se poate de corect, dacă v-ați folosit de art. 1202-1203, cel cu clauzele neuzuale.

Bogdan Dumitrache: Aveți o mentalitate avocațială, practic!

Ionuț Popa: Iar, în ceea ce privește utilizarea ca instrument procesual a art. 22, aceasta nu poate fi decât lăudabilă, zic eu.

Bogdan Dumitrache: Numai cineva care concura la sho-ul acela putea ajunge în situația de a i se da papucii, în sensul propriu-zis al termenului.

Valeriu Stoica: Da, în sensul de a-i utiliza, nu de a fi alungat din papuci!

Ionuț Popa: Cumva, pantofii cu pricina, recuzita i-au fost puse la dispoziție în baza unui contract, ați zis, nu?

Intervenient: Dacă ar fi să asimilăm cu o întrecere sportivă, dacă conctractul ar reglementa modalitatea în care va avea loc întrecerea, lupta MMA sau orice ațti spus dumneavoastră. Dar prejudiciul s-a născut în urma unei fapte ce a avut loc în legătură cu activitatea respectivă, în legătură cu executarea contractului.

Ionuț Popa: Da, dar eu cred că nu doar în legătură cu, ci privește o obligație contractuală, chiar dacă nu este o obligație expresă, nu? Adică acel contract implica și punerea la dispoziție a recuzitei.

Intervenient: Dar, dacă aș fi avut, spre exemplu, un alpinist, chemat să facă o anumită lucrare, este clar că, în temeiul contractului de muncă, angajatorul era oligat să îi pună la dispoziție cască, frânghie. Să zicem că nu i-au fost suficiente aceste mijloace, s-a rupt frânghia, a căzut și a decedat. Practic, ar fi aceeași situație sau aproximativ aceeași situație și ar trebui să mergem tot pe răspundere contractuală?

Ionuț Popa: Păi, aș putea să spun că nu sunt identice situațiile. Eu nu le văd ca identice.

Intervenient: În speța mea, i-au pus la dispoziție niște papuci, pentru a efectua o activitatea, dar, în activitatea respectivă, a alunecat și și-a rupt piciorul, iar, în cealaltă speță, i-a pus la dispoziție o frânghie, să se urce pe o clădire, să o zugrăvească, n-a fost bună frânghia, s-a rupt și persoana respectivă a decedat. Când vorbim despre deces, ne gândim că trebuie să fie ceva grav, delictual, dar strict juridic?

Ionuț Popa: Da, strict juridic, mi se pare că, în prima ipoteză, este vorba despre o neexecutare contractuală, pentru că acel contract privind show-ul cu pricina implica punerea la dispoziție a recuzitei. Deci, ține de o obligație contractuală. Nu știu dacă, în cazul alpinistului, implica sau nu punerea la dispoziție a frânghiei. Dacă implica, atunci, din nou, putem avea de-a face cu o răsăundere contractuală.

Bogdan Dumitrache: Dacă ești alpinist, vii cu frânghia la tine, nu aștepți!

Valeriu Stoica: Dacă ești alpinist sau membru de sindicat în comunism! Dacă dorești să spui și tu ceva…

Paul Vasilescu: Doar două remarci apropo de speța înfățișată de domnul judecător. O dată, domia sa ne aduce aminte că, anterior, sub Codul vechi, un comutator între răspunderea contractuală și cea delictuală ere un tip de pagubă aparte – pagubele pe care, generic, astăzi, le numim prejudicii corporale, dacă se întâmplau, automat sau era un caz de școală în care se comuta răspunderea. Acest lucru este foarte greu de acceptt astăzi, datorită art. 1355, pe care l-am adus în discuție, în legătură cu clauzele de nerăspundere. Ar putea să fie, totuși, o analiză mai profundă decât o simplă trimitere la art. 1355. A doua remarcă pe care aș face-o este că, de fapt, dumneavoastră arătați că nu sunt îndeplinite condițiile răspunderii, adică nu este raportul de cauzalitate stabilit, în speță și, pe motivul acesta, nu puteți să stabiliți decât o răspundere delictuală, pentru că cauzalitatea specifică răspunderii contractuale nu ar fi înfățișată. Aceasta este, într-adevăr, cum ar zice francezii, un fel de astuce, o chestie foarte interesantă, care cred că trebuie analizată. Și, în al treilea rând, dar relativ la ce a spus mai mult Ionuț, la relativitatea criteriilor, este un articol absolut superb, scris acum vreo 70 ani, de Esmein, care a fost un jurist polivalent și s-a ocupat de dreptul civil, este adevărat, în mod eminent. El spune, în articolul acela și de aceasta discuția ridicată de speța spusă de domnul judecător mi-a adus aminte, „la chute dans l’escalier” – căderea în trepte s-ar traduce chestia aceasta. O remarcă are el acolo – dacă chiriașul care locuiește la etaj cade, răspunderea este contractuală. Dacă vine cineva în vizită la chiriaș, atunci, răspunderea este delictuală. Atunci, el discuta în acest articol relativitatea acestor criterii, conexiunile și raporturile de cauzalitate în materia celor două răspunderi. Apropo de dans, care poate fi la fel de pericuos ca MMA, pot să ridice aceleași întrebări. În ceea ce mă privește, nu m-aș pronunța dacă ar fi neapărat răspundere delictuală, dar aș înclina tot către răspundere contractuală, la prima vedere.

Ionuț Popa: Voiam doar să vă spun că nu sunt convins de ce v-am spus. Nu sunt sigur. Este motivul pentru care am pledat împotriva menținerii acestui principiu al non-opțiunii. De altfel, nu știu dacă știți, dar noua reformă a dreptului obligațiilor din Franța nu a prevăzut nimic în privința non-opțiunii, deși ar fi fost ocazia perfectă să o facă. Încă nu este consacrat legal și proiectul aflat pe rol, pe masa ministrului justiției implică o opțiune temperată între cele două răspunderi. Deci, până și acolo, se va renunța la acest principiu al non-opțiunii, estimez eu. Aceasta, așa, ca fapt divers. Vă mulțumesc!

Valeriu Stoica: Acestea fiind zise, încheiem această parte a zilei cu o întrebare la care nu aștept răspuns. Dacă papucii ar fi fost harem, soluția ar fi fost aceeași? Întrucât nu aștept răspuns, vă doresc poftă bună! Ne vedem peste o jumătate de oră!

 

Panel III

Valeriu Stoica: Reîncepem dezbaterile conferinței noastre și, cum spuneam mai devreme unor prieteni, ce a fost mai greu a trecut. Cei care vorbeau mult, Ionuț Popa și Paul Vasilescu deja au vorbit, așa încât, acum, or să vorbească toți cei care vor respecta pe deplin timpul acordat și nu am nicio îndoială că și domnul profesor Daniel Ghiță, și doamna profesor Irina Sferdian, vor ține seama de puterea moderatorului de a le tăia microfonul, exact ca în Parlament! Putem să începem!

Irina Sferdian: Cum doriți!

Valericu Stoica: Nu cum doresc eu. Așa, deci, doamna profesor vă rog să luați cuvântul.

Irina Sferdian: Tema pe care am ales să o supun astăzi discuției se referă la garanția ascendentă pentru evicțiune. Cunoaștem faptul că Codul civil anterior nu reglementa garanția ascendentă contra evicțiunii, însă, de-a lungul vremii, doctrina și jurisprudența au ajuns să admită această posibilitate pe care o avea un subdobânditor de a acționa împotriva vânzătorului inițial, cu care nu se află într-o relație contractuală directă. Prin urmar,e ipoteza în care se manifestă garanția ascendentă pentru evicțiune este aceea a unui lanț contractual, a unor vânzări succesive ale aceluiași bun. Temeiul juridic pentru a invoca existența unei asemenea acțiuni directe a fost destul de mult discutat în doctrina străină, mai ales. Inițial și chiar și o partea din doctrina română actuală, susțin că teoria lanțului de contracte, teoria grupului de contracte ar fi suficientă să justifice mecanismul acțiunii directe. În realitate, însă, în absența unor texte din Codul civil actual și o să fac imediat referire la ele. Este vorba despre art. 1282 alin. (2), art. 1673 și art. 1706 Cod civil. În absența unor texte care să reglementeze accesorialitatea acțiunilor care au legătură cu bunuri și care permit transmiterea lor odată cu dreptul de proprietate asupra bunului, precum și texte care prevăd expres acțiunea directă, cum este art. 1706 Cod civil, teoria grupurilor de contracte nu ar fi fost suficientă să explice mecanismul acestei garanții ascendente, motiv pentru care trebuie să vedem care este fundamentul sau dublul fundament, pentru că vom vedea că este unul și legal – cum este art. 1707, art. 1282 – și contractual, în acelați timp. Art. 1282 alin. (2) Cod civil ne spune că „drepturile, precum și, în cazurile prevăzute de lege, obligațiile contractuale în strânsă legătură cu un bun se transmit, odată cu acesta, succesorilor cu titlu particular ai părților”. Prin urmare, observăm că accesorialitatea este mecanism de transmitere a drepturilor și obligațiilor care privesc un anume bun și care evident că se manifestă și în cazul unor vânzări succesive, către succesorii cu titlu particular ai părților. Art. 1673 alin. (2) Cod civil este mult mai explicit chiar decât art. 1282 alin. (2), în sensul că, „odată cu proprietatea, cumpărătorul dobândește toate drepturile și acțiunile accesorii ce au aparținut vânzătorului”. Prin urmare, trimiterea la acțiunile accesorii care au aparținut vânzătorului este, de data aceasta, expresă și acest text, în opinia mea, chiar dacă nu ar fi existat art. 1706, care să reglementeze acțiunea directă, ar fi fost suficient să permită introducerea unei asemenea acțiuni, de către subdobânditor, împotriva ascendenților. În fine, art. 1706 Cod civil, care stipulează, expres, că „vânzătorul este obligat să garanteze contra evicțiunii, față de orice dobânditor subsecvent al bunului, fără a deosebi dacă dobândirea este cu titlu oneros sau cu titlu gratuit”. În privința obligației de garanței pentru evicțiune, s-a subliniat faptul că natura ei juridică este una obiectivă, pentru că această garanție nu este condiționată, în niciun fel, de proba culpei debitorului garanției, adică a vânzătorului direct. Datorează garanțai și vânzătorul care este de rea-credință, și vânzătorul care este de bună-credință, deci, care nu a cunoscut și nu a fost implicat, în niciun fel, în faptul evicțiunii. Singura deosebire de tratament juridic între aceștia privește cuantumul daunelor-interese, ăn sensul că doar vânzătorul de rea-credință va fi obliga să acopere cheltuielile voluptuare făcute de către cumpărător. În ceea ce privește accesorilitatea despre care am vorbit, ca mecanism de transmitere a a acțiunii în garanție, aceasta se bazează, însă, pe buna-credință a vânzătorilor care transmit garanția. Prin urmare, dacă vom considera un lanț contractual scurt, să spunem A-B-C, dar putem chiar merge mai departe, garanția pe care A o datorează lui B se transmite, pe cale de accesorialitate, odată cu dreptul de proprietate asupra bunului, la C și, apoi, la D ș.a.m.d., în cadrul lanțului contractual. Prin urmare, lanțul contractual este doar cadrul în care se manifestă, cumva, accesorialitatea garanției față de dreptul transmis, însă condiția de bază a transmiterii pe cale accesorie a garanției este buna-credință a celui care transmite garanția. Totdeauna, vânzătorul va reuși să transmită cumpărătorul garanția pe care o are împotriva autorului său numai dacă este de bună-credință, întrucât, în cazul în care se va proba faptul că a fost de rea-credință, că a cunoscut cauza evicțiunii și nu a comunicat-o cumpărătorului său, el devine ultima verigă în lanțul de vânzători succesivi, împotriva căruia se poate îndrepta cumpărătorul final cu acțiunea în garanție. Atunci când este de rea-credință, cumpărătorul, în calitatea lui de vânzător, nu mai are ce transmite cumpărătorului ulterior, pentru că el pierde dreptul la garanție. Acesta este motivul pentru care buna-credință a vânzătorilor intermediari este esențială pentru transmiterea pe bază de accesorialitate a garanției. Acest lucru ridică, cumva, un semn de întrebare în privința modului în care vom explica exact ce drepturi are ultimul cumpărător, cumpărătorul evins, în privința antecesorilorm autorilor săi, garanților săi antecesori, pentru că interpretarea pe care a dat-o, în majoritate, doctrina, în acest caz, a fost aceea că, de fapt, suntem în prezența unei garanți multiplicate. Este adevărat că garanția lui A se transmite, prin B și C sau alți vânzători intermediari, către ultimul cumpărător. În același timp, acestei garanții i se adaugă garanția pe care B o datorează către cumpărătorul său direct, către C și care se va transmite lui D și așa mai departe, tot la fel pe lanțul vânzărilor succesive. Din acest motiv, s-a considerat că ultimul cumpărător, cumpărătorul evins, poate să introducă o acțiune în garanție ascendentă, întemeindu-se pe art. 1706 Cod civil, împotriva oricăruia dintre vânzătorii anteriori. Dacă admitem caracterul obiectiv al garanției pentru evicțiune, se pune problema în ce măsură se păstrează acest caracter la nivelul fiecărui contract din lanț. Cu alte cuvinte, în ce măsură este posibil ca vânzătorii aceștia intermediari, despre care admitem că ar trebui să îndeplinească condiția de a fi de bună-credință, pentru a putea transmite garanția, ar putea să solicite scoaterea lor din proces, să invoce anterioritatea cauzei de evicțiune ce îi privește, să invoce buna lor credință și să se ia act, cumva, de calitatea lor de simpli transmițători ai garanției, în cadrul lanțului contractual, pentru a putea fi exonerați de răspundere? Au fost autori, în doctrina noastră, care au susținut că acest lucru este posibil, că vânzătorii intermediari pot face această probă și pot solicita scoaterea lor din cauză și, astfel, garanția ascendentă devine o garanție țintită, adică este o garanție, în realitate, care trebuie să se îndrepte împotriva autorului inițial, împotriva vânzătorului inițial, adică a celui care a fost de rea-credință, care a fost factorul generator de evicțiune sau care, pur și simplu, a cunoscut cauza de evicțiune și nu a comunicat-o dobânditorului său. Sigur că, pe pan probatoriu, eventuala acțiune pe care o introduce terțul, evingătorul, poate să faciliteze cumva aflarea autorului responsabil de evicțiune – se vede care este originea dreptului pe care îl invocă și se poate, probabil, afla autorul prim, vânzătorul inițial, responsabilul. Numai că acest lucru creează, pe planul consecințelor pe care o astfel de acțiune le are, efecte total diferite față de situația în care noi am admite caracterul obiectiv al acțiunii ascendente, la nivelul fiecăruia dintre vânzătorii intermediari. În acest al doilea caz, fiecare dintre vânzători ar trebui să răspundă pentru evicțiune într-un mod obiectiv, chiar dacă a fost de bună-credință, așa încât, în fața cumpărătorului, să avem un spectru mai mult sau mai puțin larg de garanți, format din toți vânzătorii din lanțul contractual și care nu ar putea să invoce anterioritatea evicțiunii, să se ia de faptul că, oricum, cauza de evicțiune se raportează, din perspectiva anteriorității, la ultimul contract și nu la contractul prin care ei au dobândit. Prin urmare, cumpărătorul ar putea foarte bine să se îndrepte împotriva aceluia dintre vânzători care a obținut un preț mai mare, care să fie foarte apropiat de prețul cu care cumpărătorul final a cumpărat bunul și, nu mai spun, să evite eventuala insolvabilitate a unuia dintre vânzătorii garanți din lanțul contractual. Dacă ne gândim la faptul că această garanție ascendentă pentru evicțiune este stipulată în considerarea intereselor cumpărătorului final, atunci, probabil că ar trebui să mergem pe această variantă, urmând ca vâznătorii intermediari să soluționeze între ei, pe calea, eventual, a regresului, ceea ce își datorează unii altora, pe baza anteiorității cauzei de evicțiune. Eset o soluție extrem de convenabilă pentru cumpărătorul final, repet, din perspectiva evitării insolvabilității vreunuia dintre vânzătorii interimari sau a eventualelor clauze de nerăspundere pentru evicțiune a unora dintre aceștia. În schimb, mecanismul subiectiv sau fundamentul subiectiv, cumva, al acțiunii în garanție ascendentă ar lăsa cumpărătorul în situația de a se raporta la doi vânzători, și anume, al vânzătorul lui direct și la vânzătorul inițial, la factorul generator al evicțiunii, dacă admitem că această simplă transmisibilitate a garanției, în realitate, nu are ca efect decât îndreptarea cțiunii cumpărătorului final împotriva primului vânzător. Problema este că, în acest caz, insolvabilitatea vânzătorului inițial va putea fi eludată doar printr-o acțiune împotriva autorului direct. Autorul direct, adică ultimul vânzător rămâne, cumva – este impropriu spus, dar, dacă ne gândim că garanția lui este una obiectivă și că el nu se poate, sub nicio formă, exonera de răspundere –, ultimul garant. Tot ceea ce nu ar putea plăti autorul inițial ar trebui să plătească ultimul vânzător. Așa se explică de ce, de pildă, și în situația în care prețul din primul contract de vânzare este un preț inferior prețului plătit de către cumpărătorul final, primul vânzător nu va putea să restituie decât prețul pe care el l-a plătit, întrucât, întotdeaun, ceea ce se transmite pe cale de accesorialitate este propria garanție. Prin urmare, el va răspunde în limitele contractului originar, așa încât diferența de preț nu ar putea fi solitată decât de la ultimul vânzător. Este greu de spus dacă ultimul vânzător se mai poate îndrepta, în regres, pentru această diferență de preț, împotriva autorilor săi. Dacă am accepta acest lucru, am ajunge ca, în final, situația ultimă a regresului să fie suportată de către primul cumpărător, în cazul în care autorul inițial, primul vânzător este insolvabil, pentru că acela nu va mai putea să își recupereze ce a plătit. Dacă admitem ca posibilă această deplasare a riscului evicțiunii în cadrul lanțului contractual, atunci, putem susține această teorie a exonerării de răspundere a vânzătorilor intermediari. Altfel, este evident clar că soluția unei acțiuni în garanție multiplicate, care îi dă posibilitatea cumpărătorului final să aleagă pe acela dintre vânzătorii intermediari împotriva căruia să se îndrepte, este mult mai convenabilă. Sigur că vom apela, probabil la garanția ascendentă or de câte ori ultimul vânzător este insolvabil sau atunci când ultimul vânzător beneficiază de clauze de nerăspundere. Presupun că situațiile în care și ultimul vânzător, și primul ar fi insolvabili, sunt extrem de rare, dar, în acest caz, cu atât mai mult, o garanție multiplicată, obiectivă la nivelul fiecărui contract din lanț ar putea satisface interesele cumpărătorului final într-o mult mai mare măsură. Deci, foarte pe scurt! Nu știu dacă v-am spus tot ceea ce am vrut să vă spun. Dacă sunt întrebări…

