Universitatea din Bucureşti

Facultatea de Drept, Aula Magna

Acreditare INPPA: 10 puncte

Parteneri eveniment: PIPEREA & ASOCIAŢII, BERCEA & ASOCIAŢII, EUROLEX, isoLEX ⁞ Susţinere: FACULTATEA DE DREPT A UNIVERSITĂŢII DIN BUCUREŞTI, INPPA

Evenimentul, organizat de Societatea de Științe Juridice, s-a bucurat de participarea extraordinară a Profesorului Stanciu CĂRPENARU, autoritate necontestată în domeniul dreptului comercial.

Împreună cu invitații săi, Profesorul a abordat subiecte controversate, oferind soluțiile legale problemelor dificile de drept comercial.

Alocuţiune: conf. univ. dr. Flavius BAIAS, Decanul Facultăţii de Drept a Universităţii din Bucureşti

Invitații Profesorului: prof. univ. dr. Lucian BERCEA, prof. univ. dr. Radu BUFAN, prof. univ. dr. Radu CATANĂ, conf. univ. dr. Vasile NEMEȘ, prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA

Moderator: dr. Andrei SĂVESCU

Ne-am propus să clarificăm probleme de drept comercial a căror dificultate a fost evidențiată în cadrul aplicării practice a legislației în materie.

Comitetul de organizare: conf. univ. dr. Flavius BAIAS, prof. univ. dr. Lucian BERCEA, prof. univ. dr. Radu BUFAN, prof. univ. dr. Radu CATANĂ, Marinela CIOROABĂ, conf. univ. dr. Vasile NEMEȘ, prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA, Andrei SĂVESCU, dr. Doru TRĂILĂ

PROGRAMUL

Conferința a început la ora 10:00 și s-a terminat după epuizarea temelor.

Pauza de masă: 13:30-14:30; pauze de cafea: 11:30-12:00, 16:00-16:30

TEMATICA

1. Dreptul comercial între continuitate și contestare

2. Consecințele fiscale negative ale unificării dreptului privat/abrogării Codului comercial

3. Echilibrul contractual în relațiile dintre profesioniști (comercianți)

4. Echitatea ca limită a efectelor contractelor

5. Uzanțele comerciale cinstite/oneste. Incidența uzanțelor asupra valabilității contractelor

6. Chestiunea reprezentării în raporturile comerciale. Problema persoanelor care angajează compania, fie prin corespondenţa pe care o poartă cu terţii, fie prin semnăturile pe diverse documente, inclusiv facturi, nu a primit o rezolvare unitară din partea instanţelor judecătoreşti. Se pot stabili anumite reguli în acest sens?

7. Transmiterea dreptului de proprietate și suportarea riscului pieirii bunurilor în temeiul contractelor încheiate în legătura cu întreprinderile economice

8. Corelaţia dintre emiterea facturii şi data scadenţei. În practică, adeseori apar conflicte între părţi în legătură cu corelaţia dintre plată şi emiterea facturii, mai ales între subiectele plătitoare de TVA, având în vedere şi dispoziţiile art. 155 alin. (15) C. fiscal. Dacă părţile au stabilit obligaţia de a emite factura anterior datei scadenţei, ce semnificaţie juridică are omisiunea de a emite factura? Dar în ipoteza în care prin contract s-a stabilit doar data plăţii, fără a se preciza nimic despre obligaţia de a se emite în prealabil factura, cum se corelează cele două aspecte?

9. Leziunea (art. 1221-1224 Cod civil). Aplicabilitatea acestor dispoziții contractelor încheiate între profesioniști

10. Modalități de recuperare a creanțelor izvorâte doar din facturi, de la persoana juridică de naționalitate străină

11. Forme speciale ale creditului bancar (ex. facilitatea de credit, scrisoarea de garanție bancară)

12. Pactele asociaţilor. Regimul pactelor/înţelegerilor dintre asociaţi. Când se pot încheia: înainte sau după înregistrarea la registrul comerţului a societăţii? Care este regimul publicităţii lor? Ce obiect pot avea acestea? Pot viza aspecte care pot sau trebuie să facă obiectul actului constitutiv? Poate fi exclus din societate asociatul care a nesocotit o obligaţie convenită printr-o astfel de înţelegere?

13. Cum poate renunța efectiv la mandat (în sensul că renunțarea să fie opozabilă terților, inclusiv fiscului) administratorul unei societăți cu răspundere limitată în cazul pasivității asociaților? (exemplu: mandat expirat, demisie înregistată pe formulare DMA la registrul comerțului, dar figurează în continuare ca administrator…)

14. Excluderea asociatului care nu este administrator și care a săvârșit fapte păgubitoare pentru societate. Posibilitatea excluderii asociatului neadministrator care aduce pagube societății prin implicarea directă, în fapt, în administrarea societății, cu intenția fraudării celuilalt asociat (SRL, 50%-50%)

15. Distribuirea directă versus distribuirea indirectă a rezervelor către acţionari/asociaţi. Este posibilă distribuirea în numerar a rezervelor către acţionari (desigur cu excepţia rezervelor legale şi a celor de reevaluare, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 183 ale Legii nr. 31/1990 şi pct. 418 alin. (4) din Reglementările contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1802/2014?). Există şi alte rezerve nedistribuibile? Este posibilă distribuirea indirectă în numerar a primelor de capital către acţionari prin operaţiunea de majorare a capitalul social cu valoarea primelor de capital, urmată, ulterior de reducerea capitalul social cu suma cu care s-a realizat majorarea, prin returnarea către acţionari a unei părţi a aporturilor lor? Se poate aprecia că este vorba despre o operaţiune fictivă, o simulaţie, prin care se tinde la încălcarea dispoziţiilor art. 272 indice 1 lit. b) din Legea nr. 31/1990 care interzice distribuirea de dividende din profituri fictive sau care nu pot fi distribuite. Într-un context mai larg, putem admite ideea de a căuta căi de distribuire indirectă a primelor de capital, pentru motivul că ar fi inadmisibilă distribuirea directă? Nu ar fi vorba tot despre o simulaţie?

16. Acțiunea în anularea hotărârii adunării generale a acționarilor

17. Nulitatea actelor subsecvente hotărârilor adunării generale. Anularea unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor prin care s-a aprobat vânzarea acţiunilor/părţilor sociale (în condiţiile stabilite de lege şi/sau actul constitutiv) atrage nulitatea şi a contractului de vânzare-cumpărare încheiat în baza acesteia? Aceeaşi soluţie se va aplica şi în ipoteza încheierii oricărui alt contract în baza unei hotărâri a adunării generale, anulate ulterior? Mai poate fi invocat principiul securităţii raporturilor juridice pentru operaţiunile derulate după intrarea în vigoare a noului Cod civil, având în vedere dispoziţiile art. 1254 alin. (2) C. civ.? Va interfera acest principiu cu specificul nulităţii hotărârii adunării generale derivat din art. 132 din Legea nr. 31/1990 (specific derivat din faptul că va opera nulitatea chiar dacă se încalcă doar dispoziţiile unui act juridic – actul constitutiv –, iar nu ale legii, în mod direct; corelaţia cu art. 1246 alin. 1 C. civ., care, definind nulitatea, se referă la încălcarea condiţiilor cerute de lege). A se vedea şi: https://www.juridice.ro/378324/iccj-contract-de-vanzare-cumparare-incheiat-in-baza-unei-hotarari-aga-constatata-ulterior-nula-absolut-efecte.html

18. Probleme privind fuziunea întâlnite în practică (e.g. efectivitatea fuziunii – datele de la care aceasta își produce efectele; majorarea capitalului absorbantei nu este de esența fuziunii)

19. Data efectivă a unui proces de fuziune sau divizare este “data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea”, cf. art. 249 din Legea Societăților. În acest caz, data convențională ce poate fi aleasă de către părți poate fi anterioară sau ulterioară datei înregistrării hotărârii ultimei adunări generale?

20. În ce moment este necesară forma autentică a protocolului de predare-primire a bunurilor societății ca urmare a divizării? (La momentul depunerii dosarului la registrul comerțului sau după o hotarâre judecătorească de aprobare a operațiunii de divizare?)

21. Divizarea parţială sau totală a unei societăţi. Adeseori decizia de divizare a unei societăţii este urmată de o serie de evenimente: unul dintre asociaţi nu mai este de acord cu aprobarea planului/proiectului de divizare, unii creditori fac opoziţie, întrucât nu sunt satisfăcuţi de împărţirea/repartizarea patrimoniului societăţii divizate, neînţelegeri legate de repartizarea creanţelor în curs de recuperare, intenţii de defavoare a creditorilor (patrimoniul “rentabil”), rămâne în cadrul unei societăţi, iar cel mai puţin ”rentabil” pleacă într-o societate candidată la insolvenţă etc. Care este sau ar putea fi rolul instanţei judecătoreşti în derularea acestei proceduri? Poate fi vointa societară înlocuită/modificată/ajustată de către instanţa judecătorească?

22. Faliment versus reorganizare. Practica ne demonstrează că odată declanşată procedura insolvenţei şansele de redresare ale companiei în cauză sunt minime. Adeseori această situaţie nu este generată de lipsa de resurse reale ale companiei, ci de lipsa de interes sau chiar de interesul contrar în acest sens al administratorului judiciar. Ce căi reale şi concrete are la îndemână debitorul aflat în procedura insolvenţei pentru a-şi mări şansele de redresare? Ce sancţiuni eficiente şi efective se pot atrage împotriva administratorului pasiv?

23. Confirmarea planului de reorganizare. Chestiunea confirmării planului de reorganizare a stârnit controverse în practică sub imperiul vechii legi a insolvenţei. Problemele au vizat două aspecte aflate în corelaţie: fabricarea de către debitor a unor creditori fictivi pentru a-şi asigura votarea unui plan agreat şi neclarităţi privitoare la rolul instanţei în aprecierea planului de reorganizare. Cum rezolvă aceste aspecte noua lege a insolvenţei?

24. Aspecte de actualitate privind insolvența companiilor de asigurare

25. Noul regim agravat al răspunderii pentru intrarea în insolvență

26. Conflictul de competență dintre Codul insolvenței și alte legi speciale (Codul de procedură fiscală, Legea achizițiilor publice – la Regiile autonome etc.)

27. Posibilitatea de vânzare a bunurilor în procedura insolvenței, care fac obiectul unui sechestru penal

28. Natura și efectele renașterii creanțelor (amputate) la eșuarea planului de reorganizare

29. Procedura insolvenței profesioniștilor (răspunderea pentru insolvență, anularea actelor frauduloase)

30. Regimul creanțelor după închiderea procedurii insolvenței pentru insuficiența activului, dar cu antrenarea răspunderii administratorului societății radiate pentru acoperirea întregului pasiv

31. Consecințele juridice ale emiterii biletelor la ordin cu scadență de către o societate care depusese deja cerere de intrare în insolvență (insolvența fiind declarată dupa emitere, dar anterior scadenței)

32. Discuții pe marginea Legii nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice. Procedura insolvenței persoanei fizice (condiții, acces, efecte). Insolvența unui simplu particular pentru datorii personale dar care are și un patrimoniu profesional de afectațiune. Cum se menține bariera impusă de diviziunile patrimoniale și de regula segregării creditorilor personali de creditorii profesionali?

33. Răspunderea pentru neexecutarea contractelor încheiate de profesioniști

34. Clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii

35. Răspunderea societăților membre ale unui grup în practica CJUE în materie de concurență și de protecția consumatorilor. O societate-mamă sau o societate membră a grupului răspunde pentru sau în locul unei filiale/afiliate, în ciuda principiului limitării răspunderii atașat calității de subiect de drept al fiecărei entități membre a grupului?

36. Chestiunea garanţiilor asociate produselor; problema profesionistului ca beneficiar. Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, definind consumatorul, nu include profesioniştii în sfera acestora; de altfel, şi alte legi legate de protecţia consumatorului oferă o definiţie similară, care exclude persoana profesionistului din sfera protecţiei. Având în vedere discrepanţele de putere economică existente între companii şi realitatea faptică a poziţiei vulnerabile a majorităţii profesioniştilor, ce instrumente juridice pot utiliza aceştia pentru a se proteja de practicile incorecte, abuzive şi discriminatorii ale altor companii producătoare de bunuri sau prestatoare de servicii?

37. Plângerea prealabilă şi concilierea directă. Având în vedere abrogarea dispoziţiilor legale referitoare la concilierea directă în cazul litigiilor comerciale, cum se interpretează dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care trimit la această procedură? Mai este incidentă procedura plângerii prealabile în cazul contractelor administrative?

38. Care este instanța competentă pentru obținerea unui titlu executoriu european, în situația inexistenței unui contract (creditorul persoană juridică română, debitorul persoana juridică străină)?

39. Caracterul de drept substanțial sau de drept procesual al clauzei arbitrale (exemplu: contract de vânzare-cumpărare cu clauză arbitrală încheiat în iunie 2011, tribunalul arbitral sesizat în iulie 2014; legalitatea clauzei asumate prin convenție în 2011 se evaluează în raport de vechea sau noua reglementare?)

40. Mijloacele moderne de comunicare și valoarea lor probatorie

41. Forţa probantă a facturii. Întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 155 alin. (19) C. fiscal, conţinutul minim al facturii nu trebuie să includă semnătura emitentului, care este forţa probantă a unui asemenea document?

ÎNREGISTRARE VIDEO

[restrict]

Partea I

Partea a II-a

Partea a III-a

Partea a IV-a

[/restrict]

TRANSCRIPT

Flavius Baias: Bună dimineața! Acum, că a venit și domnul prorector Catană, și invitații, după cum ați văzut, și-au scos – era să zic „armele” – cărțile din servietă și le-au pus la îndemnână, cred că putem începe. Bine ați venit în Aula Magna a Facultății de Drept a Universității din București, la conferința intitulată, dacă nu greșesc, „Stanciu Cărpenaru și invitații”. Nu e nevoie de nicio prezentare, cred, a personalității celor care se află în fața dumneavoastră; politețea mă obligă, totuși, pe de-o parte, să mulțumesc domnului profesor Stanciu Cărpenaru pentru faptul că a avut această inițiativă împreună cu colegul nostru de la JURIDICE.ro, Andrei Săvescu, și că au acceptat această conferință să aibă loc în Aula Facultății de Drept. Aceeași politețe, dar aș zice și o oarecare prietenie, mă obligă să-i prezint pe invitații pe care, de asemenea, îi cunoașteți și, fără să fac niciun fel de ierarhie, este vorba de aranjarea lor așa cum au făcut-o organizatorii, și anume profesorul Lucian Bercea – Decanul Facultății de Drept de la Universitatea din Timișoara, profesorul Radu Bufan de la aceeași Facultate și, am uitat, inițiatorul masterului de drept fiscal, care se dovedește an de an a fi un master de succes, avem foarte mulți candidați și anul acesta, unde profesorul Radu Bufan este profesor asociat, îmi cer scuze. Apoi, profesorul Radu Catană, colegul și prietenul nostru, ca și ceilalți, de la Facultatea de Drept a Universității „Babeș Bolyai” din Cluj, prorector la aceste universități – profesorul Gheorghe Piperea și profesorul pe care cred că nu mai e nevoie să-l prezint în niciun fel de calitate și ultimul, dar nu cel din urmă, cum se spune, profesorul Vasile Nemeș, de la Facultatea de Drept a Universității „Nicolae Titulescu” din București. Pentru că am început menționând personalitatea profesorului Stanciu Cărpenaru li faptul că această conferință îi este consacrată trebuie să spun, i-am cerut acordul, că această conferință este foarte bine organizată din punctul de vedere al situării ei în timp pentru că are loc în toamna în care profesorul Cărpenaru împlinește 80 de ani, vă rog să îl aplaudăm! L-am cunoscut pe domnul profesor Stanciu Cărpenaru în calitate de student și, după aceea, l-am cunoscut tot în calitate de student, dânsul devenind Decan al Facultății de Drept din București; de altfel, portretul domniei sale îl puteți vedea pe hol, în stânga, în incipienta galerie a Decanilor Facultății de Drept și, fără să dau foarte multe amănunte despre modul în care domnia sa s-a comportat, în calitate de Decan, pot să spun că am amintiri extrem de interesante [restrict]din acea perioadă dificilă, mulți dintre dumnevoastră cred că nu erați născuți atunci, e vorba de perioada 1985, dacă nu mă înșel, sau 1984-1989, și am și amintiri personale din perioada în care mi-am început cariera în Facultatea de Drept, atunci, în acei ani, care mă obligă, pe de-o parte, să nu dau foarte multe detalii, dar să o spun și public, că îi voi rămâne întotdeauna recunoscător profesorului Cărpenaru. Profesorul Cărpenaru, când eram eu student, preda, dacă nu mă înșel, legislație economică; dacă greșesc, domnule profesor, vă rog să-mi spuneți care era titulatura exactă.

Stanciu Cărpenaru: Legislație economică și drept civil.

Flavius Baias: Civil, da, exact, dar eu voiam să menționez legislația economică pentru că domnia sa eu cred că va rămâne în istoria dreptului și în istoria, cert, a Facultății de Drept a Universității din București pentru că este specialistul care a făcut să renască, practic, materia dreptului comercial, după 1989. E un lucru comun și nu insist asupra acestui aspect. În orice caz, cred că o dată mai mult merită și mai mult din partea juriștilor, în general, un gând de recunoștință pentru eforturile depuse în acei ani. Apoi, vă va spune și dânsul, sunt convins de asta, eu o să trec foarte repede peste acest moment, profesorul Cărpenaru, după ce a făcut să renască dreptul comercial, ca disciplină și ca știință, s-a văzut și pus în situația de a asista, cum ar spune unii, nu cred că și domnia sa, nu la dispariția dreptului comercial, dar la reînglobarea lui – zic eu, normală – în dreptul civil, prin prevederile noului Cod civil, intrat în vigoare la 1 septembrie 2011, care a consacrat principiul monismului, după cum bine știți. Mi-aduc aminte că, la un moment dat, profesorul Cărpenaru, într-o Adunare publică, la Camera de Comerț, a vorbit despre ceea ce numesc unii dispariția dreptului comercial și cred că, dacă nu mă înșeală memoria, m-a întrebat dacă am ceva de spus pe această temă pentru că, printre altele, am fost coautor la acest eveniment legislativ, și i-am răspuns ceea ce vă spun și dumneavoastră: că în ceea ce mă privește, pe de-o parte, nu cred că trebuie să plângem dreptul comercial și, pe de altă parte, sunt prea ocupat să plâng pe mormântul dreptului familiei ca să mai am timp să plâng și pe mormântul dreptului comercial. Lăsând gluma la o parte, vreau să spun ceva care nu știu dacă se potrivește în această conferință, însă reprezintă nu o idee importantă, ci convingerea mea intimă. Pe de-o parte, atitudinea legiuitorului nu în Codul civil, în diverse acte normative sau subsecvente, și, pe de altă parte, atitudinea unor doctrinari de a se încăpățâna – nu știu de ce – să nu mai folosească, și legiuitorul, și doctrinarii, sintagma „drept comercial”, mi se pare fundamental greșită și dă expresia unui soi de talibanism juridic și nu mă feresc să folosesc această expresie. Cred că am mai spus-o, chiar la această tribună, și, cu siguranță o știți cu toții, în Italia, de exemplu, Codul comercial „a dispărut” din 1942, dar dreptul comercial, ca disciplină didactică și ca știință, există și puteți să o vedeți pe rafturile librăriilor, pe rafturile bibliotecilor, diritto comerciale există în continuare, iar eu sunt convins că acest lucru se va întâmpla și în România. Cred că trebuie să închei, mulțumind încă o dată domnului profesor Cărpenaru pentru această inițiativă, urându-i încă o dată „La mulți ani”, mulțumindu-le oaspeților, având convingerea că dezbaterea conferinței de astăzi va fi una bogată, care vă va îmbogăți pe toți cei care participați și cerându-mi scuze că, de data aceasta nu atribuții administrative, ci cele didactice, am un examen de restanțe – asta este, dacă lași studenți restanțieri trebuie să te prezinți la examentul de restanțe – la anul III, drept urmare, sunt obligat să vă cer scuze și să mă retrag. Vă mulțumesc și vă doresc succes!

Andrei Săvescu: Vă mulțumim și noi, domnule Decan, pentru frumoasele cuvinte adresate și pentru onoarea ca o conferință JURIDICE.ro să fie organizată în Aula Magna a Facultății de Drept, pe care o iubim cu toții! Vă rog să îmi permiteți, stimați colegi, să scurtăm povestea și să dau cuvântul, cu emoție, domnului profesor Cărpenaru care, practic, va conduce această conferință.

Stanciu Cărpenaru: Doamnelor, domnișoarelor, domnilor, inițiativa acestei manifestări nu îmi aparține. Domnul Săvescu, care a organizat un șir de astfel de conferințe, mi-a propus și mie, și mărturisesc că am fost sedus de această idee, și am acceptat. Și am acceptat mai ales că m-am gândit că, fiind vorba de invitați, am posibilitatea să invit foști colaboratori sau prieteni ai dreptului comercial și, apelând la cei de față, ei au fost de acord, și m-am bucurat pentru acest lucru, și am confirmat participarea la această manifestare. Sigur, este o onoare pentru mine, ca slujitor al dreptului comercial, să văd atâtea persoane interesate, încă, de dreptul comercial, de problemele dreptului comercial. Tematica ce ne-a fost pusă la dispoziție e foarte bogată, nu mai puțin de 31 de teme. Noi vom încerca, și când spun „noi” am în vedere ca vioara I invitații mei, mă bazez pe potențialul lor intelectual fizic și cu contribuția mea de a coordona aceste dezbateri. Rugămintea mea este realizarea scopului urmărit atât de noi, cât și de dumneavoastră, să urmărim, în condiții corespunzătoare, dezbaterile. Noi ne vom strădui să dăm răspunsuri în limitele rezonabile, având în vedere durata de timp pentru că chiar dacă în programul pe care vi l-au pus la dispoziție organizatorii scrie „până la epiuzare”, noi ne-am gândit să nu vă epuizăm pe dumneavoastră și să încheiem cam în jurul orei 6 (18:00). Sigur, răspunsurile noastre la temele respective reprezintă o interpretare sau o încercare de interpretare pro lege și nu pro causa. S-ar putea ca unii dintre dumneavoastră să nu fiți de acord cu ele, dar vă rog să rețineți această precizare pe care am făcut-o. În legătură cu tematica respectivă, sigur că sunt și probleme care implică abordarea problemelor prealabile legate de statutul actual al raporturilor juridice comerciale ale dreptului comercial. Știți bine că după adoptarea Codului civil și, mai ales, după intrarea în vigoare a noului Cod civil, în 2011, dreptul comercial se află între continuitate și contestare. Noutate fundamentală a noului Cod civil o reprezintă, așa cum știți, abandonarea sistemului dualist de reglementare a raporturilor de drept privat, existent anterior prin existența Codului civil și a Codului comercial, în favoarea sistemului unitar, monist, prin reglementarea raporturilor de drept privat în Codul civil. Această opțiune a legiuitorului, din păcate, n-a fost discutată public, autorii Proiectului Codului civil au adoptat pentru această soluție. Sigur, noi ne putem întreba și astăzi dacă soluția monismului a fost sau este cea mai bună sau o merita să lucrăm pentru un nou Cod civil și un nou Cod comercial, sistemul dualist. Dar problema este închisă pentru că deja există o realitate. Adoptarea acestui sistem nu este contestabilă, este unul dintre sistemele care au fost adoptate în istoria dreptului comercial și domnul Decan amintea de Italia, care a abandonat Codul comercial de la 1882, modelul Codului nostru comercial de la 1887, în favoarea unui Cod civil care este și astăzi în vigoare. Discutabile sunt consecințele care se trag în legătură cu adoptarea noului sistem monist. Această problemă a consecințelor este o problemă doctrinară, doctrina ar urma să-și spună cuvântul despre ce se întâmplă în legătură cu această soluție nouă, dar autorii Proiectului Codului civil au dorit să rezolve legislativ această problemă. În opinia autorilor Proiectului Codului civil, care, în majoritate, au fost civiliști de renume, mulți dintre colegii mei din Facultatea de Drept a Universității din București, au cosiderat că prin adoptarea sistemului monist raporturile comerciale, întrucât sunt reglementate de Codul civil unitar, se transformă în raporturi juridice civile și, pe cale de consecință, dispare dreptul comercial. Personal, dacă ați urmărit ceea ce am publicat eu, încă din 2009, am considerat că aceste consecințe trase de autorii Proiectului Codului civil reprezintă, folosind un eufemism, o eroare, de ce? În primul rând, așa cum ați reținut, în țările unde sistemul monist funcționează dreptul comercial nu a dispărut, în Italia sau în Elveția, veți găsi lucrări consacrate domeniului respectiv, dar cel mai important lucru este că nu a dispărut o activitate socială deosebit de importantă: activitatea comercială. După autorii Proiectului Codului civil, nimic nu mai e comercial, totul este civil. Este greu de acceptat și este evident că unul este regimul juridic al actelor încheiate de un profesionist care încheie pentru realizarea profitului și altele sunt consecințele actelor încheiate de un particular care nu urmărește acest scop. O dovadă este că și în ciuda reglementării unitare, în principal, a raporturilor obligaționale în Codul civil, chiar Codul civil derogă în considerația specificului acestor acte juridice încheiate de profesioniști. După părerea mea, natura raporturilor juridice nu trebuie calificată după actul care reglementează, ci după natura raporturilor sociale pe care le reglementează. Actul care reglementează poate fi Codul comercial, ca în trecut, sau Codul civil care este astăzi. În opinia mea, raporturile comerciale păstrează caracterul comercial și, pe cale de consecință, dreptul comercial continuă să existe. Interpretarea pe care eu o dau se bazează nu numai pe dragostea pentru dreptul comercial, ci se bazează pe reglementarea Codului civil în vigoare, eu mă bazez pe Codul civil în vigoare și pe actele normative date în aplicarea legii, chit că actele de aplicare, multe, a fost realizată o vânătoare de vrăjitoare adică au suprimat orice concepte care aminteau de reglementările Codului comercial: faptele de comerț, comercianții, contracte comerciale, societăți comerciale. Vă dați seama cam cum sună în mentalitatea occidentalilor, să zicem că oameni de afaceri vin la noi să facă afaceri și ei știu că afaceri pot încheia prin contracte comerciale sau înființând societăți comerciale, nu! Ci numai încheind contracte, la modul general, constituind societăți, de care nu știu, de binefacere sau.. Ceea ce este esențial în definirea actuală a dreptului comercial și ceea ce a adus nou sistemul monist reprezintă fundamentele dreptului comercial. În trecut, în sistemul dualist, fundamentele erau, cum știți, faptele de comerț și comercianții, aceste două concepte, în Codul comercial. Deci delimitarea raporturilor comerciale de cele civile se bazau pe aceste două concepte. În prezent, în sistemul monist delimitarea raporturilor comerciale de raporturile civile se realizează pe baza altor concepte, cel de întreprindere și cel de profesionist. Cel de întreprindere, ați reținut, concepul de întreprindere desemnează o activitate, și nu o persoană juridică, o societate comercială pentru că în limbajul obișnuit se folosește noțiunea de „întreprindere” în sensul de subiect de drept, ci o activitate sistematic organizată de o persoană fizică sau juridică, indiferent dacă urmărește sau nu realizarea de beneficii. Este o noțiune generală care desemnează activitatea desfășurată cu caracter profesional. Al doilea concept, care este tot general, e mai puțin inspirat, cel de profesionist, mi se pare că mai corect și logic ar fi fost să vorbim de întreprinzător, se putea realiza foarte bine distincția. Trebuie să avem în vedere că întreprinderea poate avea un obiect economic sau comercial sau unul non-economic, de aceea întreprinderea poate fi considerată de două feluri: întreprindere economică sau comercială, a cărei activitate se desfășoară în scopul realizării profitului, și întreprindere non-economică, care nu urmărește acest scop. Pe cale de consecință, profesionistul care exploatează o întreprindere economică comercială este un profesionist-comerciant, pe când profesionistul care exploatează o întreprindere non-economică este profesionist, cum este avocatul, cum este executorul judecătoresc, dar fără a fi comerciant. Pe baza acestor două concepte, repet, putem conchide că există în continuare raporturi juridice comerciale și trebuie să distingem între profesioniștii-comercianți și profesioniștii-necomercianți. Pentru a încheia, trebuie să spun că în afară de opinia dispariției dreptului comercial au existat autori care au tras alte consecințe din adoptarea sistemului monist. Unii autori au considerat că nu mai este de actualitate denumirea de „drept comercial”, ci denumirea propusă de unii autori, de „dreptul afacerilor”, o denumire care a existat ca propunere și în trecut. Profesorul Piperea are mai multe propuneri, una dintre ele e „dreptul contractelor profesionale” și una, ca să împace pe toată lumea, „drept civil comercial”, iar domnul Șerban Beligrădeanu, care și promovează în revista pe care o conduce, zice „dreptul profesioniștilor-operatori economici”. Vă mărturisesc că, după mine, niciuna dintre aceste denumiri nu satisface exigențele incluse. Dreptul comercial, denumirea această tradițională, merită să fie păstrată pentru că sugerează, dacă spui „drept” înseamnă reglementare legală, dacă spui „comercial” ne duce la ideea de comerț, deci reglementare care privește comerțul, activitatea comercială. Pentru că dreptul afacerilor înseamnă reglementare afacerilor; în privința afacerilor, denumirea este foarte bună pentru economiști, dar pentru juriști este nesatisfăcătoare. Acestea erau câteva precizări cu caracter introductiv. După 3 ani, ce constat? Dezideratul autorilor Proiectului Codului civil, în special al domnului Marian Nicolae, care propunea revizuirea planurilor facultăților de drept, în sensul includerii materiei respective în dreptul civil, cum zicea și domnul Decan. În realitate, nu s-a schimbat nimic, în planurile de învățământ ale facultăților de drept, cei care au terminat mai de curând știu, că figurează în continuare disciplina Drept comercial, care funcționează pe două semestre. Au continuat să apară lucrări consacrate dreptului comercial. Practicienii, așa cum știți și dumneavoastră, sigur că conformându-se reglementărilor legale, nu mai vorbesc de Secția comercială a Tribunalului sau a Curții de Apel, ci Secția civilă a II-a sau a III-a, nu știu.

Gheorghe Piperea: A II-a, de regulă.

Stanciu Cărpenaru: A II-a, da, nu mai vorbesc de Tribunalul Comercial, ci de Tribunalul Specializat, în ce o fi specializat nu se știe, numai specialiștii știu. Litigii comerciale nu mai sunt, sunt numai litigii civile, deși dacă există raporturi juridice comerciale, există litigii și acestea nu pot fi decât comerciale. Apropo, după părerea mea, pentru consecvență, nu ne mai permite legea să folosim conceptul de contracte comerciale, putem să le denumim acte juridice comerciale, pe care legea nu ne interzice și, deci, litigiile pot fi comerciale. După cum la societăți și la contracte, eu, în lucrările mele recente, dacă ați avut interesul să citiți, folosesc o perifrază care ne duce la conținutul exact al termenului. Folosesc noțiunea de „contracte privind activitatea comercială” sau „societăți privind activitatea comercială”. Sigur, m-am așteptat să văd în doctină afirmarea unor puncte de vedere în legătură cu aceste controverse, aș fi curios dacă dumneavoastră, chiar dacă poate nu aveți ca principală preocupare probleme de doctrină, ci probleme de practică, ați exprima puncte de vedere așa cum le considerați dumneavaostră corecte. Eu nu pledez ca să vă însușiți punctul meu de vedere, punctul meu de vedere e personal, e un punct de vedere, dar, sigur, fiecare poate avea un punct de vedere. Sper să nu vă fi plictisit prea mult cu această introducere pentru că sunteți nerăbdători să trecem la abordarea problemelor concrete. Pentru ușurarea desfășurării, vă propun să urmărim tematica așa cum a fost întocmită, în ordinea respectivă. Acolo unde vor fi mici schimbări, pentru că ne-am dat seama ulterior întocmirii tematicii că unele pot fi grupate, o să facem mențiunea respectivă. Vom începe cu tema a doua, tema întâi s-a epuizat. Domnul profesor îmi atrage atenția, dacă cineva dorește să facă vreo observație în legătură cu tema întâi. Nu, deci putem trece la tema a doua: consecințele fiscale negative ale unificării dreptului privat/abrogării Codului comercial. Aici, specialistul numărul 1, domnul profesor Radu Bufan are cuvântul!

Radu Bufan: Mulțumesc. O să fiu destul de scurt. Consecințele sunt nebănuite. Despre asta o săa flați numai când vine cel mai tare organ din România, care e ANAF-ul. Vă spun eu că e mult mai tare decât DNA-ul, de ce? DNA-ul ți-l poate ridica pe conducătorul societății, ăsta vine în control și în timpul controlului trântește niște măsuri asiguratorii, îți blochează toate conturile, scrie la toți clienții să plătească toate sumele către ANAF, s-a terminat, s-a terminat reputația comercială, s-a terminat orice. Vreau să vă citesc câteva texte care să îmi permită să fac o discuție foarte scurtă pe care o putem continua poate diseară, dacă domnul profesor Cărpenaru o să ne lase să fabulăm în continuare. Citesc din lege lata, art. 46 Cod fiscal: „Sunt considerate venituri comerciale veniturile din fapte de comerț ale contribuabililor, din prestări de servicii, altele decât cele prevazute la alin. (3), precum și din practicarea unei meserii.” Deci pe dreptul fiscal nu prea îl interesează ce a făcut legiuitorul civil, de ce? Pentru că dreptul fiscal nu poate opera cu noțiuni imprecise, noțiunea de „întreprinzător” și de „profesionist” este indiferentă pentru dreptul fiscal, dreptul fiscal nu poate opera, nu poate impozita astfel de persoane, deocamdată. Pe mine m-a întrebat un coleg din Timișoara, care e director Ministerul de Finanțe, după ce a ieșit Codul civil m-a întrebat „Măi, cine e ăsta care a trântit noțiunile?”, nu știam că e domnul Decan Baias și zice „Fă-mi, măi Radule, portretul robot al profesionistului și al întreprinzătorului, să știm să scriem acolo, să-l impozităm.” Pentru că din această cauză Fiscul pierde sute de milioane de euro pe an. Ăsta ar fi riscul să înlocuiească noțiunea de „fapte de comerț” cu conceptele neclare care vor fi clare, probabil, după 150 de ani de aplicare. Eu, din câte am citit din comercial, instanțele române au avut nevoie cam de 3-4 decenii, cam până dupa Primul Război Mondial, ca să delimiteze i să adâncească noțiunea de faptă de „comerț” și de „comerciant”. Probabil că această noțiune va fi adoptată și de Codul fiscal, la o dată pe care eu nu o voi mai prinde, cu tot optimismul meu pentru această chestiune. Acesta este un text clar. Din păcate, sunt texte, totuși, mult mai confuze; într-un fel, legiuitorul fiscal a încercat să se adapteze noilor realități și vă citesc un alt text care ne interesează pe toți. Știți că atunci când a intrat în vigoare Codul civil nou, a fost o discuție despre reținerea la sursă. Bănuiesc că unii sunteți avocați sau lierb profesioniști, unul-doi din sală, și eu sunt. Și la art. 52 spune că cetățenii care obțin venituri din convenții/contracte civile pățesc următoarea chestie: beneficiarul serviciilor le reține la sursă 10% din brut. Și se punea problema „Păi eu sunt avocat și plătesc impozit pe net, nu pe brut, cum să îmi rețină ăla 10% din brut?” Pentru că Fiscul așa a zis: „Scrie din convenții civile..nu știu ce”, toate convențiile sunt civile acum, la revedere. A venit Ministerul Finanțelor Publice în februarie 2012 zicând că „Monsieur se scrie, monsieur se citește”, adică încercând să explice că ceea ce era conveție civilă înainte, acum este altceva. Deci Codul fiscal folosește în continuare noțiunile cam așa, dacă înțelegeți mai bine ca mine vă rog să mă ajutați. La art. 52, care ne-a scăpat să plătim 10% din brutul pe care îl încasăm, deocamdată, zice așa, la lit. b), ce se reține: „venituri din activităţi desfăşurate în baza contractelor/convenţiilor civile încheiate potrivit Codului civil, precum şi a contractelor de agent. Fac excepţie veniturile din activităţi desfăşurate în baza contractelor/convenţiilor civile încheiate potrivit Codului civil obţinute de contribuabilii care desfăşoară activităţi economice în mod independent sau exercită profesii libere şi sunt înregistraţi fiscal potrivit legislaţiei în materie.” Deci se folosește de două ori expresia „contracte/convenţii civile încheiate potrivit Codului civil”, deci există și contracte/convenţii civile încheiate potrivit altor Coduri.. Această modalitate de exprimare vrea să fac diferența față de conținutul anterior intrării în vigoare a Codului civil. Cred că toată lumea din sală știe sau cei foarte tineri nu știu că în literatura anterioară era o chestiune de dreptul muncii, se folosea noțiunea de „convenție civilă” ca să o deosebești de relația de angajare pe bază de contract de muncă, aveai nevoie de persoane pentru o activitate temporală, sezonieră, de câteva zile, încheiai convenție civilă, deci noțiunea de „convenție civilă” s-a folosit în legislația dinainte de 2011 și acum se folosește „convenție/contract încheiat potrivit Codului civil”. Unui începător în ale Fiscului îi e greu să facă diferența. E o chestiune cu care mă lupt acum, pe care am găsit-o în practică, la prima fază spunea „precum şi a contractelor de agent”. Contractele de agent, zice legiuitorul fiscal, că nu fac parte din Codul civil. Dacă ne ducem la contractul de agent, la art. 2.072. Eu, când citesc contractul de agenție, că am niște agenți de asigurări, acum e un mare scandal de impozitare pe piața asigurărilor. Știți că Fiscul are puterea de a recalifica orice, indiferent ce scrie în Codul civil, în Codul comercial, e art. 11 alin. (1) care spune că, pur și simplu, când Fiscului nu-i place o operațiune, o recalifică în scop fiscal și ți-o impozitează. Și o să ne mai întâlnim cu asta. Cam așa se citește textul. Și acolo spune „când are scop economic”, deși folosesc noțiuni destul de imprecise. Dacă mă uit la contractul de agent, fără să fac o propagandă pentru ce spunea profesorul Cărpenaru, citesc din Codul civil, art. 2.072: „Prin contractul de agenție comitentul îl împuternicește în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât și să încheie contracte, în numele și pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, în una sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar independent care acționează cu titlu profesional. El nu poate fi în același timp prepusul comitentului.” Mai frumoasă definiție pentru un comerciant – agentul, ca și comerciant – pentru că e vorba de încheierea statornică a actelor, spre deosebire de contractul de mandat, înseamnă că ceea ce a fost mandat comercial și ceea ce în textele de Cod fiscal referitoare la mandatul comercial înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, acum se citește contractul de agent. Este acum o discuție pe piața asigurărilor pe această temă, pe contribuții sociale, dacă aceștia sunt civili sau comercianți, e o discuție de câteva zeci de milioane, dar nu de lei. Eu sunt foarte clar că agentul din Codul civil e un mandatar comerciant și mă uit la următorul alineat care spune așa „Dispozițiile prezentului capitol nu se aplică persoanelor care au calitate de agent sau broker de asigurări și neasigurări.” Aceasta este problema pe care voiam să v-o pun în discuție. Deci Codul civil spune că acest agent, acest contract de agenție se regleemntează de către Codul civil și îmi vine cu o excepție, la punctul 2, unde spune, de exemplu, „Brokerii de asigurări, agenții de bursă nu intră sub imperiul acestei reglementări.” De ce? Pentru că am avut Legea nr. 509/2002 care la fel făcea, activitatea acestor agenți este reglementată prin niște dispoziții speciale din 2000. Deci am o lege specială din 2000 privind Legea asigurărilor care vorbește despre brokeri și agenți de asigurări, care sunt scoși de sub imperiul Codului civil actual. Deci, evident că ei sunt comercianți. Vreau să vă spun că noi trebuie să mergem, nu am venit să fac o propagandă pentru ce spune profesorul Cărpenaru, dar ne lovim acum de această problemă și avem următoarea chestiune: ANAF-ul vine și aplică concepte de acum pentru situațiile de atunci. Deci după ce trece timpul, trece un anumit timp, oamenii nu au mai făcut sau au făcut greu și comercial în perioada respectivă, avem problema că agenții ANAF-ului care, de regulă, sunt economiști, se ocupă acum de interpretarea legii și de concepte de drept civil și drept comercial și de supravieuțuirea în timp a unor concepte de drept civil și drept comercial, ca să nu le mai amestecăm și cu dreptul muncii. Deci avem o mare problemă, concluzia mea este că atunci când s-a făcut opera de unificare nimeni nu s-a gândit la consecințele fiscale sau nu s-au modificat legile fiscale accordingly, în mod corespunzător, iar o și mai mare astfel de confuzie dă frâu liber arbitrariului, arbitrariului în interpretare atunci când se lucrează cu noțiuni imprecise și dacă o să am timp o să vă spun ce luptă am avut în Parlament, în vara asta, ca să umblăm la art. 11 alin. (1) din Codul fiscal și la art. 2 din Codul fiscal care știți că are acum 7 criterii pentru delimitarea activităților independente de activitățile dependente, din care trebuie să îndeplinim 4 ca să nu ne bage la dependente. Acolo a fost o luptă, de ce? Repet, și cu asta închei, operarea cu concepte noi, cu concepte necunoscute, cu geometrie variabilă, este cel mai bun teren pentru abuzuri, din ambele părți. Mulțumesc mult!

Stanciu Cărpenaru: La aceeași temă, domnul profesor Piperea dorește să adauge.

Gheorghe Piperea: Cred că mi-a sugerat o idee – e o provocare mai degrabă – domnul Bufan. Acum mi-am adus aminte că, într-adevăr, în Codul fiscal, care, probabil va deceda mâine-poimâine, se vorbea de faptele de comerț și de comercianți. Precum știți, ieri a fost promulgat noul Cod fiscal, cred că va apărea în Monitorul Oficial luni sau marți. Asta este provocarea, trebuie să verificăm cu toții, dar vă întreb pe dumneavoastră că ați fost acolo, în Parlament, textul ăsta a rămas la fel? Adică se referă noul Cod fiscal la fapte de comerț și la comercianți?

Radu Bufan: Nu pot să vă spun până nu văd Monitorul Oficial.

Gheorghe Piperea: Dar din proiect cum rezulta?

Radu Bufan: Din proiect rezulta că e așa.

Gheorghe Piperea: Atunci permiteți-mi să vă spun încă o dată ce v-am spus prin 2011 și încă le mai spun studenților, pentru că situația asta se va repeta încă 20 de ani de acum încolo: aparent, nu mai avem nici Codul civil din 1864, nici Codul comercial din 1888 pentru că ele cică ar fi fost aborgate de noul Cod civil și de Legea de punere în aplicare a noului Cod civil. Nu e deloc așa pentru că în Legea de punere în aplicare a Codului civil, la art. 102, spune negru pe alb că toate contractele pe termen lung care au fost încheiate înainte de 1 octombrie 2011 rămân să fie reglementate de legea în vigoare la momentul respectiv, adică de Codul comercial. Ca să nu mai vorbim de faptul că în Codul comercial, abrogatul Cod comercial, încă mai sunt aproximativ 200 de articole care reglemtează dreptul maritim. În Legea de punere în aplicare a Codului civil spune că partea asta urmează să fie și ea abrogată la un moment dat, nu se știe când, pentru că se va reface și acea parte și va fi introdusă și acea parte în Codul civil. Nu s-a întâmplat chestiunea asta, deși suntem în 2015, acele texte sunt încă în vigoare, de aceea eu am spus că aceste Coduri sunt niște Coduri de tip Voldemort, Lordul Cap-de-Mort din Harry Potter, pentru că deși eu decedat, ele se mai regăsesc în activitatea noastră, încă le mai aplicăm. Pe de altă parte, trebuie să vedem dacă realmente s-a realizat această unificare despre care vorbea inclusiv profesorul Baias, adică această integrare a dreptului comercial în dreptul civil. Mie mi se pare că este tocmai invers, nu doar prin volum, vorbim de peste 95% din raporturile juridice care sunt raporturi juridice comerciale și acum sunt și ele calificate ca fiind civile, dar vorbesc despre drept civil ca despre un gen și despre drept comercial ca despre o specie, de aici formula aceea, care s-ar putea să fi fost considerată ciudată, de drept civil comercial. Spun asta pentru că dreptul comercial pur și simplu a fost ridicat la rangul de regulă pentru toate drepturile ce țin de dreptul privat, drepturile și obligațiile ce țin de dreptul privat. Veți observa, cu siguranță, că sunt reguli pe care le știam din comercial și care dădeau specificul dreptului comercial, cum ar fi, spre exemplu, „solidaritate pasivă se prezumă”. Această solidaritate pasivă, care era reglementată în fostul articol 42 din Codul comercil, acum se aplică și în relațiile dintre simplii particulari. De asemenea, veți observa că de fiecare dată când se vorbește despre obligații care rezultă din exercițiul unei întreprinderi sau de fiecare dată când se vorbește despre obligațiile care se atașează unui profesionist, adică unui titular de întreprindere, se aplică aceeași regulă pe care o știam din dreptul comercial, vechiul drept comercial, clasicul drept comercial, a agravării răspunderii, ceea ce înseamnă că, practic, dreptul comercial, chiar dacă o fi devenit o specie a dreptului civil, nu numai că nu a dispărut, ba dimpotrivă, a făcut ca dreptul civil să fie covârșit de dreptul comercial.

Cu asta mă opresc, mi-a plăcut că domnul profesor Baias a repetat o formulă pe care am folosit-o în 2011, în legătură cu această idee ciudată de a elimina, inclusiv din limbajul comun, nu numai din limbajul juridic, cuvântul „comercial”. Numesc această aplicare scriptologică, scripturală a Codului civil, talibanism juridic, talibanii sunt cei care la aparență sunt oameni foarte religioși, dar ei, de fapt, sunt niște oameni foarte puțin inteligenți pentru că nu înțeleg ce scrie în Coran sau ce scrie în Biblie. În realitate, este vorba despre același tip de „ism” care se pune la sfârșitul cuvântului pe care îl folosim atunci când vorbim despre fundamentaliști, despre curentul fundamentalism. Domnul profesor Cărpenaru a amintit despre faptul că unele concepte au fost eliminate, spre exemplu Legea nr. 31 nu se mai numește Legea societăților comerciale, se numește Legea societăților și atât. Întrebarea cea mai delicată care se pune din această nouă reglementare este cum deosebești o societate care, în mintea oricărui jurist, în mintea oricărui investitor, inclusiv cel care este din străinătate, e o societate prin care se fac afaceri comerciale, se fac acte de comerț, de o societate care nu este o societate comercială, de o societate de binefacere, cum spune domnul profesor Cărpenaru. În momentul de față nu mai avem niciun criteriu, în momentul de față nu mai avem nicio ancoră care să ne permită să facem această distincție, iar cel care vine din străinătate și care este obișnuit cu Uniform Commercial Code al Statelor Unite sau Directivele Uniunii Europene cu privire la raporturile juridice comerciale sau dispozițiile din Dreptul Uniunii Europene sau din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care vorbesc despre obligații ale comercianților de protecție a consumatorilor. Oamenii aceștia sunt obișnuiți cu acești termeni, iar când vin în România observă că termenii aceștia nu mai există și, în mod evident, nu numai pentru omul de pe stradă, nu numai pentru investitori, ci chiar și pentru juristul care vine împreună cu acel investitor străin, în România, chestiunea asta este mai mult decât confuzivă, chestiunea asta este, pur și simplu, ceva care te blochează, te poate bloca. În consecință, domnul profesor Bufan, poate ne spuneți, cu altă ocazie, ce este cu această păstrare a formulei de „comerț”, și respectiv de „comerciant” din Codul fiscal pentru că s-ar putea să fie fie o frondă a fiscaliștilor, fie o ruptură cu așa-zisul sistem monist care a fost introdus în 2011.

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Catană!

Radu Catană: Mulțumesc, domnule profesor! Mi-au generat și mie câteva reflecții intervențiile atât a dumneavoastră, cât și cele ale domnilor profesori Bufan și Piperea. Acum ajung la agenție, într-o ordine aleatorie, pentru că am impresia ca în afară de noțiunea de „fond de comerț”, incongruent folosită cu Codul civil, la are făcea referire domnul profesor Bufan, cum că ar apărea în Codul fiscal, la agenție mai e o problemă, chiar în Codul civil, la agenție se folosește noțiunea de „fapte de comerț”. La agenție au avut probleme redactorii. Inclusiv în cursul meu am sesizat asta și poate vă fac trimitere la articol direct din curs. Art. 2.082 alin. (2) „Remunerația poate fi exprimat în cuantum fix sau variabil, prin raportare la numărul contractelor sau actelor de comerț, ori la valoarea acestora.” Deci incongrunța cu actele, faptele de comerț este chiar în interiorul Codului civil, dar trebuie să recunosc una din situațiile absolut excepționale și, ulterior, a fost modificată chiar prin Legea de punere în aplicare? Nu.

Stanciu Cărpenaru: Le-a scăpat.

Gheorghe Piperea: Dar mai sunt câteva scăpări și în materia dreptului internațional privat.

Radu Catană: Și de drept internațional privat, fapte de comerț, da. Acum, cert, comercilitatea a fost repudiată, până la urmă nu s-au lăsat și au renunțat și la cea de „fond de comerț”, care nu mai este definită acum în niciun act normativ în Țara Românească, deși referiri la fondul de comerț există încă în Codul civil, cel puțin în materia garanțiilor reale mobiliare, ipotecilor mobiliare și nu numai. Acum, la agenție, – încă o dată spun că ordinea ideilor e aleatorie – este clară comercialitatea subiectivă, adică întreprinderea din spatele agenției pentru că natura agenției este să fie un mandat statornic și profesional, nu putem avea în vedere un raport juridic de agenție încheiat între două persoane sau în care cel puțin agentul să fie o simplă persoană fizică. Statornicia, care e de esența contractului de agenție, face ca agentul să exploateze finalmente o întreprindere. Nu pot să intru în mod statornic și profesional în raportul de agenție, să negociez cu terții pe contul comitentului, chiar dacă o fac doar de 5, 7, 10 ori pe an, asta înseamnă organizare de resurse, ceea ce înseamnă existența unei întreprinderi al cărui titular îi este agentul. De aici este evidentă natura inclusiv pentru brokeri și agenți, brokerii de asigurări funcționează prin mandat în brokeraj, iar agenții, în asigurări, la fel. Oricum, agenția este o varietate a contractului de mandat. Eu la ce mă gândesc acum, apropo de fiscalitate și Cod civil? De ce ar fi exclus Codul civil de la aplicare tocmai agenții și brokerii de asigurări? Care ar fi efectul, nu rațiunea, efectul? Ar fi să nu li se aplice acestora regimul juridic al agenției din Codul civil. În schimb, asta nu înseamnă că nu li s-ar putea aplica regimul juridic al agenției din Codul fiscal, deci aici s-ar putea să avem o problemă în sensul că nu e neapărat o incroguență între Codul fiscal și Codul civil.

Radu Bufan: Concluzia ANAF-ului a fost că ei sunt salariați. Sunt asimilați salariaților? Nu, dar asta a rămas în actele de control și ei vor plăti contribuții de toate felurile.

Radu Catană: Evident greșită concluzia. Iar în ce privește noțiunea de „întreprindere” care înlocuiește comercialitatea obiectivă, în parte, aveam comercialitatea obiectivă – acte, fapte de comerț, repudiată, comercialitate subiectivă care ne apare acum prin faptul că Legea de punere în aplicare a Codului civil recunoaște comercianții, textual, în art. 8, ca fiind o categorie aparte a profesioniștilor, deci nu-i repudiată comercialitatea subiectivă. În schimb, cea obiectivă, nici ea nu e repudiată de tot pentru că se metamorfozează actele și faptele de comerț în noțiunea aceasta de „întreprindere” căreia îi prevăd, și cu asta închei, un viitor fabulos. Piața, fără să fiu un adept al acestei abordări care e de import, nu este nimic original în noțiunea de „întreprindere”, e folosită în multe sisteme în Europa și nu numai, undertaking, impreza, imprenitore, unternehmen în germană. Legislația germană „comercială” s-a schimbat după 1990 și e folosită noțiunea de „unternehmen”, de întreprindere, deci lucrurile sunt destul de clare, dar de ce îi prevăd un viitor? Piața o va duce la a-i potența efectele acestei noțiuni și utilizarea ei, de ce? Ea este așa cum zicea foarte bine, evident, domnul profesor Cărpenaru, că e inima substanțială, activitatea economică e întreprinderea și are nevoie de o haină juridică pe care să o îmbrace ca să se arate terților, și aceea e personalitatea, aceea e profesionistul. Profesionistul automat îmbracă o haină juridică, el organizându-și în interior, substanțial, întreprinderea. De o mie de ani suntem tributari concepției personalității juridice legate de patrimoniu. De ce? Că acum o mie de ani, pe vremea orașelor-târguri italiene și nu numai, nu se putea explica de ce există un patrimoniu distinct al unei comandite pur contractuale, de ce întâi creditorii erau obligați să urmărească așa-zisul patrimoniu al comanditei care nu avea personalitate, și atunci au venit italienii, jurisconsulții, și au zis că activitatea respectivă are nevoie de corp – de unde incorporation – de ce are nevoie patrimoniul ăla? De o haină juridică, de corp, de personalitate morală, de ce avea nevoie de asta? Ca să protejeze creditorii, să știe creditorii cu cine intră în legătură, iar de atunci, dintr-un instrument de protecție a creditorilor, la momentul apariției personalității juridice, în ce se transformă astăzi? Într-un instrument de stresare, adesea, a creditorilor, într-un instrument de insecuritate juridică. Pentru creditor este foarte simplu să-mi construiesc cascadă de societăți, chiar dacă nu cu asociat unic, să am 20 de societăți, 20 de activități, dar în realitate, în spate, o singură întreprindere cu 20 de forme. Unde e problema? Problema este dacă intrăm acum, de exemplu, pe dreptul insolvenței, atașăm procedura insolvenței personalității juridice, în vreme ce, cred eu și mi-aș dori să fie așa, peste 10 ani o vom atașa întreprinderii, și atunci, foarte simplu, ce este în insolvență, întreprinderea, business-ul meu, nu personalitatea juridică. Hai să folosim personalitatea juridică, într-adevăr, în vederea protecției terților care au îndrăznit să facă afaceri cu tine. Și atunci întreprinderea va fi, nu acum, e mult prea greu acum, dar peste 10 ani, peste 15 ani, întreprinderea va fi în insolvență și va permite veritabila consolidare substanțială a tuturor activelor întreprinzătorului respectiv, se va trece peste numărul de personalități multiplicate și dublate și răsdublate, nu va mai conta că am 19 firme și trebuie să am 19 proceduri. Un pas înainte s-a făcut, în actualul, să zic, Cod al insolvenței, dar este o consolidare mai degrabă procedurală, oricum e un pas înainte, dar de acum înainte, dacă spune, încă o dată, n-o să sune bine în 3 ani, dar sunt convins că așa va fi în 20, în insolvență toate întreprinderea și nu mai poți păcăli creditorii apărându-te de personalitate juridică, apărându-te de limitarea răspunderii tale la aportul pe care l-ai adus în 11.000 de firme pe care le-ai constituit. Scuze că am intervenit foarte lung, scuze!

Stanciu Cărpenaru: Începutul e dificil întotdeauna, încă nu am intrat în cadența pe care o doream la început, dar o să ne redresăm. Dacă în legătură cu această a doua temă aveți observații.. Dacă nu, trecem la cea de-a treia. Am observat noi că tema a treia, a patra, a cincea și a noua sunt strâns legate între ele, au un caracter mai mult teoretic și de aceea domnul profesor Piperea a hotărât să abordeze sintetic toate aceste teme. Aveți cuvântul, domnul profesor!

Gheorghe Piperea: Mulțumesc, domnul profesor! Am înțeles sugestia, o să fiu sintetic, numai că o să încep prin a vă spune că numai aparent au caracter teoretic pentru că sunt chestiuni pe care eu le întâlnesc zi de zi în practică. Mai întâi, ideea de echilibru contractual în relațiile dintre profesioniști, s-ar putea să vă surprindă să se vorbească despre echilibru contractual în relațiile dintre profesioniști pentru că, așa cum ne-a învățat practică juridică, în ultimii 5 ani de zile, despre echilibru se vorbește atunci când dispute legale între consumatori, pe de-o parte, și profesioniști comercianți, pe de altă parte, pentru că în elaborarea noțiunii de „clauză abuzivă” se folosește, printre altele, formula de „dezechilibru semnificativ”. Nu o să găsiți această noțiune de „echilibru contractual” în Codul civil, cu siguranță, însă, așa cum am spus încă de prin 2011, când am avut prima intervenție pe această temă, dacă este ceva fundamental pe care aș putea să-l laud, față de acest nou Cod civil, că nu e doar criticabil Codul civil – sigur, noi criticăm pentru că nu a mers până la capăt sau nu a fost foarte atent cu toate corelațiile legiuitorul Codului civil atunci când a abandonat sistemul dualist și a repudiat ideea de fapte de comerț – dar are chestiuni foarte seriose și foarte bune care erau așteptate de practica juridică, atunci această idee pe care să o laud este aceea de echilibru contractual. Am să încep prin a spune că în relațiile dintre profesioniști contează continuitatea, în relațiile dintre profesioniști – le zic profesioniști în sensul de, mai degrabă, comercianți, pe care l-a precizat domnul profesor Cărpenaru – ne întâlnim relativ rar, ocazional, cu contracte punctuale, care să fie executate uno ictu, ne întâlnim cu contracte substanțiale, ne întâlnim cu contracte care se derulează pe lungi perioade de timp, cu contracte cu execuție succesivă, cu contracte care antrezează, și de-o parte și de alta, foarte multe resurse, atât de multe resurse încât contractele respective pot indirect să afecteze nu numai profesioniștii, ci și toți așa-numiți stakeholderi, cei care, fără să fie neapărat acționari – shareholders, sunt, într-un fel sau altul, dependenți de supraviețuirea acelei întreprinderi. Deci vorbim despre continuitate, iar în chestiunea de continuitate este important de observat că un contract între profesioniști nu se face decât foarte rar, pentru speculație, pentru joc, pentru hazard. Contractele se fac pentru că ambele părți vor să câștige din contract. De altfel, urmând o idee a domnului profesor Pop, de la Cluj, am ajuns la concluzia că, mai degrabă, cele patru condiții de fond ale contractului, sunt două, adică nu avem un consimțământ, o capacitate, un obiect și o cauză, ci avem doar două: e vorba despre voință și despre interes. Am ajuns, de asemenea, la concluzia că sunt foarte multe contracte între profesioniști, care nu prea mai au de a face cu voința. Există contracte forțate, spre exemplu, există contracte pe care fie noi, persoane fizice, fie profesioniștii, între ei, sunt obligați să le încheie; exemplul pe care-l am în minte acum este răspunderea civilă auto pe care ești obligat să ți-o asiguri pentru că dacă nu ți-o asiguri ești prins de polițai și te amendează. Sigur că emolumentul acestei polițe de asigurăre s-ar putea să fie în aer, mai ales dacă e făcut acest RCA la Astra Asigurări, sau dacă, dimpotrivă, ai fost mai prevăzător și ai fost lovit de cineva care are RCA la Astra Asigurări, pentru că vreo 2 ani de zile de acum încolo nu se va putea pune problema să se încaseze emolumentul acelei polițe de asigurări, dar ce vreau să spun este că acea asigurare trebuie să fie făcută, aici nu avem de a face cu o voință, cel puțin din partea unei contrapărți, ca să nu mai vorbim de categoria mult mai largă și mult mai accesibilă – este și definită în Codul civil – de contracte de adeziune, unde deși exită o voință, ea este fie alterată, spre exemplu, de imperativul psiholgic de a încheia contractul, fie limitată la semnătura pe care o pui pe contractul de adeziune. De aici, concluzia mea că deși este vorba de o voință, care poate să fie una completă, care poate să fie una obligatorie, totuși, este o voință care ridică niște probleme sub raportul existenței consimțământului. În orice caz, ceea ce rămâne și dă în continuare substanță și perenitate ideii de contract este cealaltă parte, partea de interes. Părțile contractului încheie contractul nu pentru a face speculații, nu pentru a se juca, jocandi causa, ci încheie contractul pentru a obține un emolument. Eu închei contractul întrucât mă aștept ca din partea cealaltă să obțin o contraprestație și, invers, punându-mă în cizmele celuilalt, el încheie contractul pentru că așteaptă ca din partea mea să fie o contraprestație, este ceea ce americanii numesc „win win situation”, câștig – câștig. Desigur că există și o situație un pic mai rară, dar există, în care ambele părți pierd, și dacă pierd, atunci sarcina, povara, trebuie să fie împărțită, despre asta o să vorbim atunci când o să evocăm leziune și impreviziunea care sunt nimic altceva decât expresii ale ideii de echilibru contractual sau, mai bine zis, mai precis, ca să nu mă corecteze Radu Catană, de reechilibrare a contractului care fie începe prin a fi dezechilibrat, disproporționat dezechilibrat, fie în timpul executării sale devine dezechilibrat. Prima situație este leziunea pentru că e contemporană încheierii contractului, cea de-a doua este impreviziunea pentru că apare în cursul executării contractului. De aceea, ideea fundamentală a echilibrului, care transpare din Codul civil, fără să fie expresă, fără să fie vizibilă mi se pare că este cea mai de lăudat pentru că dacă ne gândim la principiul continuității și, după părerea mea, comerțul înseamnă, în primul rând, continuitate, desigur că înseamă și chestiuni intrinsec comerciale, înseamnă și chestiuni subeictiv comerciale, cum le boteza Radu Catană adineauri, dar comerțul, în opinia mea, înseamnă mai mult decât atât, înseamnă continuitate. Uite, spre exemplu, din contractul de agent, de care vorbea domnul Bufan, ne rezultă o idee: statonicie. Statornicia asta este nimic altceva decât o noțiune care trimite la vechiul art. 7 din Codul comercial, care vorbea despre caracterul obișnuit al profesiei aceluia care săvârșea fapte de comerț obișnuite, moment în care el dobândea calitatea de comerciant, acea calitate la care se referea art. 7 din Codul comercial. Statonicia este, de fapt, continuitatea, este ceea ce face o persoană care e titularul unei întreprinderi, este acel exercițiu sistematic care definește întreprinderea. Așadar, atunci când se vorbește despre echilibrul contractual și despre necesitatea dacă este desființat, dacă este pus în pericol, dacă este dus în situația inversă, de dezechilibru, ceea ce ne spune această idee este că pentru a asigura continuitatea, perenitate contractului, trebuie să existe metode pentru a se reechilibra acest contract în așa fel încât să se asigure supraviețuirea contractului. Mai am un lucru de spus înainte de a da câteva explicații despre cele 4 teme și a vi le pune în discuție. Există o teorie foarte interesantă care a fost realuată prin 2008 atât de profesorii de la Cluj, mă refer, în principal, la domnul Liviu Pop, cât și de domnul Pătulea, o idee a lui Henri Capitant, despre așa-numtia persistență a cauzei. Henri Capitant, prin 1925-27, enervând foarte mulți tradiționaliști civiliști francezi și enervând în continuare și niște talibani din dreptul nostru civil, la ora actuală, spunea despre cauză că nu este doar o condiție de valabilitate a contractului, că nu trebuie doar să analizezi cauza la momentul în care se încheie contractul, ca un element contemporan încheierii contractului, ci spunea despre cauză că ea persistă în timp și că un contract trebuie să păstreze motivațiile inițiale ale contractanților în așa fel încât contractul să își justifice existența și să poată să ducă la ceea ce părțile au urmărit în momentul în care au încheiat contractul. Uitați-vă pe art. 1.235 din Codul civil, care spune așa: „Cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul.” Codul nu merge mai departe, dar tot cauza, motivul, interesul de a încheia contractul, emolumentul pe care urmărești să-l obții de la cealaltă parte este cel care asigură continuitatea contractului, perenitatea contractului. Dacă, spre exemplu, eu nu mă mai pot aștepta de la un supermarket să-mi asigure volumul de vânzări atât de ridicat încât să îmi permit să las din preț, să îmi permit să plătesc o taxă de raft, care este absolut uriașă, uneori este și 5%/zi de întârziere. Sunt convins că mulți ați văzut aceste contracte de adeziune pe care supermarketul îl încheie, încălcând așa-numitele uzanțe comerciale cinstite, cu fabriacantul, cu producătorul, cu agricultorul, clauze pe care nu le poate evita pentru că altfel nu va mai putea să vândă în volumele respective și, în consecință, s-ar putea să intre insolvență, dar dacă eu, cel care închei contractul și urmăresc ca emolument să obțin, din volum, un profit pe care nu-l pot obține pentru pentru că nu pot să vând același volum de mărfuri prin alimentare, atunci dacă acest emolument dispare înseamnă că este ceva în neregulă cu contractul, înseamnă că se pierde cauza pentru care am încheiat contractul, înseamnă că s-a dus la o situație de dezechilibru. În legătură cu echitatea, că văd că domnul Cărpenaru mă presează să închid, este art. 1.272 care, într-o primă formulă, se numea, ca denumire marginală, „limitele efectelor contractului”, acum se numește „conținutul contractului”, nu e o diferență foarte mare pentru că știm că, de fapt, această noțiune „conținutul contractului” înseamnă ce generează contractul – drepturi și obligații ale părților, și care ne spune, într-un mod puțin paradoxal, pentru că avem art. 1.270 un pic mai sus, fostul 969, care spune „pacta sunt servanda”. Totuți, la 1.272, ni se spune așa: deși contractul valabil încheiat este valabil ca și când ar fi vorba de o lege, în relațiile dintre părți, totuși, acest contract valabil încheiat „obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat”, fostul art. 970 alin. (2) avea o formulă, e adevărat, vetustă, dar mult mai sugestivă, spunea „nu numai la ceea ce este expres într-însul”, „dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui”, ce înseamnă această formulă? Înseamnă că un contract, chiar dacă este un contract numit și atât de reglementat încât ni se explică în Codul civil tot ceea ce rezultă, ca efecte, din contractul respectiv. Totuși, contractul respectiv dacă aduce atingere ideii de echitate, atunci el poate să fie limitat? Cine l-o limita? Evident, părțile, în relațiile dintre ele, printr-o eventuală conciliere. Dacă nu există această limitare, atunci se poate ajunge la judecător și judecătorul poate să corecteze un contract, se numește revizuirea judiciară a contractului, pe baza ideii de echitate. Până la urmă, echitatea, deși sună un pic moralist, sună ca un concept etic, este dintre cele mai importante fundamente ale dreptului. Mi se pare că este, mai degrabă, mai ales în sistemul Codului civil, un concept juridic decât unul moral și, în consecință, atunci când este inechitabil ca un contract să continuie și să ruineze o parte pe 15 de ani de acum încolo, să poată să fie corectat de către judecător dacă cele două părți nu au ajuns la o înțelegere pentru a împărți povara fie pe toată perioada contractului, fie pe perioada cât durează criza. În mod evident, am făcut aici referire la raporturile dintre profesioniști, unul mai puternic și unul mai puțin puternic, și neapărat la raporturile dintre consumatori și profesioniști pentru că acestea sunt reglementate de o legislație specială. Sunt multe alte lucruri de spus, mă opresc aici. Foarte pe scurt, leziunea este reglementată de art. 1.221 și 1.222 din Codul civil. Mulți dintre cei care au studiat, ca și mine, dreptul, prin 1990-94, își amintesc despre leziune că era un tip special de viciu de consimțământ, special nu numai prin faptul că aducea atingere unui contract pe care toți în consideram ca fiind lege, ci și pentru că se aplica unei categorii foarte restrânse de persoane, era vorba despre minorii fără capacitate deplină de exercițiu, cei care putea să se oblige doar cu semnătura conjunctă a tutorelui legal, dar care, din pricina stării lor mentale încă nedezvoltate la vârsta respectivă, își puteau crea ruină în patrimoniu, prin actele juridice pe care la încheie. În momentul de față, leziunea se aplică în relațiile dintre toate persoanele, inclusiv în relațiile dintre profesioniști. Deși ar putea să pară ciudat, ar putea să pară de-a dreptul imposibil ca în relațiile dintre profesioniști să se întâmple o leziune care înseamnă o disproporție vădită între prestațiile părților, așa cum rezultă din art. 1.222 alin. (2). Se întâmplă acest lucru în realitatea practică, în economie se întâmplă ca cel puternic să-și impună condițiile inclusiv prin contracte de adeziune, condiții pe care, din diverse motive, partea slabă din contract nu le poate refuza. Există, însă, acest corectiv al nulității contractului. Atenție! E vorba despre o anulabilitate. Nu am înțeles, personal, de ce această chestiune a leziunii este introdusă în zona de viciu de consimțământ, mie mi se pare că mai degrabă ține de cauză, un contract în care emolumentul celeilalte părți este disproporționat de mare față de eventuala ruină a părții lezate, e un contract care nu are cauză sau are o cauză ilicită, imorală și ar fi trebuit să fie vorba despre nulitatea absolută, și nu de anulabilitate, dar opțiunea legiuitorului este ca această leziune să fie considerată viciu de consimțământ. Pe de altă parte, însă, dacă în ideea corectării acestui dezechilibru se ajunge la concluzia că este mai bună reducerea prestației celui care se ruinează sau, dimpotrivă, reducerea intensității clauzei care duce la îmbogățirea celui puternic în contract, adică la revizuirea judiciară a contractului sau, după caz, convențională, atunci nu se ajunge la nulitate, ci contractul se reechilibrează, de aceea v-am vorbit despre faptul că leziunea este un exemplu de reglementare a ideii de echilibru. Ultima chestiune, impreviziunea nu e nimic altceva decât un fel de leziune, dar care apare nu la momentul în care se încheie contractul, ci în executarea sa.