Valeriu Stoica: Le lăsăm la sfârșitul intervențiilor din panel. Îl rog pe domnul Daniel Ghiță să își prezinte intervenția, să vedem cât de acuale sunt problemele privind executarea obligațiilor de a face.

Daniel Ghiță: Mulțumesc, domnule profesor! Mulțumesc pentru invitație, atât dumneavostră, cât și organizatorilor! Abordând tema aleasă și încercând să găsesc, într-adevăr, aspectele actuale ale tradiționale probleme privind executarea obligației de a face, am constat că sunt elemente de continuitate, sunt elemente noi și, mai ales, putem identifica o serie de situații pe care cred eu, legiuitorul Codului civil, Codului de procedură sau în ordinea inversă nu le-a mai identificat. Desigur că, în abordarea problemei privind executarea obligației de a face, discuția ar fi trebuit să înceapă de la executarea voluntară, care, sigur, nu pune probleme deosebite, trecând prin toate opțiunile pe care legiuitorul le lasă la îndemâna creditorului, în art. 1516, și ajungând, desigur, și la problema răspunderii civile, contractuale, așa cum este conturată prin tema conferinței de față. Chiar cu riscul de a nu mă încadra, formal, desigur, pentru că legătură există, în tema conferinței, am încercat să abordez problema executării obligațiilor de a face prin prism a posibilităților puse la îndemână de legiuitor, de executare în natură, executare silită, desigur, atunci când executarea voluntară nu se realizează. În acest sens, pentru a nu uita și a evita discuțiile repetitive, am subliniat legătura cu instituțiile analizate pe ziua de azi și dezbătute și magistral, zic eu, soluționate în prezentările anterioare, și anume, legăturile modalităților, mecanismelor puse la îndemănă de Codul civil, zic eu, și de Codul de procedură civilă, pentru a obține – atunci când nu se realizează executarea voluntară – executarea silită în natură a obligațiilor de a face, legătura acestor mijloace, mecanisme, cu ceea ce s-a discuta astăzi, de exemplu, cu clauza penală, cu problemele legate de răspunderea civilă. Spuneam, pentru a puncta de la început și a nu face paranteze mai târziu, legătura, iată, a unor mecanisme de genul celor care acționează indirect, prin intermediul patrimoniul debitorului, cât timp nu se execută o obligație de a face – vom vedea de ce mă refer doar la obligația de a face, pentru că, cu privire la celelalte două categorii de obligații: a nu face și, mai ales, obligația de a da, discuțiile sunt un pic mai simple –, cu vedeta zilei, cluza penală, există. Sigur că, ab initio, precizăm că ne aflăm pe planuri diferite ale modului de punere a problemei. Am activat deja clauza penală, înseamnă că suntem într-o situație de neexecutare a unei obligații și, aici, a cumulului cu orice fel de alt mijloc sigur că nu este permis, de vreme ce am uzitat de toate mijloacele pentru a obține executarea în natură, chiar și silită și nu am avut succes. Sigur că intrăm pe tărâmul de acțiune al clauzei penale. Aceasta referitor la prezentarea domnului profesor Stoica. În prezentarea doamnei profesor Smaranda Angheni, am observat o legătură, și anume, dacă acea clauză penală este prevăzută sub forma penalităților de întârziere, penalități care, sigur, înseamnă tot o evaluare a unor daune-interese moratorii, aș putea vedea o suprapunere sau o concurență, de fapt, cu un mijloc similar și ca denumire și pe care aș propune să îl numim „penalități cominatorii”, pentru a evita, eu știu, confuziile, deși Codul de procedură civilă spune „penalități pe zi de întârziere”, acele mijloace care acționează, indirect, cu titlul de presiune asupra debitorului. În acest caz, cumulul este permis în situația în care încă uzităm de anumite mecanisme indirecte, pentru a-l determina pe debitor să execute și, în egală măsură – așa cum și art. 1516 ne dă voie și cum și art. 906 din Codul de procedură civilă, iarăți, ne spune, cu modificarea din 2014 –, că, uzitând de aceste mijloace, creditorul nu pierde dreptul la daune-interese. Nepierzând dreptul la daune-interese, eu cred că nu pierde nici dreptul de a cumula clauza penală, sub forma penalităților de întârziere, cu un mijloc indirect de a obține executarea, și anume, penalitățile pe care, cu riscul de a fi un pic pleonastic poate, le numesc penalități cominatorii – sigur, ideea de pedeapsă civilă indusă de denumirea de penalități și amenințare din termenul „cominatoriu”. Revenim cu aceste două repere din discuțiile anterioare și cu, desigur, reperele oferite de domnul profesor Vasilescu, în ceea ce înseamnă disocierea între executare, executare silită în natură intrarea, apoi, pe planul răspunderii efective a celui care a fost obligat. Disocierea există, sunt de acord cu ea. Ba mai mult, am putea merge, analizând în amănunt, să disociem, în interiorul răspunderii civile contractuale, de exemplu, prejudiciul despre care vorbește Codul civil – este numai executarea prin echivalent sau numai un supliment al acesteia? Evident că executarea prin echivalent, așa-numita „executare prin echivalent”, cu ghilimelele de rigoare, înseamnă un segment al întregului prejudiciu ce se constituie în element al angajării răspunderii contractuale. De aceea, aș sublinia că, în mijloacele ce le voi prezenta, puse la îndemâna creditorului, acceptăm, ab initio, acest cumul cu daunele-interese, fie că ele sunt moratorii și vom vedea, eventual, problema celorlalte categorii de daune. Revenind la problematica propriu-zisă, am ales obligațiile de a face, fără a mai detalia celelalte obligații cunoscute în materie de obiect – obligații de a da și obligații de a nu face. Binecunoscută este și Codul civil menține aceeași soluție, obligația de a da are un mod specific de executare, dar, mai ales, așa cum ne spune și Codul civil, obligația de a da presupune și obligația de a păstra bunul, de a-l conserva și de a-l preda, deci, iată, o obligație de a face. Prin urmare, discuția se rezumă la obligația de a face. În egală măsură, obligațiile de a nu face, cu privire la care este contestat chiar și termenul de „executare”, că ar fi impropriu folosită „executarea obligațiilor de a nu face”, știm foarte bine că se rezumă, în caz de încălcare, la reparație, la a readuce în starea anterioară ceea ce s-a distrus, cu încălcarea obligație de nu face. Aici, aș puncta și aș avea și un argument jurisprudențial, de exemplu, sunt și obligații de a nu face care, încălcate într-o activiatea continuă, cum a fi obligația de a nu juca o piesă de teatru pe altă scenă de teatru decât cea pentru care s-a asumat obligația de a nu face. Cum îl oprim pe debitorul unei astfel de obligații să încalce, în mod continuu, obligația respectivă? Prin urmare, textele cu aplicabilitate în materie sunt art. 1516, care, sigur, a fost deja abordat astăzi, însă eu aș insista pe alin. (2) și, mai ales, pe alin. (2) pct. 3, și anume, dacă debitorul nu ăși execută obligația, se află în întârziere – condiție necesară –, creditorul, la alegerea sa – și, încă o dată, subliniez – fără a pierde dreptul la daune-interese, poate să – și ajung la pct. 3 – folosească, atunci când este prevăzut de lege, orice alt drept pentru realizarea dreptului său. Sigur, nu există o ierarhie în prezentarea textului legal, dar aș fi convins că orice creditor – și imediat accentuez și principiul, în teoria clasică, pe care o îmbrățișez încă, aceea că este diriguitor în materia principiului executării silite în natură și am și argumentul de text, art. 1527 – preferă să se folosească de alin. (2) pct. 1 și, dacă nu poate, pentru că mijloacele execuționale clasice nu îi sunt folositoare sau nu sunt permise – pentru că, iată, uneori, spune principiul nemo potest cogiat factum, nimeni nu poate fi obligat manu militari la a executa o obligație cu caracter personal, intuitu personae sau chiar cu o puternică contribuție personală –, va fi tentat să utilizeze pct. 3, sărind, până la urmă, în opțiunile mele, cel puțin până la un moment dat, peste celelalte variante puse la îndemână de legiuitor. Dacă apelarea la executarea silită este calea cea mai ușoară și, aici, obligațiile de a face, iarăși, nu suportă discuții deosebite, prin mijloacele directe de a obține toate categoriile de prestații ce formează obiectul de face: predare de bunuri, executarea unor lucrări, în general, obligații de prestare sau a unui serviciu. Dacă executarea directă se poate obține ușor, așa cum începe Codul civil să spună și cum continuă, vedem și ne folosim de mijloacele execuționale din Codul de procedură civilă – așa-numita executare directă –, trecând, apoi, dacă categoria de prestații ne permite, prin mijloace alternative, să executăm: executarea de către creditor, executarea de către un terț, adică procurarea obiectului obligației prin altcineva decât prin debitor, în fine, ajungem la situația în care niciunul dintre aceste mijloace – nici cele directe, nici executarea prin creditor, nici executarea pe seama debitorului, în general – nu le pot aplica și, mai ales, nu îmi sunt folositoare mie, creditor. Sigur, limita – și, aici, iarăși, s-a spus repetat – executării obligațiilor de a face o văd imposibilitatea executării și refuzul clar exprimat al debitorului, sigur, constatat într-un anume fel. Criteriul de apreciere, cel puțin prin prisma creditorului, trebuie să fie – aici, subliniez, încă o dată, aplicabilitatea generală, zic eu, a principiului executării silite în natură – satisfacția creditorului, utilitatea pentru el a obținerii executării în natură, chiar și târzie sau mai târzie, nu neapărat tardivă față de cele trei repere pe care trebuie să le avem: executarea exactă, integrală și la timp. Sigur că, de cele mai multe ori, nu sunt în acel „la timp”, dar tind să obțin o executare exactă și integrală a obligației. Revenind, criteriul trebuie să fie satisfacția, interesul creditorului. Dreptul continental susține ceea ce spun eu, dar, aici, cu riscul de a intra poate un pic în coliziune cu anumite teorii care ar putea să pătrundă sau au pătruns deja în dreptul nostru, și anume, acelea că trebuie, când obligația devine prea oneroasă, poate pentru debitor sau poate pentru ambele părți, să mergem, totuși, pe macanismul daunelor-interese. Sigur că s-ar putea ajunge și acolo, dar interesul creditorului trebuie, cred eu, urmărit primordial. Prin urmare, am pus problema care sunt aceste mijloace la care face trimitere art. 1516, toată discuția privită coroborat și cu art. 1527, care, sigur, în alin. (1), spune că poate fi constrâns la executarea în natură. S-au exprimat opinii, cum că aceste mijloace de la art. 1516 pct. 3 ar fi toate mijloacele cu funcție cominatorie, chiar dacă aceste mijloace juridice nu au mecanisme, să zicem, nu au funcție cominatorie, ca funcție principală – s-a amintit aici de funcția cominatorie a clauzei penale – , ele au și această funcție și, în plus, excepția de neexecutare, sechestrul asigurător, sechestrul judiciar, toate aceste mijloace au fost enumerate în acestea și altele. Eu aș adăuga, aici, un mijloc prevăzut de Codul de procedură civilă, dar nereglementat, cu caracter general, și anume, penalitățile reglementate în materia executării silite de la art. 906 Cod procedură civilă – acele penalități stabilite pe zi de întârziere, sigur, cu domeniul strict delimitat acolo, care servesc la executarea acelor obligații de a face cu caracter personal, care nu pot fi îndeplinite valabil, satisfăcător pentru creditor, decât, personal, de către debitor. Și mai este un text legal incident în materie, și anume, art. 11 din Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă, Legea nr. 76/2012, care se preocupă chiar într-un articol din debutul său, de problema daunelor cominatorii. Spune că, cu referire la acest art. 906 – pe vremea aceea, nu era art. 906, era 850 și ceva –, se aplică aceste penalități pe zi de întârziere, practic, înlocuiesc daunele cominatorii ori de câte ori acestea sunt prevăzute în legi speciale. A treia problemă ar fi dacă înlocuiesc daunele comintaorii, ori de câte ori ele, pe cale pretoriană, au fost aplicate și instanțele le-au dat relevența necesară, conform funcției lor, și anume, aceea de presiune la executare, de constrângere indirectă. Legiuitorul, în Codul civil, a evitat să prevadă printr-o normă cu caracter general un mijloc de constrângere indirectă, fie el și aceste penalități pe zi de întârziere, care, într-o comparație scurtă cu daunele cominatorii, natura juridică este aceeași, nu prezintă ceva nou decât sub aspectul denumirii – denumire pe care eu așa am găsit-o în literatura noastră, propusă de profesorul Tudor Popescu, în celebrul său tratat din 1968, care chiar a spus, sigur, cu argumentele necesare, că termenul de „daune cominatorii” este confuz, duce la ideea de daune, ceea ce, cunoscut fiind sistemul, nu are nicio legătură cu daunele-interese și a propus acest termen de „penalități pe zi de întârziere”. Deci, sistemul nu este nou, iar legiuitorul Codului de procedură civilă a optat pentru acest mecanism de a obține executarea din partea debitorului, a optat de-abia mai târziu, pentru că, în proiectul inițial al Codului de procedură civilă, încă erau prevăzute amenzile cominatorii, care au fost introduse în Codul de procedură civilă, începând cu 2001, prin Ordonanța nr. 138/2000. Prin urmare, mecanismele de conceput în această materie – până acum, altele nu au apărut – au fost daunele cominatorii – care au avut la noi o consacrare legală restrânsă, în schimb, se aplicau larg în practică și, mai ales, se aplicau anticipat obținerii unui titlu executoriu, ceea ce este important de discutat și în privința penalităților –, apoi, amenzile cominatorii – considerate de legiuitor potrivite la un moment dat, sub aspectul faptului, cred eu, că sumele ce se adunau pe zi de întârziere erau încasate de către sta, și nu de către creditor, cum normal ar fi fost într-un raport juridic normal de drept privat. Aceasta este soluția actuală. În 2005 și în 2011, concurența celo două mijloace prevăzute în Codul de procedură civilă și aplicabilitatea încă în practică a daunelor cominatorii, au determinat pronunțarea a două recursuri în interesul legii – în 2005, a fost Decizia nr. 20/2005 –, care au pornit, evident, de la situații de practică neunitară și, în esență, au spus că prevederea în Codul de procedură civilă, de la acel moment, a amenzilor cominatorii nu excludea sistemul daunelor cominatorii, lucru corect, iar amenzile se aplicau numai în faza executării silite, ce debuta cu toate formalitățile pe care Codul de procedură civilă le impunea. În prezent, sigur că, referindu-se la texte abrogate, aceste două decizii nu pot să își mențină decât o forță argumentativă, dar aș valorifica-o sub aspectul următor – este, oare, oprit să folosim un sistem similar, numit, acum, penalități cominatorii în raporturile dintre creditor și debitor, anterior obținerii unui titlu executoriu, anterior începerii formale a executării silite? Răspunsul meu este că da, mai ales că art. 11 din Legea de punere în aplicare impune înlocuirea fostelor daune cominatorii cu penalitățile, în câteva materii, adevărat, foarte restrânse, și anume, în Legea fondului funciar, Legea contenciosului administatrativ, avem dispoziții exprese. Aici, o mică paranteză, în Legea nr. 554/2004, legiuitorul a optat, probabil, pentru forța impunerii exceutării în natură, pentru menținerea ambelor sisteme de determinare, de constrângere, ambele sisteme cominatorii – și amenzile, și aceste noi penalități prevăzute de noul Cod de procedură civilă. Cred că da și este foarte utilă, pornind de la situațiile similare, care au fost identificate în practica anterioară, acelea în care daunele cominatorii erau folosite și stipulate chiar în contractul încheiat între părți. Prin urmare, în lipsa unui text cu caracter general în legea substanțială, în Codul civil, care să consacre exact un astfel de mijloc de contrângere indirectă, eu zic că constituie temei al aplicării penalităților din Codul de procedură civilă trimiterea pe care o face art. 1516 alin. (2) pct. 3, coroborat, sigur, cu principiul executării silite în natură, care rămâne principiul diriguitor în materie, referirea la penalitățile prevăzute de art. 906 Cod procedură civilă și art. 11 din Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă. Din păcate, mă rog, înlocuirile din legislația specială, a daunelor cominatorii cu amenzile nu au fost prea multe, pentru că daunele cominatorii nu au fost foarte mult reglementate, însă, în egală măsură, știm foarte bine că au avut o eficiență practică de necontestat. Aș mai avea două repere în textele de lege, care cred eu că ar trebuie urmărite – spuneam că aș vrea să augmentez, cât se poate, rolul executării silite în natură. Avem și art. 1518, care, sigur, vorbește despre răspunderea debitorului și, la alin. (1), spune: „Dacă prin lege nu se dispune altfel, debitorul răspunder personal de îndeplinirea obligațiilor sale”. Acum, sigur, cele mai multe obligații de a face, care presupun o contribuție mai mică sau mai mare a debitorului în realizarea lor, în executarea lor, pot fi atinse prin mijloacele de genul celor prezentate și, cu caracter de noutate, aduse de Codul civil, și anume: executarea directă de către creditor, fără autorizarea instanței, cum înainte, în mod similar, era prevăzut și în Codul civil, și în Codul de procedură civilă – practic, aici, se cere condiția punerii în întârziere și a înștiințării debitorului, atât – și mijlocul pentru executare a obligațiilor de a nu face, cu autorizarea instanței de a-l distruge ș.a.m.d.. Dar ce înseamnă, oare, că trebuie să execute personal, atunci când contribuția este mai mică, contribuția este mai mare sau contribuția este chiar esențială, de genul obligațiilor intuitu persoanae? Eu zic că trebuie urmărită executarea personală, care nu poate fi decât în natură sau executarea ăn natură nu poate fi decât personală, pentru a aduce acea satisfacție creditorului, pentru a realiza, până la urmă, scopul, să spunem, al obligație asumate. Aș mai fi avut câteva argumente. Probabil că și acestea au fost convingătoare. În practica recentă, care este destul de sumară și este, oricum, la nivelul judecătoriilor și, sigur, cel mai mult, pe portalurile de legislație sau pe site-urile de specialitate, am identificat soluții ale judecătoriilor cu privire la aplicabilitatea acestor penalități cominatorii, în sistemul Codului de procedură civilă, sigur, aici, ne situăm. Aici, nu mia intru în amănunte, dar poate că eficiența sistemului este atenuată de modul în care a fost concepută procedura, dar am mai avut preocupări pe această temă și nu le mai invoca acum, aș lungi prea mult discuția. Însă s-a ajuns la niște sume calculate aritmetic, câtetodată, grești, câteodată, corect, la sume impresionante, de exemplu, 382 euro pe zi de întârziere până la executarea obligațiilor prevăzute în hotărârea judecătorească ce constituie titlu executoriu, având ca obiect efectuarea unor operațiuni de punere în posesie – probabil, pe Legea fondului funciar – și de întocmire a documentație tehnice pentru înscrierea ăn cartea funciară, astfel încât s-a ajuns la suma de 76.000 euro. Sigur, discutabil și codurile ne dau și câteva repere, Codul de procedură civilă, pe care, în lipsa unei legi, a unei dispoziții cu caracter general, de drept material, trebui să îl aplicăm, acele trei luni lăsate debitorului să execute și, apoi, eventuala reducere – soluția acceptată și în materia daunelor cominatorii, pe calea contestației la executare, dacă debitorul execută, totuși, integral, exact, dar nu la timp, ci mai târziu, a cuantumului aritmetic și de altfel confirmata teorie de către Înalta Curte, a reducerii. Aici, de discutat iarăși fostele daune cominatorii la prejudiciul efectiv, la prejudiciul constând în executarea cu întârziere. Am avut un vaz personal, nu chiar direct, în care s-a aplicat, greșit fiind, de către executorul judecătoresc, dispoziția Codului de procedură civilă. A calculat și a considerat penalitățile pe zi de întârziere de la data la care, prin hotărâre, se stabiliseră obligații pentru foștii soți în acest sens – era vorba despre încredințarea unui minor – și, la fel, ajunsese undeva pe la 80.000 euro penalități calculate aritmetic. Desigur că nu acesta este scopul și chiar mecanismul ar deveni, poate, dăunător pentru desfășurarea raportului juridic dintre creditor și debitor, dar nici modul de calcul pe care legiuitorul îl face pentru o sumă raportată la o perioadă distinctă de timp nu este, zic eu, soluția cea mai bună, mai ales că cele trei luni au fost, în Codul vechi, culmea, pe amenzi, cinci luni. Acest sistem poate l-ar face pe debitor să prefere să ajungă la executarea prin echivalent decât să se lase constrâns, să zic așa, de aceste sume acumulate pe zi de întârziere. În general, aceste mecanisme, asupra cărora insist, în executarea obligației de a face – pentru că restul au o acțiune destul de bine reglementată – trebuie să îl facă pe debitor să nu fie tentat să prefere să ajungă să răspundă civil, adică să plătească despăgubiri, să plătească daune-interese, ci să fie determinat să execute în natură. Cam aceasta ar fi prezentarea mea!