Stanciu Cărpenaru: La aceeași tematică, domnul profesor Bercea vrea să adauge ceva.

Lucian Bercea: Mulțumesc, domnule profesor! O singură chestiune punctuală voiam să adaug sau nu neapărat să adaug pentru că e, mai degrabă, o graniță pe care vreau să o trasez între două chestiuni despre care discuta profesorul Piperea. Cred că în materie de echilibru contractual, respectiv corelativ de dezechilibru contractual, trebuie să trasăm o graniță între echilibrul economic și echilibrul juridic, adică există un echilibru economic despre care, în general, se discută pe tărâmul clauzelor care descriu obiectul principal al contractului – raportul dintre prestații și contraprestații – și există un echilibru sau un dezechilibru juridic între drepturile și obligațiile părților. În general, despre aceste două tipuri de dezechilibru s-a discutat în doctrină și în jurispridență, în materia clauzelor abuzive, e terenul cel mai propice pentru o asemenea discuție. Se discuta despre un dezechilibru juridic între drepturile și obligațiile părților, în materie de clauze abuzive, și pe baza acestei delimitări între echilibrul juridic și echilibrul economic, se făcea și delimitarea pe care o face legislația în materie între clauzele care pot fi revizuite, din punctul de vedere al caracterului abuziv, delimitare între clauzele care descriu obiectul principal al contractului și așa-numitele clauzele secundare, clauze care se referă la alte chestiuni decât cele care descriu obiectul principal al contractului, adică raportul dintre prestațiile părților. Prin urmare, acest tip de delimitare cred că trebuie să fie făcută și să fie menținută. Cu toate astea, și e o chestiune pe care voiam s-o discut, de fapt, dar profit de ocazie cred că o s-o menționez aici, nu știu dacă această graniță este păstrată, cel puțin în materie de jurisprudență a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în materie de clauze abuzive. E o chestiune pe care voiam s-o precizez atunci când ar fi fost cazul, la punctul referitor la clauzele abuzive, dar cred că se potrivește în acest context. Se constată o evoluție puternică și surprinzătoare a jurisprudenței Curții, sub acest aspect, între o hotărâre din 2014 și una din 2015. Hotărârea Curții din cauza Kasler și hotărârea Curții din cauza Matei. O să-mi permit să vă amintesc sintagmele despre care vorbește Curtea, perfect aplicabile, din acest punct de vedere, și în raporturile dintre profesioniști. Curtea le discută în materie de raporturi între profesioniști și consumatori. A fost întrebată Curte, apropo de echilibrul economic sau juridic și de conținutul contractului, dacă prin „caracter clar și inteligibil” al unei clauze, care descrie obiectul principal al contractului, ar trebui să se înțeleagă transparență, sub aspectul motivelor economice care stau la baza perceperii unei anumite remunerații. Asta a întrebat instanța maghiară, în cauza Kasler. Curtea, ca și cum n-ar fi auzit ce a fost întrebată sau ca și cum n-ar fi înțeles ce a fost întrebată a răspuns „Pentru a fi clară și inteligibilă, clauza trebuie să fie transparentă din perspectiva consecințelor economice ale clauzei, nu din perspectiva motivelor economice.” Ce înseamnă acest lucru, din perspectiva conținutului contractual? Înseamnă că conținutul contractual trebuie să fi capabil să descrie consecințele asupra patrimoniului consumatorului, în momentul în care el se îndatorează, de exemplu, dacă discutăm despre un contract de credit. Consumatorul, citind clauzele contractului, trebuie să fie capabil să estimeze impactul clauzelor respective asupra patrimoniului său. Și, în funcție de acest impact patrimonial, să decidă dacă vrea sau nu să contracteze. Ce face, doar un an mai târziu, Curtea de Justiție, în cauza Matei, la o întrebare adresată de o instanță română? Discută, printre altele, despre comisionul de risc, desființează instituția dobânzii anuale efective, din punctul meu de vedere, pentru că ea a fost compusă în legislația europeană tocmai ca indicator compozit care să îi permită consumatorului să estimeze, pe baza acelui procent, care sunt cele mai bune oferte de pe piață, dar nu asta vreau să menționez. Își schimbă, însă, jurisprudența, nu știu dacă e un reviriment conștient sau nu, și spune textual că pentru a fi transparentă o clauză sau ca să fi fost transparentă o clauza referitoare la comisionul de risc „era necesar ca ea să indice, în mod transparent, motivele care justifică remunerația corespunzătoare acestui comision.” Deci dacă în primul caz a fost întrebată dacă transparența înseamnă transparență, sub aspectul motivelor, și a răspuns „Nu, înseamnă transparență, sub aspectul consecințelor patrimoniale”, în acest al doilea caz spune „Transparență, cu privire la clauzele care descriu obiectul principal al contractului, însemnă descrierea motivelor economice care stau la baza perceperii unei anumite remunerații. Nu vreau decât să semnalez, pentru că timpul nu permite, potențialele consecințe pe care menținerea unei asemenea jurisprudențe le-ar avea asupra conținutului contractelor standard practicate între profesioniști și consumatori pentru că aceste contracte, dacă jurisprudența se va consolida în acest sens, vor trebui să fie transparente nu numai sub aspectul consecințelor contractării asupra patrimoniului consumatorului, ci și sub aspectul motivelor pentru care se percepe o anumită remunerație; sub aspectul motivelor economice spune Curtea aici, adică sub aspectul corelării prestației și a contraprestației, prin prisma clauzelor contractuale. Nu va mai fi suficient, prin urmare, poate, ca o remunerație să fie exprimată printr-o cifră, să fie exprimată pur și simplu aritmetic pentru a-ți permite ție, consumator, să evaluezi impactul acelei clauze asupra patrimoniului tău, ci va fi necesar să existe o explicație economică și o corelare între prestație și contraprestație pentru ca acel contract să îndeplinească cerințele transparenței prevăzute de legislația în materie. Mulțumesc!

Stanciu Cărpenaru: Îngăduiți-mi și mie o precizare în legătură cu leziunea. În mod tradițional, suntem obișnuiți cu ideea că protecția prin leziune cere o situație mai diminuată, cum era în trecut minorul. Întrebarea, pe bună dreptate, leziunea poate fi acceptată chiar între raporturile dintre profesioniști, având în vedere că ei sunt calificați pentru a încheia contractele în cunoștință de cauză și așa mai departe? Răspunsul meu este pozitiv, da, se poate. În primul rând, că legea reglementează leziunea ca o posibilitate fără limită, nu mai face distincția anumitei limite. În al doilea rând, practic, pot exista profesioniști comercianți de o anvergură, care sunt lipsiți de cunoștințele specializate, pot fi într-o situație economică. Mă gândesc la micii comercianți din localități rurale, care încheie contracte cu mari companii și așa mai departe. Pentru asta cred că găsim și un criteriu oferit de lege, și anume alin. (2) al art. 1.221, spune „Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de natura şi scopul contractului.” Întrebări dacă aveți sau observații în legătură cu această tematică. Domnul profesor Nemeș vrea să intervină.

Vasile Nemeș: Mulțumesc. Aș vrea să continui puțin discuția pe care a deschis-o domnul profesor, după antevorbitori, legată de art. 1.221. Mie mi se pare că acest text de lege aduce foarte mult spre protecția consumatorului. Când spun aceasta am în vedere că, așa cum rezultă din verbum regens al textului, e vorba de situația de a profita de lipsa de cunoștință sau lipsa de experiență. Asta înseamnă că, mă gândesc, poate chiar în gândirea legiuitorului nu a pus egalitate între profesioniști pentru că, să fim înțeleși, profesionist nu înseamnă priceput, precum în limbajul obișnuit. Da, probabil că sunt pricepuți profesioniștii din aceeași branșă, toți comercianții bancari sunt profesioniști din același grad și atunci există o egalitate în ceea ce privește priceperea comerțului pe care-l exercită. Însă, așa cum spune și domnul profesor, în condițiile în care unul din profesioniști este bancher și celălalt un producător sau un prestator de servicii, fără îndoială că există acel dezechilibru încă din momentul realizării acordului de voință, nu doar dezechilibru economic, ci și din perspectiva informațiilor sau cunoștințelor de care face vorbire legea. Fără îndoială, acest text poate fi invocat și de către profesionist, dar aș merge și mai departe și m-aș lega și de echitate și de buna-credință, mai ales, sau solidarismul contractual care trebuie să fie prezent pe întreaga relație contractuală. Negociez astăzi, spre exemplu, profesionist fiind chiar, cu banca, un credit. Bancherul profesionist știe că de luni intră în vigoare normele de creditare care sunt mai favorabile pentru mine, nu pentru el, scade punctajul la dobândă, întrebare: este echitabil? Mai este de bună-credință profesionistul bancher care nu spune astăzi, când încheiem contractul, „Vezi că de luni..”? Pentru mine nu e o necesitate să-l închei astăzi, pot să aștept și până luni, spre exemplu, să închei contractul în condiții mai favorabile pentru mine. Ce am vrut să spun strict raportat la 1.021, că acea lipsă de cunoștință poate să fie pentru că nu sunt instruit, nu sunt din breaslă, nu cunosc uzanțe, nu cunosc chestiunile bancare sau pot să fiu, practic, în imposibilitate să le aflu pentru că le ai tu, sunt normele tale interne, nu sunt publicate pe nicăieri și, practic, îmi este imposibil să am acces la această informație și iată că acel dezechilibru contractual s-a produs. Mulțumesc!

Stanciu Cărpenaru: La aceeași temă, domnul profesor Catană dorește să adauge.

Radu Catană: Acum, legat de ceea ce spunea domnul profesor Nemeș, cred că s-ar putea rezolva problema, în ultimul dumneavoastră exemplu, cu instituirea unei obligații de sfătuire, nu știu în ce măsură. E clar că în Codul civil s-a stat departe, doctrina..au curs mii de pagini, nu știu în ce măsură în legislația bancară există instituită o astfel de obligație de sfătuire, dar cred că asta ar rezolva problema. Două observații foarte practice, zic eu, legat de ce spunea domnul profesor Piperea. La revizuirea judiciară a contractului, eu am înțeles că dacă sunt suficient de inabil și închei un contract de închiriere pe 10 ani, cu o chirie stabilită la 100 de euro, închei pe durată determinată de 10 ani. Începând cu anul 3, este evident că prețul chiriilor în zona respectivă se triplează, în anul 5 toți vecinii mei primesc 1000 de euro/lună, eu tot 100. Evident, se creează acest dezechilibru contractual. Să înțelegem că temeiul juridic care mi-ar justifica o acțiune în instanță și solicitarea de adaptare a contractului sau de revizuire judiciară, ar fi 1.272, Conținutul contractului, care face referire la uzanțe, lege și echitate. Asta cred că e foarte important de reținut, 1.272, și probabil legătura făcută între leziune, impreviziune și conținutul contractului, în general, ca temei juridic al intervenției instanței zic.

Gheorghe Piperea: Problema cu impreviziunea este că este extrem de încâlcit reglementată și are vreo patru condiții sine qua non care o fac aproape imposibil de aplicat. E mult mai simplu apelul la cele trei elemente pe care le-ai citat.

Radu Catană: Acum, caz de impreviziune, o acțiune în instanță câștigată definitiv. Un investitor în panouri solare, în 2013, încheie un contract cu o firmă de servicii, inginerii, care să-i dezvolte, să-i construiască, să-i așeze parcul respectiv, plătește un avans de 500.000 de euro, totalul contractului încheiat plătibil în rate până la finalul lucrărilor fiind de vreo 3 milioane de euro. Evident, omul are un anumit plan de afaceri, investitorul, foarte interesant. Apropo, în condițiile din 2013, în 3,1 ani de amoritza în planul de afaceri o investiție de 3 milioane de euro, cine nu ar fi intrat în așa ceva? Acum, în 2013 sau 2014, deci imediat după aceea, Guvernul suspendă, amână la plată certificatele verzi; în realitate, până prin 2017, poate că sine die. Investitorul nostru face procedura de la 1.271, impreviziune, ce cere firmei de servicii? Renegocierea contractului, sunt începlinite condițiile, schimbarea împrejurărilor nu a putut fi avută în vedere de către mine, ca și investitor, este o decizie politică, adică intervenție prin act normativ, e clar că scapă controlul lui fiecăreia dintre părți, pentru că de acum înainte, conform noului plan de afaceri, amânarea la plata certificatelor verzi, amortizare investiției se face în 6 ani, nu în 3 ani, cere înjumătățirea sumei valorii contractului de servicii și de inginerii. Antreprenorul nu e de acord, e de acord doar cu reducerea de 10% și, în fine, se ajunge în instanță, pe impreviziune, se căștigă în primă instanță, se căștigă în apel, dar când instanța optează între adaptarea contractului, este clar că părțile nu mai aveau niciun interes să continuie contractul respectiv, așa cum a fost încheiat, nu era loc de nicio adaptare, era foarte departe de a putea să ajungă la un consens pe noua valoare a contarctului. Instanța urmează să dispună încetarea contractului și dispune încetarea contractului retroactiv, practic, obligând societatea de prestare de servicii, antreprenorul, să plătească înapoi avansul de 500.000 de euro către beneficiarul lucrării, ori aici e foarte mare greșeală, din păcate, menținută în recurs, pentru că asta e diferența dintre impreviziune, care apare ulterior încheierii contractului, și leziune sau orice cauza de nulitate, relativă sau absolută, a contractului, și, la un moment dat, chiar și diferența de rezoluțiune. Poți să restitui toată prestația, dar nu în cazul impreviziunii. În cazul impreviziunii s-a achitat un aconto, s-a achitat un avans, ăla ar fi trebuit să rămână bine plătit pentru că oricum reprezenta numai vreo 15% din valoarea lucrării.

Stanciu Cărpenaru: Așa cum se întâmplă la început, entuziasmul este mare. Din păcate, am început să consumăm și din timpul pauzei. Revin la întrebare; în legătură cu această tematică, sunt observații sau întrebări?

Participant: Bună ziua! Mă numesc Oana Lucuțar și sunt avocat. Recunosc că toată această discuție a distinșilor profesori și a legislației, care este oareșicum diferită de ceea ce distinsul profesor Cărpenaru m-a învățat în facultate, la 43 de ani, mă sperie, după 18 ani de activitate. O să ajungem, domnilor profesori, la troc, în final, ca să se poată păstra un echilibru contractual? Dispare noțiunea de „risc contractual”? Fiindcă profesioniștii, comercianții, nu se presupune că sunt simpli cetățeni, simpli contribuabili, fără niciun fel de informații, fără niciun fel de obligații corelative de informare prelabilă încheierii unui contract? Destabilizarea contractuală mi se pare mult mai gravă decât chiar un caz de malpraxis, în domeniul justiției, de o soluție greșită, fiindcă trebuie să păstrăm, totuți, relațiile comerciale raporturile stabile. Ce îi voi spune eu, în 10 ani, unui client căruia îi voi face un contract? Spre ce ne îndreptăm și spre ce ne sfătuiți să ne îndreptăm? Fiindcă mi se pare, clar, un dezechilibru de direcție, în momentul acesta, din păcate. Mi se pare un dezechilibru în defavoarea tuturor părților implicate, a comerțului, în general. Avem deja, spun eu, instrumente de echilibrare, avem concurența, poate insuficient la ora actuală, dar a lăsa simpla noțiunea complexă de „echitate” la îndemâna unor oameni, chiar și judecători, fără a fi foarte bine reglementată, ar trebui să se inventeze sau să se reglementeze Coduri complexe de norme ca să putem să jonglăm cu noțiunea de „echitate” fiindcă altfel, cine împarte această echitate? Mărturisesc că nu am înțeles și mă sperie, în același timp, că tot ce credeam că este un sistem comercial care se vrea bine reglementat de norme juridice, completat, sigur, cu noțiunea de „echitate”, dar și echitatea va fi reglementată, tinde spre ce, spun eu, înspăimântată în acest moment, spre nerespectarea oricăror obligații asumate, într-un moment, cu tot felul de modificări ulterioare. Vă mulțumesc, domnilor profesori. Sper, dacă am greșit pe parcursul acestei conferințe, să mă puteți lămuri și liniști, ca practician, că voi putea, respectând echitatea, să nu-i promit clientului nimic din ce n-aș putea controla. Vă mulțumesc respectuos.

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Foarte pe scurt. Echitatea despre care se vorbește în acest articol, 1.272, este aceeași echitate despre care se vorbea în art. 970 alin. (2) din Codul civil de la 1964, echitate despre care am învățat și eu tot de la profesorii mei de civil și de comercial, tot între 1990-94. E un concept care exista și care era discutat și în doctrina anterioară, inclusiv în ideea aceasta de impreviziune, nu e nimic surprinzător. Pe de altă parte, atunci când lucrurile sunt incerte, imprecise, așa cum rezulta din exemplul lui Radu Catană, te duci la judecător și dacă nu accepți că judecătorul este ce care trebuie să tranșeze lucrurile înseamnă că nu accepți sistemul judiciar. E adevărat că pot exista erori judiciare, sunt de acord, din exemplul lui Radu Catană, că e o eroare acolo unde s-a dispus restituirea, dar e un principiu în procedura civilă că res judicata pro veritate habetur, asta e tot.

Radu Catană: Eu cred că aveți dreptate să aveți această angoasă și este o explicație foarte simplă pentru ea: absența practicii judiciare pe leziune pe noul Cod, pe impreviziune sau inconsistența ei, faptul că nu avem suficientă practică. Dacă am discuta despre asta peste 10 ani ar mai dispărea din anoasă, sau peste 20. Cert este că există un trend, în întreaga lume, de suplimentare a limitării riscului pe cale legală. În principiu, riscurile în afaceri se limitează pe cale strict contractuală, bargaining, dar și în jurisprudența Statelor Unite, și în jurisprudența pe common law și, mai ales, în evoluțiile din Europa Continentală, legea devine un instrument prin complicarea ei, prin complexitate, prin intervenția legiuitorului, un instrument mereu suplimentar, dar adesea, surprinzător, de limitarea și de controlulul riscurilor în afaceri, deci avem limite contractuale și limite legale. Limita între ele o dă justiția pe care încă nu o avem, pe aceste probleme. Deci aveți dreptate?

Stanciu Cărpenaru: Mai există observații? Dacă nu, vă propun să ne încadrăm cât de cât în program, o pauză, până la 12:15, o pauză de cafea.

Stanciu Cărpenaru: Chestiunea reprezentării în raporturile comerciale, domnul profesor Radu Catană.

Radu Catană: Mulţumesc, domnule profesor! E, evident, o problemă interesantă, mai ales cum e contextualizată în formularea ei. „Problema persoanelor care angajează compania prin corespondenţa pe care o poartă cu terţii, semnături pe diverse documente, nu a primit o rezolvare unitară din partea instanţelor judecătoreşti. Se pot stabili anumite reguli în acest sens ?” Hai să vedem. În principiu, regulile există ; acum, răspunsul final sau conclusiv nu este unul dintre cele mai optimiste, cel puţin din punctul meu de vedere, în sensul că legea nu ne apără atât de mult în aceste situaţii cât trebuie să avem noi grijă, cei care ne angajăm contractual, să existe putere de reprezentare din partea celor care pretind că reprezintă persoana juridică cu care intrăm în legătură contractuală. În primul rând, reprezentarea este o putere. Avem exact aşa intitulat articolul, la 2.012, „puterea de repezentare”. Sigur că noţiunea ne apare reglementată la contractul de mandat, însă această idee de putere a reprezentării este şi cea care face diferenţa între mandat şi reprezentare. Încă de la şcoală, ştiind că mandatul, până la urmă, este raportul juridic dintre mandant şi mandatar, iar reprezentarea presupune efectele juridice, dacă vreţi, ale mandatului între mandant, uneori mandatar, pe de o parte, şi terţ. Haideţi să pornim de la dreptul comun şi să ajungem înspre dreptul special, reprezentarea la persoane juridice. Dreptul comun ne este oferit printr-o secţiune nouă, raportat la Codul civil vechi, reprezentarea de la 1.295 Cod civil, dacă ar începe cu temeiurile reprezentării, în principiu, reprezentarea poate veni din lege. Dacă vreţi, puterea de reprezentare a administratorilor societăţilor, hai să le spunem comerciale, provine din calitatea lor de organ. Ea este structurală, puterea de reprezentare ţine de esenţa funcţiei sau organului de administrare în societăţi, dar la fel de bine, fiind putere, ea poate să provină dintr-un act juridic, cum ar fi delegare de putere, francezii folosesc această noţiune mai des chiar decât noţiunea de mandat care ar putea fi alt act juridic ce stă la baza reprezentării. De ce? Ea vine ca un împrumut, dacă vreţi, din dreptul public, din dreptul funcţionarilor. Da? Noţiunea de delegare de putere. Ajungem direct la 1.309, lipsa sau depăşirea puterii de reprezentare. Ce ne spune textul? Practic, ne spune faptul că dacă nu există reprezentare, asta este clar, nu există consimţământ al virtualului reprezentat, prin urmare, să zic aşa, sancţiunea – impropriu spus a „actului care ar fi încheiat” – ar fi inexistenţa acelui act. Nu există consimţământ, neexistând reprezentare. Dar textul, la 1.309, ne mai spune ceva, pe Cod civil, deci pe drept comun, şi anume că dacă se depăşeşte puterea de reprezentare, deci dacă se acţionează ultra vires pe drept comun, din nou nu există, ieşim din sfera reprezentării şi, da, persoana care acţionează cu depăşirea puterilor conferite nu produce efecte între reprezentat şi terţi, da? Deci în dreptul comun e clar, nu am act care să stea la temeiul reprezentării, deci nu există reprezentare, nu există act ; dacă există reprezentare, dar sunt depăşite limitele puterii acordate reprezentantului, atunci actul încheiat de reprezentant nu îi este opozabil reprezentatului, nu conferă efecte între reprezentat şi terţi. Mergând mai departe, nu conferă niciun fel de efecte, iar reprezentantul care îşi depăşeşte limitele puterilor, practic, nu se poate spune că se angajează el, aşa cum era reglementarea de la mandat în vechiul Cod civil, s-ar angaja el în nume propriu în relaţiile cu terţul, ci mai degrabă problema e tratată ca o metamorfoză într-o acţiune în răspundere pe care terţul o are împotriva reprezentantului care a acţionat ultra vires. La 1.310, cel care încheie un contract neavând împuternicire sau depăşind limitele puterilor răspunde pentru prejudiciile cauzate terţului contractant care s-a încrezut cu bună-credinţă. Sigur, terţul să fie de bună-credinţă în încheierea valabilă a contractului. Deci nu avem contract, ce avem? O răspundere civilă, în principiu, delictuală din partea reprezentantului care a acţionat ultra vires, răspundere faţă de terţ mai puţin în situaţia în care actul ar fi ratificat, lucru de care sigur că se ocupă mai departe Codul. Acesta ar fi dreptul comun, deci inclusiv reprezentarea ultra vires nu produce efecte între reprezentat şi terţ. În schimb, dacă ne ducem tot în Cod, pe drept comun, dar începând spre persoana juridică şi organizarea ei, şi anume ne întoarcem la 218, la titlul referitor la persoanele juridice, la 218 „actele juridice făcute de organele de administrare, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseşi”. Aici ce vrea să spună textul? Că, sigur, dacă un administrator săvârşeşte o faptă delictuală care nu are legătură cu puterile, cu atribuţiile, cu competenţele sale de administrator al firmei, evident că răspunde delictual în nume propriu, nu va angaja niciodată răspunderea societăţii pentru că aici ar fi vorba de altceva, îmi scapă, e o expresie franţuzească într-o speţă, vă spun imediat. Actul detaşabil de function, exact, detaşabil de funcţie. Este o speţă în care o firmă proprietar încheiase un contract de închiriere; locatarul, după expirarea termenului contractului, nu mai vroia să părăsească spaţiul şi administratorul firmei, locator, proprietarul a intrat în spaţiu şi, mă rog, cu violenţă chiar a dat foc unor tablouri, unor mobile, în fine, a produs prejudicii mobilelor locatarului. Locatarul a acţionat în instanţă societatea, iar jurisprudenţa nu este franţuzească, este belgiană, jurisprudenţa belgiană a arătat că fapta administratorului este detaşabilă de funcţia sa de administrator. Nu ţine de atribuţiile sale de administrator al firmei să producă el însuşi, să scoată afară şi să producă prejudicii terţului locatar, e detaşabilă de funcţie. Mai departe ne interesează alin. (2) la 218 pentru că el vine şi aduce regimul juridic protectiv pentru terţii de bună-credinţă în plus faţă de dreptul comun de la reprezentare. Şi anume „în raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut”. Se face pasul înainte, protecţia încrederii terţilor de bună credinţă în firmă, ea însăşi, încrederea fiind la baza protecţiei dinamice a circuitului comercial. Încurajarea tranzacţiilor pe baza încrederii pe care o are terţul că nu ar trebui să verifice, să spunem, la Registrul Comerţului, care sunt exact limitele convenţionale ale puterii de reprezentare ale celui cu care contractează efectiv, celui pe care îl are în faţă, ştiut fiind că din momentul în care există putere de reprezentare terţul nu mai e interesat dacă limitele acesteia sunt respectate. Prin urmare, persoana juridică, oricare ar fi ea, societate sau organizaţie non-profit, asociaţie, fundaţie, acţionarea reprezentantului ultra vires, depăşirea limitelor mandatului produce efecte în persoana juridică a reprezentatului căreia îi este opozabil contractul şi ea devine parte la contractul încheiat de reprezentant chiar ultra vires. Asta este, dar, atenţie la o chestiune de detaliu, pe care o dezvolt imediat pe Legea societăţilor. Chiar, spune 218, alin. (2) că persoana e angajată, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, nu orice putere de reprezentare. Dacă se depăşesc limitele legale stabilite prin lege ale puterii de reprezentare, în sensul că administratorul, să zicem, sau reprezentantul legal nu deţine legalmente, structural, organic, puterea de a reprezenta firma în acea circumstanţă, atunci actul pe care l-ar încheia astfel nu ar fi opozabil firmei. Nu ar angaja răspunderea firmei. Şi acum ajungem la, cred că e art. 55 din Legea societăţilor, pe care nu mai pierd vremea să îl găsesc, vă spun acum ce le spun şi studenţilor la anul 3 atunci când vorbim de extinderea reprezentării pe Legea societăţilor, e chiar art. 55, e un text interesant care trebuie citit cu foarte mare atenţie. În raporturile cu terţii, deci nu sunt probleme dacă se acţionează, dacă e reprezentant legal şi dacă se acţionează intra vires, da? Lucrurile se complică mai târziu. „În raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă”, zice art. 55 din Legea societăţilor, „chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate al societăţii”, Codul CAEN, da? „Sau depăşesc limitele puterii de reprezentare stabilite în actul constitutiv”, adică limitele statutare ale puterii de reprezentare. Să presupunem că avem un administrator care are limită statutară de reprezentare operaţiuni în valoare de până la 100.000 euro. Este clar că terţii pot contracta cu el chiar dacă, sigur, sunt de bună-credinţă, nu cunosc limitele statutare stabilite, limitele puterii de reprezentare, dar pot contracta şi se angajează răspunderea societăţii chiar dacă acel administrator ar încheia o operaţiune cu un terţ de 500.000 euro, da? Limitele contractuale din actul constitutiv, statutare, nu sunt opozabile terţilor care nu le cunoşteau efectiv, ad-hoc. Nu sunt opozabile terţilor nici măcar dacă ar fi publicate limitele la Registrul Comerţului, o prevedere tot din art. 55 din Legea societăţilor. Deci protecţie întărită pe securitate a dinamicii şi protecţia terţului de bună-credinţă, care nu ştie că s-au depăşit limitele contractuale. A doua problemă este: societatea nu e angajată faţă de terţi, în ce situaţie? Sigur, în situaţia în care terţii cunosc, deci nu mai sunt de bună-credinţă, cunosc depăşirea limitelor, dar actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. Societatea nu e angajată, din nou, ca şi în Codul civil, la 218, nu e angajată dacă administratorul depăşeşte puterile legale stabilite pentru mandatul lui, adică, spre exemplu, încheie o operaţiune care nu e de competenţa lui, ci de competenţa AGA, sau vinde, închiriază, ce face, cumpără un activ a cărui valoare depăşeşte jumătate din valoarea activelor nete ale societăţii pentru care Legea societăţii prevede aprobare a Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor sau Asociaţilor, evident, sub sancţiunea nulităţii relative a acelei operaţiuni. S-ar putea să fie absolută, există şi jurisprudenţă în sensul că e absolută, eu zic că norma aceasta protejează mai degrabă societatea, protejează un interes particular şi ar fi un pic mai logic să fie o nulitate relativă, deci dacă închei un act pentru un activ care depăşeşte jumătate din valoarea contabilă fără aprobarea AGA. Norma e instituită în vederea protejării interesului privat al societăţii, al acţionarilor şi atunci ar zice că e nulitate relativă. Cam asta ar fi. Mai departe, deci o încercare, pe de o parte, de creştere, de protejare a intereselor terţilor care sunt de bună-credinţă, dar pe de altă parte şi o normă care protejează securitatea statică a circuitului civil. Adică nu poţi să îl laşi pe administratorul care nu are puterea legală să încheie acea operaţiune să angajeze societatea, da? Aici este, practic, jocul între protecţia terţilor şi protecţia proprietăţii, protecţia persoanei juridice reprezentate. Care ar fi soluţia în cazul în care am încheia un contract sau, mai departe, am purta o corespondenţă contractuală în baza unui contract preîncheiat cu cineva care nu este reprezentantul legal al unei firme, să zicem directorul de ce o fi, de IT, de marketing, directorul de vânzări şi care nu e reprezentantul firmei. Ne întoarcem la 1.309, alin. (2). Dacă prin comportamentul său, practic, salvarea ar fi reprezentarea aparentă, folosirea teoriei aparenţei pentru a proteja terţul de bună-credinţă. Dacă prin comportamentul său, reprezentatul, persoana juridică l-a determinat pe terţul contractant să creadă în mod rezonabil că reprezentantul are puterea de a-l reprezenta şi că acţionează în limita puterilor conferite, reprezentatul nu se poate prevala faţă de terţul contractant de lipsa puterii de a reprezenta. Prin urmare, aparenţa, situaţia de fapt se transformă într-una de drept atunci când sancţionăm un comportament, o atitudine a reprezentatului, care este această atitudine? Prin comportamentul lui îl face pe terţ să creadă, în mod rezonabil, din nou avem nevoie de jurisprudenţă, termenul rezonabil e folosit de vreo 30 de ori în Codul civil, să vedem cum e interpretat în jurisprudenţă, îl face pe terţul contractant să creadă, în mod rezonabil, că reprezentantul are putere şi acţionează intra vires. Dar aşa cum spune un autor francez pe care l-am găsit în grabă aseară „evoque les apparences est très aleatoire”, practic, ultimul recurs, spune el, în cazul în care nu am fost atenţi să existe putere de reprezentare şi nu verificăm existenţa delegaţiei de putere din partea celui de la care primim corespondenţa sau cu care încheiem contractul, singura noastră şansă pe lege ar fi să invocăm aparenţa şi astfel să ajungem să obţinem opozabilitatea, practic, a reprezentării şi a efectelor contractului către reprezentatul care a fost suficient de inabil să îl facă pe terţ să creadă, în mod rezonabil, că există reprezentare şi că reprezentantul acţionează bine mersi în numele reprezentatului. Aici autorul respectiv dă două exemple: ne pas suivre şi à suivre. Adică exact ce anume să faci pentru ca să te asiguri că ai avea o şansă de câştig pe teoria aparenţei. Ăsta ar fi un detaliu, concluzia mea ar fi: atenţie să se verifice. Legea, efectiv, în afară de aparenţă, nu ne dă niciun instrument să ne protejăm împotriva celor care nu au dreptul, adică puterea de reprezentare, şi atunci noi trebuie să venim şi să verificăm asta de câte ori intrăm în legătură cu un reprezentant al unei firme sau de câte ori avem corespondenţă cu el pentru că deunăzi am avut o situaţie în care contractul s-a încheiat cu reprezentantul legal şi pe parcursul derulării contractului s-a schimbat corespondenţă e-mail cu directorul de marketing care nu contenea să spună că de săptămâna viitoare aveţi o reducere, un discount de 20% pentru marfă, de săptămâna cealaltă aveţi încă un discount de 15%, iar în momentul în care s-a dus cumpărătorul sau a făcut plata, imediat, reprezentantul legal al firmei: „Nu ai discutat cu mine, deci eu nu ţi-am acordat discountul respectiv. X-ulescu cu care ai discutat nu are absolut nicio atribuţie, nu are delegată puterea de reprezentare, îmi pare foarte rău.” Şi atunci legea nu e aici să ne ajute decât, zic eu, şi exclusiv cu teoria aparenţei, atunci când reuşim să o invocăm cu succes. Altminteri, să existe în contracte o clauză, în toate contractele poate că ar trebui asta, alături de reprezentantul legal al firmei în raporturile comerciale derulate în temeiul prezentului contract, va reprezenta firma sau are putere de reprezentare a intereselor firmei cutare, Popescu în calitate de director de nu ştiu ce. Practic ceea ce aş mai fi avut de zis, atenţie că puterea de reprezentare poate să derive nu numai din mandat sau din delegare de putere strict pe civil şi Legea societăţilor, ci ar putea să derive din contract de muncă, ceea ce iarăşi este o chestiune de avut în vedere. Prin urmare, pe de o parte, atenţie la verificarea existenţei delegaţiei de puteri când nu lucraţi cu administratorul statutar al firmei menţionat în Registrul Comerţului şi existenţa în toate contractele a unei astfel de clauze, Catană chiar dacă nu e administrator reprezintă firma în desfăşurarea, în derularea raporturilor în temeiul prezentului contract.

Gheorghe Piperea: Cred că e important de spus că întrebarea e punctuală, deşi Radu a făcut un adevărat curs de reprezentare şi de mandat de reprezentare al administratorului. În urmă cu aproximativ 3 ani exista o practică la Curtea de Casaţie, după părerea mea, greşită, dar destul de periculoasă, atât de periculoasă încât legiuitorul a simţit nevoia să intervină cu o modificare a Legii nr. 31 introducând un art. 70 ind. 1 care spunea aşa: „dacă administratorul trebuie să încheie un act pentru valabilitatea căruia este nevoie de forma autentică notarială, atunci actul său de numire trebuie să fie şi el”, că aşa spune simetria actelor juridice, „în formă autentică.” Se ajunsese la situaţia absurdă, pur şi simplu absurdă, în care hotărârea Adunării Generale a acţionarilor trebuia să fie, pentru că asta era actul de numire, trebuia să fie autentificat la notar. S-a introdus acest art. 70 ind. 1, eu îi văd utilitatea doar pentru a calma acea emoţie care s-a iscat în rândurile băncilor în perioada aceea, 2011-2012, pentru că nu era nevoie neapărat, dar acum spune expressis verbis textul că dacă este vorba de o numire printr-o Adunare Generală sau Consiliu de Administraţie, decizia Consiliului de Administraţie, atunci nu este nevoie sub nicio formă să se emită această decizie în formă autentică pentru că nu e vorba despre principiul simetriei al actelor juridice, ci este vorba despre capacitatea celui numit de a reprezenta, conform art. 71, societatea, în relaţiile cu terţii şi pentru asta este suficientă, pentru a avea şi toate efectele pe care le-a enumerat Radu Catană nu este necesară decât înregistrarea la Registrul Comerţului sau orice altă formă de publicitate dacă nu e vorba, spre exemplu, de o socieate comercială, ci de o societate civilă care poate să aibă şi ea contracte şi poate să aibă şi conturi bancare. Asta e tot, vă mulţumesc, domnule profesor.

Lucian Bercea: Voiam să adaug faptul că, din punctul meu de vedere, problematică, într-adevăr, este situaţia existenţei puterilor de reprezentare în cazul altor persoane decât organele societăţii pentru că acolo lucrurile sunt rezolvabile prin trimitere la textele legale, prin raporturile dintre societate şi organele ei, prin izvorul puterii de reprezentare care poate să fie legea, actul constitutiv sau hotărârea Adunării Generale a asociaţilor sau acţionarilor şi aşa mai departe. Însă, în realitate, puterea de reprezentare se segmentează pe verticală, de la aceste organe la alte persoane care acţionează în contul societăţii şi în cazul acestor persoane se pune problema, într-adevăr, a aplicării textului amintit de Radu Catană aici, cel care face trimitere la comportamentul profesionistului, la comportamentul societăţii care nu numai în situaţia inabilităţii de a introduce în contractele sale anumite clauze de protecţie, dar chiar printr-un comportament asumat, acordă putere de reprezentare, segmenetează, repet, pe verticală, puterea de reprezentare şi permite anumitor persoane din structură, chiar cele care acţionează în baza unor contracte de muncă, să se prevaleze de putere de reprezentare în raporturile cu terţii. Iar terţii sunt protejaţi tocmai pentru că există acest standard de comportament care creează aparenţa în discuţie şi de care ei se pot prevala. Evident că ideea este cea a protecţiei terţului de bună-credinţă care contractează cu o persoană căreia societatea îi permite să se manifeste ca şi cum ar avea această putere de reprezentare.

Stanciu Cărpenaru: În legătură cu societăţile comerciale, având dispoziţii clare în Legea societăţilor comerciale, sigur că, în principiu, societatea este reprezentată în raporturile cu terţii de către administratorul care a fost anume desemnat să reprezinte societatea, deci distinct de actele de administrare a societăţii cu acte de reprezentare în raporturile cu terţii, ceea ce se realizează prin actul constitutiv sau prin hotărârea Adunării Generale. O dispoziţie de la un moment al modificării Legii societăţilor comerciale vizează reprezentarea societăţii pe acţiuni, care prevede că societatea este reprezentată în raporturile cu terţii de Consiliul de Administraţie. În realitate, cred, având în vedere că acest Consiliu nu este un subiect de drept distinct, este mai mult o afirmaţie simbolică, un text trâmbiţă pentru că, în realitate, cel care reprezintă societatea este cel desemnat, directorul general sau un anume reprezentant, un anume administrator sau o altă persoană, dar prin împuternicire. În legătură cu semnarea diferitelor documente, în special a facturilor, sigur că trebuie să facem distincţie între calitatea celui care semnează. Poate să semneze de primirea facturii cel care are în sarcina de serviciu acest lucru, dar asta nu înseamnă semnificaţia juridică, pentru că nu a fost semnătura de acceptare a celui care reprezintă societatea în raporturile cu terţii. Şi în trecut, sub imperiul Codului comercial, numai factura acceptată producea efecte. Dacă în legătură cu această temă sunt observaţii.. Dacă nu, trecem la tema următoare, tema nr. 7 „Transmiterea dreptului de proprietate şi suportarea riscului pieirii bunurilor în temeiul contractelor încheiate în legătura cu întreprinderile economice”, domnul profesor Nemeş.

Vasile Nemeş: Mulţumesc frumos! Înainte de a trece la tema propriu-zisă, v-aş ruga să îmi îngăduiţi o intervenţie care ţine de tema anterioară, şi anume de reprezentare, dedusă dintr-o constatare practică, existentă mai ales în domeniul financiar bancar, dar nu numai, ci cu precădere societăţilor sau entităţilor care au extinderi teritoriale la nivel de întreagă ţară, am putea spune. Şi anume, am constatat că astfel de entităţi, sucursale, agenţii regionale sau tot felul de denumiri care, sigur că da, sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică, contractele sau convenţiile, actele sunt încheiate de diferite persoane care poartă denumirea generică de director. Intervenţia mea se bazează, cu precădere, pe art. 71, şi anume pe transmitera dreptului de reprezentare, de ce? Pentru că cel care semnează acolo în teritoriu, de mai multe ori primeşte o delegare de la centrală, însă trebuie avut în vedere, aşa cum a spus şi profesorul Catană, în momentul perfectării convenţiei, dacă avea drept de reprezentare, în accepţiunea actuală a Codului civil și sigur că da, a Legii 31/1990. De ce? Pentru că, în concret, ca directorul sau persoana cu care închei contractul sau care încheie contractul în numele societăţii mame, în mod normal, ar trebui să aibă o delegare expresă, o împuternicire expresă de la Consiliul de Administraţie ori de la directorat, în funcţie, sigur că da, de forma juridică a societăţii şi apoi de sistemul de administrare şi conducere al acesteia şi care, la rândul lor, trebuie să aibă o prevedere expresă în actul constitutiv luată de la AGA, cu privire la posibilităţile, condiţiile şi modalităţile de transmitere a dreptului de reprezentare pentru că altfel, sigur că da, actul va fi firav atât din perspectiva părţii, a entităţii comerciale, iar cocontractantul, cu siguranţă, va valorifica această chestiune. Mulţumesc! Şi acum o să trec la tema care este la ordine, transmiterea proprietăţii şi riscurile. O să mă limitez la câteva chestiuni esenţiale în acest domeniu şi care sunt deduse tot din particularităţile încheierii şi executării contractelor între profesioniştii care au calitatea de comercianţi. Sigur că de-a lungul dezbaterii s-au făcut tot felul de referiri la particularităţile unor astfel de subiecte de drept şi o particularitate, mai multe de fapt, vreo 3 la număr, din care 2 esenţiale, iar una se deduce din acestea. Specifică comercianţilor est,e pe de o parte, depărtarea între acestea, adică locul unde sunt situate părţile contractante şi, spuneam noi, sub imperiul vechiului Cod, contractele încheiate între părţi depărtate, şi o altă particularitate, aceea că de cele mai multe ori, în raporturile comerciale, obligaţiile, obiectul obligaţiior mai ales de predare constau în prestaţii de predare a bunurilor de gen şi una survenită din aceasta, a bunurilor viitoare. Sediul materiei în cele două chestiuni, atât proprietate, cât şi transmiterea riscului, o să fac o enumerare a textelor de lege ca să nu precizez de fiecare dată, ar fi 1.274, 1.656, 1.767,1.667 şi 1.678, în principal. Cu privire la prima chestiune, şi anume aceea a transmiterii dreptului de proprietate, sigur că regula obişnuită s-a păstrat, se pare cel puţin în concepţia anumitor autori de drept civil de această dată, şi anume că transmiterea proprietăţii prin vânzare are loc la momentul încheierii contractului chiar dacă bunul nu s-a predat şi preţul nu s-a plătit. Însă aş adăuga o precizare specifică sigur că da şi de această dată raporturilor comerciale, dar nu numai: trebuie să fie vorba de un bun individual determinat prezent în momentul încheirii contractului. Pentru că dacă bunul, chiar individual determinat fiind, el este un bun viitor, adică nu există în materialitatea lui în momentul încheierii contractului, atunci trecem în cealaltă categorie, a bunurilor viitoare, de ce? Pentru că aţi observat, în materie de bunuri viitoare, legiuitorul nu face diferenţă după natura bunului, mobil sau imobil, corporal sau incorporal. Aşa cum precizam, o particularitate este aceea că bunurile sunt de gen şi, de asemenea viitoare, problema proprietăţii, sigur, trebuie dispusă în funcţie de natura convenţiei. Pentru că în ceea ce priveşte vânzarea-cumpărarea, deşi aţi văzut, legiuitorul nu se ocupă în mod deosebit de această chestiune, dacă suntem pe vânzarea bunurilor viitoare, legiuitorul spune că se transmite proprietatea în momentul în care bunul a fost realizat. Sigur, este bine să ne îngrijim într-un contract, mai ales dacă suntem pentru cumpărător, să avem o clauză prin care să-l obligăm, sau să îi cerem vânzătorului să ne anunţe în momentul în care s-a realizat bunul, adică să ştim şi noi momentul exact de la care devenim proprietari. Numai că, din perspectiva bunurilor viitoare, s-ar putea să „cădem” într-un păcat, dacă îmi îngăduiţi expresia, cu privire la interpretarea sau la calificarea contractului. De ce? Sigur, vânzarea poate să aibă bunuri de gen, inclusiv bunuri viitoare. Însă, aţi văzut că şi în reglementarea actuală, legiuitorul încearcă să păstreze caracterul esenţial al vânzării cu executare uno ictu. Deducem asta şi prin raportare la contractul de furnizare. De ce? Căci dacă predarea se face prin cantităţi ce urmează să fie predate ulterior sau în mod continuu, deci caracterul succesiv evident al faptului material de predare al bunului, al cantităţilor de bunuri, atunci sigur că 1.046, dacă nu mă înşel, ne obligă să dăm interpretarea corectă contractului şi atunci va fi un contract de furnizare. Aici, legiuitorul, însă, schimbă regula transferului de proprietate, chiar bunuri viitoare fiind, căci leagă această chestiune juridică de elementul material al predării bunului. În consecinţă, în ceea ce priveşte transmiterea proprietăţii, pe bunuri de gen şi a bunurilor viitoare, dacă rămânem la aprecierea că este un contract de vânzare-cumpărare şi spuneam că depinde de caracterul executării prestaţiilor în timp, atunci proprietatea se va transmite când bunul a fost realizat, indiferent, sigur, dacă sunteţi de acord cu mine, de natura bunului mobil sau bunului imobil. Din contră, în situaţia în care, în urma interpretării contractului, judecătorul sau cel chemat să dea o calificare contractului va ajunge la concluzia că este un contract de furnizare, atunci proprietatea este prorogată până în momentul predării bunului. Spuneam că o particularitate a acestor raporturi este şi locul depărtat la care se află părţile. Şi atunci, sigur că de cele mai multe ori contractul de vânzare sau de furnizare sau convenţia principală, convenţia de drept comun, este dublată sau este însoţită, aşa cum spune Şcoala de la Cluj, de un grup de contracte: contract de transport, contract de asigurare, de expediţie, etc. Dar ce mă interesează, sau mă rog, ce interesează în mod special, cu privire la această chestiune, este contractul de transport, adică deplasarea bunurilor din momentul în care se aflau în timpul încheierii contractului sau urmau să fie procurate ori produse, până la ajungerea acestora la cumpărător, la beneficiar sau la destinaţia indicată de către acesta în contract. Revenind la proprietate, cunoaştem regula, înainte inclusiv transmiterea riscurilor era legată de momentul transmiterii proprietăţii. Aici lucrurile, acum, sigur, se schimbă pentru că, pe de o parte, 1.274, ca regulă generală, şi apoi articolele enumerate mută transferul riscurilor la momentul faptului material al predării. Şi anume se prevede în mod expres că atâta vreme cât bunurile nu au fost predate rămân în riscul celui care urmează să le predea, adică a vânzătorului, a furnizorului, in funcţie de, sigur că da, de natura contractului. Complicaţia apare şi aici sunt nişte chestii pe care oarecum actualul Cod le-a scăpat, însă în reglementarea anterioară avem, mai mult în reglementarea Codului comercial, este a suportării riscului pe această perioadă în care bunul este individualizat prin cântărire, transportare, măsurare, etc. şi predat, sigur că da, spre transport, şi până în momentul în care ajunge, spuneam, la destinaţie sau la sediul cumpărătorului, al beneficiarului. Pe parcursul transportului, mijlocul de transport are probleme şi se rup chingile, mă rog, marfa se distruge total sau parţial. Se pune problema, în concret, dacă suntem într-o vânzare-cumpărare, vânzătorul, fiind bunuri de gen, mai trebuie să înlocuiască bunurile, dacă acestea au pierit, iar cumpărătorul, dacă nu a plătit preţul, mai trebuie să-l plătească? Sigur că, în rezumat, pe textele pe care le-am enumerat, concluzia care se desprinde este că în lipsa unei stipulaţii contrare, sigur că da, în convenţie, momentul, faptul material al predării bunurilor, al predării către transportator, către cărăuş, echivalează, reamintesc, pentru contractul de furnizare, şi cu transmiterea dreptului de proprietate, însă pentru ambele situaţii, atât vânzare, cât şi furnizare, echivalează cu momentul transmiterii riscurilor. În consecinţă, dacă marfa este deteriorată pe parcursul transportului, vânzătorul nu va trebui să o înlocuiască, iar cumpărătorul, dacă nu a plătit preţul, va trebui să îl plătească, iar dacă l-a plătit, sigur, nu mai are drept de repetire, şi sigur că da, aceeaşi situaţie o are şi beneficiarul. O singură precizare mai vreau să fac, a nu se confunda problema suportării pierii riscului cu problema răspunderii transportatorului sau a cărăuşului pentru deplasarea bunului. Sunt chestiuni total diferite, aşa cum spuneam, la transport se pune problema răspunderii pentru prejudiciul creat, iar transportatorul poate invoca o serie de evenimente, o serie de condiţii, de cazuri de exonerare a răspunderii în funcţie de cine este acţionat, de cel care l-a contractat, pe răspundere contractuală, sau de cel în beneficiul căruia acţionează, pe răspundere delictuală, dacă, sigur că da, marfa a pierit în detrimentul beneficiarului sau al cumpărătorului, trebuie să recunoaştem, după părerea mea, o acţiune şi acestor persoane, pentru că fiind proprietari şi suportând riscul, trebui să recunoaştem, o acţiune măcar pe tărâm, şi sigur că da, pe tărâm delictual, dar spuneam, este o cu totul altă chestiune problema răspunderii faţă de problema suportării riscurilor pieirii bunului şi, sigur, izvorâtă şi din transmiterea dreptului de proprietate. Vă mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: În marginea celor spuse de domnul profesor, fac precizarea în legătura cu noutăţile reglementării noului Cod civil privind transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în contractul de vânzare-cumpărare. În trecut, ştim, art. 1.295 Cod Civil reglementa numai regula transmiterii de drept a dreptului de proprietate la momentul încheierii contractului, indiferent dacă s-a predat sau nu s-a predat, preţul nu s-a plătit. Pe cale de consecinţă, riscul era transmis, res perit domino, odată cu proprietatea. Aplicarea acestei reguli a creat probleme în special în materia societăţilor comerciale, cu aporturile în natură. S-a pus problema aportului în natură. Regulile de la aportul în natură seamănă cu contractul de vânzare-cumpărare. Deci, se încheia contractul de societate şi, potrivit regulii generale, proprietatea asupra bunului aportat se transmitea la societate în momentul încheierii contractului de societate. Dacă el pierea înainte de predare, societatea suporta riscurile, în sensul că trebuia să acorde asociatului acţiuni sau părţi sociale, după caz, în schimbul aportului. Aşa se face că s-a schimbat, s-a modificat legea şi s-a prevăzut că transferul operează în momentul încheierii contractului, dar este legat şi de transferul bunului, de predarea bunului. Această soluţie rezolva problema pentru că atât timp cât nu se preda lucrul, asociatul era cel care suporta riscul dacă lucrul pierea înainte de predare. Codul civil actual, cu privire la vânzare, reglementează două situaţii distincte: preia regula transmiterii de drept a dreptului de proprietate prin simplu acord de voinţă, dar are în vedere şi cazurile la care s-a referit şi domnul profesor, când transmiterea proprietăţii este subordonată îndeplinirii unor formalităţi sau a unor anumite acte, individualizarea bunurilor, existenţa bunurilor sau îndeplinirea formalităţilor de înscriere în carte funciară, ş.a.m.d. Actualul text reglementând acest lucru spune: „Vânzarea este contractul prin care vânzătorul transmite sau, după caz, se obligă se transmită”. În cazul în care transmite, înseamnă regula transmiterii de drept, dar presupune bun individual determinat şi condiţiile cunoscute, iar în legătură cu obligaţia, înseamnă îndeplinirea acelor formalităţi. A doua noutate la transmiterea de drept este această disociere, pe care a semnalat-o şi domnul profesor, între transmiterea dreptului de proprietate şi suportarea riscului. Potrivit regulii generale, dreptul de proprietate se strămută în momentul realizării acordului de voinţă, dar riscul nu se transmite decât la predarea bunului. Acestea erau precizările pe care voiam să le fac. Dacă cineva mai doreşte..

Gheorghe Piperea: Da, vreau şi eu un minut, nu mai mult.

Stanciu Cărpenaru: Vă rog!

Gheorghe Piperea: Mie mi se pare că acest art. 1.674 e, mai ales în comercial, cum spunea domnul profesor, un articol trâmbiţă, pentru că în raporturile comerciale transmiterea de drept a proprietăţii se întâmplă foarte rar, către zero. Se întâmplă, spre exemplu, ca în ultimii 15 ani, cel puţin la cunoştinta mea, transferul dreptului de proprietate asupra mărfurilor, mai ales, să se amâne până la momentul plăţii facturii, pentru că ceea ce este cel mai pregnant pe piaţă în economia noastră este riscul. Riscul ca din diverse motive, inclusiv pentru că între timp cumpărătorul a intrat în insolvenţă, cumpărătorul să nu plătească preţul mărfurilor, şi atunci cel care vinde preferă să amâne acest moment al transferului dreptului de proprietate şi o face prin diverse modalităţi, fie prin clauze speciale în contract, fie prin adoptarea unor clauze din sistemul de uzanţe codificate INCOTERMS, în schimbul acestei clauze având dreptul în orice moment să ceară restituirea bunului în materialitatea sa, chiar dacă între timp s-a transferat posesia la cumpărător. Am vrut să intervin pentru că cea mai delicată problemă care se ridică, deşi s-ar putea ridica probleme şi în asigurări, în legătură cu momentul transferului riscului pieirii fortuite, este de fapt alta. Cea mai delicată problemă este aceea în care între momentul încheierii contractului şi al transferului efectiv al dreptului de proprietate, cumpărătorul, sau după caz, vânzătorul, intră într-o procedură de insolvenţă. Precum se ştie, Legea insolvenţei, atât cea din 2006, cât şi cea din 2014, au ca regulă suspendarea de drept a urmăririlor silite individuale, ceea ce înseamnă că vânzătorul, spre exemplu, care are de recuperat un rest de preţ, nu o poate face decât înscriindu-se la masa credală, dar asta s-ar putea să fie mai mult sau mai puţin favorabil. Zic mai mult dacă, spre exemplu, îşi înscriu un privilegiu asupra bunului, pentru că dacă nu reuşeşte să facă acest lucru el va intra în categoria creditorilor chirografari şi, într-o insolvenţă, precum se ştie, nu se obţine nimic de către creditorii chirografari. Poate să fie şi situaţia inversă, în care vânzătorul să fi încasat mare parte din preţ, dar să nu fi livrat bunul şi între timp să fi intrat în insolvenţă şi atunci, lucrurile acestea, în momentul în care se transferă dreptul de proprietate, rezolvă câteva din problemele insolvenţei. Găsesc în ultima vreme în dosare de insolvenţă foarte multe contracte cu clauza de rezervă a dreptului de proprietate, ceea ce îi permite, spre exemplu, vânzătorului care a predat posesia bunului către cumpărător să revendice, iar acţiunea în revendicare nu este suspendată de art. 36 din vechea Lege, respectiv 75, alin. (1) din noua Lege, să revendice bunul, urmând să decidă dacă îşi păstrează înscrierea la masa credală sau nu. Se întâmplă aceste lucruri destul de frecvent în practică şi, din punctul acesta de vedere, ar trebui să analizăm cu mare atenţie acest art. 1.674 care e departe de realitatea practică economică a dreptului afacerilor. Vă mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: Sigur, posibilitatea de a deroga de la regula transmiterii de drept a dreptului de proprietate este posibilă pentru că dispoziţia, ca şi în trecut, are un caracter supletiv, şi nu imperativ. Dacă în legătură cu această temă există observaţii.. Dacă nu, trecem la tema următoare, tema numărul 8, Corelaţia dintre emiterea facturii şi data scadenţei în practică. În practică, adeseori apar conflicte între părţi. Domnul profesor Bufan are cuvântul.

Radu Bufan: Domnule profesor, aş propune să răspundem împreună la 8, la 41, care e puţin legată, 41 vorbeşte despre forţa probantă a facturii fiscale şi poate şi despre 10 care înseamnă modalități de recuperare a creanțelor izvorâte doar din facturi, de la persoana juridică de naționalitate străină” Şi o să vă rog foarte insistent ca atunci când ajungem la chestii de astea interplanetare, adică străinătate şi nu mă pricep, să întoarcem puţin ordinea la următoarea întrebare să vorbim despre 38 şi 39, pentru că avem plăcerea să fie în sală şi colega noastră Crenguţa Leaua care e, după câte ştiţi, vicepreşedintele Curţii de Arbitraj de la Paris, şi eu am rugat-o în special, cu acordul domnului profesor, să ne facă nişte intervenţii pe 38 şi 39. Venind la problema facturii, dacă vă uitaţi cum sunt formulate întrebările, ar rezulta că există contracte în care se plăteşte fără factură. În mod normal sau în mod uzual, comerciaţii români fac plata numai contra facturii. Măcar dintr-un simplu motiv: no invoice, no VAT deduction. Textul e foarte clar din Codul fiscal, şi dacă nu ai factură, nu poţi deduce TVA-ul. Cred că toată lumea cunoaşte speţa Nidera din martie sau aprilie 2015, în care Înalta Curte a confirmat decizia Curţii de Apel Bucureşti, care spune foarte clar că singurul document de care ai nevoie este factura. Da? Şi că toate celelalte sunt adaosuri la lege. Anexa la factura centralizatoare care spune nu știu ce, dovada cu ce număr de telefon avea şoferul care a condus maşina, nu ştiu ce. Fac o scurtă paranteză, în materie de TVA pentru că e legat de factura, din perspectiva mea, cel puţin, are un regim care e reglementat exclusiv de către Codul fiscal, şi la 155 găsim, până la 159 din fostul Cod fiscal sau actualul care e în vigoare, găsim regimul facturii, care nu e uşor de înţeles pentru că normele, evident, covârşesc ca întindere Codul. Iar pentru cine lucrează în practică, şi cred că unii din dumneavoastră vă loviţi de chestia cu TVA-ul, cu facturi, vreau să vă semnalez numai apariţia Bibliei de TVA în limba română. Da? Luciana Dobrinescu îmi spunea că nu e cea mai bună carte de TVA, este singura. Este o carte pe care o găsiţi chiar aici, când ieşiţi în hol, 6 luni din viaţă m-a costat supravegherea ştiinţifică a traducerii, este cea mai bună carte de comentarii a jurisprudenţei Curţii de Justiţie în materie de TVA. Cel mai bine ar fi să o aveţi în format electronic, la toate acţiunile numai puneţi petitul şi la sfârşit spuneţi „Vă rog să admiteţi acţiunea cum a fost formulată” şi la mijloc să scoateţi de aici, dacă aveţi probleme cu scutirea şi cu deducerea. Deci aici se pune problema ce se întâmplă dacă -avem două variante de întrebare -, prima variantă este: dacă părţile au stabilit obligaţia de a se emite factura anterior datei scadenţei, ce semnificaţie juridică are omisiunea de a emite factura? După părerea mea, nu poţi plăti. Dacă ai fost aşa de tăntălău că n-ai scris în contract că plăteşti numai against invoice, eu cred că poţi să nu plăteşti, pentru că, sau dacă plăteşti, dacă ai făcut această chestie, plăteşti pe riscul tău. El este obligat, cel care a livrat marfa sau a prestat serviciul, după lege, să emită factura până în 15 ale lunii următoare. Ai soluţia practică să faci o reclamaţie la Fisc, să faci o plângere penală, un denunţ penal, eventual, să-l bage la evaziune pe omul cu pricina, dacă n-a emis factura. El e obligat să emită factura. Deci tu, ca şi beneficiar, nu cred că ai o acţiune directă, imediată, cu mari şanse de recuperare, dar ai putea, discutăm despre practică aici, dacă n-ai scris asta în contract, ai putea indirect cumva să-l forţezi să-şi execute indirect obligaţia de a emita factura, ducându-te la prietenii de la ANAF. Varianta doi: dar în ipoteza în care prin contract s-a stabilit doar data plăţii, fără a se preciza nimic despre obligaţia de a se emite în prealabil factura? Ea ajunge cumva tot la faza dintâi, pentru că aici, înainte ai avut obligaţia de a emite factura şi el nu s-a ţinut, aici nu se precizează nimic despre obligaţia de a se emite în prealabil factura. Situaţiile sunt aceleaşi, ca rezultat, din perspectiva raportului de forţe dintre prestator sau vânzător şi beneficiar. Dacă nu ai această obligaţie sau dacă a avut-o şi nu şi-a îndeplinit-o, rezultatul e acelaşi. Dacă vrei, să plăteşti după contract, plăteşti, îţi iei riscul să pierzi 24%, acel TVA, cred că şi 16 %, că nici cheltuiala n-o s-o poţi deduce. Deci mie mi se pare că sunt situaţii extreme şi eu nu m-am întâlnit în practică chiar cu astfel de situaţii. În schimb, m-am întâlnit cu o situaţie care ţine de întrebarea 41: forţa probantă a facturii. Având în vedere că nu trebuie să includă semnătura emitentului, care e forţa probantă a unui asemenea document? În practică, problema se pune în general invers. Care e forţa probantă a facturii, dacă ea nu e semnată de beneficiar, şi ştampilată, nu de către emitent. Şi aici, din câte ştiu eu, răspunsul este „nu este unitar în jurisprudenţă”. Unele instanţe apreciază că factura valorează ceva în justiţie, chiar dacă nu are semnătură şi ştampilă, sau din partea persoanei care e împuternicită. Ştiţi că nu stă administratorul societăţii sâmbătă noaptea, la 12, să recepţioneze marfa. Şi o parte a juriprudenţei spune că nu. Problema din practică este alta, problema din practică este că, evident, acum spune legea, că semnătura şi ştampila nu mai sunt obligatorii, problema este cum determinăm în aceste condiţii care este exemplarul original al facturii, pentru că iarăşi revin la perspectiva mea care m-a adus aici, de TVA, de fiscal, legea spune că nu se poate deduce TVA decât pe exemplarul original. Acum scoţi din calculator trei facturi care seamănă foarte bine, în culori alb negru. Care este originalul facturii pe care se dă deducere? De aceea, practica a dat un răspuns, şi anume softul trebuie să fie astfel calibrat încât pe fiecare factură să apară, undeva în colţ, ex. 1, ex. 2, ex. 3 și să nu poată să repete de 7 ori ex. 1. Deci ăsta e unul din răspunsurile practicii la modernizarea sistemului de facturare. Iar în ceea ce priveşte întrebarea numărul 10, aici era de genul: modalităţi de recuperare a creanțelor izvorâte doar din facturi, de la persoana juridică de naționalitate străină. Cred că e vorba de nerezidenţi, persoane cu sediul în străinătate şi numai pe baza facturii. Eu am întâlnit şi situaţia românească în care românii nu plătesc în străinătate, bineînţeles, şi soluţia este să angajezi un avocat străin, evident, pentru că eu nu cred că avem vreo şansă. Noi am avut nişte situaţii din perspectiva de administrator judiciar sau mai degrabă de lichidator, am avut şi cu contract, şi fără contract, am avut de încasat facturi din străinătate, şi nu ne-am descurcat, am avut noroc că, mă rog, creditorii au fost de acord să plătească un onorariu oarecum de succes, din care noi am suportat o parte să angajăm un avocat, să cerem o opinie de specialitate. Da, bănuiesc că o să ne spună Crenguţa că cea mai bună soluţie este o clauză compromisorie undeva, dacă ăla, bineînţeles, n-a intrat în insolvenţă, pentru că dacă a intrat în insolvenţă, nu-i poţi să-i faci decât ce îi faci unui român. Întrebarea subsecventă, ca să răspund la întrebare, este: această factură îndeplineşte toate condiţiile? Adică a fost semnată de recepţie, de nu ştiu ce? Atunci eu nu-i văd, depinde unde te judeci. Dacă te judeci în România, aş putea să dau un răspuns, dacă te judeci în străinătate, nu cred că aş putea. Eventual, cine a pus întrebarea, îl rugăm să precizeze speţa. Mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Adevărul este că aseară, la Crama Domnească, am stabilit că pe punctul acesta, 10, şi pe 38 urmează să răspund eu, dacă se precizează mai bine aceste întrebări. Văd că a început domnul Bufan, a ridicat nişte probleme, dar cred că au rămas neclarificate alte probleme. Aici, la 10, se vorbeşte despre creanţe izvorâte doar din facturi şi se pare că există un element de extraneitate. Zic asta pentru că din punctul 38, pe care îl aveţi în mapă, ne rezultă că se vorbeşte de o eventuală hotărâre care să fie titlu executoriu european.