Valeriu Stoica:  Vă mulțumesc! Mai întâi, remarc, cu satisfacție, că și doamna profesor Irina Sferdian, și domnul profesor Daniel Ghiță au respectat cu strictețe, sub amenințarea mea, sub efectul cominatoriu al ultimatumului pe care l-am dat, timpul acordat. Am fost foarte eficient. Nu voi fi niciodată la fel de eficient când este vorba despre Paul Vasilescu și Ionuț Popa, dar eu am fost bucuros să îi ascult nelimitat, fără limită! Acum, aveți dreptul la întrebări și la comentarii! Poftiți! Să îi dați microfonul, vă rog!

Intervenient: Bună seara! Pentru doamna Sferdian o întrebare cu privire la aplicarea legii în timp. În Vechiul Cod civil, nu exista această reglementare expresă, dar nici nu era interzisă, de unde apărea și retincența părților, chiar și a instanțelor de a duce la îndeplinire această instituție. În noul Cod, în schimb, avem, așa cum ați enumerat și dumneavoastră, articole de lege. Ce ne facem atunci când, în acest ansamblu contractual, avem, așa cum ația dat exemplu, A-B-C-D, două contracte sub legea veche și restul de trei sub imperiu noii legi? Cum acționăm, în cazul unei acțiuni în judecată, bineînțeles?

Valeriu Stoica: Cum procedați, doamna profesor?

Irina Sferdian: În practica judiciară și, în raport cu vechea reglementare, în lipsa unei reglementări, de fapt, exprese în materie, s-a admis posibilitatea unui subdobânditor de a se întoarce împotriva vânzătorului inițial, așa încât, în opinia mea, dacă actuala reglementare prevede, în mod expres, posibilitatea invocării, pe cale ascendentă, a unei asemenea garanții pentru evicțiune, s-ar restrânge foarte mult sfera de aplicare a acestui text, dacă nu am admite acțiunea împotriva vânzătorului din contracte încheiate anterior, cu atât mai mult cu cât nici în vechea reglementare nu exista interdicție în sensul acesta.

Valeriu Stoica: Mulțumesc!

Bogdan Dumitrache: Da, aici, este o problemă de estetică, pentru , probabil, dacă primul contract de vânzare este încheiat înainte de noul Cod, judecătorul care face aplicația garanției ascendente s-ar feri să facă referire la art. 1706 și, atunci, ar căuta, în Codul civil, un text din care rezultă, cum spunea și Codul vechi, că, odată ce predai bunul, predai și accesoriile.

Irina Sferdian: Accesorialitatea este suficientă!

Bogdan Dumitrache: Unde apare o situație interesantă este acolo, unde, în 2010, A vinde lui B, iar, în 2012, B donează lui C și bunul, evident, aparține lui X, pentru că referirea particulară pe care o face art. 1706 la faptul că garanția se poate duce chiar la anumiți subdobânditori cu titlu gratuit ar explica acțiunea art. 1706, dacă contractul de vânzare încheiat între A și B, pe bunul lui X, s-ar încheia după 2011. Nu știu dacă ar merge aceeași figură, în favoarea lui C, în momentul în care, fiind încheiată vânzarea între A și B înainte de 2011, iar, între B și C, nefiind vânzare, ci donație, s-ar încerca să se pună la bătaie vechiul Cod. S-ar putea să nu iasă. Elementul interesant la art. 1706 este că C, când este evins, împotriva lui B, C fiind donatar și B fiind donator, teoretic, nu ar avea acțiune în evicțiune, pentru că este dobândit cu titlu gratuit, dacă nu cumva este clauză contrară în contract. În schimb, pentru că C are norocul ca bunul să aparțină lui X, iar B l-a cumpărat de la A, ar trebui să se înțeleagă că C s-ar putea duce peste A? pentru că este dobânditor cu titlu gratuit, probabil că nu. Ar fi bizar. Și, atunci, care este sensul art. 1706, care face să profite garanția vânzătorului A chiar în raport cu un terț dobânditor, C, cu titlu gratuit, se pune întrebarea?

Irina Sferdian: Da, problema este că B, care este donatorul, transmite, în realitate, lui C o garanție pe care o are față de A.

Bogdan Dumitrache: Nu, pe care A o are față de el. Deci, A este vânzătorul.

Irina Sferdian: A este obligat să îl garanteze pe B, iar B transmite această garanție lui C, care este donatar.

Bogdan Dumitrache: Și, atunci, C ia banii?

Irina Sferdian: Da, eu zic că se poate îndrepta împotriva lui A, deși a dobândit cu titlu gratuit. Sigur, el beneficiază de o garanție pe care o avea B, care, fiind de bună-credință, i-o transmite. B, donatorul, beneficiază de garanția pentru evicțiune împotriva lui A și garanția pe care o are de la A, el o transmite, ca accesoriu, lui C.

Bogdan Dumitrache: Deci, art. 1706 prevalează față de textul de la donație?

Irina Sferdian: Da, bineînțeles!

Bogdan Dumitrache: Că, la donație, eu nu am voie să angajez răspunderea lui B.

Irina Sferdian: Nu, dar nu donatorul trebuie! Ideea este că, la garanția ascendentă, nu ultimul contractant, vânzător sau donator, trebuie să fie obligat la garanție față de cumpărătorul final, ci el trebuie să aibă dreptul la garanție împotriva vânzătorului său, pe care să îl transmită cumpărătorului final. Deci, ideea eset că donatorul trebuie să aibă dreptul de a fi garantat de către autoru lui și acest drept îl transmite donatarului său, pentru că, altfel, donatorul nu garantează pentru evicțiune, decât dacă își asumă expres riscul garanției pentru evicțiune sau dacă eset dol. Ceea ce se transmite este garanția autorului. Prin umare, B îi transmite lui C și funcționează datorită accesorialității. Din cauza aceasta, eu m-am gândit că, de fapt, mecanismul este unul dublu – o dată, este unul legal, pe temeiul art. 1706, este o acțiune directă, pe temei legal și, pe de altă parte, este, cumva, și contractual, pentru că izvorăște dintr-un contract. Acțiunea în garanție, practic, este transmisă, pe cale de accesorialitate.

Valeriu Stoica: Nu este o garanție proprie, ci garanția pe care donatorul o avea împotriva vânzătorului inițial!

Irina Sferdian: Nu, este garanția autorului lui! Deci, ceea ce se transmite întotdeauna este garanția autorului. Aceea se transmite.

Bogdan Dumitrache: Și ar mai fi cele două spețe. A vinde lui B pe 50.000, B vinde lui C pe 100.000 este o situație. a doua situație – A vinde lui B pe 100.000, B vinde lui C pe 50.000.

Irina Sferdian: Tocmai datorită faptului că, ori de câte ori prețul din prima vânzare este inferior prețului pe care îl plătește cumpărătorul final, în a doua vânzare, este clar că vânzătorul iniția nu poate datora mai mult decât ceea ce a primit în primul contract. Totdeauna, ceea ce se transmite, repet, este garanția lui față de cumpărătorul inițial. Prin urmare, el nu poate restitui decât prețul pe care el l-a primit.

Bogdan Dumitrache: Dacă A vinde lui B pe 100.000, iar B vinde lui C pe 50.000, C cât cere de la A?