Participant: Deci referitor la problema de la punctul 38, singurele documente din care rezultă creanţa neachitată sunt facturile şi scrisorile de trăsură aferente transportului mărfurilor şi predării lor către debitor. Este vorba de creditor, persoană de naţionalitate română, societate comercială română şi debitorul, persoană de naţionalitate franceză, poate Crenguţa ne ajută şi vă mulţumesc frumos.

Radu Bufan: Scrisoarea CMR are cele trei semnături? Sau numai două? A semnat şi el, la primire, sau nu?

Participant: Da, există şi semnătură de primire.

Gheorghe Piperea: În cazul acesta, pare că factura este nu numai acceptată, ceea ce înseamnă că este mijloc de probă, este și executată, e o comandă urmată de executare. Suntem în ipoteza clasică a contractului încheiat între persoane depărtate, cum numea această instituţie în vechiul Cod comercial, articolele 35 până la 42. Este vorba de un contract în adevăratul sens al cuvântului, chiar dacă el nu are o formă scrisă, scriptică. Eu denumesc această formulă care se întâlneşte foarte des în dreptul afacerilor, contracte încheiate în formă simplificată, unde nu este nevoie de toate acele elemente de detaliu care apar în contractele scrise, mai ales în cele din dreptul de common law, ci este suficient să existe o manifestare de voinţă din partea uneia dintre părţi, adică o ofertă unită de o acceptare din partea celeilalte, dar o acceptare care să aibă toate elementele pentru a fi calificată ca atare, ceea ce înseamnă că o factură de genul acesta ar fi trebuit să aibă o semnătură de acceptare din partea celui care reprezintă cumpărătorul; în cazul respectiv, cred că este suficient că s-au semnat toate cele trei exemplare ale scrisorii de trăsură, şi nu numai atât, aceste exemplare ale scrisorii de trăsură dovedesc şi că s-a executat contractul, adică s-a predat marfa la cumpărător. Acum, încercând să răspund la problema ridicată, mai concret, cred că, pe de o parte, dacă este vorba de sume mici, se poate opta pentru procedura somaţiei europene de plată care este una, pur şi simplu, computerizată, nici nu este nevoie de foarte multe detalii în acest proces. Din câte îmi dau seama din reglementarea respectivă nici nu este nevoie de a susţine cazul în faţa judecătorului pentru că totul se desfăşoară computerizat. Dacă, însă, valoarea este mare, atunci se poate obţine o hotărâre judecătorească în România, cu o condiţie: să existe competenţă teritorială, dar competență teritorială nu din genul celei pe care o analizăm în procedura noastră civilă – pentru că e vorba de un element de extraneitate – ci o competență teritorială internațională, dacă vreți, dacă există un element care să lege părțile și să îi permită acestui vânzător să dea în judecată, în România, societatea din Franța, se poată obține un titlu executoriu european pentru că în momentul de față cred că a intrat deja în vigoare acel regulament din 2004 care prevede recunoașterea automată a hotărârilor judecătorești pronunțate într-un alt stat membru. A fost o vreme în care s-a amânat această chestiune în privința României pentru diverse motive, în principal pentru motivul mecanismului de monitorizare pe justiție, dar, dacă nu mă înșel, anul trecut, această chestiune s-a rezolvat și în momentul de față se poate vorbi despre existența unui caracter executoriu pentru o astfel de hotărâre în Franța, ceea ce înseamnă că nu mai este nevoie să te duci acolo și să obții o recunoaștere sau, după caz, un executor; este suficient că ai obținut acest titlu în România, el poate să fie pus în executare în Franța, numai că pentru a îl pune în executare în Franța, trebuie să urmezi procedurile de executare silită din Franța, care înseamnă un executor în huissier de justice din Franța, probabil un avocat care să știe care sunt procedurile și toate celelalte. Și ultima chestiune, dacă se întâmplă ca cumpărătorul să fie în insolvență, atunci titlul respectiv executoriu s-ar putea dovedi inutil, întrucât, la fel ca și în România, în legea noastră, și la francezi este suficient să dovedești că ai o creanță certă, lichidă, exigibilă, fără să mai fie nevoie să fie stabilită printr-un titlu executoriu și, în consecință, ai dreptul să te înscrii la masa în procedura aceea de faliment sau de insolvență care se desfășoară în Franța) Asta e tot. Mulțumesc, domnule profesor!

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Bufan a făcut o propunere ca să derogăm puțin de la ordinea discutării problemelor și să trecem la punctul 39, tema 39. Îmi face deosebită plăcere să fiu de acord cu propunerea ca doamna Crenguța Leaua să poftească aici, alături de noi, ca un reputat specialist în materia arbitrajului să facă această expunere. Poftiți!

Crenguța Leaua: În primul rând, doresc să îi mulțumesc domnului profesor Stanciu Cărpenaru care a fost unul dintre profesorii cu care mi-am depășit momentul extrem de emoționant pentru mine, al susținerii tezei de doctorat, trecând peste faptul că a fost profesorul de la care am învățat abecedarul dreptului comercial. Revenind la tema care a fost pusă acum în discuție, cred că e bine de, în primul rând, mulțumit celui care a pus întrebarea, o întrebare inspirată, dar în egală măsură de subliniat că întrebarea își găsește rostul nu numai în contextul în care a fost pusă, respectiv distincția dintre caracterul normei care guvernează convenția arbitrală ca fiind o normă procesuală sau o normă de drept substanțial. Într-adevăr, este relevant cu privire la aplicabilitatea în timp, pentru că una este aplicarea imediată a normei procedurale și alta este aplicarea în timp a normei de drept substanțial, de regulă, rămânând guvernat orice fel de act de acea legislație care era în vigoare la momentul adoptării actului juridic respectiv sau încheierii actului juridic respectiv, dar mai este valabilă această întrebare și în alte contexte. De exemplu, în materie de arbitraj internațional, ori de câte ori se pune problema aplicării unui drept substanțial – să spunem, dreptul român – dar a unui alt drept procesual – să spunem, de exemplu, locul arbitrajului în Franța sau locul arbitrajului în Germania – pentru că în acest caz vom avea normele de drept substanțial aplicabile pentru acele aspecte care sunt considerate de drept substanțial, de drept material, și vom avea atunci un exemplu pe care l-am dat de dreptul român aplicabil pentru tot ceea ce ține de dreptul substanțial. În schimb, vom avea un alt drept procesual din Franța sau din Germania care va guverna acea procedură arbitrală în această situație. Și, distincția de acest gen e o distincție dificilă pentru că dacă în dreptul român există o anumită consecvență a legiuitorului, atunci când trage linie între ceea ce consideră de drept material și ceea ce consideră de drept procesual, e posibil ca linia să fie trasă diferit în alte sisteme de drept. Exemplul clasic este cel cu prescripția. De ce? În dreptul român, prescripția este considerată o chestiune de drept material, în dreptul englez este o chestiune de drept procesual. În momentul în care ajungi cu un proces pe locul arbitrajului în Anglia, dar ai dreptul material aplicabil – dreptul român, va fi o întrebare la care va fi o dispută destul de serioasă: ce lege va fi aplicabilă? Aceeași poveste se întâmplă și cu convenția arbitrală. Literatura de specialitate a abordat această problemă, respectiv a naturii juridice a convenției arbitrale ca fiind de drept substanțial sau de drept material în special în contextul arbitrajului internațional și mai puțin în contextul arbitrajului intern pentru că, într-adevăr, nu se pune problema contextului arbitrajului intern decât în cazul succesiunii de legi. În arbitrajul internațional, se pune în cazul oricărei situații, a fiecărui caz în parte în care am două legi aplicabile fondului, respectiv procedurii. Încercând să fiu foarte punctuală pe situația de acum. Noi, în dreptul român, avem în felul următor: avem condițiile de validitate ale convenției arbitrale din punct de vedere al fondului acesteia, reglementate în realitate în două surse normative. O dată, avem niște condiții de validitate de fond cu privire la capacitatea părților reglementate în Codul de procedură civilă în care se spune cine anume sunt persoanele care pot să încheie în mod valabil o convenție arbitrală. Și, mai exact, se discută despre situația în care anumite categorii de persoane juridice pot sau nu să încheie convenții arbitrale. Art. 542, alin. (2) spune: „Statul și autoritățile publice au facultatea – înțeleg eu, partea capacității – de a încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte.” Deci, avem o cerință de validitate cu privire la capacitatea persoanei care încheie convenție arbitrală în Codul de procedură civilă. Dar avem și alte aspecte legate de condițiile de fond ale convenției arbitrale în Codul civil. De ce? Convenția arbitrală este o convenție, elementele ei specifice sunt reglementate în Codul de procedură civilă, dar elementele generale ale unei convenții sunt reglementate în Codul Civil. Și atunci celelalte aspecte, legate de consimțământ, legate de cauză, legate de obiect, legate de toate aspectele de validitate ale unei convenții, vor fi reglementate de Codul civil, și de acolo vom putea extrage sursa de înțelegere a problemelor pe care, eventual, va trebui să le soluționăm în cadrul unui litigiu. În situația în care avem o împărțire a normelor, parte în Codul de procedură, parte în Codul civil, evident că întrebarea semnalează o problemă practică de alegere, în cadrul succesiunii de legi. Ce urmează să se întâmple dacă, de exemplu, am o situație care la un moment dat, astăzi, când încheiem convenția arbitrală, o face să fie valabilă prin raport la legislația aplicabilă, dar avem un moment ulterior în timp în care avem o legislație schimbată. Din punctul meu de vedere, răspunsul aici nu e foarte dificil. De ce? Pentru că validitatea convenției întotdeauna va fi apreciată prin raport la legea aplicabilă la momentul încheierii convenției. Ea este valabilă – ca orice act juridic – prin raport la acele cerințe legate de momentul încheierii ei. Eficacitatea convenției arbitrale este un aspect în privința căruia urmează să privim la legislația în vigoare la momentul inițierii unui arbitraj, la momentul la care Tribunalul Arbitral se confruntă efectiv cu efectul clauzei arbitrale. Este acesta sau nu de natură a îndepărta competența instanțelor judecătorești? Unde ne uităm la acel moment? Ne uităm la legislația aplicabilă la momentul declanșării procesului, ca succesiune în timp. Și așa fiind, vom avea în acea ipoteză de privit la legislația procesuală de la acel moment. Dacă avem o convenție arbitrală valabilă la momentul încheierii ei, nu înseamnă că aceasta va și produce efecte pe toată durata pentru care părțile au anticipat. E foarte posibil ca să fie oprite aceste efecte de eficacitatea care, de această dată, nu mai este recunoscută de stat pentru anumite tipologii de convenții arbitrale la un anumit moment dat. Aceasta este, de fapt, și soluția care este dată în privința acelei ipoteze asupra căreia am elaborat la început – aceea a arbitrajului internațional – respectiv dacă am valabilă convenția din punct de vedere al unei convenții, asta nu înseamnă că ea va și produce efecte atunci când legea procesuală aplicabilă arbitrajului nu îi recunoaște aceste efecte. Și vom avea ori o convenție caducă, dacă s-a schimbat legislația, ori o convenție ineficace, dacă legislația este incompatibilă din perspectiva dreptului material cu legislația din perspectiva dreptului procesual. Aspectele de invaliditate sau de nevaliditate sau de nulitate ale convenției arbitrale, precum și cele de ineficacitate, caducitate ale convenției arbitrale se regăsesc reglementate la nivel european în Convenția Europeană de Arbitraj, în care lucrurile sunt abordate în art. 6, dar se regăsește și în practica internațională. Pentru aceia dintre dumneavoastră care au această curiozitate, există un volum în Biblioteca Facultății de Drept – cel puțin unul, de fapt, sunt vreo două cărți diferite – care sunt tratate de drept comparat al arbitrajului, fiindcă această disciplină este studiată în cadrul programului de master de arbitraj internațional din cadrul Facultății de Drept, și în cărțile respective sunt câteva capitole aplicate pe această temă, respectiv diferitele abordări naționale cu privire la aspectele de drept procesual sau aspectele de drept material ale convenției arbitrale. Julian Lew este unul dintre autorii pe care îi găsiți în bibliotecă, dar în egală măsură și Gary Born, de exemplu. Două dintre cărți, și știu că sunt câteva zeci de pagini în fiecare dintre ele dedicate unei treceri în revistă a subiectului din perspectivă comparată.

Stanciu Cărpenaru: Mulțumesc doamnei profesor avocat, strălucit avocat și profesor la Academia de Științe Economice pentru expunerea pe care ne-a făcut-o. Dacă în legătură cu tematica respectivă aveți întrebări sau observații..

Radu Bufan: Eu vreau numai să o rog pe Crenguța să ne spună două vorbe despre proiectul care pe mine mă interesează, de Tribunal arbitral internațional fiscal.

Crenguța Leaua: Este un proiect, dar e un proiect la care sper să trăim și să vedem rezultatul pentru că, la nivel internațional, legislația se elaborează într-un ritm pentru care eu simt nevoia să utilizez un proiector de viteză rapidă; știți, ca atunci când filmezi cu cadre foarte rare ceva, după aceea trebuie să pui într-o viteză oarecare pentru ca să obții un desen animat, fiindcă altfel lucrurile se mișcă foarte încet și nu vezi decât o succesiune de fotografii, nu vezi ceva în mișcare. Deci, există într-adevăr un proiect de acest gen, există o discuție, una la nivelul Națiunilor Unite și una la nivelul OECD-ului. Fiecare dintre cele două instituții au pus problematica soluționării litigiilor într-o anumită categorie de materie fiscală. E vorba despre aspectele de drept aduse de tratatele de evitare a dublei impuneri și de problemele legate de cuantificarea prețului și de calificare a anumitor operațiuni ca fiind deductibile sau nu în această materie. Și există o linie de cercetare și o linie de abordare la nivelul Națiunilor Unite care are în vedere niște problematici generate de sistemul de soluționare a disputelor din tratatele de evitare a dublei impuneri, o abordare care seamănă oarecum cu aceea din tratatul de protecție reciprocă a investițiilor, respectiv tribunale internaționale care să încerce să soluționeze caz cu caz fiecare conflict de aplicare din perspectiva țărilor individuale și cealaltă abordare a OECD-ului, care e mai mult orientată spre comerciant, comerciant care vrea să știe că dacă e deductibilă o anumită cheltuială într-o anumită țară, atunci acea deductibilitate va fi recunoscută și în cealaltă țară în care își are el sistemul de desfășurare a activității economice, de așa manieră încât să nu poată să ajungă să plătească impozit dublu nu din altceva decât din conflictele de aplicare a legislațiilor interne în materie de apreciere a acestor chestiuni. Și s-a discutat, într-adevăr, despre posibilitatea utilizării arbitrajului. De ce? Pentru că în privința instanțelor statale, instanțele statale sunt parte a sistemului judiciar național și evident că legislația națională va prevedea deductibilitatea într-un anumit sens. Și atunci, îi va fi foarte greu unui tribunal național să spună altceva decât ce au zis deja organele fiscale, decât dacă au greșit organele fiscale, ceea ce nu e ipoteza de lucru a noastră. Cealaltă situație e aceea în care avem celălalt stat cu altă idee. Și ce trebuie este de fapt de armonizat poziția celor două state într-o manieră independentă de voința fiecăreia dintre ele, și de aici toată povestea. Așa cum spuneam, e cadru cu cadru, și dacă om trăi și om vedea și rezultatul, aș fi foarte fericită!

Stanciu Cărpenaru: Încă o dată mulțumesc pentru participare și pentru contribuție! Cu toate că am ajuns la punctul fatidic și care vă trezește dorința de a merge la masă, vă propun să mai luăm o temă, dacă tot am întârziat. Următoarea temă este 11. Tema 11 se unifică cu 30. De aceea trecem la tema 12: pactele asociaților, pactele societare. Domnul profesor Bercea.

Lucian Bercea: Întrebarea vizează regimul acestor pacte, regimul încheierii lor, regimul publicității, obiectul, suprapunerea cu chestiuni care pot sau trebuie să facă obiectul actului constitutiv și chestiuni legate de excludere din societate pentru nerespectarea acestor pacte. Prima chestiune pe care aș ține să o precizez este că nu e o problemă atât de punctuală precum pare la prima vedere și, cu toate acestea, nu o să încerc să o dezvolt excesiv de mult. Aș menționa o primă delimitare care trebuie să fie făcută, aceea între clauzele statutare speciale, cele care pot să fie inserate prin acordul de voință al asociaților sau acționarilor cu coazia constituirii societății sau cu ocazia modificării actului constitutiv, și pactele extrastatutare, adică înțelegeri între asociați sau între anumiți asociați sau acționari cu privire la exercitarea drepturilor sociale, cu privire la partajul sau dezmembrarea drepturilor sociale și cu privire la transferul acestor drepturi. Dacă e să facem această delimitare, ideea este că în măsura în care se convine, de pildă, ca dreptul de vot să fie exercitat într-o anumită manieră, în anumite condiții de cvorum și majoritate, de pildă, și aceste chestiuni sunt incluse în actul constitutiv, discutăm despre clauze speciale cu privire la exercitarea dreptului de vot; dacă, dimpotrivă, se încheie un acord în afara actului constitutiv între doi sau mai mulți asociați sau acționari, suntem în prezența unui pact extrastatutar care nu se confundă cu actul constitutiv sau cu actul modificator al actului constitutiv nici măcar în situația în care părți la acest acord, la acest pact sunt toți asociații sau acționarii pentru că în măsura în care nu i s-a conferit pactului respectiv o publicitate în condițiile în care trebuie să i se confere unui act modificator al actului constitutiv, acest act rămâne un act care produce efecte, în principiu, între asociați sau acționari. Sub aspectul obiectului acestor pacte, cel mai la îndemână exemplu ar fi exemplul convențiilor cu privire la exercitarea dreptului de vot, există un text în Legea Societăților care interzice, 128, care interzice cesiunea dreptului de vot, un text, în același articol, care interzice convențiile privind exercitarea dreptului de vot în conformitate cu instrucțiunile societății sau ale organelor de administrare, ceea ce înseamnă că dacă e interzisă cesiunea dreptului și dacă e interzisă exercitatea dreptului de vot în conformitate cu instrucțiunile venite din partea societății, direct sau indirect, a contrario celelalte chestiuni cu privire la exercitarea dreptului de vot sunt permise și pot să fie convenite pe calea unei convenții de exercitare a dreptului. Trebuie să fie făcută, deci, delimitarea între convențiile privind cesiunea dreptului de vot și convențiile privind exercitarea acestuia. În momentul în care se discută, de pildă, problema validității unei asemenea convenții, se pot pune probleme legate de conformitatea votului cu interesul social, probleme legate de neexercitarea votului în conformitate cu instrucțiunile societății, probleme legate de caracterul perpetuu sau temporar al convenției, probleme legate de caracterul oneros sau gratuit al acestei convenții și probleme legate de modalitatea exercitării dreptului de vot cu privire la chestiuni conexe celor care au făcut obiectul convenției, dar care nu sunt acoperite de această convenție. Se poate discuta, de pildă, despre o convenție cu privire la modalitatea de vot asupra unei hotărâri privind majorarea capitalului social, cu privire la numirea sau revocarea unui administrator, cu privire la repartizarea de dividende, cu privire la fuziune, divizare, și așa mai departe. Se mai pune, de asemenea, problema disimulării unei convenții de cesiune de drept de vot care e interzisă de lege, într-o convenție de renunțare temporară sau perpetuă la dreptul de vot – mai rar întâlnită – dar se pune, de asemenea, problema disimulării convenției privind exercitarea dreptului de vot într-un mandat de reprezentare cu privire la reprezentarea în Adunarea Generală a asociaților sau a acționarilor. Și aici, cea mai problematică chestiune e cea a desemnării unui mandatar comun care face dificilă dovada acestei disimulări. Există posibilitatea suprapunerii, ca obiect, între pactele extrastatutare și clauzele speciale din actele constitutive și o să revin asupra acestei chestiuni. În ceea ce privește cea de-a doua categorie de pacte extrastatutare, ele pot să aibă ca obiect, spuneam, partajul sau dezmembrarea drepturilor sociale. Discutăm despre uzufruct, discutăm despre ipotecă asupra acțiunilor sau părților sociale, discutăm despre locațiune asupra acțiunilor sau părților sociale, și aici, pentru că sunt mai puțin discutate aceste din urmă pacte, aș puncta faptul că rațiunea încheierii lor ar fi înlăturarea riscului neprofitabilității investiției pentru că există o evidentă opoziție între certitudinea încasării chiriei și incertitudinea încasării dividendului, dar s-ar mai pune problema și a unei pregătiri, a unei cesiuni viitoare a titlurilor. Se pun probleme legate de compatibilitatea pactelor cu caracterul intuitu personae al societății cu răspundere limitată, de pildă; în materie de locațiune, se pun probleme legate de compatibilitatea pactelor cu clauzele de agrement, cu interdicția clauzelor leonine, de pildă, dacă aceste convenții sunt încheiate cu un alt asociat sau acționar pentru că în măsura în care îți garantează plata unei chirii din partea unui alt asociat sau unui acționar, există posibilitatea ca pe calea unei locațiuni, să îți asiguri ceea ce nu poți să îți asiguri direct printr-o clauză leonină. Și, în fine, în al treilea rând, există, spuneam, pacte extrastatutare privind transferul drepturilor sociale, unde convențiile privind transferul acțiunilor sau al părților sociale pot să aibă ca obiect transferul, transferul temporar, o promisiune unilaterală sau bilaterală de transfer, o obligație de a nu transfera, obținerea agrementului unui asociat sau acționar cu privire la transferul către un terț sau instituirea unui drept de preempțiune și, în fine, există pacte de preferință unde rațiunile încheierii acestor convenții țin de majoritatea participanților la capitalul social sau protecția împotriva intrării terților indezirabili în societate. În ceea ce privește mecanismele de sancționare, se discuta în întrebare, a încălcării acestor pacte, lucrurile trebuie discutate, în general, în termeni de daune interese, numai pe cale excepțională, și mai puțin în termeni de pronunțare a unei hotărâri care să țină loc de contract. În orice caz, în general, în jurisprudența străină se răspunde pentru încălcarea obligațiilor născute din această convenție prin obligarea celui care și-a încălcat obligațiile de a plăti daune interese. Dacă cumva discutăm despre o convenție care să aibă natura unei promisiuni de a contracta, de pildă, transferul părților sociale sau al acțiunilor, putem să facem trimitere la textul lui 1.279 din Codul civil. În orice caz, efectele acestor convenții se produc între părți, societatea este terț față de pactele respective. La fel, asociații sau acționarii care nu au participat la încheierea pactului extrastatutar sunt terți față de acest pact, și aș aminti cu titlu de ultimă chestiune, apropo de calitatea de terți a acestor persoane față de pact, potrivit lui 1.281 Cod civil, că fără a avea dreptul de a cere executarea contractului, terții se pot prevala de efectele lui, deci în măsura în care contractul a fost executat între părțile lui, evident, terții s-ar putea prevala de aceste efecte.

Stanciu Cărpenaru: În marginea celor spuse de domnul profesor, Legea Societăților – era să zic comerciale, dar îmi interzice legea – Legea 31 nu reglementează pactele extrasocietare. Pactul fundamental al societății este contractul de societate. Clauzele principale ale contractului de societate sunt cele din art. 7 și art. 8 din lege. Dar legea permite asociaților să introducă și alte clauze sau să deroge de la unele clauze care nu sunt imperative în reglementarea Legii 31. Sigur că asemenea clauze, în afara contractului de societate, pot fi convenite printr-un contract, deci un pact, de către asociați, chiar înainte de încheierea contractului de societate pentru a pune premizele viitoarei societăți, condiții de dezvoltare și așa mai departe. Dar pot fi și ulterioare încheierii contractului de societate. Problema este că nu trebuie să încalce dispozițiile legii, nu trebuie să încalce dispozițiile actului constitutiv. În privința diferitelor clauze, domnul profesor a arătat o serie de exemple. Ceea ce trebuie reținut este că acest act nu se înregistrează în Registrul Comerțului, deci nu este opozabil terților. Terți sunt și asociații care nu au luat parte la pactul respectiv. De aceea, în legătură cu ultima parte a întrebării, dacă un asociat poate fi exclus în cazul în care nu a respectat o dispoziție din pactul societar, evident că nu, dacă este vorba de un asociat care nu a luat parte la pactul respectiv. Sigur, ar fi de discutat în ce condiții – poate în condițiile generale – când ar fi vorba de un asociat care a luat parte la pactul respectiv, fiind vorba de nerespectarea unor obligații pe care și le-a asumat. Domnul profesor Catană.

Radu Catană: Mulțumesc. Într-adevăr, e foarte mare diversitatea de clauze și, implicit, de probleme generate de pactele extrastatutare. Eu aș spune că în practică se folosesc, în special, ca și instrumente de asigurare, de control al stabilității puterii în societate și stabilității capitalului în în societăți. Adică stabilitatea puterii în sens de convenții de vot. Crearea unor comportamente paralele, crearea unor acțiuni concertate care sunt, de altfel, reglementate în legislația cu privire la piața de capital, iar acțiunile concertate cu privire la societate în urma pactelor extrastatutare, ele fac obiectul unei obligații de transparență în legislația pieței de capital, chiar și în legislația europeană. Deci, acolo au un altfel de regim pentru că, altminteri, avantajul lor este chiar suplețea contractuală, e o formă de exprimare a libertății contractuale într-un drept care este eminamente imperativ, mai ales la SRL și la societățile pe acțiuni. Și atunci se profită de suplețea aceasta a contractului și și de discreție atunci când pactele, pentru a fi eficiente, nu sunt supuse operațiunilor de publicitate, de transparență. Încep prin a vă spune că este așa de variată problematica încât cei interesați au cel puțin 3 cărți la dispoziție. În ordine cronologică, cea mai importantă, din câte cunosc eu, și pliată pe dreptul român, adică, evident, o carte franțuzească, nu una de shareholders agreement, este a profesorului Yves Guyon, ultima ediție, a 2-a, este din 2002 și se numește Amenagements statutaires et extrastatutaires. Este foarte important pentru oricine dorește să găsească realmente răspunsuri. O a doua carte, cea pe care am apucat să o iau azi dimineață de acasă, se numește La Révolution contractuelle du droit des societies, dinamică și paradoxuri – o revoluție contractuală, a unui profesor François-Denis Poitrinal. Dumnezeu să îl odihnească pe profesorul Guyon – un mare comercialist francez. A treia, încă o dată, doar din punct de vedere cronologic, este a colegului nostru Mihai Șandru care, și ea, este la a doua ediție și se numește Pacte societare. Acum, principala problemă a acestor pacte, ca să nu reținem cu această temă foarte mult atenția dumneavoastră, este cea legată de executarea lor silită sau de sancționare a lor, problemă care are două cauze. Prima cauză ar fi faptul că de cele mai multe ori, natura obligației părților din conținutul contractului este de obligație de a face ori de a vota ceva ori de a asigura preferință, eventual, la cumpărarea părților sociale – da? Deci, în general, presupune un comportament ce constă într-o obligație de a face, și există atunci dificultatea de a realiza, de a executa în natură obligația de a face. Dificultate nu mai este atât de semnificativă în noul Cod civil pentru că, ne uităm la 1.528. În Codul Civil vechi, neexecutarea obligației de a face automat se transforma în dezdăunări. Aici nu mai e așa, de lege lata, da? „În cazul neexecutării obligației de a face, creditorul poate, pe cheltuiala debitorului, să execute el însuși ori să facă să fie executată obligația.” Deci, practic nu mai este neapărat principiul transformării automate în dezdăunări, în caz de neexecutare a unei obligații de a face, dar chiar dacă ne-am imagina că creditorul unei obligații născute dintr-un pact extrastatutar ar putea să execute el însuși obligația neexecutată de partenerul contractual din convenție, ne-am lovi de cea de cel de-al doilea motiv, de problemă, de ineficacitatea acestor pacte statutare, și anume inopozabilitatea față de societate a acestor pacte care, evident, de-aia se numesc extrastatutare, că sunt încheiate în afara actului constitutiv și nu sunt asumate de asociați și, implicit, nici de societate. Nu pot să sancționez o neexecutare a unei convenții de vot cu faptul că îmi apropii eu sau apropiez – nu știu cum e mai corect – dreptul de vot al partenerului contractual din convenție și consider că nu a votat cum trebuie și atunci, să îmi asum eu dreptul de vot și să îmi exercit dreptul de vot așa cum scrie în pact. Nu am cum pentru că, în primul rând, așa cum spunea și Lucian la început, dreptul de vot este inerent, este extrem de personal, este inseparabil de titlu și de persoana care îl deține, de proprietarul titlului sau, în fine, de uzufructuarul lui. Și atunci, datorită acestei inopozabilități față de societate, ele nu se pot sancționa decât, mai degrabă, prin dezdăunări, deci neexecutarea acestor pacte, de unde poate că sesizăm că nu sunt foarte folosite în practică. Ăsta este motivul pentru că, altminteri, sunt extrem de tentante din punctul de vedere și al discreției, și al supleței. La excludere, la ce m-am gândit, total de acord cu domnul profesor Stanciu Cărpenaru, excluderea ar putea fi cumva pusă în discuție ca și sancțiune a celui care nu ar executa obligațiile derivate dintr-un pact extrastatutar. Foarte greu, dar, în primul rând, să ne amintim că jurisprudența noastră vede excluderea din societate într-o manieră extrem de restrictivă. Continuă și la nivel de Înalta Curte să nu o privească ca un posibil remediu pentru rezolvarea unor conflicte din societate, ci să o privească în continuare ca o pură și simplă sancțiune pentru faptele expres și limitativ, zice Înalta Curte, prevăzute la articolul 225 sau 222 din Legea Societăților. Acele 4 cazuri de excludere. De aceea, dacă am vrea să excludem, în temeiul unei clauze, și am dori să avem o șansă, ar exista, spun, din punct de vedere teoretic, și evident, preluând idei, franțuzisme, să recalificăm, să calificăm noi, să intitulăm clauza respectivă sau sancțiunea din clauză ca fiind o retragere forțată. Deci une clause de rachat forcé, până la urmă, clauză de retragere forțată sau clauză de răscumpărare forțată. Să nu îi spunem de excludere. Desigur că, bineînțeles, justiția va putea să o recalifice ca fiind o clauză veritabilă, contractuală de excludere, adică clauză statutară, dar e mai sănătos ca atunci când punem problema excluderii, să nu ne situăm pe cauzele de excludere prevăzute în lege, de la 223, 225, din Legea Societăților – acolo avem o jurisprudență foarte restrictivă, asta este, spre deosebire de jurisprudența franceză – ci să încercăm să atragem într-o situație pur contractuală, să dăm eficacitate unei clauze care, sigur, tinde la excludere, asta vrea să spună, dar să îi zicem răscumpărare forțată sau retragere forțată. Însă, pentru a exclude sau a face pe cineva să se retragă forțat din firmă, ca efect al neexecutării unei obligații conținute într-un pact extrastatutar, înseamnă a te baza pe o clauză statutară de răscumpărare forțată. Deci, răscumpărarea forțată să nu fie prevăzută doar în pactul extrastatutar, ci să fie deplin opozabilă societății și prevăzută în actul constitutiv.

Stanciu Cărpenaru: Dacă în legătură cu această temă aveți întrebări sau observații.. Dacă nu, dau cuvântul domnului Săvescu pentru un anunț important pentru țară și pentru dumneavoastră.

Andrei Săvescu: Și relativ plăcut, în sensul că urmează pauza de masă. Vă invităm, pe aceia dintre dumneavoastră care ați optat pentru cateringul conferinței și aveți ștampiluța deja pe ecuson, să mergeți sus la etajul 1 unde masa vă așteaptă. Ne revedem poate în 45 de minute, nu chiar o oră.

Stanciu Cărpenaru: Urmează tema numărul 13: cum poate renunţa efectiv la mandat administratorul unei societăţi cu răspundere limitată, în cazul pasivităţii asociaţilor. Domnul profesor Catană.

Radu Catană: Mulţumesc, încerc să fiu mai scurt, încerc. Din nou, o problemă practică, e clar, poate că mulţi dintre noi s-au întâlnit cu ea, din nou nu există neapărat soluţii miraculoase, aș începe prin a spune că ideea de vacanţă generată în special de demisie în ipoteza aceasta este acceptată ca atare, textual, să spunem aşa reglementată, deci face obiectul reglementării în Legea 31, termenul de „vacanţă a funcţiei de administrator” apare în cel puţin două rânduri în Legea societăţilor. Acum, este clar că persoana care demisionează, sigur, aşa cum bine s-a spus aici, administratorul societăţii ar putea, la Registrul Comerţului să completeze acel formular de „declaraţie, menţiuni, acte” şi, la ultima rubrica, dacă îmi aduc bine aminte, „alte situaţii„ să spună „Da, doresc să declar şi şă se menţioneze demisia mea în calitate de administrator”, de ce nu, unic administrator al societăţii. Este clar, însă, că nu este o cerere clară de înregistrare de menţiuni, din punct de vedere al Legii nr. 26/1990 şi ea nu generează, aşa cum bine s-a spus în ipoteza, o înregistrare de menţiuni în Registrul Comerţului în sensul înlocuirii acestei persoane din calitate de administrator cu eventual o alta; prin urmare, persoana aceea continuă să figureze în Registrul comerţului, deşi şi-a dat demisia, deşi, administrator fiind, cel mai probabil a convocat o Adunare Generală ordinară sau extraordinară, este primul lucru pe care trebuie să îl facă, să îl convoace având ca obiect pe ordinea de zi vacanţa funcţiei sale şi, implicit, desemnarea altcuiva fiindcă, altminteri, nu se poate face menţiunea în Registrul Comerţului, decât ambele menţiuni, demisia din administrator şi desemnarea, numirea unuia în locul său. Ziceam că rămâne înscris în Registrul Comerţului, asta ce înseamnă? Operează acea prezumţie absolută cum că faptele, actele juridice înscrise în Registrul Comerțului, există ca atare până la momentul la care ele nu sunt radiate pe calea unei acţiuni din Registrul Comerțului sau ca urmare a anularii sau rezoluţiunii, dar în special a anulării actului care a stat la baza acelei înscrieri, asta înseamnă că faţă de terţi el operează, administratorul şi-a dat demisia, în raporturile dintre el şi asociaţi, aceasta ar trebui să fie luată în considerare, în schimb, vis-a-vis de terţi el continuă să aibe atribuţiile şi să poarte responsabilităţile specifice statutului, ca să nu zic funcţiei, de administrator, ceea ce nu îi convine şi, în primul rând, ce ar putea să facă, dar există două soluţii, după părerea mea, remedii, nu sunt soluţii propriu-zise. În primul rând, este evident, un abuz, poţi să îi spui un abuz de majoritate, o exercitare abuzivă a prerogativelor asociaţilor care refuză să ia act de demisie pentru că, până la urmă, vorbim de un contract de mandat, refuza să ia act de demisie, refuza să desemneze pe cineva, şi atunci problema se poate studia ca o răspundere contractuală sau delictuală a asociaţilor care refuză să ia act de demisie, răspundere care poate să fie angajată pe calea unei acţiuni distincte formulate de administrator, de persoana respectivă, e un remediu civil de daune interese, în măsura în care administratorul poate să îşi justifice prejudicii generate din faptul că el şi-a dat demisia, dar în continuare figurează că reprezentat legal al societăţii, prin urmare asta, ar fi trebuit să-i fi cauzat nişte prejudicii dovedibile. Temeiul juridic al unei astfel de acţiuni în răspundere, încă o dată, discutabil dacă delictuală sau contractuală contra asociaţilor, ar fi, cred, cel mai evident cred, art. 136 ind. 1 din Legea societăţilor, şi anume „Drepturile, prerogativele acţionarilor, asociaţilor, trebuie exercitată cu bună-credinţă şi cu luarea în considerare a drepturilor şi intereselor legitime şi ale celorlalţi asociaţi şi ale societăţii.” Este evident că asociaţii care refuză să discute, să ia act de fapt de demisie, până la urma, comportamentul lor este contrat interesului societăţii de a fi reprezentată legal şi poate sta la baza unui caz de abuz, de abuz de majoritate, de exercitare abuzivă a prerogativei de vot, a pasivităţii. Da, nu îl linişteşte foarte mult pe administratorul care se află reclamant într-o acţiune în răspundere civilă delictuală, până la urmă el rămâne, nu îşi rezolvă problema, problemă de drept societal. Ce văd eu, o acţiune în constatare care i-ar fi permisă pe Codul de procedura civilă pentru că el nu are acţiune în realizare care să îi poată fi invocată în apărare de către societate sau ceilalţi asociaţi, deci o acţiune în constatarea demisiei sale, până la urma, demisia produce efecte juridice fără ca ea să fie aprobată în vreun fel, deci cred că merge, este admisibilă o acţiune în constatare, alături de asta, ori la prima şedinţă, prin încheiere, la primul termen de judecată ori, dacă nu, printr-o cerere de ordonanţă preşedinţială, el ar putea să ceară desemnarea de către instanţă a unui administrator provizoriu. Aceasta este o creaţie a jurisprudenţei franceze de prin anii ’60, care, actualmente, cred că de prin anii 2000, este reglementată textual în Codul de comerţ, în partea din Cod referitoare la societăţi, deci noţiunea administratorului provizoriu care ar fi, desigur, de data asta nu un mandatar al societăţii, e provizoriu, e temporar, ar avea mai degrabă un mandat de natură judiciară, deci ar fi un mandatar de justice, cum se zice, un mandatar al puterii judiciare, însărcinat cu un mandat de stat particular, și anume să convoace Adunarea Generală a Asociaţilor având ca obiect ordinea de zi, desemnarea unui administrator definitiv veritabil şi este admisibilă şi Ordonanţa preşedinţială, la art. 996: „Instanţa, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii, administration privisoir, în cazuri grabnice pentru păstrarea unui drept care s-a făcut prin întârziere sau mai degrabă pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar mai putea repara.” Fiind executorie, Ordonanţa Preşedinţială ar putea obliga directorul Oficiului Registrului Comerţului să o înscrie în Registrul Comerțului, cel puţin desemnarea unui administrator provizoriu, astfel de practică nu este confirmată în jurisprudenţa română, este doar o idee care poate sta la baza unor astfel de acţiuni, poate pe care o consideraţi îndrăzneaţă dar, altceva, altă idee, încă o dată spus, un miracol nu putem găsi la această situaţie de abuz, de comportament abuziv al asociaţilor. Mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: Dacă în legătură cu această temă doreşte cineva, întrebări sau observaţii.Poftiţi!

Participant: Victor Hăbășeșcu, avocat. Întrebarea eu am pus-o pentru că este, evident din practică, nu se găseşte o soluţie propriu-zisă, situaţia de altfel este şi expusă în problemă, în întrebare. Demisia a fost depusă la Registru, ca urmare a faptului că mandatul era expirat de jumătate de an, asociaţii offshore nu mai răspund şi nu mai poţi să îi găseşti uşor şi nu mai poţi să îi găseşti pe nicăieri pentru că nu mai există, şi atunci problema se pune în efectele expirării mandatului, înregistrării demisiei, în condiţiile în care societatea nu mai depune declaraţia, se înregistrează în cazierul fiscal al administratorului, în activitatea societăţii, această inactivitate produce un prejudiciu, nu imediat, sigur, ci într-un an-doi, urmând să fie înscris în acel cazier fiscal. Situaţie din altă speţă, unde acel administrator, fost administrator, a dorit să devină membru într-un Consiliu de administraţie într-o asociaţie nonprofit. Iată că nu s-a putut rezolva nicicum problema, o acţiune împotriva asociaţilor offshore. După cum vă daţi seama, va avea rezultat aproape inutil, iar în ceea ce priveşte soluţiile practice, acţiunea în constatare, din punctul meu de vedere, nu poate duce nicăieri.

Radu Catană: Nu poate duce nicăieri, atunci doar o ordonanţă preşedinţială, dar ar trebui să aibă la bază o acţiune principală, mă gândesc că ar fi mult mai bine, de ce să nu ducă nicăieri? În constatarea demisiei şi menţionarea, ca şi petit, instanța să dispună publicarea hotărârii la Registrul Comerțului şi cu asta s-ar realiza un pic opozabilitatea faţă de terţi. În final înţeleg că el este prizonier în funcţia de administrator, asociaţii nu se mai întrunesc, este un caz tipic de dizolvabilitate anticipată a firmei.

Participant: Sigur, s-a făcut cerere la Registru pentru dizolvare, dar Registrul spune că nu este treaba administratorului să ceară aşa ceva, este treaba Registrului, când vrea.

Radu Catană: La instanță ar trebui, nu este şi asociat întâmplător, administratorul.

Participant: Nu, nu, evident. Dacă era administrator, nu există premiza.

Radu Bufan: Am o propunere. Dacă cere insolvența şi falimentul societăţii, pentru că asta trebuie să o ceară administratorul, nu asociaţii. Nu se poate să nu găsească doi lei datorie cineva, societatea intră în faliment, el este înlocuit de lichidator care îşi face treaba şi scapă de societate, chiar dacă rămâne societatea cu activ net pozitiv, după aceea, da?

Participant: Nu asta e problema, consecinţele insolventei, dacă firma va intra în insolvență tot vor apărea în istoricul administratorului, că vezi Doamne a fost administrator la o firmă falită, vedeţi înregistrările.

Radu Bufan: Nu, nu, numai dacă el va răspunde pentru datoriile societăţii, altfel nu cred, eu cred că am fost administrator la foarte multe firme care s-au închis prin anii ’90, nu cred că ai nicio chestie.

Radu Catană: Probabil este şi o acţiune de radiere a cazierului fiscal, o obligaţie de a face, finalmente. Nu încercaţi o acţiune judiciară la Tribunalul specializat de dizolvare anticipată a firmei? Mai sunt mijloac ecominatorii, practic, ce spune domnul profesor e mijloc cominatoriu constrângător, îţi stresezi asociaţii cu insolvența şi îi faci să reacţioneze. Vorbind de o societate care, practic, e dizolvabilă pentru că lipseşte un element, afectio societatis, constitutiv al societăţii, deci altceva decât dizolvarea e foarte greu, ştiu că nu sunt remedii foarte spectaculoase să îl scoatem din impas.

Participant: Din oficiu intră în dizolvare când vrea Registrul Comerțului, când vor ajunge pe listă.

Radu Catană: Peste trei ani intra din oficiu. Dar acum poate face acţiunea de dizolvare anticipată judiciară, la Tribunal.

Participant: Da, e o idee. E, din nou, de durată şi problema este de cum te judeci, cu cine te judeci, dacă ai procedura, când ai procedura? Trebui să te judeci cu asociaţii. Mulţumesc!

Radu Catană: Mulţumim noi!

Stanciu Cărpenaru: Tema 14: excluderea asociatului care nu este administrator şi care a săvârşit fapte păgubitoare pentru societate.

Radu Catană: Foarte scurt, foarte scurt. Cred că da, este admisibilă o astfel de acţiune dacă sunt, repet, îndeplinite condiţiile de la excludere din 223 sau 225, Legea Societăţilor, și anume asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de activul societăţii sau de creditul ei într-un interes personal, deci contrar interesului social. De ce e rezolvabilă? Pentru că eu cred că orice instanță raţională va putea astăzi, în 2015, să asimileze administratorul de fapt cu administratorul statutar, este evident că poţi să consideri administrator orice persoană care, de facto, chiar dacă nu deţine această calitate în actul constitutive, săvârşeşte în concret acte administrative, adică acte de gestiune, nu poate de reprezentare, dar operaţiuni de gestiune, face business, ia decizii de afaceri, indiferent dacă e administrator de fapt, indiferent dacă e administrator din umbră, adică ar putea să fie unul dintre asociaţii care să nu aibă calitatea de administrator, dar, în concret, să ia decizii de afaceri sau să dea ordin administratorului statutar. În majoritatea materialelor pe care le-am citit, şi deja sunt şi în limba română, administratorii de fapt sunt asimilaţi, sau din umbră, administratorilor statutari, tot pe teoria aparenței şi tot pe principiul protecţiei terţilor de bună-credinţă sau protecţiei intereselor asociaţilor în cazul acesta de excludere. Deci da, aş susţine şi se poate motiva o cerere de excludere dacă e dovedită fraudă pe articolul ăsta, 225, litera d), deci pentru al patrulea caz, asociatul administrator, chiar dacă nu este vorba de un administrator statutar, ci de unul shadow director sau de facto director, adică nu ştiu ce s-ar putea opune decât o jurisprudenţă extrem de restrictivă. Dar cred că, în mod rezonabil, o astfel de acţiune este admisibilă, teoria aparentei e bază, şi Codul civil, contractual de societate, asociaţi aparenţi şi administrator aparenţi, deja sunt reglementate, dacă ne lăsaţi câteva secunde, după întrebarea următoare, am să indic şi articolele. Deci aparența din Codul civil ne ajută să asimilăm de facto directors cu statutari administratori.

Stanciu Cărpenaru: La adoptarea Legii societăţii comerciale s-a pus problema dacă la acele cauze de excludere din art. 22 sunt limitative sau numai exemplificative. Există două păreri şi eu am înclinat către soluţia că sunt limitative numai cele prevăzute de textul respectiv, având în vedere că este vorba de o sancţiune şi sancţiunile trebuie considerate de strictă interpretare. Eu m-am pronunțat într-un moment în care exista în vigoare Codul Civil anterior, iar despre societatea civilă, regulile generale ale societății nu existau anumite texte care să dea o soluţie în acest sens. Noul Cod civil prevede, în art. 1.928, că „la cererea unui asociat, instanţa, pentru motive temeinice poate hotărî excluderea din societate oricăruia dintre asociaţi.” Ar putea fi folosit ca argument în ceea ce a spus domnul profesor, pentru admiterea excluderii asociatului care nu e administrator.

Radu Catană: Da, aşa este. Aveţi dreptate, deci textul de la 1.928 este extrem de generos, l-aţi sesizat foarte foarte bine, dar am îndoieli privind aplicabilitatea lui pentru că e pe societate simplă şi dincoace avem, la Legea societăţilor, cazuri exprese aplicabile în legi speciale, dar ca interpretare este foarte bună legătura cu 1.928.

Stanciu Cărpenaru: Problema s-a ridicat în legătură cu societatea cu răspundere limitată, deci o societate cu caracter personal, cum ştim, asemănătoare cu societatea în nume colectiv care e asemănătoare cu societatea simplă, care e reglementată de Codul civil astăzi, sau societatea civilă din vechiul Cod civil. Dacă în legătură cu această temă aveţi întrebări..

Radu Catană: Vă zic eu articolele şi doar asta mai spun. 1.921 şi 1.922, răspunderea asociaţilor aparenţi şi răspunderea asociaţilor oculţi. Sigur că nu vorbeşte Codul civil de administratori, ci de asociaţi, dar raţiunea este aceeaşi, orice persoană care pretinde că e asociat sau creează o aparență convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat. E clar că ar trebui tradus şi aplicat şi administratorilor, aparent oculţi, răspund faţă de terţii de bună-credinţă că şi ceilalţi asociaţi, şi oculţii și aparenţii, deci asta ar fi temeiul juridic.

Stanciu Cărpenaru: Urmează tema numărul 15: distribuirea directă versus distribuirea indirectă a rezervelor către acționari/asociaţi. Domnul profesor Bufan.

Radu Bufan: Eu nu am văzut niciunde într-o lege specială vreo reglementare referitoare la distribuirea primelor de capital. Vreau să fac o observaţie preliminară, din perspectiva completivităţii legislaţiei economice sau comerciale. România este o ţară primitivă, deci sistemul nostru economic evoluează şi legiuitorul vine foarte încet, foarte încet vine pe urmele vieţii practice. Discutam cu nişte englezi care şi-au rescris şi Codul lor fiscal şi dintr-o mie de pagini au ajuns la 10.000, noi avem 1.000; deci România, cel puţin în domeniul acesta al combinărilor de întreprinderi, să dau un exemplu, fuziuni, divizări, există legea sacrosantă, este ordinul ministrului de finanţe 1346/2004 e o nenorocire, de exemplu, tratează toate efectele juridice şi fiscale ale falimentului, cu excepţia situaţiei în care banii nu ajung pentru toţi creditorii. Asta e singura pe care nu o tratează. În toate ipotezele lor toţi vin acasă, vine de acasă cu debitorul şi pune banii. Nu o să găsim foarte multe, nu cred că se poate da un răspuns, nu o să putem da un răspuns, mie mi se pare că nimic, în opinia mea, nimic ce din lege nu e expres interzis, totul se poate face, numai că totul e fiscal, taxabil cu 16%. Este clar că această operaţiune prin care capitalizezi nişte prime şi distribui capitalul ca să spui că am dat înapoi asociaţilor ceea ce ei au adus la formarea societăţii şi, ca atare, au adus din banii lor impozitaţi, nu este impozabil, cu siguranţă îmi pun capul ca va intra sub art. 11 alin. (1) Cod fiscal. Organul fiscal bineînţeles că va recalifica această operaţiune ca fiind o distribuire disimulată de dividente şi o va taxa ca atare. Deci îmi permit să vă aduc aminte că şi în dreptul nostru avem dividende oficiale şi dividende oficioase, dividendele oficioase sunt alea de la art. 7 alin. 1 pct. 12, acum mi se pare că e 13 din Codul fiscal, litera a), b), c), d), – 1 şi – 2. Aşa sunt acuma, ca să fie foarte clar, şi poate nu ştiţi că sunt dividende, mai nou, în noul Cod fiscal, şi sumele pe care le primeşte ţăranul de la asociaţia constituită pe Legea nr. 36/1991. Deci în Codul fiscal nu numai persoanele independente suporta reducerea cotei de TVA, ci şi ţăranii care au vrut să salveze asocierile, toţi am învăţat alert Legea nr. 36/1991 care spuneam că e o chestie civilă, între timp această societate a devenit plătitoare de impozit pe venit şi acum va deveni şi plătitoare de impozit pe dividende, raportat la ceilalţi care nu sunt în nicio asociaţie şi plătesc cam 0 şi nu ştiu dacă cineva a evaluat efectul, însă toată chestia e ascunsă în modificarea definiţiei de la 7 cu 1, cu 12, litera nu mai ştiu care. Mulţumesc!

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: cred că întrebarea este foarte tehnică şi foarte punctuală şi, de fapt, sunt mai multe întrebări aici, este vorba despre o distribuire a rezervelor pentru acţionarii asociaţi. Mai întâi, într-o primă fază, primele de emisiune sunt utilizate pentru majorarea capitalului social, urmează o reducere a capitalului social, sumele care rezultă din reducerea capitalului social fiind distribuite către acţionari cu ocazia asta rezultând, practic, o distribuire, cel puţin la nivel de aparență, de dividende din profituri fictive. Nu ştiu cine a pus întrebarea, dar pare că e pusă de Cătălin Oroviceanu, e în stilul în care scrie pe JURIDICE.ro în ultima vreme, este o chestiune foarte delicată. Cel care a pus întrebarea întreabă, dacă nu cumva este vorba de o simulaţie, dar cu toate asta este o chestiune foarte delicată care se pune pentru că, pe de o parte, nu că pare, este o simulaţie, este ca un fel de cub de acordeon, cum spun francezii, numai că este în sens invers. Francezii mai întâi fac o reducere de capital social şi după aceea o majorare de capital social, în felul acesta elimină acţionarul, îl diluează pe acţionarul care controla societatea şi care a dus-o în situaţia dificilă în care se afla, intrând în felul acesta, prin majorarea ulterioară de capital social, nişte terţi care să asigure însănătoşirea societăţii şi să poată să facă faţă concurenţei. Aicea este invers, şi operaţiunea nu doar că este simulaţie, dar mie mi se pare că este şi o formă insidioasă de evaziune fiscală pentru că aşa cum este pusă întrebarea, dacă se întâmplă în practică, pare că se ajunge şi la o evitare mai puţin legitimă a taxelor şi impozitelor. Acum, revenind la întrebare, întrebarea sună: distribuirea directă versus distribuirea indirectă a rezervelor către acţionari. Trebuie să vedem ce este cu rezervele, ele sunt de mai multe feluri, conform cu cursul profesorului Cărpenaru din 1993, prima variantă, şi cred că de atunci nu şi-a schimbat opinia, cel puţin în ipoteza în care rezervele sunt legale, acelea care sunt constituite obligatoriu şi care trebuie să ajungă la un minin 20% din capitalul social, această rezervă este o extensie a capitalului social. Există, însă, şi rezerve convenţionale, statutare, şi care nu cred că mai pot fi considerată neapărat extensii ale capitalului social, dar rezervele respective fac parte din patrimoniul societăţii, rezervele respective pot fi utilizate printre altele şi pentru majorări de capital social. Aici s-ar putea să intru într-un conflict de păreri, opinii, cu Sorin David, care consideră că rezervele, altele decât cele legale, nu pot să fie încorporate în capital, ştiţi că există o dispută cu privire la art. 210 din Legea societăţilor comerciale, ce înseamnă rezerve care sunt sau nu sunt incorporabile în capital, printr-o majorare contabilă a capitalului social. Mă rog, dincolo de asta, este evident că rezerva, la fel ca şi capitalul social, este nimic altceva decât o datorie pe care o are, e adevărat, una eventuală, o datorie pe care o are societatea faţă de acţionari ca în momentul în care se va ajunge la lichidare să li se restituie în acea cotitate care mai rămâne după ce se acoperă toate datoriile societăţii, inclusiv datoriile către creditorii chirografari, de aceea este o datorie eventuală, dar în orice caz, ca şi capitalul, rezervele, şi dacă mă înşel să mă contraziceţi, rezervele se înscriu în contabilitate la conturile de pasiv, asta pentru că reprezintă o datorie a societăţii faţă de acţionari şi atunci te poţi întreba ce înseamnă această aşa-zisă distribuire indirectă a rezervelor, de ce trebuie o distribuire indirectă, şi nu una directă? Părerea mea este că în momentul în care rezerva legală, spre exemplu, depăşeşte 20% din capitalul social şi dacă nu cumva se poate orienta către celelalte tipuri de rezerve, rezerve statutare să zicem, şi dacă nu sunt orientate aceste sume de către Adunarea Generală către alte destinații, cum ar fi dezvoltare, investiţii, aceste rezerve ar puteau să fie distribuie acţionarilor fără să se încalce nicio reglementare, nici măcar cea din Codul fiscal. Şi atunci de ce să faci o astfel de distribuire indirectă, când poţi să o faci în mod direct? Răspunsul este pentru că în mod direct, dacă o faci, atragi atenţia unor persoane de la Fisc şi s-ar putea să te trezeşti cu nişte controale sau pentru că vrei să disimulezi o operaţiune care este mai puţin legală din punct de vedere a fiscalităţii. Mă opresc aici şi dacă aveţi intervenţii vă rog, domnul Oroviceanu.

Participant: Bună ziua tuturor, Cătălin Oroviceanu mă numesc, a fost deja ridicat la fileu numele meu, nu aş vrea să epuizez sau să monopolizez foarte mult cu astfel de tema extrem de tehnică atenţia auditoriului, totuşi, cred că intrăm pe un teren periculos atunci când afirmăm că este vorba de o simulaţie pentru că trebuie să ne uităm la Codul civil şi la cum defineşte Codul civil simulaţia, acolo avem de a face cu un act secret şi cu un act public care maschează actul secret. Aici avem de a face cu două operaţiuni permise de lege, majorarea de capital, urmată de reducere de capital. Doi la mână, că domnul Piperea a citit, şi sunt convins că nu numai domnul Piperea, şi domnul subsemnatul, şi domnul Bodu, susţinem aceeaşi problemă, de ce se recurge la această distribuire indirectă? Fac o paranteză, există o rafinărie la Ploieşti care ridica anumite probleme de natură penală şi acolo procurorii au pus sechestru pe primele de emisiuni. O să las la latitudinea fiecăruia să interpreteze dacă e legal un sechestru pe prime de emisiune, fiind, aşa cum pe bună dreptate a spus domnul Piperea, elemente de pasiv, ori sechestru poţi pune doar pe activ. Închizând paranteză, de ce se recurge la o asemenea distribuire indirectă de dividende? Pentru că avem infracţiunea din art. 275 ind. 1, dacă nu mă înşel, care spune că se pedepsește distribuirea de profituri fictive. Practic, ce se întâmplă, în legislaţia românească nu avem nici distribuire de rezerve, nici distribuire de prime reglementată ca atare în Legea 31. Şi atunci, nespecialiştii, văzând o distribuire de bani directă către acţionari, se vor duce la instituţia pe care o cunosc cel mai bine, distribuirea de dividende. De acolo vor spune că ai distribuit dividente fictive, pentru că nu aveai de unde să dai dividente și tu ai dat prime, ce sunt astea?! Prime, rezerve, astea sunt dividente. Distribuire de dividente fictive, adio plângere penală, etc. Și atunci, pentru că nu este o distribuire de dividente, este o distribuire a altor elemente de capitaluri propriu, dar pentru a evita această problemă, ca un procuror sa nu înțeleagă aceasta, se face această operațiune indirectă. Se majorează și se reduce capitalul social. Dacă dumneavoastră puteți să îmi spuneți mie că este o simulație, am un act ascuns, când eu nu distribui dividente, distribui elemente de capital propriu, sunt dispus să vă ascult comentariile, dar nu cred că suntem acolo. Mulțumesc!

Gheorghe Piperea: Și aici o să intru într-o mică controversă cu Sorin David. Părerea mea este că hotărârea Adunării Generale este un act juridic de natură contractuală. Sorid David spune că este un act juridic sui generis. I-am spus asta și am s-o repet, că atunci când nu ai o soluție care să fie cât mai aproape de noțiunile clasice, există întotdeauna scăparea asta, să spui că este vorba de un act juridic sui generis. Nu! Hotărârea Adunării Generale este un act juridic, este un act un act juridic chiar de natură contractuală. Este adevărat că este unul multilateral, este adevărat că este unul un pic mai diferit decât ce înțelegem prin acord de voință. Până la urmă, manifestarea de voință pentru încheierea contractului este similară cu votul. Și votul este o manifestare unilaterală de voință prin intermediul căruia ești sau nu de acord cu luarea unei hotărâri și, de asemenea, faptul că există voturi care sunt dizidente față de majoritate, nu înlătură sub nicio formă ideea de act juridic de natură contractuală pe care eu o atașez noțiunii de hotărâre a Adunării Generale. De aceea, judecând după canoanele instituției simulației, care presupune un act juridic bilateral sau multilateral, adică sinalagmatic, înseamnă că nu există nicio motivație pentru a se refuza aplicarea principiilor de la simulație. Pe de altă, parte domnul Oroviceanu, tocmai a spus domnul Bufan acum câteva ore, tovarășii de la Fisc, chiar cei care sunt la antifraudă și au fost conduși până acum de cineva care este sub control judiciar, pot să vină să facă o recalificare fără să folosească noțiunea de „simulație” pe care o știm noi din drept, pot să folosească orice metode ca să recalifice operațiunea respectivă și pot să ajungă la această concluzie: ai distribuit dividente fictive sau este ceva în neregulă de natură evaziune fiscală. Pe de altă parte, și cu asta închei, dacă poți să distribui rezervele acestea în mod direct, de ce să o faci indirect?

Radu Bufan: Numai o secundă, eu sunt de acord, mă bucur că îl văd pe Cătălin după o vreo 10-15 ani, și sunt de acord cu el că măcar se impozitează, asta este important.

Stanciu Cărpenaru: Deci problema este controversată, trecem la următoarea temă, 16 și 17 sunt legate: acțiunea în anularea hotărârii Adunării Generale a acționarilor, nulitatea actelor subsecvente hotărârilor Adunării generale. Domnul profesor trebuie să părăsească sala și se grăbește.