Irina Sferdian: 50.000, firește, pentru că, în același timp, nu trebuie privită această formă de garanție ascendentă ca o sursă de îmbogățire pentru cumpărătorul final, în opinia mea. știu că sunt și opinii diferite în această materie, dar A trebuie să înapoieze prețul primit, numai că, la garanția ascendentă pentru evicțiune, totul este ca acel cumpărător final, C, să își recupereze integral prejudiciul. Aceasta ne interesează. Dacă A a făcut o vânzare care i-a fost profitabilă și a luat un preț cu mult mai mare decât prețul pe care îl plătește C, până la urmă, ce execde reparației integrale a lui C ar trebui să îi rămână lui A. nu văd care ar putea fi motivul pentru care A să restituie prețul integral și C să primească mai mult decât prețul pe care l-a plătit, sporul de valoare al bunului și daunele-interese toate, pentru că este clar că acestea, oricum, trebuie acoperite. Dar care este temeiul pentr care A ar trebui să plătească mai mult decât atât? De ce ar reprezenta garanția ascendentă pentru evicțiune o sursă de îmbogățire pentru C, pentru cumpărătorul final?

Bogdan Dumitrache: Pentru că, în cazul donatarului, reprezintă, că el nu dă nimic și scoate bani din chestia aceasta.

Intervenient: Scuzați, în continuarea ipotezei pe care o explicați și, în măsura în care C se îndreaptă împotriva lui B și cere 50.000, prețul pe care l-a plătit, B ar putea să îi ceară lui A 100.000, prețul pe care l-a primit el, deși despăgubire a plătit doar 50.000 – prețul – și, mă rog, sporul de valoare ș.a.m.d.? Și, mă rog, mai am două întrebări mai departe, dar vă las să vă gândiți la aceasta.

Irina Sferdian: Deci, dacă C îi cere lui A, atunci, nu văd.

Intervenient: Nu, nu, nu! C îi cere lui B 50.000, prețul lui, după care B, normal că va vrea să se îndrepte cu regres împotriva lui A și va putea cere 100.000, deși el a plătit 50.000 către C?

Irina Sferdian: Da! În opinia mea, eu zic că da!

Valeriu Stoica: Aș avea o oarecare reticență față de această ajustare a ideii de accesorialitate, pentru că, dacă întemeiem dreptul lui C de a se îndrepta împotriva lui A pe ideea de accesorialitate, pentru că el a primit garanția pe care a avut-o B, atunci, nu văd de ce să limităm întinderea garanției. Aceea a avut, aceea a avut, aceea s-a transmis, pentru că, altfel, ajungem la situațiile acestea mai ciudate: donatarul, totuși, poate să încaseze ceva, deși el nu a plătit nimic.

Irina Sferdian: Pentru că donatorul lui avea dreptul la aceasta. Din acest motiv! Îi transmite – practic, în locul bunului donat, va intra această garanție, va intra suma la care avea dreptul autorul său.

Valeriu Stoica: Pentru că, repet, ideea de limitare s-ar justifica dacă această garanție i-ar aparține lui C împotriva lui B, dar nu este garanția lui C împotriva lui B, este garanția pe care a avut-o B împotriva lui A – aceea a primit. Nu văd de ce să limitezi în situația aceasta. Așa, numai pe ideea de echitate, poate!

Irina Sferdian: Nu, dar nici nu văd de ce ar restitui A un preț cu mult mai mare, dublu, față de prețul pe care îl primește C.

Valeriu Stoica: Pentru că B aceea a primit și aceea este obligația lui de garanție. Este ca la cesiunea de creanță – aceea am transmis, aceea primesc! Până la urmă, ce este aici este o cesiune!

Irina Sferdian: Da, este o cesiune a garanției, dar, în același timp, B mi se pare că eset clar că primește mult mai mult decât prejudiciul pe care îl suportă.

Valeriu Stoica: Până la urmă, nu cred că este vorba despre prejudiciu. O secundă! Dacă el a primit o garanție care face 100.000, el, până la urmă, ce primește nu este doar bunul respectiv, pentru care a dat 50.000. Primește garanția care face 100.000. aceea atât face. El pe aceea o execută! Nu execută prejudiciul lui de 50.000, pentru că, dacă ar fi așa, înseamnă că ar fi garanția lui proprie împotriva lui A. El nu are garanție proprie. El a moștenit garanția, a primit garanția de la B! aceea este o garanție de 100.000 și el pe aceea o execută! Nu execută propria garanție care ar face 50.000. așa cred, dacă urmărim logica transmisiunilor! Dar, dacă discutăm despre echitate, atunci, echitatea ar putea să spună, atunci: „Domne, nu este corect să fie așa!”, dar, până la urmă, dacă vorbim despre zona, să zic așa, a afacerilor, este beneficiul lui C, că el a dat doar 50.000 pe ceea ce B a dat 100.000.

Bogdan Dumitrache: Da, ar fi interesant ca C să se ducă împotriva lui A, C a cumpărat. Este obligat să plătească prețul vânzării lui B? Pentru că, dacă nu are această obligație, este simplu: A vinde lui B, B află că bunul nu aparține lui A și ce face? Îl revinde lui C la un preț patru ori mai mare și care, evident, coincidență, acela nu se plătește! Dar acest preț, de patru ori mai mare, l-ar justifica pe C să vină împotriva lui A și ar putea fi un business, din care ar câștiga și B, și C, nu?

Intervenient: Dacă îmi permiteți să mai pun două întrebări scurte! O dată, dacă credeți că normele acestea cu privire la garanția ascendentă sunt de ordine publică sau de ordine privată, adică dacă părțile ar putea să deroge de la ele? Și a doua întrebare este dacă credeți că genul acesta de garanții ascendente s-ar aplica și cu privire la clasicele reps and warranties, care sunt practicate frecvent în contractele de pe piața noastră și care au în vedere nu doar chestiuni legate de titlu sau legate de stăpânirea bunului, ci vizează chestiuni mult mai largi, mă rog, depinde de negocierea dintre părți? Dar, dacă credeți că s-ar aplica și cu privire la aceste reps and warranties, atunci, da, negocierile dintre părți ar trebui să se poarte cu totul altfel, având în vedere că sunt niște clauze foarte discutate, care ar putea fi transmise foarte ușor către un următor beneficiar.

Irina Sferdian: În privința caracterului imperativ, dacă admitem existența clauzelor de nerăspundere și faptul că părțile pot conveni, prin acordul lor, să nu își garanteze, eu cred că ar putea, în egală măsură, să admită și să nu transmită o garanție la care au dreptul. Deci, logic privind lucrurile, aș vedea posibilă.

Valeriu Stoica: Împărtășesc ideea aceasta. Adică nu văd de ce ar fi de ordine publică!

Intervenient: Am înțeles! Perfect! și cu privire la a doua?

Irina Sferdian: Cu privire la a doua, nu am competență pe tipul acesta de contracte și o să îi rog pe colegii mei, dacă pot să răspundă.

Bogdan Dumitrache: Da, nici eu nu am competență, dar acesta nu este un motiv să nu mă pronunț!

Valeriu Stoica: Corect! Tu, și când nu ai competență, ai inteligență!

Bogdan Dumitrache: Eu nu am văzut jurisprudență, dar evident că nu am verificat-o pe toată, în care instanța să își întemeieze soluția pe calificarea dată de părțile unui contract, pe reps and warranties. În România, jurisprudență! Aici, cine vrea să riște este binevenit! Noi vorbim despre art. 1706, care este în Codul civil, în legătură cu evicțiunea, care este o instituție definită în Codul civil în vigoare și care comportă două posibilități, într-adevăr: evicțiune totală și evicțiune parțială. În măsura în care acele declarații pe care și le dau părțile, după jargon anglo-saxon, una dintre ele acoperă situații care pot fi calificate în dreptul civil în vigoare, ca fiind evicțiune parțială, că evicțiunea totală, mă rog, este un caz, să zic, standard, da, se pierde toată proprietatea, atunci, da, are legătură cu art. 1706. Dacă pe bază de reps and warranties, nu știu, societatea declară că are competența să ducă mai departe contractul și, de fapt, nu are această competență funcțională, avem o problemă riscantă.

Valeriu Stoica: Adică, ce spui tu este că se pot aplica, prin asemănare, dispozițiile de la evicțiune, dacă este asemănare.

Bogdan Dumitrache: Da, și dacă este evicțiune! Adică dacă se pot încadra în cauze de evicțiune. Nu pot părțile, printr-un contract, să introducă, în conceptul legal al evicțiunii, situații care nu presupun nici pierderea proprietății, nici știrbirea proprietății printr-un drept real sau o sarcină, mai ales că sistemul nostru de drept este un sistem ortodox. A rămas și pe Codul nou. Drept urmare, drepturile reale sunt sub semnul numerus clausus. Deci, nu putem inventa drepturi reale și, la fel, și sarcinile, deși, aici, există o mai mare flexibilitate, se poate face, la un moment dat, un inventar al sarcinilor.

Intervenient: Da, întreb, pentru că știu că, chiar imediat după Codul civil, la Cluj, domnul Chirică povestea că, în opinia lui, genul acesta de garanție ascendentă ar trebui să fie aplicabilă și pentru vicii ascunse. Mă gândeam că, de exemplu, pentru o parte dintre reps and warranties, nu se încadrează pe noțiunea de evicțiune cunoscută în dreptul civil, dar poate că s-ar încadra pe garanția de vicii ascunse și, atunci, ar fi interesant de văzut dacă și garanția pentru vicii ascunse ar fi ascendentă, da.

Bogdan Dumitrache: Problema este următoarea – dacă avem garanție pentru vicii ascunse la art. 1706 sau putem spune că, pentru problema de vicii ascunse, nu merg pe art. 1706 și, atunci, ne ducem la partea unde sunt descrise obligațiile vânzătorului, care înseamnă că, domne, când predau un bun, nu îl predau oricum, îl predau și liber de cele mai mici vicii sau pseudo-vicii.

Irina Sferdian: Da, la art. 1673, care este suficient pentru transmiterea pe cale de accesorialitate.

Intervenient: Am înțeles! Mulțumec frumos!

Valeriu Stoica: Și noi vă mulțumim! Cred că are un comentariu domnul profesor Ionuț Popa. Cum v-am spus, vă ascultat nelimitat!

Ionuț Popa: Nu o să fie cazul, că o să fiu scurt! Cred că, în toată discuția aceasta, s-a omis un element, care eu cred că este important, legat de calificarea acțiunii pe care subdobânditorul o are față de un vânzător ascendent, din lanțul ascendent. Cred că s-a omis să se țină seama de faptul că aceasta este o acțiune directă și că, pentru acțiunile directe dintr-un lanț translativ de proprietate, să zice, cu privire la același bun, se aplică, cu titlu universal, regula de la art. 1282 alin. (2) Cod civil, care spune că „drepturile, precum și, în cazurile prevăzute de lege, obligațiile contractuale în strânsă legătură cu un bun se transmit, odată cu acesta, succesorilor cu titlu particular ai părților”. De fapt, că nu există un text pentru transmisiunea garanției contra viciilor ascunse nu trebuie să ne supere, pentru că există un text general, pentru formularea unei acțiuni directe, întemeiată pe această garanție ascendentă, dacă vreți, contra viciilor ascunse.

Valeriu Stoica: Și aceasta ne duce la concluzia că, și în ceea ce privește valoarea garanției, este cea pe care o avea B împotriva lui A?

Da! Aceasta este ideea. Pe de altă parte, în ceea ce privește clauzele speciale, care conferă garanții suplimentare cumpărătorului, de tipul celor indicate de colega noastră, și ele, dacă intră în categoria, în sfârșit, a „clauzelor care creează obligații contractuale în strânsă legătură cu bunul”, se vor transmite odată cu bunul. Prin urmare, s-ar putea admite că există această acțiune directă și în ipoteza acestui tip de clauze, dacă ele dau naștere acestor obligații legate de bun.

Valeriu Stoica: Da, deci, nu pe ideea că este asemnănare neapărat cu evicțiunea sau cu viciile, ci pentru că cele două cazuri sunt aplicații particulare ale unei idei mai generale, privind transmisiunea către succesorul cu titlu particular, a drepturilor strâns legate de dreptul transmis. Acum, rămâne să vedem care este criteriul de apreciere a acestei legături strânse.

Ionuț Popa: Da, este mai bine să fie text, dar eu cred că, și în privința evicțiunii, ar fi putu să lipsească garanția ascendentă de evicțiune și ea tot ar fi putut fi admisă pe baza art. 1282 alin. (2).

Valeriu Stoica: Adică este doar o aplicație particulară?

Ionuț Stoica: Da, eu așa zic, că da! Mulțumesc!

Valeriu Stoica: Dacă sunt alte întrebări! Dacă nu, constat, cu satisfacție, că putem să luăm o pauză scurtă, de 15 minute, pentru cafea. Nu, mai sunt două întrebări pe listă! Irina, ai o primă întrebare: „Concursul dintre nulitate și posibilitatea neinvocării propriei culpe” și, după aceea, mai aveți o întrebare și dumneavoastră!

Irina Sferdian: Eu cred că întrebarea a fost formulată plecându-se de la susținerile, potrivit cărora actualul Cod civil nu ar mai da eficiență aplicării principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Pe baza faptul că art. 1638 Cod civil, din materia restituirilor, prevede că prestația primită sau executată în temeiul unei cauze ilicite sau imorale rămâne, totdeauna, supusă restituirii. Știm că acest principiu a fost invocat și aplicarea lui a fost cristalizată în timp, nu atât în jurisprudența noastră, nu atât pentru ca partea să se opună la o acțiune în nulitate, cât pentru a refuza restituirea prestației împotriva celui care a fost animat de o cauză ilicită, dar, mai ales, imorală – principiul avea aplicare, în special, în domeniul cauzei imorale – și, pentru a-i refuza acesteia, evident, restituirea prestației. Personal, cred că principiul se aplică, în ciuda art. 1638, și în Codul civil actual și am în vedere și un alt articol – este art. 1238 alin. (2) Cod civil, care se referă la sancționarea cauzei ilicite sau imorale și care „atrage nulitatea absolută a contractului, dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau trebuia, după împrejurări, să o cunoască”. Drept urmare, această clauză ilicită sau imorală se sancționează, potrivit legislației actuale, doar cu sancțiunea nulității absolute a contractului. Nulitatea absolută presupune ca această cauză ilicită sau imorală să fie comună, deci, fie părțile au fost animate de aceeași cauză, fie cealaltă parte contractantă a achiesat la cauza ilicită sau imorală a cocontractantului său sau trebuia să o cunoască, deci, chiar dacă nu a cunoscut-o, trebuia să o cunoască, a fost într-o asemenea stare de neglijență, deci, atât de gravă, încât ar fi trebuit să cunoască această cauză și nu a cunoscut-o. Prin urmare, a contribuit, a fost complice la ilicit sau la imoralitate, iar, în acest caz, sancțiunea este nulitatea absolută. Este firesc ca efectul acestei sancțiuni să fie restituirea prestațiilor, tocmai pentru a se apăra ordinea de drept și bunele moravuri, pentru a se reveni la situația anterioară. Însă, după mine, faptul că, pur și simplu, Codul nu ne mai dă voi sau nu îi dă voie celui care a contractat, sub imperiul unei cauze ilicite sau imorale, să invoce nulitatea actului, atunci când cocontractantul său a fost de bună-credință și, deci, sancționează cu nulitatea absolută doar cazul în care cauza ilicită sau imorală a fost comună sau cealaltă parte a cuoscut-o sau ar fi trebuit să o cunoască. Eu cred că aceasta înseamnă că, în realitate, dacă nici măcar nu îi mai permite sancțiunea nulității celui care a fost animat de imoralitate, nu am putea spune că acest principiu nu mai are niciun fel de eficiență. El a fost luat în considerare și inclus într-un text, care, pur și simplu, nu mai permite celui care a contractat sub clauză ilicită sau imorală să invoce nulitatea absolută a actului.

Valeriu Stoica: Mulțumesc, Irina! Domnule profesor Daniel Ghiță, aveți o întrebare și dumneavoastră!

Daniel Ghiță: Mulțumesc! Problema cuprinde, de fapt, două întrebări! Le citesc: „Este valabilă clauza dintr-un contract de tranzacție, prin care părțile își acordă reciproc un mandat irevocabil să depună tranzacția, oricare dintre ele în instanță, pentru ca instanța să pronunțe o hotărâre de expedient?”. A doua întrebare: „Dacă, la termen, una dintre părți depune tranzacția, iar cealaltă se opune ca instanța să ia act de tranzacție, instanța va pronunța o hotărâre de expedient, valorificând clauza de mandat irevocabil sau va dspune continuarea judecății?”. Aș răspunde la a doua întrebare – presupunând că este valabilă respectiva clauză din contractul de mandat irevocabil, răspunsul este că instanța nu va lua act de tranzacție și va dispune continuarea judecății. Oricum, textele legale în materie sunt cele de la art. 2031, art. 2032 Cod civil, art. 81, incidente în materia tranzacției, astfel încât instanța nu va lua act de tranzacție, prin prisma faptului că tranzacția a încorporat un mandat. Sau, în mod normal, procura mandatului ar fi trebuit să încorporeze tranzacția respectivă? Este un caz de revocare a mandatului. Pe textele din Codul civil, chiar dacă mandatul este irevocabil, acesta poate fi revocat. Sigur, dacă revocarea se consideră nejustificată, mandantul poate fi obligat să repare prejudiciile. Din punct de vedere al textelor aplicabile din Codul de procedură civilă, pe de o parte – de altfel, și în Codul civil –, tranzacția are o formă scrisă ad probationem, în schimb, mandatul ad littem, încorporat într-o procură, trebuie să fie autentic. De aceea, poate nu am înțeles bine, dar tranzacția încorporează mandatul, caz în care avem doar forma scrisă, iar mandatul este să depună tranzacția, nu să încheie tranzacție, dacă întrebarea este corect formulată. După ce au căzut de acord, au încheiat tranzacția scrisă, se mandatează reciproc, deci, au dublă calitate, oricare dintre ele să depună tranzacția. În Codul de procedură civilă, părțile se înfățișează și depun tranzacția scrisă. Sigur, condiția înfățișării personale nu este cerută. Tranzacția trebuie să aibă formă scrisă. Dacă ar fi existat un mandat care încorpora tranzacția, nu tranzacția să încorporeze mandatul, acesta trebuia să aibă forma unei procuri autentice, dacă nu cumva împuternicirea ar fi fost dată direct în ședința de judecată. Art. 89 Cod procedură civilă spune că „renunțarea la mandat sau revocarea acestuia nu poate fi opusă celeilalte părți decât de la comunicare, afară numai de cazul când a fost făcută în ședință”, text aplicabil în speță, prin prisma faptului că părțile s-au prezentat, de data aceasta, amândouă și este în discuție chiar și ideea dacă subzistă mandatul când părțile s-au prezentat amândouă și una dintre ele a luat următoarea poziție: „Nu vreau să tranzacționez! Prin aceasta, revoc și mandatul, prin faptul că renunț chiar la încheierea actului ce a format obiectul mandatului”. Mai mult, se pliază exact pe art. 89 alin. (1) teza a doua, când revocă mandatul în ședință publică. Dincolo de această valabilitate în sine a clauzei ca cele două părți, reclamant și pârât, să încheie un contract de mandat în dublă calitate, este de discutat, oricum, sub aspectul formei cerute, de data aceasta, formă autentică, pentru reprezentarea ad littem, cerută de Codul de procedură civilă.

Valeriu Stoica: Mulțumesc! Dacă nu mai există alte întrebări, înainte de a lua pauză, vreau să le mulțumesc clujenilor și bănățenilor pentru participarea la această conferință. Știu că trebuie să ajungă la aeroport, la un moment dat, și nu aș vrea să mai aibă emoțiile pe care le-au avut anul trecut, când circulația e vineri seara le-a făcut aproape imposibilă ajungerea la timp la aeroport. Numai abilitatea lui Andrei Săvescu, ca șofer, prin București, a făcut ca ceea ce părea imposibil să devină posibil. Așa încât vă mulțumesc, doamnă profesor Irina Sferdian, vă mulțumesc, domnule profesor Lucian Bercea, domnule profesor Paul Vasilescu, domnule profesor Ionuț Popa, pentru că deja, în al doilea an, nu ați obosit să veniți la București și speranța mea este, cum spuneam, că, și peste 50 de ani, și peste 100 de ani, vom putea să lucrăm împreună la această conferință, care celebrează intrarea în vigoare a Codului civil, Cod civil care sper să aibă o viață chiar mai lungă decât vechiul Cod civil. Așadar, 150 de ani ne putea vedea de aici înainte. Mai vreau să vă spun ceva, profitând de faptul că încă nu ne lasă singuri prietenii de la Cluj și din Banat. Nu știu dumneavoastră cum sunteți, nu știu ce gândiți, nu știu ce sentimente aveți, dar eu vă spun că mie îmi place ordinea, frumosul este criteriul ordinii, binele este criteriul ordinii, adevărul este criteriul ordinii, adică este triada platonică – bine, frumos, adevăr – și nu cred că sunt valori autonome. Dimpotrivă, cred că există una prin alta și toate celelalte valori le sunt subordonate, iar, împreună, aici, discutând probleme de drept, cu oameni așa de inteligenți, cum sunt invitații noștri și cum sunteți dumneavoastră, participanții, am sentimentul că lumea este mai frumoasă, mai ordonată, chiar dacă, atunci când ieșim din această sală, am putea să constatăm că lucrurile nu sunt chiar așa de bune, de frumoase, de adevărate, precum par ele în discuțiile noastre, de la conferințele de drept civil. Dar aceasta nu înseamnă că, ieșind afară din sală, nu putem să influențăm într-un fel lucrurile, în așa fel încât și acea dezordine de afară să se apropie mai mult de ordinea minții noastre, adică de ordinea triadei platonice. Așadar, cu aceste optimiste gânduri, este momentul să luăm pauză!

 

Panel IV

Valeriu Stoica: În cel de-al patrulea panel al conferinței noastre, avem două teme foarte interesante. Începem cu problema legată de impreviziune, așa cum ea este reglementată în noul Cod civil și îl rog pe domnul profesor Radu Geamănu să ne împărtășească gândurile domniei sale, în legătură cu acest subiect.

Radu Geamănu: Ieri, veneam chiar de la începerea unei sesiuni, de la Sibiu și m-am bucurat că pot veni la dumneavoastră. Vă spuneam că nu sunt un civilist perfect, pentru că specialitatea mea este dreptul comerțului internațional, drept comercial.

Valeriu Stoica: Adică nu este întâmplător că v-ați ales impreviziunea.

Radu Geamănu: Nu! Am pornit de la o constatare pe care eu le-o spun permanent studenților, că nu veți putea înțelege niciodată dreptul comerțului internațional dacă nu știți civil, pentru că, la baza tuturor celorlalte discipline derivate din dreptul civil, stă, totuși, dreptul civil și, dacă vreți, cea mai importantă este teoria obligațiilor, pentru că, de la romani încoace, nu putem spune decât facere, non facere aut dare. Deci, oriunde ne-am situa, tot la aceste trei tipuri mari de obligații ne găsim. De altfel, Liviu Pop spunea că „teoria generală a obligațiilor este cheia de boltă a dreptului civil și, mai mult, se poate afirma că ea constituie baza întregii construcții a științei dreptului, mai ales în dreptul privat. Într-adevăr, nu există instituție a dreptului în care să lipsească influența principiilor generale ale obligațiilor”. Am făcut această precizare, pentru că, așa cum spuneam studenților mei, ca să puteți înțelege această disciplină sau, dacă vreți, când eu vă fac o prelegere, presupun că voi știți civil și comercial. Este adevărat că este o prezumție relativă, dar este, totuși, o prezumție. Am pornit la acest subiect, să tratez reglementarea impreviziunii în noul Cod civil, ca o motivație suplimentară pentru alegerea legii române ca lex contractus în contractele de medie și lungă durată în comerțul internațional. Acum, sigur, eu nu am fost un fan al sistemului monist, poate pentru că sunt conservator și poate că sunt filo-francez, dar aceasta nu are nicio importanță, pentru că, după cum știm, dura lex sed lex. Așa că aceasta este legea și pe aceasta o aplicăm.

Valeriu Stoica: Domnule profesor, nu este așa de dură! Dreptul comercial văd că o duce bine pe mai departe!

Radu Geamănu: O duce, domnule profesor, că nu se poate fără. Ceea ce mă deranjează, dacă este să fac o paranteză, este că s-a renunțat la noțiunea de „comercial”, „comerț” ș.a.m.d., care este, totuși, în negura vremurilor, o activitate de dezvoltare a societăților, de la troc până astăzi, la comerțul internațional electronic ș.a.m.d.. Dar am subliniat importanța dreptului civil și de aceea sunt aici și m-am bucurat nespus că, în actuala reglementare din noul Cod civil, au apărut reglementările și, în special, impreviziunea, dar nu pot să uit și faptul că, tot din legislația comercială sau legislația internațională, regăsim astăzi niște reglementări ale unor contracte – nu le numesc, că nu acesta este obiectul prelegerii mele –, dar, în ceea ce privește impreviziunea, sigur că s-a pornit de la acest mecanism inventat de anglo-saxoni, respectiv clauza de hardship sau de impreviziune. Această clauză a fost și este folosită, în continuare, în toate contractele de comerț internațional, chiar dacă ea nu este reglementată în sistemul de drept național al multora dintre statele lumii, dar trebuie să pornim de la o constatare, că toate contractele comerciale internaționale sunt sinalagmatice perfecte. De aici, mergem mai departe și ajungem la un principiu al bune-credințe, un principiu din dreptul comerțului internațional, care pare, la prima vedere, bizar – cum adică bună-credință, când părțile au interese contrare? Nu, fiind contracte sinalagmatice, atunci, realizarea creanțelor mele sau obiectivelor pe care mi le-am propus în încheierea contractului sunt legate și dependente de executarea obligațiilor celeilalte părți. De aceea, s-au și preocupat de aceste reglementări, cum este impreviziunea, pentru a contracara riscurile care apar, evident, în contractele de medie și lungă durată. Acum, sigur că este cunoscut faptul că, prin intermediul majorității acestor contracte de medie și lungă durată, se asigură continuitatea unor activități comerciale de însemnătate și valoare remarcabilă. Aceste contracte sunt fie de executare succesivă, uzuale, în operațiuni de vânzare-cumpărare, în sectorul aprovizionării, cu materii prime și materiale, fie executare continuă – cele din sectorul energetic –, sau afectate de un termen suspensiv destul de îndepărtat, din cauza acestui element al timpului, care poate să atragă implicații necunoscute și neprevăzute de către semnatarii contractului. Este evident că, la data când se încheie un contract, în comerțul internațional fiind contracte cu valori foarte mari, aceste contracte sunt foarte mult negociate. Negocierea pornește, întotdeauna, de la întocmirea unui business plan, un plan de afaceri. Planul de afaceri ține cont de toate realitățile cunoscute, economice, fiscale, de transport ș.a.m.d., dar are și unele previziuni asupra evoluției unor elemente care ar putea influența executarea contractului. Un element esențial în contractul de comerț internațional, așa cum am arătat, dată fiind buna-credință, este executarea în natură, element esențial, pentru că numai așa se realizează dezideratul urmărit de către fiecare dintre părțile contractante. Acum, sigur că, în încheierea contractului de comerț internațional, pe baza planului de afaceri pe care îl întocmește fiecare comerciant și fiecare profesionist, pentru că, în comerțul internațional, marea lor majoritate, discutăm despre persoane juridice, societăți comerciale, companii, care sunt, evident, de putere economică mare și sigur că, la negociere, întotdeauna, vor trimite specialiști – economiști, juriști specializați în materie –, care să transpună, în clauzele contractuale, dorințele și să realizeze protecția fiecărei părți în parte. Iată cum am ajuns la necesitatea – și eu spuneam, când am scris prima ediție a unei monografii intitulată „Clauza de hardship în contractele de comerț internațional”, analizând situația dreptului românesc, cu privire la această chestiune, a clauzei de hardship sau de impreviziune –, că este de dorit să existe și în legislația română reglementarea expresă, pentru că o reglementare expresă în acest domeniu atrage și dă credință părților că dreptul român este capabil să fie numit lex societatis. Evident că, în dreptul comerțului internațional, funcționează, pe lângă celelalte principii esențiale, lex voluntatis, principiul lex voluntatis, potrivit căruia părțile au posibilitatea să facă electio iuris și să aleagă legea aplicabilă contractului lor. Tot prin acest principiu, părțile pot să aleagă și jurisdicția care să soluționeze eventualele litigii dintre părți, în încheierea, executarea sau încetarea contractului pe care l-au încheiat. Iată, deci, că ajungem la situația în care executarea obligațiilor principale, dintr-un contract de comerț internațional se găsește situată pe teritoriul țării noastre. Evident că marea lor majoritate ar fi trebuit, după Revoluție, în opinia mea, să fie contracte de transfer de tehnologie, adică tehnologia care să sprijine și să modernizeze întreaga industrie pe care România o avea la data respectivă și care ar fi putut fi dezvoltată dacă s-ar fi preocupat cine ar fi trebuit să se preocupe de căutarea unor societăți de engineering, care să transfere din străinătate, cunoștințele și întreaga tehnologie de care avea nevoie. Sigur că și această chestiune m-a preocupat, dacă vreți, începând de la partea practică, când eram, pe vremea aceea, director la o societate. După Revoluție, am încercat să retehnologizez o secție și am reușit. Probabil că, de acolo, am ajuns și în mediul academic și iată că, de la practică, eu am venit la teorie. Unii merg în sens invers, dar, în orice caz, teoria cu practica trebuie îmbinată, pentru că, altfel, zic eu, nu este suficient să fiu un foarte bun practician sau un foarte bun teoretician, dacă nu pot să le îmbin pe amândouă. Acestea fiind zise, fac o mică paranteză cu privire la situația de dinainte de apariți noului Cod civil. Evident că, în vechiul Cod civil – care s-a încercat de multe ori să fie modificat, nu s-a reușit, dar, astăzi, îl avem pe cel nou și vă spun, chiar dacă, la început, nu eram un fan al sistemului monist, nu pot să nu apreciez realizările de reglementare din acest Cod –, nu era reglementată expres impreviziunea, dar jurisprudența și chiar doctrina au sprijinit, până la urmă, bazate pe textele din vechiul Cod civil și, mai apoi, apariția unor legi speciale, care au dus spre acceptarea impreviziunii. Dar sigur că, la un moment dat, dacă țin eu bine minte, era prima aplicare a teoriei impreviziunii, prin anii 1920, în Afacerea „Lască Catargiu” contra Banca Bergovici. Deci, iată că aceste chestiuni, chiar dacă nu au fost reglementate, expres, în vechiul Cod civil, ele și-au găsit, prin aportul jurisprudenței și, să spunem, aportul doctrinei, o aplicabilitate, este drept, puțin mai restrânsă. Iată de ce am salutat, cu multă plăcere, apariția, în reglementările noului Cod civil, a impreviziunii. Impreviziunea sigur că ajută, prin modul în care este reglementată, părțile să aleagă legea română ca lex contractus, pentru că este și de substanță, și de procedură. Sigur că, în momentul în care apar elemente care rup echilibrul contractual avut în vedere de contractanți, la momentul încheierii contractului și fac o prestație mult mai oneroasă pentru una dintre părți, revenind la principii, cum v-am spus, al bune-credințe și al necesității executării în natură a obligațiilor contractuale, pentru realizarea dezideratului fiecăreia dintre părți, sigur că această reglementare, în ipoteza în care părțile nu au avut grijă să insereze o clauză de hardship în contractele lor, iată că, având-o în Codul civil, pot apela la justiție, să aprecieze dacă există condițiile aplicării reglementării la impreviziune și ca instanța să reașeze echilibrul contractual, pe care părțile l-au avut în vedere ab initio, atunci când au încheiat contractul. Iată, deci, că interesul fiecărei părți va fi restabilit, sprijinit, de data aceasta, de legislația internă. Eu cred că am fost destul de scurt, domnule profesor, și explicit în ceea ce am vrut să transmit, mai ales că provinde de la internațional spre național, dar iată că se sprijină unul pe celălalt și bucuria mea este tot mai mare, văzând că și legislația română poate fi oricând dorită a fi numită lex contractus. Vă mulțumesc!