Radu Catană: La întrebarea 16, acțiunea în anularea hotărârii Adunării generale a acționarilor, este foarte general, în cazul în care există o întrebare particulară legată de asta cu bucurie aș răspunde. Acum, sigur că s-a ridicat la fileu natura juridică, adică dezbaterea în jurul naturii juridice a hotărârilor adunărilor generale, au natură contractuală și eu că nu știu dacă termenul de „sui generis” este cel mai fericit. Sunt acte juridice colective, spun unii, pentru că presupun împrumutarea de către cei care dețin puterea a unui interes care ar trebui să fie comun, al tuturor asociaților, și de aceea aș spune că este un act juridic colectiv de putere. Asta îl face să se desprindă cumva de natura fundamental contractuală, chiar dacă derivă din ea și, de aceea, francezii, atunci când vorbesc de abuzul de majoritate al acționarilor majoritari, care adoptă hotărâri, își exercită puterea contra intereselor celorlalți, contra interesului societății, spun că deturnează puterea, folosesc noțiunea de „detourner de notre pouvoir” pentru că hotărârea AGA este un act de putere. Dar revin la nulitate și la problema de la punctul 17, nulitatea actelor subsecvente, din nou o chestiune de foarte mare actualitate și nu numai. Este o problemă fundamentală. Legea Societăților, la art. 132, face, clar, trimitere la regimul juridic al nulitaților de drept comun, și anume dacă nulitatea invocată în ce privește valabilitatea sau discutarea valabilității hotărârii AGA este relativă, atunci avem un câmp limitat al calității procesuale active, atunci avem un termen de prescripție foarte redus la societate pe acțiuni de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial, la SRL de când asociații au luat la cunoștință sau trebuia să ia la cunoștință de adoptarea hotărârii. Sigur, tot aici, la nulități relative, au calitate procesuală doar cei care au votat contra, cei ce au făcut să se consemneze cu poziția lor în procesul verbal al ședinței, în vreme de cum sunt invocate motivele de nulitate absolută avem o chestiune care doare, care este un mijloc de presiune, o amenințare la adresa securității dinamice, dinamicii circuitului civil, în general. Avem această imprescriptibilitate a dreptului la acțiune de câte ori se poate face dovada unui motiv de nulitate abolută. De aceea mă duc spre Codul civil, pentru că el ne dă până la urmă regimul juridic al celor două nulități, mintindu-vă că există o prezumție de nulitate relativă, amintindu-vă că în Legea societăților există doar de patru ori, s-ar putea ca numai de trei ori, nulități exprese. Majoritatea covârșitoare a nulităților, a chestiunilor de validitate, a hotărârilor AGA, în Legea societăților sunt nulități virtuale, nulități care acum fac obiectul lui 1.253 Cod civil. Deci, în primul rând, există o prezumție de nulitate relativă și, în al doilea rând, regimul juridic al nulității virtuale este în sensul în care nulitatea trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziției legale încălate să fie atins. Asta dacă vorbim de nulități de fond. Dacă vorbim de nulități procedurale, și avem foarte multe nulități procedurale în procedura convocării și ținerii unei adunări generale, atunci părerea mea umilă este că ne putem duce și pe regimul nulităților din Codul de procedură civilă, unde avem nulitatea condiționată, o asociem cu nulitatea virtuală, care este o nulitate de fond, de Cod civil, ne ducem la nulitatea condiționată care este reglementată în Codul de procedură civilă, nu mai știu la ce articol, și este nulitate pe care o știm că regimul ei juridic este în sensul că actul trebuie să fie declarat nul numai în măsura în care există o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. Deci, deocamdată, avem aceste categorii de nulități de fond sunt: relative-absolute, exprese-virtuale și nulitatea aceasta de tip procedural, care este nulitate condiționată cu regim juridic de Cod de procedură civilă, încă o dată, asta este părerea mea. Mai departe, nu suntem în situația fericită a francezilor, dar continui, iertați-mă, cu Codul civil, că aici este un lucru interesant. M-am uitat ieri pe Codul Quebec, adică mi-am pus problema, trebuie să recunosc că pentru prima dată de la adoptarea Codului civil, pe această bucată de cauză de nulitate mi-am pus problema de unde-i importul pe textul Codului civil, la nulități. M-am dus prima dată, evident, la Code civil Quebec, am găsit 80% din texte în Codul civil Quebec. De exemplu, prezumția de nulitate relativă și nulitatea virtuală (1.421-1.422 Quebec) și ajungem la efectele nulității, foarte interesant. La 1.254 găsim desființarea contractului și a actelor subsecvente, unde doar alin. 1) îl regăsim în Codul Quebec. Alin. 1): „Contractul lovit de nulitate absolută sau anulat este considerat a nu fi fost niciodată încheiat”, atâta este Cod civil Quebec, la 1.423. Dar noi mai avem două alineate, și un unul care doare foarte tare, alin 2) de la 1.254: „Desființarea contractului atrage, în condițiile legii, implicit legii speciale, și desființarea actelor subsecvente încheiate în baza lui”, asta nu am preluat de la Cod civil Quebec. Cel mai probabil nu am mai avut, nu răbdare, timp, aseară să vad dacă este preluat din Cod civil Francais sau nu. Ideea este că: nu cred că este preluat din Cod civile Francais pentru simplul motiv că francezii au un regim diferit al nulității, special, de drept societar, și anume nullites de droit, unde judecătorul nu are libertate, nu are liber arbitru în ar aprecia dacă este cazul să constate nulitatea absolută, să declare nulitatea relativă, deci nulități de drept, în Franța, și nulități facultative, în Franța, unde judecătorul are o putere discreționară de a se pronunța cu privire la declararea nulității. Desigur că vorbim de nulități relative. Este un remediu foarte interesant care îl duce pe judecătorul francez inclusiv în rațiuni ce țin de oportunitate, adică de protecția a securității dinamice a circuitului civil pentru că revenind la dreptul de a lăsa la libera apreciere a instanțelor, la noi lucrurile sunt foarte clare, 1254, alin. 2): „desființarea contractului atrage, în condițiile legii speciale, și desființarea actelor subsecvente”, iar dacă invocăm un motiv de nulitate absolută la 7 ani de la data adoptării hotărârii Adunării generale, exemplul este aberant. Pot să fie și 2 ani, că 3 ani va dura judecarea cauzei, în temeiul declarării sau constatării nulității absolute a hotărârii Adunării generale, solicit și desființarea contractului de vânzare-cumpărare încheiat de societate în temeiul acelei adunări generale nule absolut., atunci deja încep să ridic foarte mari probleme securității dinamicii circuitului civil, foarte mari probleme încrederii pe care trebuie să o acord mediului de afaceri în sistemul juridic, probleme mari protecției terților de bună-credință și practic ajungem ca în dreptul administrativ, să fim serioși, hotărârea AGA anulată dupa 7 ani, trebuie să admitem că ea a intrat în circuitul civil. Desigur că ne putem apăra, pot să existe remedii și care nu sunt foarte riscante. De exemplu, lucrurile se rezolvă în situația în care deja, să zicem, primul terț dobânditor, în baza hotărârii Adunării generale, cedează, transmite dreptul de proprietate subsecvent, încă o dată unui terț care este de bună-credință, și atunci Codul Civil îl protejează. Dar presupunând că ne aflăm într-o situație de speță foarte recentă, la care a făcut, de altfel, referire autorul întrebării. În situația asta, lucrurile nu au fost așa de roz, și anume primul cumpărător al mobilului, al activului imobiliar al societății, în cazul vânzării-cumpărării în baza hotărârii declarate nule, nu a transferat mai departe dreptul de proprietate și acum se vede, într-adevăr, după 7 ani, că este pus în situația desființării contractului de vânzare-cumpărare de acum 7 ani. Este vorba de Decizia 254/29 ianuarie 2015 a Înaltei Curți, care este sublimă, sub aspectul efortului făcut de Înalta Curte în a motiva soluția pe care o ia în oportunitate, nu în drept, și nu este singura, aici fac o scurtă paranteză pentru probleme legate de hotărâri AGA și, în special, cele de nulitate relativă, absolută a hotărârii Adunării generale, este o teză de doctorat, o lucrare excelentă publicată de un coleg de la Timișoara, Lucian Bojin, actiunea în anulare hotărârii Adunării generale a acționarilor. El își scrie teza înainte de această speță, la care ajung imediat, și se referă la faptul că nu avem o jurisprudență unitară în ceea ce privește anularea actelor subsecvente, dar dă un exemplu din 2010, tot Înalta Curte, prin urmare, este tot un trend, doar că Înalta Curte își caută considerentele, le caută și în ianuarie 2015. Interesante sunt temeiurile invocate. Instanța hotărăște protejarea terților de bună-credință față de anularea hotărârilor AGA. Decizia 1894/21 mai 2010 a Înaltei Curți precizează rcă regula quod nullum est, nullum producit effectum comportă „unele discuții și nuanțări în materia dreptului societar, unde retroactivitatea este eliminată în privința terților de bună-credință, în scopul protecției terților și a securității creditului, în general”. Sigur că Înalta Curte își permite, dar ob interdictum de genul acesta, practic alin. 2) la care am facut referire nu îl aplică întrucât comportă unele discuții și în Codul Civil. Se face trimitere la situația nulității societății. Iată un argument folosit de Înalta Curte, în 2010, asimilarea regimului juridic al efectelor nulității, regimul juridic al nulității societății însăși, ca persoană juridică, și utilizarea acelui regim juridic ca și pârghie, ca și levier, care potențează acest punct de vedere. Atenție, nu desființăm actele subsecvente în dreptul societar pentru că vrem să protejăm încrederea terților în dinamica ciruitului civil, nulitatea societății, după cum știți, are efecte restrânse față de nulitatea de drept comun din Codul civil, și anume se aplică numai ex nunc, numai pentru viitor, rămân în vigoare acte încheiate cu terții de bună-credință de către societatea putativă, adică, practic, societatea nulă dar căreia i se recunosc efectele produse de ea. Mai departe, este interesant, pe 2008, o decizie a Curții de Apel București, se invocă, pentru a elimina efectul desființării actului subsecvent, eroarea invincibilă a dobânditorului și argumentează foarte convingător motivul pentru care principiul protecției subdobâditorului de bună-credință aplicabil în materia transferurilor succesive de proprietate trebuie să se aplice și în domeniul societar. Ajungem acum la efortul din ianuarie al Înaltei Curți care spune așa, în cosiderente: „faptul că hotărârea AGA care a stat la baza încheierii unui contract de vânzare-cumpărare autentic a fost constatată nulă absolut, nu poate produce consecințe juridice cu privire la întrunirea condițiilor de validitate ale contractului, un astfel de contract juridic putând fi sancționat cu nulitatea doar pentru cauze care privesc condițiile de fond și de formă la data încheierii acestuia.” Practic, pe 18 pagini, realmente, într-un efort, pe 18 pagini câte am imprimat eu, și probabil că mult mai consistent a fost efortul, ce ne spune Înalta Curte? Dacă la momentul la care s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare părțile erau într-un soi de eroare invincibilă, adică fostul principiu error communis facit ius, eroarea comună și invincibilă, erau de bună-credință ambele părți și se bazau, la acel moment, pe valabilitatea hotărârii AGA, ambele fiind de bună-credință, dacă încă acțiunea în constatare nulității AGA nu ar fi fost înregistrată, deci și aici este o discuție, atunci părțile sunt în eroare, se aplică principiul error communis facit ius și generează efectul juridic al menținerii validității actului juridic respectiv. Vă pot citi de aici, „ Pe motiv că situația cerută de lege nu poate fi reținută de lege deoarece instanța de apel nu a avut în vedere o atare premisă, nefăcându-se referire la un subdobânditor, ci la un dobânditor de bună-credință, în sensul că acesta nu avea de verificat decât aparența dreptului de proprietate al vânzătoarei, precum și aparența puterii legale a reprezentanților vânzătoarei.” Ceea ce a și făcut, adică am încheiat contractul cu reprezentantul legal, avem o hotărâre validă la momentul încheierii contractului? Atât trebuie să verific eu, ca terț de bună-credință. Adică pornind de la premisa de terț de bună-credință, verific doar puterile de reprezentare și verific validitatea aparentă, cel puțin, a titlului. Asta este diligența care, alături de buna-credință, ma protejează și îmi permite menținerea validității actului juridic încheiat. Mai departe, „dacă pârâta vânzătoare consideră că reprezentanții săi legali i-au fraudat interesele, ar fi știut de motivele de nulitate ale hotărârii AGA, sprijinindu-și afirmațiile pe hotărârile penale invocate, nu are la îndemână decât acțiunea în răspundere patrimonială împotriva reprezentanților săi legali”, că vezi Doamne dacă hotărârea AGA este invalidată mai departe, problema validității actului subsecvent se metamorfozează într-o simplă răspundere pe care reprezentanții legali ai persoanei juridice, ai societății, ar avea-o față de societate pe motiv că nu și-ar fi îndeplinit cu diligență și cu prudență mandatul, să zicem. Oricum, în ciuda faptului că vorbim de o decizie muncită, clar, aici, și că ea se bazează și pe alte hotărâri, iată, din 2008 – Curte de Apel București, 2010 – Înalta Curte, asta ne arată că există un trend, există o evoluție în sensul menținerii efectelor actelor subsecvente adoptate în temeiul unei hotărâri AGA nule, dar încă trebuie căutat motivul real, de drept, nu în altă parte probabil decât până la urmă tot în teoria aparenței, dar, încă, personal, nu sunt convins de motivație. Cert este că, știm cu toții, simțim cu toții că în oportunitate, actul subsecvent încheiat acum 11 ani nu ar mai trebui să se pună în discuție validitatea lui, pentru că atunci am merge și am pune în discuție validitate tuturor actelor încheiate, chiar și în temeiul acestuia. Dar ori că mergem pe eroare invincibilă, error communis facit ius, ori că mergem pe teoria aparenței, ori că invocăm asimilarea regimului nulității societății la regimul nulității hotărârilor AGA, ori că invocăm principiul protecției dinamicii în măsura în care există unul în dreptul privat român. Există principiul protecției securității dinamicii în circuitul civil? Putem regăsi, ca trend, iată, la acțiunile de rectificare în cartea funciară în Codul civil, aceste termene, de 3 ani, 5 ani, de decădere, că nu sunt de prescripție, care ajută cumva la protecția acestei dinamici. Nu se poate pune în discuție rectificarea cărții funciare dacă terțul a dobândit cu titlu oneros și a fost de bună-credință, după 3 ani, nu mai poți pune în discuție. Asta înseamnă că este un mijloc, un instrument legal de Cod civil român, care arată că legiuitorul nostru este preocupat și de securitatea dinamică, nu numai de securitatea statică a circuitului civil, aceea care potejează dreptul de proprietate, dreptul ăla funciar, fundamental, de proprietate, să-l apere pe proprietar, să nu-l exproprieze dacă nu sunt îndeplinite condițiile de validitate. Deci, dacă – asta ar fi o teză de doctorat – există sau un principiu al securității dinamicii circuitului civil în dreptul afacerilor, lato sensu, comercial sau dreptul civil, pentru că cel al securității statice îl știm, și Codul nostru civil, și cel vechi și, în mare parte, și cel nou, îl promovează. Dar dacă ar exista unul al securității dinamice, atunci ar fi de mare folos și pentru a evita anularea, desființarea actelor subsecvente despre care vorbim. Mulțumesc!

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Bercea.

Lucian Bercea: O singură chestiune vreau să adaug vis-a-vis de faptul că autorul întrebării mai aduce în discuție încă o chestiune, și anume interferențele posibile între regimul nulităților de drept societar în materia anulării hotărârii Adunării generale a asociațiilor sau acționarilor și noul regim al nulității, așa cum este el reglementat în Codul civil. Art. 1.246 din Codul civil spune că „orice contract încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulității, dacă prin lege nu se pevede o altă sancțiune.” Art. 132 din Legea societăților, alin. 2) spune că „hotărările Adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție”; prin urmare, discutăm despre ipoteza contrarietății hotărârii Adunării generale a asociaților sau acționarilor împreună cu prevederile actului constitutiv care, prin ipoteză, derogă în măsura permisă sau adaugă la lege, atunci când legea tace sau conține o dispoziție supletivă. Poate că autorul întrebării punea problema din perspectiva raportului dintre cele două texte de lege ca fiind unul de la general la special, dar și această chestiune ridică problema aplicabilității textului de la art. 230 litera b) din Legea de aplicare a Codului civil, care spune că la data intrării în vigoare a Codului se abrogă dispozițiile contrare Codului chiar, prevăzute în legi speciale. Nu exclud o asemenea interpretare, însă, în opinia mea, ar fi relativ trist să fie primită, în condițiile în care eu cred că la nivelul unei societăți comerciale se creează o microordine juridică în dreptul societar, care este compusă nu numai prin normele imperative prevăzute de lege, ci și normele imperative prevăzute de contract, adică de actul constitutiv și că nu se pune problema excluderii unei sancțiuni de genul nulității în ipoteza în care se încalcă aceste norme, este adevărat, de ordine privată, dar prin care asociații sau angajații au înțeles să își amenajeze această microordine juridică, în raportul în care ar trebui să fie verificată validitatea actelor juridice de drept societar.

Stanciu Cărpenaru: În legătură cu consecințele nulității, reglementarea legală nu ne spune nimic în mod direct și atunci se încearcă, pe baza principiilor generale, să se dea soluție. Din cele prezentate de domnul profesor Catană rezultă această tendință a instanțelor judecătorești de a încerca, pe baza principiilor generale, să protejeze pe dobânditor. Eu, făcându-mă avocatul diavolului, făcând apel tot la principiile generale, încurajat și de opinia exprimată și de domnul profesor Piperea, în sensul că hotărârea Adunării generale este de natură contractuală, mă gândesc dacă nu am putea ajunge, invocând principiul resolutio iure dantis, la soluția contrară. Sigur, este un semn de întrebare pentru că există un principiu în drept, că actul declarat nul atrage după sine nulitatea actelor subdobânditorilor. Depinde ce vrem, ce urmărim și, cum ați reținut, practica judecătorească dorește, invocând buna-credință, eroarea comună, să protejeze pe subdobânditor. Dacă în legătură cu această tematică sunt întrebări sau observații.. Dacă nu, trecem la următoarele teme care sunt strâns legate între ele: fuziunea și divizarea, 18, 19,20 și 21. Îl rog pe domnul profesor Bufan să înceapă.

Radu Bufan: Cu alte cuvinte, trecem la lucruri serioase. Nu că cele din înainte nu au fost serioase, dar dacă vă uitați așa cum au fost ordonate, întrebările încep chestiuni destul de practice și vă rog să mă scuzați, nu vreau să jignesc pe nimeni, câți dintre dumneavoastră s-au lovit în practică de o fuziune sau de o divizare? Puteți să ridicați mâna? Ok! Mulțumesc! A doua întrebare: Câți dintre dumneavoastră ați avut probleme care, și după ce ați terminat, vi s-au părut că nu sunt calificate legal? Deci numai jumătate, deci restul au înțeles tot. Eh, eu fac parte din a doua jumatate care consideră că există foate multe chestiuni care încă nu sunt reglementate. Deci suntem între specialiști, am observat în sală. Eu am avut un curs de fuziuni și achiziții la masteratul de dreptul afacerilor, de la Timișoara, pe care l-am abandonat. L-am abandonat din motivut că nu găseam răspunsul, nu puteam să dau răspunsul la toate chestiunile care mi se puneau și cred că ar trebui să-i propun domnului profesor Cărpenaru să modereze o discuție, un seminar de o zi, numai pe tema așa-ziselor combinări de societăți, începând de la ce zicea și Cătălin, cu majorări, acordeaoane inverse, cu divizări, fuziuni. Pentru că problemele sunt foarte complicate, eu vă spun că încerc să caut întotdeauna sprijin în literatura și în jurisprudență străină, mai ales franceză, pentru că germană nu știu foarte bine, și acolo unde legea română nu interzice, încerc să mă uit la soluția franțuzească pentru justificarea ei, adică să văd care sunt motivele care au condus o astfel de soluție. Cel puțin pentru mine, cartea după care mă orientez eu este o carte care apare la 2-3 ani, editura este Groupe Revue Fiduciaire și autorul se cheamă Martial Chadefaux. Domnul profesor Martial Chadefaux este șeful diplomei de expert-contabil din Franța, înseamnă ceva, profesor la Universitate din Dijon, se cheamă Regimul juridic și fiscal al fuziunilor, dar e evident că nu vorbește numai despre fuziuni. Ce mi s-a părut interesant, de exemplu, în dreptul francez, comisarul de fuziuni sau expertul nostru numit de către instanță nu se pronunță numai asupra exactității calculelor, el spune și dacă de la aceste calcule plecând, mai trebuie făcute niște rotunjiri, niște modificări, că aceste calcule nu reflectă adevăratul raport de forță de întreprindere care intră în fuziune, sunt niște calcule matematice care nu pot lua în considerare toți factorii care ar influența valoarea unei întreprinderi, unui business. Știți că expertul român nu are acest drept și nici această calificare. Sau, de exemplu, vine expertul și spune „Domnule, nu s-au aplicat cele mai bune metode de evaluare.” Știți că legea te obligă să ai, în geenral, două; una patrimonială și una de randament. Și el poate să spună „Domnule, dar adevărul nu este surprins foarte bine de metodele de evaluare pe care le-au ales societățile și trebuie alte metode de evaluare.” Deci lucrurile sunt foarte complexe și aș putea vorbi, v-am spus că am făcut un curs de un semestru, vă dați seama. Trebuie să mă oprească domnul profesor. Deci aș pleca de la chestiuni punctuale care aici. Data fuziunii; după termenii pe care-i folosesc francezii și pe care eu îi recomand cu plăcere, nu vorbim despre data efectivă și mi se pare că traducerea mea sună mai bine. Există o dată de referință și o dată de efect, așa zis francezii. Data de referință a fuziunii este data raportat la care s-au făcut situațiile financiare li pe zaba lor s-au făcut calculele, de exemplu, data de referință e 31 decembrei 2014, deci în martie ne-am apucat și am făcut proiectul de fuziune pe cifre de 31 decembrie 2014, asta e data de referință. Și așa-zisa dată efectivă a noastră este data de efect a fuziunii, adică data de la care fuziunea produce efecte. Deși nu am citit ultima variantă a legii române, care sper că nu s-a modificat între timp, cred că și la non s-a adoptat sistemul de acolo, în sensul că în teorie data de efect a fuziunii este data ultimei înregistrări a ultimei hotărâri a Adunării, ultimei societăți care ia ființă sau care moare, din operațiune, și această dată poate retroactiva. Această dată poate, cu acordul Adunării generale, se poate duce în urmă, se pot constata efectele ei, dar trebuie să ai hotărârile adunărilor generale ale ambelor socități în așa feș încât data de efect a fuziunii să se stabilească înainte de această ultimă dată pe care o spune legea română sau înainte de data ultimei adunări. Știți că pe fuziunea, pe sistemul vechi, trebuia să ai două hotărâri AGA. Cum se explică această chestie? La o fuziune prin absorbție aproape că este irelevant; o să ziceți că sunt dus cu pluta, eu o să vă spun că efectele sunt tot fiscale, numai fiscale, aici, la dată, dar nu intru chiar în palierul ăla că o să avem o conferință națională de drept fiscal, tot aici, în 31 octombrie. Apropo de fiscal, știți că este o celebră decizie a Curții de Justiție pe decutibilitatea cheltuielilor cu aceste conferințe și congrese. Au fost niște auditori din Danemarca, au plecat în Grecia să țină o conferință și au spus „Domnule, jumătate din cheltuieli au fost pentru conferință, jumătate au fost pentru turism.” În loc să le deducă jumătatea aia, a venit autoritatea fiscală din Danemarca și le-a impozitat-o că a venit tot din natură. Evident că instanța europeană a spus „Nu, e discriminare pentru că dacă s-ar fi ținut într-o stațiune turistică din Danemarca ar fi fost deductibilă.” Așa le spun și eu clienților mei din Timișoara care vin și spun „Am fost la o instruire cu firma, între 27 decembrie și 4 ianuarie, la Viena, la Strasbourg.” Zic „Dar voi nu vedeți că toată lumea râde când spunem chestia asta?” Deci nu se poate. Explicația este simplă, cel mai simplu e într-o fuziune prin absorbție. Într-o fuziune prin absorbție dumneavoastră știți că toate efectele se produc în patrimoniul societății absorbite, deci alegerea datei, aici suntem în fiscal, nu în comercial, din perspectiva raportului de forțe dintre societăți, dintre atribuirea acțiunilor, nu are niciun fel d relevanță. Poate să aibă relevanță atunci când este vorba de o fuziune care nu era prin absorbție, așa-zisa fuziune prin contopire. Atunci ideal este să treacă cât mai puțin timp de la data de referință a fuziunii până la data de efect pentru că, se spune în doctrina și în jurisprudența franceză, dacă le îndepărtezi prea mult una de alta s-ar putea să intervină factorul care schimbă condițiile sențiale care erau la data de referință a fuziunii, și atunci trebuie trebuie făcute calculele pentru că n-o să mai reflecte, raportul de schimb n-o să mai reflecte valorile socităților, la data de referință a fuziunii. Dacă este vreo speță concretă, eu am foarte multe spețe cu data fuziunii și, dacă este vrei speță mai concretă, putem să discutăm, chestia asta cu în ce moment este necesară forma autentică a protocolului predare-primire a bunurilor societății, ca urmare a divizării. Eu am văzut și situații încare acționarii societății nu au avut în anexă, la proiectul de fuziune, o listă foarte clară de bunuri imobile care se transferă cu ocazia fuziunii și atunci a fost o mare problemă că la CF, deși ai avut o hotărâre judecătorească, nu ai avut nicio chestie clară, nu ai avut nicio indicație clară că acel imobil își schimbă proprietarul, și atunci, în practica pe care am văzut-o eu, care pe lângă Tribunalul Timiș, această găselniță a practicii, care, după mine, nu cred că ar trebui să fie obligatorie, numai când au fost zăpăugi acționarii și au uitat să facă actele cum trebuie, nu au avut niște contabili buni, atunci s-a putut face acest protocol, s-a putut dresa mai târziu și nu a fost nevoie de el decât la data când s-au trezit că au nevoie de el, numai la data când s-au dus la CF să înscrie noul proprietar, societatea absorbantă. Asta este practica de la Timiș, s-ar putea să fie o practică diferită în altă parte. Întrebarea 21 mi se pare puțin retorică. Care este sau ar putea fi rolul instanţei judecătoreşti în derularea unei proceduri în care oamenii au hotărâr să se divizeze și nu se mai divizează, au hotărât să lichideze societatea voluntar și, după aceea, nu se înțeleg să împartă bunurile, etc. Eu zic că totul depinde de cum își vede judecătorul rolul. Știți că judecătorul român, în general, vrea să stea pe text, probabil n-o să facă nimic și ajungem la situația discutată mai înainte, în care administratorul rămâne prizonierul unei societăți, ceea ce mie mi se pare aiurea. Voiam numai să mai spun că mai există aici o întrebare cu probleme privind fuziunea, întâlnite în practică, printre care e vorba și de majorarea capitalului absorbantei. Eu, pentru că sunt de proveniență, la primele mele specializări, contabil, vreau să vă spun că nu mi se pare că e deloc de esența fuziunii pentru că majorarea capitalului social, după câte știm, nu este o simplă operațiune aritmetică de adăugare, însă, pe de altă parte, mi se pare complicat să spui că societatea pe care o absorbi are o valoare negativă și, ca atare, va trebui să distribui din capitalul societății absorbante o parte foștilor acționari de la absorbită, când ăia nu au aduc nicio valoare în societate. Aici intrăm pe terenul prețurilor de transfer, puțin. Părerea mea este că dacă o societate în pierdere de când s-a înființat, în România avem acest exemplu. Moldovenii din Republica Moldova nu au mecanismul prețurilor de transfer și îmi reclamau că e o societate germană care de 20 de ani lucrează n pierdere în Moldova, pierderi înregistrate din schimburile cu societatea-mamă, evident, din străinătate. Mie mi se pare că atunci când absorbi o societate ai un interes care este evaluabil în bani și măcar interesul ăla de a absorbi pierderea ei fiscală, știți că art. 26 alin. (2) Cod fiscal îți permite să absorbi o societate și să compensezi pierderea respectivă în avans cu profiturile tale, ceea ce nu era posibil înainte. Pe acest exemplu, dacă mă întrebați, în practică, am acum o speță care, fiind o absorbție dinainte de modificarea din 2011 a textului art. 26 alin. (2) Cod fiscal, care interzicea această compensare, s-a făcut o fuziune inversă. Societatea cu pierderea a absorbit societatea cu profit, dar, zic eu, din foarte multe motive comerciale. Acum suntem puși să demonstrăm de ce a fost ales acest sens al fuziunii. Simplu, am luat cartea, m-am uitat la bibliografie, la cuprins și bineînțeles că am găsit un articol în limba franceză, publicat acum vreo 10 ani, care se referă numai la factori care pot justifica sensul fuziunii. Faptul că faci o fuziune inversă nu este neapărat o fuziune ilegală, dacă o societatea mai mică să absoarbă o societate mai mare. Despre problema fuziunilor și divizărilor în faliment, l-aș lăsa pe domnul profesor Piperea, că este o chestie practică, dânsul are un colaborator care știu că la conferința națională de insolvență de anul trecut chiar a făcut o temă pe ce naiba face cu o firmă în insolvență, când se divizează, dacă teoretic, e posibil sau nu e posibil, cum se naște noua firmă? Se naște curată sau se naște în insolvență? Nu intru și în varianta asta. Vreau numai să vă mai spun, tot din experiență personalp, că am mai avut următoarea speță: în anul când echipa noastră de suflet, alb-violetă, a fost retrogradată în divizia B, că nu plătise vreun milion de lei la stat, cum sunt alții și s-au schimbat regulile, alții cu pălărie mai mare, atunci s-a făcut următoarea operațiune: erau două societăți, mi s-a părut interesantă, mai ales pentru cei care spun că totul e clar în legea română, au fost două divizări; o societate din Timișoara și o societate din București, ambele au făcut câte o divizare parțială și câte o bucată din fiecare s-a unit într-o nouă societate. Care e data fuziunii? Și de câte hotărâri judecătorești am nevoie? Hotărârea Tribunalului Timiș nu a fost atacată, vă spun și care a fost soluția, nu că ar fi bună, a considerat că noua societate a luat ființă odată cu prima divizare, ca efect al divizării primei entități, că nu s-au putut coordona cele două tribunale să dea hotărâri în aceeași zi prin telefon sau să constituie noua societate, s-a considerat că noua societate a fost constituită în secunda când prima societate s-a divizat și s-a constituit cu un patrimoniu, a fost înregistrată calculat și cu efectul fuziunii și din a doua societate care nu fusese încă divizată. Eu știu că vă uitați cam pătat la mine, dar eu nu știu care ar fi fost soluția bună, soluția opusă. Deci nu vreau să mai vorbesc despre probleme practice din fuziuni și divizări pentru că am până mâine. Mulțumesc! Aștept întrebări, dacă sunt, la temă.

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Chiar dacă sunteți alături de noi de foarte multă vreme și sunteși obosiți, totuși, vă reamintesc că suntem la probleme complicate de drept comercial și, așa cum spunea domnul Bufan, dar n-a terminat butada, viața e complexă și are multe aspecte. E o întrebare aici, 19, care este foarte specifică și care este una dintre cele mai ciudate situații pe care o creează legislația noastră, este vorba despre dispoziția de la art. 249 care contrazice aproape total dispoziția de la art. 241. În Legea nr. 31, la art. 249 lit. b) ni se spune că, în principal, efectele fuziunii, printre altele, și trecerea datoriilor societății absorbite la societatea absorbantă, ca efect al transmiterii cu titlu universal, la momentul înregistrării în Registrul Comerțului a ultimei hotărâri care a aprobat fuziunea, dacă nu cumva părțile – acționarii societăților care intră în fuziune – au decis să se amâne sau să devanseze această dată la o altă dată pe motiv de exercițiu financiar care nu este finalizat. Numai că art. 241 lit. j) spune așa: „Prin proiectul de fuziune, printre altele, trebuie să se precizeze data de la care tranzacțiile societății absorbite sunt considerate, din punct de vedere contabil, ca aparținând societății absorbante sau uneia ori alteia dintre societățile beneficiare.” Mă rog, asta era pentru ipoteza divizării. Care este situația delicată care se pune? În mod normal și așa cum știm cu toții, de când studiem Legea nr. 31 ți o aplicăm, efectul fuziunii se produce în momentul în care se înregistrează în Registrul Comerțului această ultimă hotărâre și, din momentul acela, apare și efectul transmiterii universale, ceea ce înseamnă că din momentul acela crditorii societății absorbite devin creditorii societății absorbante. Din textul pe care l-am citat rezultă că există un hiatus temporal, deși efectele normale ale fuziunii se produc în momentul acesta, al înregistrării în Registrul Comerțului, totuși, datoriile societății absorbite trec la societatea absorbantă de-abia în momentul în care se prevede acest lucru în proiectul de fuziune, adică din punct de vedere contabil avem o realitate care este valabilă între acționarii societăților participante la fuziune și avem o situație ostensibilă, publică, înregistrată la Registrul Comerțului, care este completamente diferită de situația contabilă, ceea ce înseamnă că pentru toată lumea, cu excepția celor care sunt paritcipanți la fuziune, datoriile societății care a murit sunt ale societății absorbante din momentul în care se face înregistrarea, dar între cele două entități – una care continue să existe, alta care a dispărut; una care reunește toți acționarii, inclusiv acționarii fostei societăți care a decedat, ca urmare a fuziunii – se realizează această operațiune, din punct de vedere contabil, la momentul în care se prevede în proiectul de fuziune. Am avut o astfel de situație în practică, am avut o astfel de discuție cu cineva anume, pe tema asta, și vă spun că nu am putut să dau niciun fel de răspuns față de această situație completamente paradoxală. Din păcate, se pare că dispoziția este preluată chiar dintr-o directivă și, de data asta, deși ne-am fi așteptat să fie o traducere greșită, cum se mai întâmplă căteodată, a directivelor, nu e nicio traducere greșită, regula este exact la fel în ultima directivă pe care am analizat-o eu, cu privire la fuziune. Așadar, există o dată care, pentru toți terții, este cea din Registrul Comerțului, în timp ce pentru participanții la fuziune este cea care este prevăzută în proiectul de fuziune, proiect de fuziune care poate să însemne și o distanță în timp de 1-2 ani de zile pentru că o fuziune este o operațiune juridică extrem de complexă și nu se poate face de pe o zi pe alta. Așadar, este și o provocare pentru domnul Bufan, este și o provocare pentru dumneavoastră să punem în discuție, dacă ne permite timpul, și domnul profesor Cărpenaru. Eu, personal, vă spun sincer și direct că nu o înțeleg foarte exact, mai ales că este posibil ca unele dintre societățile intrate în procesul acesta de fuziune pot să fie în insolvență. Este posibilă o reorganizare judiciară fie prin fuziune, de genul acesta, societatea care este în insolvență poate ea să fie societate absorbantă, dar poate foarte bine să fie societate absorbită sau poate să fie un plan de reorganizare printr-o divizare, regulile fiind relativ similare. Deci, domnule Bufan, dacă aveți un potențial răspuns la această problemă compleză și care prezintă multe detalii.

Radu Bufan: Nu, nu am un răspuns, mai am vreo 3-4 întrebări și spețe. Vreau să vă spun că eu am aflat acum, cu surprindere, eu credeam că la o fuziune creanțele și datoriile reciproce se compensează în secunda fuziunii, dar nu e așa. Dacă citești normele contabile, datorită înregistrărilor contabile, rezultă că în secunda 1 toate obligațiile se transferă în patrimoniul absorbantei, ale absorbitei, și numai în secunda 2 ele se compensează, ceea ce este superimportant sau poate avea efecte groaznice, din punct de vedere fiscal. Așa interpretează ANAF-ul, în lipsa unei reglementări legale clare, deci mie îmi pare rău că nu pot să continui discuția, dar cred că acel ordin faimor, 1.346, care se spune că se va discuta, sau chiar Legea nr. 31, în ceea ce privește operațiunile de fuziune, divizare, trebuie complet rescrisă și dezvoltată. Asta e părerea mea și, îmi cer scuze, dar nu cred că pot argumenta acum pe textul acesta.

Stanciu Cărpenaru: La propunerea domnului Profesor Piperea, răspunsul e următorul: eu aș fi de acord să le dau posibilitatea, dar nu știu dacă domnul Săvescu este de acord pentru că o să-mi reproșeze că nu am ajuns decât la jumătatea listei temelor. Cum domnul profesor Piperea a avansat câteva idei în legătură cu problema respectivă, eu propun să mergem mai departe, să mai luăm o temă și, după aceea, să luăm pauză de cafea, dacă sunteți de acord și dumneavoastră. O temă care vizează 22 și 23 care sunt apropiate. Aceiași protagoniști, începem cu domnul profesor Bufan.