Valeriu Stoica: Vă mulțumesc și eu, domnule profesor! Apreciez nu numai caracterul sintetic al expunerii dumneavoastră, dar și perspectiva pe care o aduceți dinspre dreptul comerțului internațional către dreptul civil și evident că nu pot decât să fiu de acord cu domnia voastră, când spuneți că nimic nu se poate, pe lumea aceasta, fără dreptul civil! Nici penalul, nici constituționalul, în general, orice ramură a dreptului, fără drept civil, zboară, devine aeriană. Dar, pentru că suntem la impreviziune, eu mi-aș îngădui să ridic o problemă pentru distinșii noștri participanți, o problemă care m-a frământat atunci când am citit art. 1271 alin. (2) lit. a) și b), în care sunt prevăzute soluțiile care pot fi adoptate de judecător, în cazul în care părțile nu ajung la o înțelegere prin negociere. Rezultă că sunt două soluții: adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și benficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor și încetarea, la momentul și în condițiile pe care le stabilește. Legat de întrebarea pe care mi-am pus-o și la care am sugerat un răspuns, deocamdată, într-o notă de subsol, pentru că nu am avut timp să argumentez răspunsul meu – notă de subsol în articolul care este în cartea despre darea în plată –, după părerea mea, cele două soluții se aplică în mod diferențiat, în funcție de natura contractului, dacă este un contract cu executare dintr-o dată sau cu executarea succesivă. Adică eu cred că ambele soluții au vocația de a fi aplicate când este vorba despre un contract cu executare succesivă, pentru că, acolo, într-adevăr, încetarea contractului are sens, ca idee de încetare. De fapt, ideea de încetare a contractului se aplică, în mod propriu, când este vorba despre un contract cu executare succesivă sau cu executare continuă. În schimb, dacă este vorba despre un contract cu executare dintr-o dată, eu cred că numai prima soluție este posibilă, și anume, adaptarea contractului. Chiar dacă este vorba despre contracte în care o prestație este eșalonată în timp, ea nu își pierde caracterul de prestație uno ictu și, ca urmare, în asemenea ipoteze, nu ai cum să dispui încetarea contractului, pentru că una dintre prestații a fost deja executată. Sunt multe probleme legate, cum bine știți, de contractele de credit, dar și în aceste contracte, și în alte contracte, câtă vreme o prestație a fost deja executată, nu se mai pune problema încetării contractului, se pune problema adaptării lui, în așa fel încât să se distribuie, în mod echitabil, între părți, pierderile și beneficiile. Nu știu dacă veți fi de acord cu mine. Aștept cu nerăbdare să văd ce va spune Bogdan Dumitrache despre această sugestie pe care eu am făcut-o, dar este, în orice caz, un subiect de discuție pentru viitor. Promit să mă gândesc și eu mai mult la el de aici înainte și poate să și găsesc mai multe argumente care să confirme ideea mea sau, dacă voi găsi argumente care să mi-o infirme, să revin asupra acestei idei, să mi-o schimb. Dacă sunt întrebări pe acest subiect, o să le punem la sfârșit, după ce o să îl rog și pe domnul Septimiu Panainte înainte, pentru că avem Iașiul prezent aici, se simte adierea Copoului, parfumul Iașiului și, chiar dacă nu este vorba despre vinul de la Cotnari, este vorba despre dreptul de la Iași, iar școala de drept civil de la Iași, de pe vremea lui Dimitrie Alexandrescu, Matei Cantacuzino, ca să nu mai vorbesc și despre alții, este cu totul și cu totul redutabilă! Domnule profesor, aveți cuvântul!

Septimiu Panainte: Bună seara de acum! Vă mulțumesc mult, domnule profesor, pentru invitație! este o onoare și o plăcere să mă aflu astăzi aici. În debutul prelegerii mele, consider necesar să ofer câteva explicații. Ați văzut titlul pe care l-am avansat – „Particularitățile răspunderii civile contractuale în dreptul muncii”. Probabil că majoritatea autorilor de dreptul muncii ar reacționa și ar spune că, de fapt, corect ar fi trebuit să formulez „Particularitățile răspunderii patrimoniale în dreptul muncii față de răspunderea civilă contractuală”. Nu întâmplător, însă, am ales această formulare și vreau să subliniez, acum, la debut, faptul că militez, consider necesară o recuperare, să spun așa, într-o măsură mai mare, a regulilor, principiilor răspunderii civile contractuale, în materia dreptului muncii. Cred că acest proces de revalorizare, să spun așa, a răspunderii civile contractuale, în dreptul muncii a început în 2003, la adoptarea actualului Cod al muncii, însă, uneori, referirile pe care normele din Codul muncii le fac la normele și principiile răspunderii civile contractuale sunt doar declarative. Acum, sigur, inevitabil, nu pot susține că anumite particularități ale răspunderii, să îi spun patrimoniale, de dreptul muncii nu trebuie să fie, în continuare, susținute. Avem și un fond pentru a argumenta, inclusiv argumente de text. Cunoașteți foarte bine faptul că dreptul civil este drept comun pentru dreptul muncii, dar sub o condiție extrem de importantă și mult discutată – normele civile se aplică în completarea normelor de dreptul munci, numai în măsura în care acestea nu conravin specificului raporturilor juridice de muncă. Cu privire la acest specific, nu aș vrea să dezvolt foarte mult cu privire la cum anume am putea să substanțializăm acest specific – nu este nici foarte greu –, dar aș spune că, prin adoptarea actualului Cod civil, acest specific trebuie să fe analizat prin raportare la reglementări din noul Cod civil, reglementări oi și este o ocazie, care cred că trebuie să fie fructificată pentru reevaluarea compatibilității sau incompatibilității unor instituții de drept civil, raportat la raporturile de muncă. Acum, vă mărturisesc că, din punctul meu de vedere, există și o serie de, să le spun așa, carențe sau probleme de reglementare și în ceea ce privește răspunderea patrimonială de dreptul muncii și cu privire la alte instituții juridice arhi-cunoscute. Dacă îmi îngăduiți o paranteză, în Codul muncii, nulitatea contractului individual de muncă este reglementată la încetarea contractului individual de muncă, plata nedatorată este reglementată în cadrul răspunderii patrimoniale și aș putea să continui. Revin la răspunderea civilă contractuală și vă rog să îmi îngăduiți să reamintesc trei texte din Codul muncii, care fac referire expresă la normele și principiile răspunderii civile contractuale, urmând aceasta să fie, cu prioritate, analizată. Este vorba, mai întâi, de art. 52 alin. (1) din Codul muncii, care se referă la o suspendare a contractelor individuale de muncă, din inițiativa angajatorului. Mai exact, înțeleg să mă refer la lit. b), parțial declarată neconstituțională – mă refer la teza a doua, care este în vigoare ca atare –, și anume, la posibilitatea angajatorului de a suspenda contractul, prin voința sa, în cazul în care salariatul „a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile”, prevede textul, „cu funcția deținută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești”. În această situație, când intervine suspendarea dispusă de către angajator, în baza acestui text legal, alin. (2) precizează că, „dacă se constată nevinovăția celui în cauză” – formulare perfectibilă, în sfârșit –, „salariatul își reia activitatea anterioară și i se plătește, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul și celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului”. Voi reveni aici. Eu cred că referirea la normele și principiile răspunderii civile contractuale este pur declarativă sau întâmplătoare, în sfârșit. Altr două texte vizează, în mod direct și la modul general, angajarea răspunderii patrimoniale. Mai întâi, pentru ipteza în care angajatorul este cel care încalcă un contract individual de muncă – art. 253 alin. (1): „angajatorul este obligat, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situația în care acesta a suferit un prejudiciu, material sau moral, din culpa angajatorului, în timpul îndeplinirii obligațiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul”. Și, pentru comparație, relevant fiind, în același timp, art. 254 alin. (1): „salariații răspund patrimonial, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale”, deci, numai cele materiale, „produse angajatorului, din vină și în legătură cu munca lor”. A devenit un imperativ astăzi – voi aborda și problema clauzei penale în dreptul muncii, așa încât aș sublinia încă la acest moment o diferență între cele două texte. La răspunderea salariatului, art. 254 se referă la pagubele materiale produse angajatorului, pe când la 253, este vorba despre despăgubirea salariatului care a suferit un prejudiciu, material sau moral. O diferență de nuanță și intuiți care este modalitatea în care voi aborda clauza penală atunci când această vizează răspunderea salariatului, respectiv când aceasta ar viza răspunderea angajatorului. Nu voi relua aspectele care țin de, sigur, principiile care guvernează răspunderea civilă contractuală, dar fac referire, mai întâi, la art. 52 alin. (1) și (2), precitate. Aș vrea să fac câteva observații și, dacă îmi îngăduiți, aș adăuga și art. 80 alin. (1) din Codul muncii: „În cazul în care concedierea a fost efectuată, în mod netemeinic sau nelegal, instanța va dispune anularea ei și va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și reactualizate și cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiar salariatul”. Am adăugat și acest text, mai întâi, pentru că este de maximă relevanță practică, marea majoritate a litigiilor de muncă vizează solicitări de anulare a deciziilor de concediere. Sigur, aceasta spune, din păcate, destul de mult despre profilul justițiabilului și despre nivelul raporturilor de muncă de la noi. În sfârșit, amblee texte observați că, practic, stipulează o cuantificare legală a prejudiciului și se pune problema în ce măsură legiuitorul nu a dorit, de fapt, să limiteze, practic, să atenueze, spun eu, răspunderea angajatorului, în contra, din păcate, a salariatului, care ar fi trebuit să fie protejat de aceste texte legale. Protejat cum? Simplu, prin soluția consacrată în civil, exprimarea principiului reparării integrale a preudiciului. Este adevărat că această opțiune a legiuitorului are și o serie de avantaje, în sensul că, atât timp cât despăgubirile sunt raportate la salariile de care a fost lipsit și la celelalte drepturi, practic, salariatul care se adresează instanței nu trebuie să mai facă dovada în concret, să administreze o probă de expertiză, este suficient textul pentru ca instanța, în dispozitiv, să acorde despăgubirile ca atare, urmând ca, ulterior, dacă este, în faza de executare silită, să se calculeze în mod efectiv. Soluția aleasă de legiuitor înseamnă, practic, simplificarea, sub aspectul probatoriu, a procesului, înseamnă reducerea cheltuielilor și, sigur, la atingerea unui deziderat ca salariatul păgubit să fie cât mai repede repus în drepturi, pentru că, până la urmă, vorbim, cel mai adesea, despre resursele pentru asigurarea existenței. Ceea ce susțin eu este, însă, faptul că există și o parte negativă, prin aceea că, pe de o parte, ca și conduită, părțile nu sunt educate pentru a depăși litera, limitele textului. Aparent, salariatul este mai favorizat, dar cred că eset necesar ca el să aibă posibilitatea să solicite și alte despăgubiri, care au fost produse prin actul nelegal al angajatorului – decizie de suspendare sau de concediere –, dar, pentru că nu cred că sunt departe de realitate, nu putem exclude ca un salriat să fi făcut un contract de credit bancar sau să se afle într-o executare silită, să spunem, sub forma popririi. O altă problemă care nu este deloc antamată și gestionată de reglementare ține de faptul că, conform legislației privind asigurările de sănătate, după trei luni de neplată a contribuției la asigurările de sînătate, salariatul își pierde calitatea de asigurat, putând beneficia doar de pachetul minimal de servicii. Efectele, prin urmare, pot fi, sunt ceva mai ample decât a previzionat legiuitorul prin aceste norme limitative, repet, nu într-un sens favorabil salariatului, așa încât nu le pot găsi o justificare, în afară de, să spun așa, eficientizarea parcursului procesului. Însă cred că aceste despăgubiri, așa cum au fost ele reglementate, ar trebui să constituite doar un prag minimal, rămânând salariaților concediați sau suspendați, posibilitatea legală de a solicita și alte despăgubiri. Revenind doar la art. 52 alin. (2) – situația suspendării contractelor de muncă, din inițiativa angajatorului, atunci când salariatul a fost trimis în judecată pentru fapte penale care îl fac incompatibil cu postul pe care îl ocupă – aici, cred că și eu susțin că – am publicat un articol amplu pe această temă – avem o problemă și legată de îndeplinirea condițiilor pentru angajarea răspunderii civile contractuale, indicată, expres, în art. 52 alin. (2). Deci, practic, în pofida acestei mențiuni exprese a legiuitorului, nu sunt, în opinia mea, îndeplinite condițiile pentru angajarea răspunderii. Legat de fapta ilicită, neexecutarea contractului, de caracterul ilicit al deciziei de suspendare a contractului, pe acest temei, mai întâi, aș face o primă delimitare între situația în care decizia de suspendare a contractului de muncă nu îndeplinește condițiile legale – cele două condiții legale rezultă din text: salariatul să fi fost trimis în judecată și a doua, ca faptele pentru care a fost trimis în judecată să îl facă incompatibil cu postul pe care îl deține. Dacă una dintre aceste condiții sau amândouă nu sunt îndeplinite, instanța – și evident că salariatul va putea apărea la instanță – va anula decizia de suspendare și va acorda despăgubiri – repunând părțile în situația anterioară, urmând să fie reluat contractul, să înceteze suspendarea –, însă nu în baza art. 52 alin. (2), ci în baza art. 254 privind angajarea răspunderii. Art. 52 alin. (2) se referă la ipoteza în care decizia de suspendare a contractului de către angajator este legală și temeinică, prin prisma condițiilor enumerate de text. Nu facultatea, dreptul de a suspenda contractul este reglementat și aș sublinia, aici, că, în ultima vreme, au fost pronunțate mai multe decizii de către Curtea Constituțională, prin care, aplicând principiul proporționalității, sunt exprimate și valorizate, poate altfel decât în anii anteriori, și drepturile constituționale ale angajatorului: dreptul la proprietate, libertatea activității economice. Pe acest fond, consider că, practic, în situația aceasta, nu se poate justifica caracterul ilicit al faptei. Angajatorul, în baza unui text legal, deci, o cauză legală de suspendare, în mod legitim și pentru apărarea drepturilor sale, ia o decizie. Trimiterea în judecată nu este un act care să țină de angajator, după cum achitarea, în procesul penal, eventual, nu ar trebui să influențeze obligarea sau nu a angajatorului la plata de despăgubiri. Sunt aspecte, după cum a subliniat și Curtea Constituțională, extrinseci raporturilor de muncă. Angajatorul se raportează la faptul că un profesionist magistrat, pe bază de probe, îl trimite pe salariat în judecată pentru fapte care îl fac incompatibil cu postul deținut. Unde este culpa angajatorului în acest caz? Sigur, trebuie să încercăm și oferirea unei soluții și nu este deloc complicat. Foarte pe scurt, fac trimitere la alte trei situații, alte trei texte din Codul muncii, cu privire la care nu se pune problema angajării răspunderii civile contractuale a angajatorului. De fapt, Codul muncii nu reglementează cum anume salariații vor fi despăgubiți. Este vorba, mai întâi, despre suspendarea de drept a contractului de muncă, în timpul arestării preventive. Apoi, este vorba despre un text tot de la art. 52, este vorba despre lit. c¹), situația în care angajatorul, de asemenea, poate să dispună suspendarea contractului individual de muncă, în cazul în care împotriva salariatului s-a luat măsur controlului judiciar ori a controlului judiciar pe cauțiune și i-au fost stabilite obligații care împiedică executarea contractului de muncă. Al treilea text privește concedierea salariatului, în situația în care acesta a fost arestat preventiv sau la domiciliu, mai mult de 30 zile – art. 61 lit. b). În lipsa unui text expres în Codul muncii, care să reglementeze cum operează răsăunderea, trebuie să facem apel la dispozițiile Codului de procedură penală. Este vorba despre măsuri preventivă și actualul Cod de procedură penală – art. 538-540 – reglementează dreptul la repararea pagubei, în caz de eroare udiciară și privare nelegală de libertate, felul și întinderea reparației. Aici, găsim soluția pentru acordarea despăgubirilor, să spunem, salariatului care a fost concediat, arestul preventiv durând mai mult de 30 zile. În această ipoteză, salariatul nu poate să se întoarcă, după ce este, eventual, achitat în procesul penal, în raportul de muncă pe care l-a avut inițial. Consider că aceste texte din Codul de procedură penală sunt soluția și pentru sistuația suspendăii de către angajator, când salariatul este trimis în judecată pentru fapte care îl fac incompatibil cu raportul de muncă. Suplimentar, ar trebui ca și în legislația privind asigurările sociale de sănătate, acesta, fiind prezumat și nevinovat, să rămână, în continuare, asigurat, astfel încât să nu apară probleme mai grave. Deci, statul română, în opinia mea, ar trebui să răspundă – sigur, am depășit răspunderea civilă contractuală, dar, după cum am precizat, textul din Cod face referire la normele și principiile contractuale. Eu nu le regăsesc aici de o manieră satisfăcătoare!

Valeriu Stoica: Vă mulțumesc, domnule profesor! Ar mai fi de discutat și despre recenta Decizie a Înalte Curți de Casație, dată în procedura unei întrebări preliminare, decizie prin care Curtea a spus că angajatorul trebuie să plătească, drept despăgubire, valoarea salariilor pe toată durata suspendării, ca urmare a faptului că a fost trimis în judecată a salariatului, după ce Curtea Constituțională a spus că textul respectiv este neconstituțional. Las la o parte decizia Curții Constituționale, pe care nu are rost să o comentăm, asta este, dar mi se pare că Înalta Curte de Casație a dat o soluție care este retroactivă. Cum bine știți, deciziile Curții Constituționale produc efecte doar pentru viitor, ca și legile, numai după publicarea în Monitorul Oficial. Înalta Curte de Casație a spus că, în ipoteza în care este vorba despre suspendarea contractului de muncă, pe temeiul faptului că salariatul a fost trimis în judecată pentru o faptă care are legătură cu activitatea lui, într-o asemenea situație, chiar dacă decizia de suspendare a fost emisă pe vremea când textul era în vigoare, totuși, angajatorul trebuie să restituie salariile și pentru perioada trecută, înainte de publicarea deciziei Curții. Aceasta mi se pare o ipoteză de flagrantă retroactivitatea. Care este remediul? Aici, cred că ar trebui să aplicăm o altă decizie a Curții Constituționale, care se referă, de data aceasta, nu la o hotărâre dată de Înalta Curte de Casație, în procedura întrebării preliminare, ci la o hotărâre dată de Înalta Curte de Casație, în recursul în interesul legii. Curtea Constituțională, deși a nemulțumit foarte tare Înalta Curte de Casație, a spus că o asemenea soluție dată într-un recurs în interesul legii are, practic, valoarea unei legi și, ca urmare, ea este supusă cenzurii Curții Constituționale și cred că, și în ipoteza despre care vorbeam mai devreme, soluția ar trebui să fie aceeași, adică Curtea Constituțională ar trebui să cenzureze această soluție, care are, până la urmă, valoare normativă, pentru că deciziile Înaltei Curți de Casație, și în recursul legii, și în întrebarea preliminară, sunt general obligatorii, deci, practic, au valoare normativă. Ar însemna că, și aici, ar trebui să aibă competență Curtea Constituțională, să cenzureze o asemenea normă, câtă vreme ea retroactivează. Dacă aveți alte comentarii, sunt bucuros să le aud!

Septimiu Panainte: Nu pot decât să vă mulțumesc pentru invocarea acestei decizii a Înaltei Curți. Cunosc argumentația și soluția. Nu cred că mă însel, a fost ridicată de către Curtea de Apel Iași această problemă. Și eu consider că această soluție este discutabilă și prin prisma retroactivității la care ați făcut referire, dar și prin prisma ideii de răspundere.

Valeriu Stoica: Dacă sunt întrebări legate de aceste două intervenții sau de toate intervențiile care au avut loc până acum, vă ascultăm.

Septimiu Panainte: Dacă îmi permiteți!

Valeriu Stoica: Da, tu voiai să mai spui ceva! Numai puțin!

Septimiu Panainte: Da, am promis, la început, că fac câteva referiri la clauza penală și urma să le fac. Acum, pot să o fac într-un mod cât se poate de sintetic sau pot să renunț dacă apreciați că abuzez de răbdarea dumneavoastră.

Valeriu Stoica: Nu, nu, nu abuzați, pentru că, spre plăcuta mea surpriză, iată, domnule Bogdan Dumitrache, că ne încadrăm aproape în termenul afectat inițial. De obicei, aceste conferințe trec o oră, trec două…dar intuiția mea îmi spune că nu vom depăși, totuși, cu 2-3 ore timpul afectat acestei conferințe, cum se întâmplă uneori. Știu că dumneavoastră puteți să depășiți miraculos, adică, dacă vă dau voie să vorbiți, puteți să vorbiți trei ore.

Intervenient: Întrebarea mea era despre cauza penală!

Valeriu Stoica: Să vedem dacă anticipează, dacă răspunde!

Septimiu Panainte: Încerc să fiu cât de rezmativ pot! Legat de compatibilitatea clauzei penale cu raporturile de muncă, aș spune, mai întâi, că, în materia raporturilor de muncă, nu regăsim reglementată clauza penală. Pe acest fond, se pune problema dacă reglementările din Codul civil sunt sau nu compatibile cu specificul raporturilor juridice de muncă și, în funcție de concluzie, urmează să considerăm că putem, într-un contract de muncă, să regăsim o clauză penală sau nu. Este util să reamintesc acea posibilitate acordată pe art. 1541 alin. (1) lit. b) Cod civil, cu privire la reducerea clauzei penale, dacă eset vădit excesivă fașă de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți și voi explica imediat. Literatura de specialitate și jurisprudența, în cvas-unanimitate, apreciază în sensul incompatibilității clauzei penale cu specificul raporturilor juridice de muncă, ceea ce echivalează, până la urmă, cu nelegalitatea unei clauze penale regăsite într-un contract individual de muncă. Pe scurt, argumentele sunt următoarele – clauza penală este percepută și, sigur, ține de funcțiile acesteia, ca fiind un caz de agravare de răspundere. Art. 38 din Codul muncii prevede, expres, faptul că orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute de lege salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate. Iată că legiuitorul de dreptul muncii înțelege să îi protejeze pe salariați și față de ei înșiși, atunci când este nevoie. Răspunderea patrimonială a salariaților poate fi angajată în baza dispozițiilor Codului muncii și în condițiile stipulate de acesta. În litigiile de muncă, angajatorului îi revine sarcina probei, independent de calitatea sa procesuală – activă sau pasivă. Bun, se poate discuta foarte mult pe marginea ultimei dintre aceste reguli. Pe acest fond, s-a apreciat că o clauză penală în sarcina salariatului exprimă o renunțare la dreptul său ca angajatorul, în instanță, să probeze prejudiciul efectiv cauzat. Atunci, el neputând renunța la unul dintre drepturile sale consacrate de lege, clauza penală este considerată incompatibilă. Aș mai sublinia faptul că, în materia dreptului muncii, răspunderea patrimonială a salariaților, ca regulă, se angajează prin intermediul instanție. Cunoașteți foarte bine, actualul Cod al muncii, practic, forțează angajatorii să meargă la instanță pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariaților. Există acea excepție – nota de constatare și evaluare a pagubei, care, însă, presupune valori mici, cu o anumită procedură, nu știu dacă este chiar relevantă din punct de vedere al practicii raporturilor de muncă. Este relevant, iarăși, și acest aspect, faptul că răspunderea se angajează apelându-se la instanță. Ceea ce susțin, la nivel general, cu privire la compatibilitatea sau incompatibilitatea clauzei penale cu raporturile de muncă – sunt de acord, clauza penală în sarcina salariatului nu poate fi primită, este nelegală, independent de cum apreciezi dispozițiile-suport, dar consider că o clauză penală în sarcina angajatorului este compatibilă cu specificul raporturilor juridice de muncă. În această a doua situație, independent dacă clauza penală reprezintă o agravare sau o diminuare de răspundere, salariatul nu este obligat să facă apel la instanța de judecată și, oricum ar fi, procesul eset guvernat de principiul disponibilității. Ca argument de text, întorcându-mă la sublinierea pe care am făcut-o la început, în cazul în care se pune problema angajării răspunderii angajatorului, textul nu mai face referire la prejudiciul efectiv produs, cauzat, ci la prejudiciul care poate atrage angajarea răspunderii. Nu voi mai dezvolta. O singură chestiune aș vrea să vă mai aduc în atenție: clauza penală și clauza de neconcurență. Foarte pe scurt, clauza de neconcurență, reglementată în art. 21 alin. (1), la nivel de definiție legală – „la încheierea contractului de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părțile pot negocia și cuprinde în contract o clauză de neconcurență, prin care salariatul să fie obligat ca, după încetarea contractului, să nu presteze în interes propriu sau al unui terț, o activitate aflată în concurență cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizații de neconcurență”, care se calculează după un anumit algoritm și, sigur, este negociată de către părți. Art. 24 privind răspunderea în cazul nerespectării clauzei de neconcurență: „În cazul nerespectării, cu vinovăție, a clauzei de neconcurență, salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizației” – este cât se poate de firesc – „și, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului”. Acest din urmă text citat conduce la ideea că o clauză penală este exclusă. Din păcate, această soluție aleasă de legiuitor nu cred că este cea mai bună. Câteva argumente pe scurt! Rațiunea pentru care clauza de neconcurență a fost reglementată, pentru prima dată, în legislația noastră, prin Codul muncii din 2003, a fost că era necesar și firesc ca, practic, limitarea libertății muncii să fie – pentru că este un caz de limitare a libertății muncii, atât timp cât îți este restricționat dreptul de a te angaja după încetarea contractului, drept constituțional, de altfel –, trebuia să se realizeze prin reglementare. Apoi, prin reglementare imperativă, se stabilesc o serie de drepturi ș obligații pentru părți, practic, o serie de garanții pentru fostul salariat ținut să respecte o clauză de neconcurență. Exemplul cel mai la îndemână este obligarea angajatorului la plata unei indemnizații, dar sunt și altele, destul de multe. Însă efectul, scopul care se dorește atins prin clauza de neconcurență, și anume, ca angajatorul inițial să nu fie prejudiciat prin utilizarea, practic, a unor date, informații, secrete comerciale la un terț concurent, putea fi atins și fără o clauză de neconcurență – pur teoretic, pentru că ceea ce aduce în plus reglementarea clauzei de neconcurență este accea că, practic, angajatorul păgubit este dispensat de sarcina probei divulgării sau utilizării acestor informații la un terț concurent, probă extrem de dificil de făcut în practică. Raporturile ca urmare a încălcării clauzei de neconcurență depășesc raportul de muncă, iar prejudiciile cauzate, în situația aceasta, nici într-un caz, nu pot fi văzute doar prin prisma plății unei indemnizații de neconcurență, care este ulterior restituită. Ceea ce susțin eu este că legiuitorul a rezolvat problema doar pe jumătate, ceea ce înseamnă că, de fapt, nu a rezolvat-o, pentru că, dacă, prin reglementarea acestei clazue, l-a ajutat pe angajator, acesta putând ușor să probeze faptul că s-a încheiat un contract de muncă cu un terț concurent, ulterior încetării și sub efectul clauzei de neconcurență, nu l-a ajutat pe angajator în materie de probațiunea prejudiciului. Spuneam că, în practică, și jurisprudență relevă, deseori, acest lucru, proba prejudiciului, dincolo de indemnizația de neconcurență, este extrem de dificil de făcut. Să ne gândim bine că, adeseori, acel terț concurent este inițiatorul raportului de muncă potențial cu fostul salariat, chiar finanțatorul, este, aici, o conivență, o complicitate chiar. În acest context, apreciez că și nu o fac eu, regăsim clauza penală reglementată ca suport pentru clauza de neconcurență în majoritatea legislațiilor europene – și în Italia, și în Spania, și în Franța, chiar, în Franța, la modul general, nu numai asociată unei clauze de neconcurență, în Germani, în Codul comercial, este reglementată clauza penală ca suport pentru clauza de neconcurență, apropo de complexitatea raporturilor pe fondul încălcării unei clauze de neconcurență. Cred că, din acest punct de vedere, permiterea clauzei penale – suport pentru clauza de neconcurență – ar fi, de lege ferenda, de avut în vedere. Sigur, nu se poate nega și faptul că, pe fondul reglementării potențiale a unei asemenea posibilități, salariații să fie expuși, pentru că aceștia nu sunt, adeseori, preocupați, la încheierea contractului, de nivelul clauzei penale, dacă ar fi să fie admisă. Atunci, aș spune că Codul civil ne ajută, posibilitatea reducerii clauzei penale de către instanță, atunci când este vădit excesivă față de prejudiciul pe care l-ar fi putut prevedea părțile, mai ales că avem și cadrul pentru așa ceva – angajarea răspunderii se face prin instanță. Aceasta ar fi una dintre soluții. Cealaltă soluție ar fi ca, prin reglementare, nivelul clauzei penale să fie limitat. Nu cred că este firesc, echitabil – că s-a pomenit de mai mult acest cuvânt astăzi – ca unui salariat pe care îl plătești cu salariul mediu pe economie, să spunem, cu 2.000 lei și căruia îi plătești, poate, o indemnizație de neconcurență de 1.500 lei, să îi pui o clauză penală de 500.000 euro. Trebuie să existe o corelație cu valoarea muncii, cu importanța muncii și cu retribuirea acesteia. Atunci, o altă soluție și tehnica nu este nouă, ar putea fi limitarea unei clauze penale – suport pentru o clauză de neconcurență – la un multiplu de salarii sau de indemnizații de neconcurență, care, până la urmă, înseamnă același lucru. Am subliniat aceste lucruri, pentru că domnul profesor, la debutul conferinței de astăzi a făcut referire la funcția clauzei penale de a dispensa de sarcina probei, nu a văzut-o, din câte am înțeles eu, ca pe un efect al celorlalte funcții și eu consider că este de esența clauzei penale aceste lucru. Analiza jurisprudenței în materia clauzei de neconcurență îmi relevă faptul că, adeseori, angajatorii au urmărit nu atât funcția sancționatorie a clauzei penale, ci tocmai eficientizarea clauzei de neconcurență prin prestabiliraea anticipată a prejudiciului, fiind într-o situație de dificultate majoră în a proba după aceea. Deci, este o situație în care această funcție de a dispensa de sarcina probei este urmărită în principal de către părți, celelalte funcții ale clauzei penale putând fi văzute în plan secundar. Mulțumesc și scuze dacă am depășit!

Valeriu Stoica: Mulțumesc! Întrebarea dumneavoastră!

Intervenient: În primul rând, felicitări pentru prezentare! În al doilea rând, mi-aș permite să fiu în opoziție cu domnia sa vizavi de caracterul clauzei penale în această ultimă situație, că angajatorii, de cele mai multe ori, urmăresc să cuantifice daunele. Eu aș zice că, de multe ori, angajatorii, de exemplu, în domeniul IT-ului, aplică, stabilesc aceste clauze penale în cuantum mare, tocmai în scop cominatoriu, de a-l determina pe angajat să nu divulge informațiile pe care le află în exercitarea profesiei respective, așa încât eu cred că, de multe ori, are un pronunțat caracter cominatoriu această clauză penală. Întrebarea mea, vizavi de compatibilitatea clauzei penale în raporturile de muncă, clauză penală în sarcina salariatului, vizează situația în care această clauză penală este stabilită pentru încălcarea obligației de confidențialitate. Dacă, în ceea ce privește încălcarea obligației de neconcurență, există un text de lege, șubred, să spunem așa, dar ați argumentat că se poate și ar fi bine să fie admisă clauza penală, pe același principiu, vă întreb, în convențiile de confidențialitate, care reglementează obligația de confidențialitate și care, de multe ori, sunt accesorii contractului de muncă, nu s-ar putea admite ca aceste clauze penale există, sunt valabile și să scutească angajatorul de dovada prejudiciului. Adică, nu am putea extinde, dacă nu putem aplica principiile răspunderii civile, să spunem, măcar ceea ce se prevede în materia clauzei de neconcurență?

Septimiu Panainte: Dacă îmi îngăduiți, ba da, aveți dreptate, pentru identitate de rațiune, și pentru încălcarea unei clauze de confidențialitate, cred că ar fi binevenită o clauză penală-suport. Sunt, într-adevăr, niște convenții accesorii. Ați văzut, și în definirea legal a clauzei de neconurență, se face referire la faptul că ea își produce efectele după încetarea contractului care o include, apropo de ce s-a mai discutat astăzi, la un moment dat, clauza penală fiind, de asemenea, nu asociată, ci supraviețuind contractului, alături de clauza de neconcurență sau de clauza de confidențialitate. Cred că și pentru un alt argument clauza penală este dezirabilă. În aceste situații, să ne gândim, nu este vorba despre prejudicii produse angajatorului în timpul muncii, în timpul executării contractului de muncă, derivate din procesul de muncă și din specificul acestuia. Este vorba despre, deliberat aș spune, încălcarea unor obliagții care chiar supraviețuiesc contractului de muncă, astfel încât nu știu dacă protecția salariaților sau a celui care a săvârșit această neexecutare ar trebui să aibă același nivel, la fel de ridicat ca atunci când aceștia produc prejudicii angajatorilor în procesul muncii, pur și simplu. Nu mai vorbim despre niște salariați propriu-ziși în aceste situații și, atunci, cred că aceste obligații ar trebui să fie tratate, reglementate într-o notă aparte și că o clauză penală poate susține sau ar trebui să poată susține, deopotrivă, și o clauză de confidențialitate. În ceea ce privește prima parte a intervenției dumneavoastră, neîndoielnic că se poate urmări și acest efect cominatoriu. Ceea ce voiam să subliniez este faptul că angajatorii sunt foarte conștienți de dificultățile pe care le-ar avea în proces, de a dovedi paguba. Aceasta nu exclude efectul cominatoriu, efectul psihologic pe care îl urmăresc foarte adesea angajatorii atunci când, să spun așa, negociază, dar cred că ar fi mai aproape de realitate, impun clauze penale în asemenea contracte. Pe finalul răspunsului, există chiar practică, există jurisprudență în sensul admisibilității clauzei penale – este drept că am găsit o speță, ca să spun așa –, asociată chiar clauzei de confidențialitate la care ați făcut referire mai devreme.

Intervenient: Cred că, în practică, se întâlnește destul de des această clauză penală asociată obligațiilor de confidențialitate, în cazul societăților din domeniul IT-ului, când, în timpul raporturilor de muncă, efectiv, nu după încetarea contractului de muncă, pe de o parte, are tot interesul angajatorul să își mențină angajatul, iar, pe cealaltă parte, să se poată proteja. Mulțumesc!

Septimiu Panainte: Da, dar, din păcate, de lege lata, compatibilitatea clauzei penale în sarcina angajatorului foarte greu poate fi primită. Nu înseamnă că eset o reglementare optimă.

Intervenient: Și angajatorul trebuie să meargă la instanță, să probeze prejudiciul?

Septimiu Panainte: Nu are alternativă și este discutabil dacă poate.

Valeriu Stoica: Dacă mai sunt alte întrebări, alte comentarii! Da, poftiți!

Intervenient: Îmi permiteți o întrebare raportată la clauza penală, în legătură cu clauza de neconcurență. Din câte am înțeles de la dumneavoastră, considerați că părțile nu ar putea prevedea o clauză penală, întrucât legea limitează la prejudiciul efectiv produs. Dar mă gândesc că, dacă părțile ar stipula o clauză penală și ar ajunge pe masa unui judecător, ce ar trebui să facă? Să cerceteze valabilitatea clauzei penale respective, în raport de dispoziția legală, care limitează la prejudiciul efectiv produs sau să permită părții interesate să solicite reducerea penalității, dincolo de pragul stipulat de art. 2541, adică până la nivelul prejudiciului efectiv produs, pentru că aceasta este limita impusă de legiuito, urmând ca, dacă partea interesată nu face această dovadă, să rămână evaluarea inițială, a părților, făcută prin clauza penală?

Septimiu Panainte: Problema compatibilității sau incompatibilității cu specificul raporturilor de muncă conduce la ideea legalității sau nelegalității clauzei penale în contractele de muncă. Argumentele sunt două. O dată, clauza penală nu este admisă, pentru că angajatorului îi revine sarcina probei și, cu privire la acest drept, văzut în plan procesual, salariatul nu poate să renunțe, dar, deopotrivă, se pune problema că aceste clauze penale, fiind clauze de agravare a răspunderii, în baza lor, salariații ar răspunde într-o măsură mai mare față de prejudiciul efectiv cauzat. Într-un alt plan, chiar dacă apropiat, clauza penală urmează fi considerată a fi nelegală. Până la urmă, dacă agravează sau nu răspunderea este o chestiune de probă, dar, atunci, ajungem iar la funcția clauzei penale despre care discutam mai devreme, și anume, că dispensează de sarcina probei. Că este nevoie sau că nu este nevoie deja este o altă analiză, care poate fi continuată, însă nu știm dacă eset o agravare sau o diminuare decât după ce probăm și, dacă am ajuns să probăm prejudiciul, deja…

Valeriu Stoica: Mulțumesc! Da, poftiți!

Intervenient: Mocanu Ioana mă numesc! Sunt studentă la Facultatea de Drept a Universității, în anul IV, motiv pentru care am început să studiem și noi, anul acesta, dreptul muncii. Aș vrea să vă întreb, în legătură cu despăgubirile suplimentare, pe care considerați că ar trebui să le primească salariatul, în cazul în care a fost suspendat, ați aintit despre un eventual credit. Într-un articol al său, domnul profesor Atanasiu amintea și faptul că, în cazul în care angajatul, suspendat acum, a intrat în alte raporturi de muncă, ulterior, și a obșinut niște venituri pe care le-a primit în baza raportului de muncă încheiat ulterior, în această ipoteză, ar trebui să se dedeucă aceste venituri din despăgubirea plătită de angajatul inițial, despăgubirea pe care trebuia să o acorde angajatului. Dacă raportul de muncă încheiat ulterior a născut unele venituri în patrimoniul salariatului, cuantumul lor fiind diminuat, din cauza suspendării pe care a suferit-o, considerați că există, aici, o despăgubire suplimentară, despre care vorbeați sau care este natura juridică a cuantumului – nu este o despăgubire din punctul meu de vedere? Care considerați că este natura juridică a acestei diferențe de salariu, pe care salariatul nu a primit-o, în final, din cauza afectării salariului de suspendarea pe care inițialul angajator a aplicat-o?

Septimiu Panainte: Mai întâi, eu am subliniat faptul că suplimentarea față de despăgubirile, așa cum se impun acestea a fi acordate în baza textului legal, cu privire la care nu trebuie făcută nicio probă, orice alte prejudicii trebuie să fie dovedite și acestea trebuie să fie la un nivel miimal. Deci, acolo, este o problemă de probă pentru alte prejudicii cauzate. Sigur, aici, se poate discuta – una eset să existe o poprire pe salariu și, atunci, să fie un prejudiciu previzibil din perspectiva angajatorului, atunci când s-ar cere angajarea răspunderii acestuia, alta este, nu știu, să aibă un contract de credit, pe care, din cauza lipsei de venituri, să nu îl poată executa și, pe acest fond, să apară alte consecințe negative, chestiune care nu ar semnifica un prejudiciu care să fie și previzibil, din perspectiva angajatorului. Deci, se poate discuta destul de mult. Legat de situația în care, în timpul suspendării și problema se poate pune și atunci când a fost concediat și a contestat decizia de concediere, dacă ar trebui să vorbim despre o diferență între salriile pe care le-ar fi primit și cele pe care le-a primit, efectiv, într-un alt raport de muncă. Este o soluție care a fost promovată în Codul muncii anterior – cred că era fostul art. 136, este posibil să mă înșel –, pe care aș vedea-o ca pe o soluție mai degrabă specifică altor vremuri. Din perspectiva reglementării actuale, textele sunt foarte clare, foarte ferme și nu pun în discuție alte potențiale venituri realizate prin exercițiul dreptului la muncă sau în altă manieră. Deci, din acest punct de vedere, cred că nu avem alternativă, textele care se referă la despăgubiri constând în salariile de care a fost lipsit și celelalte drepturi care i s-ar fi cuvenit, sunt relativ clare și nu cred că, din acest punct de vedere doctrinar, am putea să introducem o limitare a prejudiciului.

Intervenient: Mulțumesc mult!

Septimiu Panainte: Mulțumesc și eu!

Valeriu Stoica: Mă uit cu multă curiozitate în sală și iată că am descoperit o mână ridicată! Acolo, în spate!

Radu Geamănu: Până atunci, domnule profesor, dați-mi voie să fac o mică adăugare! Pentru că Ionuț spunea, pe bună dreptate, că regina acestei conferințe este clauza penală, doresc să fac doar o precizare de esență, că, de cele mai multe ori, în contractele de comerț internațional, clauza penală eset o clauză limitativă, de genul: neîndeplinirea sau întârzierea în executarea unei obligații atrage după sine plata a, să zicem, 0,5% pe zi de întârziere, cu precizarea că nu poate depăși 5% din valoarea prestației. Dată fiind valoarea mare a prestațiilor din comerțul internațional, mi se pare că această limitare este și chiar necesară în astfel de contracte. Mulțumesc! Atât am avut de spus!

Valeriu Stoica: Depinde de înțelepciunea părților, nu, că ele trebuie să prevadă limitarea? Nu este limitare cu caracter legal.

Intervenient: O întrebare referitoare la răspunderea delictuală versus răspunderea contractuală, în raporturile de muncă. În cazul unui angajator persoană fizică, care are un comportament, să zicem, abuziv față de salariatul său. În urma acestui comportament, salariatul suferă un prejudiciu, mai exact, o vătămare fizică. Se duce în instanță și solicită atragerea răspunderii patrimoniale a angajatorului. Putem vorbi, în această situație, despre o răspundere contractuală sau, de fapt, avem de-a face cu o răspundere delictuală?

Septimiu Panainte: Cred că depinde destul de mult de ceea ce dumneavoastră considerați a fi un comportament abuziv. V-ați referit la un angajator persoană fizică, dacă am reținut eu bine. Atât timp cât vorbim despre fondul contractual, nu cred că putem să vorbim despre răspundere delictuală. Repet, depinde de ce anume considerați a fi comportament abuziv, pentru a putea pune, eventual, problema unei răspunderi delictuale.

Valeriu Stoica: Dacă vă referiți la reacții contondente din partea angajatorului persoană fizică, împotriva angajatului, spre exemplu, îi rupe o mână, am iești din cadrul contractual.

Intervenient: Nu, nu! Vorbim despre agresiuni verbale, conflicte verbale!

Valeriu Stoica: Domnul profesor s-a exprimat foarte bine – depinde în ce constă comportamentul abuziv!

Intervenient: Da, mă gândeam că aceste lucruri nu sunt reglementate ca atare, ca obligații în sarcina angajatorului, într-un contract de muncă.

Valeriu Stoica: Deci, regula este că, dacă se iese din sfera contractuală, din sfera obligațiilor contractuale, se trece dincolo de conținutul contractului, ieșim și din sfera răspunderii contractuale. Știți că, în general, când se face delimitarea între răspunderea contractuală și răspunderea delictuală, o precizare extrem de importantă, care devine ca un laitmotiv peste tot, mai în toate contractele, este aceasta – care eset conținutul contractului? Dacă suntem în sfera nerespectării obligațiilor contractuale, răspunderea este contractuală. Dacă am trecut dincolo de obligațiile contractuale, chiar între părțile contractului, răspunderea nu mai este contractuală, este delictuală.

Intervenient: Mulțumesc!

Bogdan Dumitrache: Ionuț Popa este deja la aeroport, cred, apropo de faptul că a abordat chestiunea criteriului de separare între cele două răspunderi, atât cât pot fi separate. Este o problemă delicată și, mai ales, pentru judecători, este o chestiune foarte stresantă.

Valeriu Stoica: Domnule Bogdan Dumitrache, vă întreb, cu respect, dacă ne mai adresați câteva cuvinte înainte de a închide lucrările acestei conferințe și îi raportăm și domnului Andrei Săvescu, cu mândrie, că cel puțin noi nu am depășit cu mult limitele de timp alocate, dar dumneavoastră puteți să performați până la ora 9.

Bogdan Dumitrache: Nu o să țin prea mult microfonul, că am mai abuzat de el până acum. Așa cum ați văzut, la această conferință, au fost discutate și probleme de drept civil, alături de cele legate de executare silită, dreptul muncii, comerț internațional și este logic să fie așa, pentru că, sub rezerva compatibilității – apropo de ceea ce a spus domnul profesor Panainte –, mai toate ramurile de drept se completează cu dreptul comun. Ideea unei conferințe de drept civil nu este o idee care să sune comercial – ca să vorbesc despre comercial, așa, ca reabilitare –, pentru că dreptul civil este un drept comun și, în principiu, nu vrem să ne pierdem timpul cu deptul comun, numai că nu avem încotro. Exceptând penalul, care pare să se descurce foarte bine, fără să simtă nevoia completării sale cu civilul.

Valeriu Stoica: Se descurcă bine, dar nu cred că se simte bine!

Bogdan Dumitrache: Nu, el se descurcă bine! Poate nu ne simțim noi bine, dar el cred că nu are probleme. Apropo de referirea la răspunderea civilă delictuală, din actualul Cod de procedură penală, în condițiile în care Codul de procedură penală vechi, dacă nu mă înșel, nu aveau o asemenea referire și ferească Sfântul să intri cu o clauză penală într-un contract în legătură cu care este săvârșită și o infracțiune, că, în fața instanței penale, numai pe clauză penală și pe art. 1541 nu o să discuți. În rest, nu pot decât să mă bucur că am participat la această conferință și că au fost întrebări din sală – unele cu răspuns, altele au rămas, poate, fără un răspuns precizat, dar și acesta este un câștig, să poți identifica, și ca avocat, dar și ca judecător, acele probleme care încă nu au un răspuns, să poți cunoaște și să fii în prezența tezei și a antitezei. Atât am vrut să spun!

Valeriu Stoica: Vă mulțumesc! Acestea fiind zise, vă mulțumesc și dumneavoastră, tuturor participanților la această conferință, pentru răbdarea îngerească de care ați dat dovadă. Chiar am văzut, la un moment dat, deasupra capetelor dumneavoastră, o aură luminoasă și îmi dau seama că numai vocația de îngeri v-a făcut să stați, să ne suportați și să ascultați ceea ce am spus noi aici. Eset adevărat că ați și intervenit și aceasta v-a mai răcorit puțin și, chiar dacă nu ați primit la toate întrebările, cum spunea Bogdan, mai devreme, o să plecați cu ele acasă și, până luni dimineața, o să aflați răspunsul! Vă dorim o seară plăcută și weekend plăcut!

TRANSCRIPT
[/restrict]