Radu Bufan: Eu cred că la 22 cel mai bun exemplu viu că nu e așa e profesorul Piperea. Aici se pune în discuție situația, nu chiar nelipsită din practică, în care administratorul judiciar, pentru că e plătit cu o sumă din aia, 100 lei/lună, face ce face și încearcă să-i dea un brânci debitorului să cadă în prăpastie ca să ia nu știu cât la sută din averea sa. Eu, din câte știu, public, domnul profesor Piperea face încercări inverse, la un debitor al lui mare care începe cu „O” și se termină cu „ltchim”, să încerce să-l salveze, nu să-l omoare ca să ia banii pe lichidare. Eu, aici, nu pot să spun decât că întrebarea e pusă pentru o situație de administrator judiciar care nu e de foarte bună credință, eu vreau numai să dau un exemplu și o să-l las pe domnul profesor să revină la asta. Am avut o speță foarte tare și merită povestită pentru hazliul situației. O bancă foarte mare, foarte sofisticată, avea un debitor mititel, undeva în județul Caraș-Severin, și se face analiza dacă ăla e viabil sau nu e viabil și peste vreun an de zile se depune planul de organizare și sindicul spune „La următorul termen se voteză planul.” Ce face administartorul judiciar, în cârdășie cu banca sau invers? Trimite administratorul judiciar, își aduce aminte că acum un an jumătate a supus creditorilor în discuție problema dacă ăsta poate să continue sau nu activitatea și convoacă o Adunare a creditorilor. Convocatorul publicat în BPI ăn 29 decembrie și Adunarea să se țină în 5 ianuarie. Banca trimite punctul de vedere, ca să-l bage pe ăsta în faliment, deci după ce procedura avansase și judecătorul spunea că decide reorganizarea și planul era făcut să treacă, ăsta mai prinsese niște clienți, un client mic IKEA sau așa ceva, îi cumpăra toată producție pe următorii 20 de ani, și banca s-a hotărât să-l bage în faliment. Sigur că ăsta nu s-a trezit în 5 ianuarie, hotărâre, administartor judiciar, faliment. Ne ducem la Curtea de Apel și vine juristul băncii și spune „Domnule, ăsta e comerciant, ăsta trebuia să stea cu ochii beliți în BPI și în 31 noaptea” și dădea și zicea. Terminăm, rămâne în pronunțare. Noi spunem că nu știu ce și dă să plece juristul băncii și zice Președintele completului „Păi stai, domnule coleg, mai avem o cauză identică.” , „Cum, ce cauză?”, „Păi uite, același debitor, altă chestie.”, „Păi nu știu.” Zice „Domnule, ați fost citați acum 40 de zile, v-a ajuns citția?”, „Domnule, cre termen!”. Îmi dă mie cuvântul și zic „Ăla de sus nu bate cu bâta.” Adică ăsta dădea în debitorul lui și spunea că dacă e comerciant, el trebuie să știe, iar ăsta, cea mai sofisticată bancă din România, el nu primise citația că nu a fost anunțat și că lui trebuie să i se dea termen. Deci așa de bine mi-a căzut la suflet și atunci mi-am dat seama că, în instanță, uneori trebuie să fii mai reținut, că nu știi ce se întâmplă. La întrebarea 23, acolo se vorbește despre confirmarea planului, pe lege nouă, noi credem că problema asta cu creditorii fictivi și cu aritmeticile respective de plan a trecut cumva pe planul doi, adică acum e nevoie de acel 30% din masa credală ca să se aprobe planul. În discuțiile la Codul insolvenței, ANAF-ul o ținea pe a lui, voia 50%. Părerea mea că dacă pui 50% ai terminat discuția, dacă ai un singur creditor nici nu are rost să mai faci aritmetica aia complicată din plan. Și, pe de altă parte, noi credem că s-au mai luminat apele prin noua definiție a creditorului care ar trebui să fie, cu adevărat, indispensabil, pentru că dacă vă uitați la art. 5 pct. 23 din noua Lege a insolvenței, acolo când spune ce înseamnă creditor indispensabil, trebuie să nu fie altul care să ofere aceleași servicii, inclusiv în condiții financiare asemănătoare. Adică intenția legiuitorului a fost, clar, să o termine cu extinderea asta nesfârșită a creditorilor indispensabili, că oricine devenea indispensabil că are ochii albaștri și atunci ăla nu putea fi înlocuit. Deci s-a încercat, dar practica o să ne spună ce se întâmplă. Iar la rolul instanței în apreciere planului, aici eu am o problemă care ține și de instanță, și de experți. În legea veche spunea că trebuie numit un practician în insolvență, acum spune că trebuie numit un expert, nu spune neapărat un practician, nu spune ce fel de expert și rămâne la latitudinea judecătorului sindic. Eu, iar, vorbesc numai din experiență. Am avut niște experiențe de genul acesta în care judecătorul sindic din Satu Mare a numit un practician din Iași, care nu a venit niciodată să vadă despre ce e vorba, a vorbit administratorul de acolo „Am și eu nevoie de un raport din ăsta, pe planul ăsta de reorganizare, dă-mi ceva.” Deci cred că era tratată, și de colegii mei practicieni, puțin superficial, această chestiune; nu știu judecătorii, că nu sunt judecător, cum șineau seamă de ea, dar vă spun ce am pățit eu. Anul trecut, în noiembrie, vine cineva de la București la mine și spune „Ai fost numit să-ți dau cu părerea despre planul de reorganizare al unui mare combinat care face fier și trebuie să supui Adunarea creditorilor în 9 ianuarie.” Cine e cel mai mare creditor? Evident, Fiscul, adică cel mai mare creditor prieten. Am venit de 3 ori până aici ca să văd cum lucrează noaptea pentru că nu se lucrează decât noapte pentru că noaptea este enrgia electrică mai ieftină, decât noaptea și în week-end se poate vedea dacă lucrează. Această prăvălie a avut așa, în ultimii 4 ani, pierderile: 200 milioane, 100 milioane, 50 milioane și anul trecut, 2014, 0. Deci mie mi se pare că restructurarea, nu că era începută, chiar era făcută, ca să vorbesc din perspectivă operațională și financiară și tehnică. Te uitai cum gospodăresc, cum acolo de revelion și repară și pregătesc producția. Deci ea era restructurată, ca atare. Evoluția acestor cifre și ce vedeai cuvându-te cu pasul în cele 1.000 ha sau 100 alle fabricii îți dădea o anumită convingere. Sigur că trebuie să trimit documentul în 30 decembrie ca să fie înregistrat la instanță în timp. Evident că în 9 ianuarie vine Fiscul și spune „Eu nu am avut timp să citesc chestia asta, vă rog să dați alt termen.” S-a dat alt termen și când mă duc la termen, aveam vreo 3 volume de documentație, probe la fiecare, vine ăsta de la ANAF și spune „Domnule, noi suntem împotriva planului, că nu e viabil.” Și atunci am scos cele 3 bibliorafte și am spus „Spune-mi, domnule, unde nu e viabil! Care aspect?” Deci eu zic că dacă lucrurile se fac serios și nu se fac pentru 3 lei sau pentru un CAP, atunci nu însemnă că putem scrie orice într-o expertiză. Poate și practicienii, experții greșeau, spuneau că toate sunt viabile. Mai bine refuzi un job și spui „Uite, eu trebuie să spun că așa corect, nu e viabilă chestia aia și nu pot, dacă nu vrei să spun că trebuie să intre în faliment, nu vreau eu să omor o fabrică cu 1.000 de oameni și o să zic că nu pot, am treabă.” Dar dacă se fac lucruri serioase, eu cred există premizele, ca și sub legea veche, ca judecătorul să ia o hotărâre înțeleaptă. Mulțumesc.

Stanciu Cărpenaru: Eu, care nu sunt practician, rămân entuziast de ce aud despre instituția falimentului, e interesant. Să ascultăm și al doilea administrator judiciar de succes – Oltchim este pe profit – domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Mulțumesc, domnule profesor. Încă o dată, ambele subiecte mă pu în postura de a spune din nou că viața este compexă și are multe aspecte. De ce? Uitați, aici scrie cel care a formulat întrebarea, „practica ne demonstrează că odată declanşată procedura insolvenţei şansele de redresare ale companiei în cauză sunt minime.” E un adevăr, pe jumătate, e un adevăr parțial. Dacă te uiți pe statistica din ultimii ani, observi că 96% din dosareel de insolvență sunt dosare de faliment. E de-a dreptul indimidant. Te poți întreba la ce ne mai trebuie organizarea când din 100 de cazuri doar 4 sunt de reorganizare și probabil că dacă te-ai uita, evolutiv, în acele reorganizări, ai descoperi că acele 4 cazuri sunt, de fapt, două, pentru că un plan de reorganizare poate să și eșueze. Nu e așa realitatea pentru că există un număr extrem de mare de societăți, pe care eu le numesc societăți-scamă, societăți-fantomă, care fie nu ar fi trebui să existe, fie au fost niște aventuri care trebuie să fie rapid eliminate de pe piață. Vă reamintesc că au fost cel puțin trei rânduri de legi menite a simplifica, a asana mediul economic, ultima dintre ele a intrat în vigoare de curând, este o modificare a Legii Registrului Comerțului, de acolo rezultă că, pentru anumite motivații, un număr foarte mare de societăți trebuie să fie radiate, uneori fără procedura de lichidare. Foarte multe astfel de societăți, cu zecile de mii, provin din această zonă de IMM-uri care nu ar fi trebuit să existe, de IMM-uri care sunt aventuri. Aici nu ai niciun motiv să ții astfel de scame în circuitul economic și nici cei care le-au constituit nu își doresc, întrucât ei chiar au început lucrul acesta ca o aventură sau, eventual, trec de pe un IMM pe un alt IMM, aceeași afacere pentru că și Fiscul le permite, și băncile le permit prin diverse acorduri de trecere a business-ului de pe o societate pe alta, pe asta o lasă să moară. În schimb, societățile mari și medii, care au nu doar foarte mulți angajați, ci au și foarte mulți stakeholderi, au foarte multe influențe, foarte multe legături. E vorba despre efectul pe care îl are un mare combinat pe industria orizontală, aceste societăți, dacă intră în insolvență, nu doar că sunt cu șanse de a se reorganiza, ele sunt condamnate să supraviețuiască, sunt condamnate la reorganziare judiciară pentru că nimeni nu-și poate permite ca astfel de combinate să dispară. Este adevărat că trebuie să mai vrea și Grivei, iar acest Grivei, de regulă, este fie banca, fie Fiscul, fie amandouă la un loc. Acest Grivei nu-și dorește să dispară un combinat pentru că dispărând un combinat, dispare un mare contribuabil, și nu numai prin impozitele și taxele directe pe care le generează, ci și prin impozitele pe salarii, prin TVA-ul pe care-l generează acel salariu care e consumat și așa mai departe. De asemenea, banca nu-și dorește să dispară un combinat care este un client. De aia spuns că viața este complexă și are multe aspecte, haideți să vă arăt și un alt aspect. Bănuiesc că cel care a pus întrebarea s-a întâlnit cu o situație pe care o întâlnim și noi foarte frecvent în practică. E vorba, exclusiv, de acele business -uri care văd că își iau din nou avânt în mod ciudat, lumea ai senzația că nu a învățat nimic din ceea ce s-a întâmplat în anii 2009-2010, mă refer la dezvoltările imobiliare care nu au fost finalizate, și nu a mai avut nimeni încredere în dezvoltatorul imobiliar, au intrat în reorganizare. Oamenii aceia, aproape de diecare dată, eu senzația că cineva le fură business-ul, și acel cineva este fie banca, fie administratorul judiciar care nu-și dorește să reorganizeze acel business pentru că, de fapt, e complicat, e ieftin și e mai bine să îți iei un onorariu de succes procentual, fie alte entități care ăși dorect activele respective, dar asta este numai o părere pentru că, de fapt, nimeni altcineva decât dezvoltatorul imobiliar împreună cu banca nu au adus societatea în situația respectivă. Acesștia sunt cei culpabili și tot eu sunt cei care au senzația că le fură cineva business-ul, dar se întâmplă destul de frecvent, și asta o știe și domnul Bufan, și Vasile Nemeș, ca, realmente, când pentru bancă nu are niciun sens economic o reorganizare judiciară fie pentru că ar putea să obțină, spre exemplu, un 5% în plus în reorganizare față de cât ar obține în lichidare, fie pentru că reorganizarea ar dura 2-3 ani de zile, pentru diverse motive banca preferă să se accelereze trecerea la faliment pentru a lua în contul creanței fie direct, fie printr-un SPV, se folosesc aceste scheme, activul respectiv, dar nu să-l distrugă, nu neapărat să-l vândă unui terț, ci să-l dezvolte și să-l vând după aceea. Nu are nimic ilegitim acest lucru în sine, ilegitim este când treaba asta se face de la început, ca un fel de scenariu. Și de întâmplă de multe ori ca aceste scenarii să nu fie doar scenarite ale dezvoltatorilor, ci să fie lucruri reale. Ultima chestiune, la 23, foarte pe scurt, eu nu văd aici o problemă în fabricarea de creditori fictivi, mai ales că, într-adevăr, cum spune domnul Bufan, acest risc apoape că a fost neutralizat cu acel 30%, minim, care trebuie să stea la baza votului Adunării creditorilor, nu prea mai există creditori fictivi – au existat, pe vechea Lege nr. 85/2006 – și nici măcar în aprecierea judecătorului pe plan, pentru că se întâmplă destul de rar. Exemplul pe care l-a dat domnul Bufan este foarte rar, ca jduecătorul chiar să vrea să vadă el fezabilitatea planului, să se uite el pe chestiunile de oportunitate ale planului. Judecătorul, și așa are mai multe belele pe cap decât ar trebui, se uită pe chestiunile de legalitate ale planului, chestiunile de legalitate ale Adunării creditorilor. Asta este problema reală și, din păcate, aici poate să confirma domnul Bufan, că am spus chestiunea asta autorilor Codului insolvenței și nu m-au ascultat, se pare că nu au vrut să mă asculte. Problema reală, în confirmarea planului, este că există o Adunare a creditorilor care poate să fie contestată și care este separată de confirmarea planului, există o procedură de confirmare a planului, există posibilitatea să ataci această Adunare a creditorilor și să mergi în paralel cu confirmarea planului care, practic, se suspendă timp de 1-2 ani de zile pentru că nimeni nu va renunța la recursul la Curtea de Apel și de-abia după ce se termină acest război judiciar, completamente inutil, ajungem înapoi la planul de reorganizare și se discută, în sfârșit, confirmarea planului. Vreți un exemplu? Păi există o societate comercială care deține o televiziune, nu-i dau numele sau, dacă vreți, îi dau un nume criptic, începe cu „R” și se termină cu „ealitatea TV”, care exact asta a făcut vreo 3 ani și jumătate. Aundarea creditorilor contestată de nenumărate ori, se merge la Curtea de Apel, Curtea de Apel dă aceeași hotărâre de aceiași judecători sindici și, uite așa, de vreo 27 de ori, până când nu mai înțelegi nimic pentru că dacă legiuitorul ar fi fost atent la această problemă, ar fi spus „Nu este nevoie de o procedură separată de confirmare a planului pentru validarea Adunării creditorilor”, toate aceste lucruri ar fi trebuit să se judece împreună, în aceeași ședință. De altfel, din fostul art. 101 alin. (1) chiar asta rezulta, numai că niciun judecător, nici măcar Csaba nu a acceptat această explicație, spunând „Nu pot să-i refuz omului dreptul de acces la justiție, deci dacă vrea să conteste Adunarea creditorilor, să-o facă.” Păi nu despre asta este vorba, este vorba despre faptul că legea, intenția legiuitorului a fost ca această confirmare să rezolve toate problemele în aceeași ședință tocmai pentru celeritate, tocmai pentru a accelera apariția acelei hotărâri de confirmare a planului și a intra cât mai repede în reorganizare pentru că aici este o problemă, cu cât se intră mai târziu în reorganizare, cu atât șansele de reorganizare sunt reduse sau chiar neutralizate. Mulțumesc, domnule profesor!

Stanciu Cărpenaru: Mai sunt și alte teme de insolvență, de aceea vă propun, dacă aveți observații, propuneri, ceva, o să le ridicați atunci. Propun să facem o pauză de cafea până la 16:50.

Stanciu Cărpenaru: Tema 25, 26, 27, 29, 29 și 30. Străluciții noștri practicieni și profesori, în domeniul acesta, au cuvântul.

Lucian Bercea: O să încep eu cu o grupă de subiecte legate de regimul răspunderii pentru intrarea în insolvență, concentrându-mă, în prin„cipiu, pe subiectul care pune problema caracterului agravat al răspunderii pentru intrarea în insolvență, subiectul sună „Noul regim agravat al răspunderii pentru intrarea în insolvență”, unde accentul voia autorul să fie pus pe atributul „agravat”. Subiectul se leagă cu cele de la punctele 29 și 30, astfel încât o să-mi permit să le fuzionez împreună cu ceilalți eventuali intervenienți pe acest subiect. Din punctul meu de vedere, acest titlu face o afirmație care nu este neapărat susținută de textele de lege decât în măsura în care comparăm textele de la 169 și următoarele din actuala Lege a insolvenței cu reglementarea anterioară. Dacă vom compara aceste texte cu regimul dreptului comun al răspunderii administratorului pentru prejudiciile cauzate de el, societății, prin actele de gestiune pe care le-a săvârșit, atunci putem să constatăm un soi de egalizare a condițiilor răspunderii, în urma agravării, prin noua reglementare a insolvenței, a condițiilor răspunderii speciale, reglementate de Legea insolvenței. Intervențiile pe care noua reglementare le-a operat asupra condițiilor angajării răspunderii sunt cunoscute. La nivelul faptelor ilicite se adaugă enumerări legale ale faptelor pentru care poate să fie angajată răspunderea, se dă o categorie generică de ilicit care transformă această enumerare într-o enumerare exemplificativă, într-o enumerare enunțiativă, spunând că poate să fie angajată răspunderea pentru orice faptă săvârșită cu intenție de persoanele în discuție, prin care acestea au contribuit la instalarea stării de insolvență. Într-o formă anume a Proiectului de lege privind procedurile de insolvență această sintagmă nu exista, se discuta despre orice altă faptă care a contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență. Adăugarea sintagmei „cu intenție” în această categorie de ilicit, practic, limitează faptele pentru care se poate angaja răspunderea, altele decât cele enumerate expres de lege și care, în principiu, sunt săvârșite tot cu intenție, limitează aceste fapte la ilicitul intenționat, cumva, într-o abordare coerentă a regimului răspunderii pentru instalarea stării de insolvență cu regimul de drept comun administratorilor societăților comerciale, care beneficiază de o imunitate parțială consacrată de art. 144 ind.1 din Legea societăților, sub forma business judgement rule a regulii deciziei de a face sau a judecății de a face, care limitează răspunderea acestor administratori la ilicitul intenționat sau la ilicitul săvârșit dintr-o cuplă atât de gravă încât poate să fie asimilată intenției. Asta, la nivelul faptei ilicite și la nivelul formei de vinovăție cu care se săvârșesc aceste fapte ilicite. La nivelul prejudiciului și la nivelul raportului de cauzalitate, modificările sunt oarecum mai de subsanță. O să încep cu chestiune raportului de cauzalitate pentru că poate fi expediată mai facil. Aici duscităm despre un dublu raport de cauzalitate care trebuie să fie întrunit pentru a se pune problema angajării răspunderii: un raport de cauzalitate între fapta ilicită și apariția stării de insolvență, un al doilea raport între fapta ilicită și prejudiciul cauzat socității, deci un element de drept comun, din perspectiva relației de cauzalitate, care este importat ca o condiție expresă și în materia răspunderii speciale pentru insolvență. Întrunirea acestui dublu raport de cauzalitate, practic, face ca, alături de condiția din dreptul comun referitoare la raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu, să trebuiască să fie întrunită și condiția raportului de cauzalitate între faptă și apariția stării de insolvență. Sub aspectul prejudiciului, intervenția legiuitorului este, de asemenea, interesantă, din perspectiva unei limite maxime, unui maxim absolut pe care îl instituie pentru prejudiciul sau pentru partea din pasivul debitorului, la acoperirea căreia poate să fie obligată persoana responsabilă. Discutăm despre un maxim care este descris de lege ca fiind prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta ilicită, ceea ce înseamnă că atunci când se alege între o parte din pasiv sau întreg pasivul, cu această limită maximală, fără a depăși prejudiciul care se află în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, judecătorul va alege acea parte din activ sau tot activul care nu poate să fie acoperit prin alte mijloace de valorificare a activului, în principiu. Deci discutăm cumva de o apropiere a acestei instituții, de ipoteza în care insolvența este dublată de insolvabilitate. Și atunci, sintetizând, discutăm despre orice faptă ilicită, dar o categorie de ilicit intenționată, despre un prejudiciu care este limitat, din perspectiva pasivului neacoperit și a prejudiciului aflat în legătură de cauzalitate cu fapta ilicită și discutăm despre un dublu raport de cauzalitate, unul importat din dreptul comun și unul prevăzut de textele care reglementează această formă specială de răspundere a administratorului, generic spus. În aceste condiții, repet, cu titlu de concluzie, ce spuneam anterior, anume faptul că putem să considerăm că suntem în prezența unei răspunderi agravate, în Legea nr. 85/2014, numai prin raportare la regimul special al răspunderii din Legea nr. 85/2006, nu și dacă raportăm condițiile din actuala Lege a insolvenței la condițiile de drept comun pentru că, sub niciun aspect al niciunei condiții care trebuie întrunite pentru angajarea răspunderii, nu suntem în prezența unei condiții agravate, în raport cu cele de drept comun. Cu privire la această chestiune, dacă vor să intervină colegii, probabil sunt multe lucruri de spus, eu mă opresc aici.

Stanciu Cărpenaru: Referitor la condițiile de angajare a răspunderii, observ o modificare în privința art. 169, față de art. 138 din vechea reglementare, un lucru pe care eu l-am sesizat într-o lucrare a mea, și anume art. 138 vorbea de legătura de cauzalitate, „a cauza starea de insolvență”, și eu spuneam că o expresie mai adecvată, care fusese folosită anterior acestei reglementări, e mai potrivită și a fost, nu din cauză că am semnalat eu, dar în noua lege vorbește nu de orice persoană care a cauzat, ci care a contribuit, care înseamnă o agravare. De ce? Pentru că una e cauza și alta este condiția și lucrul acesta are relevanță cel puțin din punctul de vedere al răspunderii nu administratorilor, ci, în special, a celor care exercită activitatea de supraveghere, ei nu au cauzat, în mod direct. Și aici, în legătură cu cauzalitatea, de fapt, administratorul, prin faptele săvârșite, creează starea de insolvență și, pe cale de consecință, indirect, creditorii au de suferit pentru că nu pot fi satisfăcuți din creanțele lor. Deci asta voiam să spun, că mi se pare mai potrivită reglementarea actuală care se referă la faptul că orice persoană care a contribuit la la starea de insolvență. Are cuvântul domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Două lucruri, foarte pe scurt. Este o diferență de concepție, evident, în noul art. 169, față de art. 138, pentru că acea cauză de atragere a răspunderii, de care vorbea Lucian Bercea adineauri, și care e una generică, trimite la intenție. Există două interpretări: ori că toate celelalte fapte de mai sus sunt cu intenție pentru că spune „orice altă faptă săvârșită cu intenție”, ori că această ultimă categorie duce la antrenarea răspunderii doar dacă faptele respective sunt săvârșite cu intenție. Nu știu care a fost spiritul reglementării. Cei mai multi participanți la discuțiile pe care le-am avut pe această temă, inclusiv cu cei de aici, de la masă, dar și cu alți specialiști în insolvență, au mers mai degrabă către a doua variantă, deși mie mi se pare că accentul ar trebui pus pe „orice altă” faptă săvârșită cu intenție și, din punctul acesta de vedere, putem să vorbim nu despre o agravare, ci de o circumstanțiere. Nu mai e vorba de orice faptă săvâșită cu intenție sau din culpă, nici de omisiune, ci numai de fapte intenționate. A doua chestiune: este posibilă intepretarea domnului profesor, numai că există o complicație care rezultă din primul paragraf al articolului 169, alin. (1). Într-adevăr, se vorbește despre contribuția la apariția stării de insolvență, numai că puți mai jos, trebuie citit cu atenție textul, ne spune că indiferent că e vorba de cauzarea insolvenței sau contribuția la apariția stării de insolvență, răspunderea nu va putea fi atrasă decât pentru acoperirea acelui prejudiciu care este în legătură de cauzalitate cu fapta. Ne învârte un pic în jurul cozii, îți dă impresia ce e vorba doar de o simplă contribuție, și poate să fie o idee bună. De fapt, în vechea Legea nr. 64/1985 se vorbea de contribuție. De abia prin 2004 s-a introdus noțiunea de „legătură de cauzalitate” și cred și eu, alături de domnul profesor, că aia era formula mai bună pentru că așa este și la francezi, e vorba doar de o contribuție, nu de o legătură de cauzalitate, numai că după ce enunță această idee bună, practic, o anihilează cu această referire la legătură de cauzalitate. Pe de altă parte, și cu asta mă opresc, sfera persoanelor care ar putea să fie acuzate de acest tip de fapte și pentru care s-ar putea atrage răspunderea este mult mai largă. S-a corectat o greșeală a Legea nr. 85/2006, care avea ca titlu „Răspunderea organelor de conducere a persoanei juridice”, dar în 138 spunea „nu numai organele de conducere pot fi trase la răspundere, ci și orice alte persoane care au cauzat insolvența.” Era o diferență între titlu și conținutul articolului. Acum nu se mai numește așa acest text, se numește „Răspunderea pentru starea de insolvență” și nu mai e o contradicție între titlu și conținut. În consecință, toate persoanele care, într-un fel sau altul, au avut o contribuție la insolvență, pot să fie trase la răspundere. Vorbeam cu o colegă, în pauză, chair pe această temă; ce s-ar putea face, spre exemplu, dacă printr-un contract de management între afiliate s-a adus o atingere atât de grvă patrimoniului societății, încât societatea respectivă, care acum este în insolvență, mai are 0 lei în cont. Sigur că nu e un simplu preț de transfer acolo, nu e o chestiune de retratare a prețului de transfer, e vorba, pur și simplu, de externalizarea profitului. Eu cred că acele filiale, acele afiliate care au fost în contractul acela de management pot fi făcute responsabile tocmai pentru acest lucru, pentru că au contribuit la insolvență.

Lucian Bercea: Două precizări, dacă îmi permiteți să fac, vis-a-vis de cele menționate aici. Una referitoare la raportul de cauzalitate, cealaltă la forma de vinovăție cu care trebuie să fie săvârșite aceste fapte. În ceea ce privește raportul de cauzalitate, e adevărat că noua formă a legii consacră teoria echivalenței condițiilor, care e una dintre teoriile posibile asupra raportului de cauzalitate, ea nu neapărat agravează răspunderea, decât în raport cu condițiile anterioare ale Legii insolvenței, nu nepărat în raport cu dreptul comun. Această teorie, într-adevăr, pune pe picior de egalitate toți factorii care contribuie apariția stării de insolvență și acordă aceeași importanță finalistă tuturor evenimentelor care puteau să aibă o contribuție oarecare la instalarea aceste stări de insolvență. Cu privire la forma de vinovăție, e adevărat că sintagma „cu intenție”, menționată anterior de profesorul Piperea, e una care s-ar putea să aibă un impact asupra celorlalte elemente ale enumerării de la 169, însă dacă analizăm aceste elemente la modul individual vom vedea că discutăm despre ipostaze ale fraudei care, prin ipoteză, implică intenția, existând o singură ipoteză unde s-ar putea să discutăm fie despre intenție, fie despre culpă, fapta omisivă de la lit. d) care vizează nepredarea documentelor contabile, unde se instituie un regim de prezumție special, asupra căruia nu instist.

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Bufan, aveți ceva? Domnul profesor Nemeș?

Vasile Nemeș: Mulțumesc! Aș vrea să fiu cât de scurt. Pe această chestiune mi se pare mie că va trebui să fim foarte atenți, cu privire la persoanele care deveni subiect al răspunderii. Spun acest lucru dintr-o situație practică, din ce în ce mai frecventă, din păcate, în ultimul timp, și anume: vine Inspecția Fiscală și, în virtutea principiului de recalificare a operațiunilor juridice, consideră, spre exemplu, că anumite relații, anumite operațiuni nu au fost corect înregistrate. Sigur că, în această situație, intrăm pe dispoziția Legii privind ținere incorectă a evidențelor contabile. Cum Fiscul nu vine cu mâna goală, ci vine și cu niște măsuri asigurătorii, mă blochează și sunt situații în care, practic, nu am lichidități și nu am altă șansă, intru de astă dată pe dreptul comun, și trebuie să-mi solicit deschiderea procedurii insolvenței. De asemena, sunt situații în care, din păcate, pe situațiile constatate în RIF sau, eu știu, alte documente, ANAF devine creditorul majoritar. Și atunci, el, în ideea de a-și recupera banii, se va strădui să-l convingă pe judecătorul sindic ca, în sfera persoanelor chemate să răspundă, să introducă și pe cei care s-au ocupat de contabilitate, de evidențele contabile, și va trebui să fie foarte atenți. Pe de-o parte, e bună precizarea că avem noțiunea de „contribuit” pentru că una e să cauzezi ținerea incorectă a registrelor contabile și alta e să fi contribuit la această operațiune pentru că, așa cum spuneam, Fiscul va încerca judecătorul că se pot face răspunzători de contribuție, să atragă răspunderea și a celo care au fost însărcinați cu ținerea contabilității, adică auditori financiari, contabili, chiar și în ipoteza în care aceste servicii au fost externalizate. Și acum, din punct de vedere juridic, cu asta închei, am văzut o practică, spusă de mulți colegi de ai noștri, că DNA, spre exemplu, cheamă colegii noștri juriști să dea explicații cu privire la încheierea anumitor contracte fictive, mă rog, mai multe operațiuni, sigur că da, din punct de vedere al dreptului comun, cauza sau scopul contractului. Mă întreb și cred că va trebui să fim foarte atenți pe acest text de lege pentru că mi se pare că este aluencos, pe aceleași considerente anterioare, în raportul cu contabilul, dacă și noi, juriștii, anumite opinii ale noastre, asistența juridică pe care o acordăm n-ar putea fi calificată de către cineva, la un moment dat, de cele mai multe ori, că am contribuit, cât de mică contribuția, dar ca să fie și furnizorii de servicii juridice pentru tragerea la răspunderea acestor persoane. De ce spuneam că textul trebuie interpretat și aplicat, mai ales, cu foarte mare atenție pentru că pe lângă exprimarea pe care o are, spuneam, sunt situații în care creditorul majoritar este ANAF și atunci sigur că el își desemnează și lichidatorul, cunoașteți toate celelalte chestiuni care intervin aici. Mulțumesc!

Stanciu Cărpenaru: Dacă sunt întrebări, observații.. Dacă nu, trecem la următoarea temă, 31: Consecințele juridice ale emiterii biletelor la ordin cu scadență care depășește cerere de intrare în insolvență. Biletul la ordin, așa cum știm, este un act juridic prin care emitentul se obligă ca la o anumită dată să achite o sumă de bani beneficiarului sau la ordinul benficiarului. Emitentul este, de fapt, un debitor. El își asumă oblogația să plătească la scadență suma respectivă. Dacă sunt îndeplinite cerințele legii, actul juridic este valabil la data emiterii. Sigur, fiind cu scadența la termen, executarea nu se poate face decât la termen, plata. În cazul în care a fost emis înainte de declararea insolvenței, actul este valabil, numai că dacă la data scadenței, când trebuia să facă plata, deja emitentul este declarat în insolvență, evident că nu mai poate să facă plata pentru că, din momentul în care s-a deschis procedura insolvenței, se ridică dreptul debitorului de a mai dispune, de a mai administra bunurile sale și de a dispune de ele. Nu cred să poată fi considerat un act care privește activitatea curentă, ca să facă o plată, și singura soluție cred că ar fi ca beneficiarul să se înscrie cu creanța, potrivit regulilor generale. Nu s-a răspuns, deși era trecută în setul de teme, la tema înregistrată la punctul 27: posibilitatea de vânzare a bunurilor în procedura insolvenței, care fac obiectul unui sechestru penal. S-a cerut un răspuns la această temă și îl rog pe domnul profesor Piperea să răspundă.

Gheorghe Piperea: Nu îmi vine să cred că cineva a pus această întrebare, între alte 40 de întrebări. Trebuie să știți că chestiunea este în discuție de mai mult de un an de zile, numai anul acesta a generat un număr de 5 seminarii comune INM, INPPI și avocați. Chestiunea este extrem de delicată, extrem de complicată; de aceea, cu toată deferența posibilă, vă rog să acceptați că nu se poate discuta în 5 minute despre această problemă și vă rog să acceptați aceste scurte explicații pe care vi le pot da. Mai întâi, sechestrul penal, această clasificare este extrem de importantă, trebuie să fie împărțit în două. Sunt două tipuri de sechestre penale. Mai întâi, există un sechestru penal care este pus în vedere asigurării, reparării prejudiciului produs de infracțiune, cauzat de infracțiune, și, din punctul acesta de vedere, în opinia mea cu care probabil cei de la DNA sau DIICOT nu ar fi de acord și, de asemenea, nu ar fi de acord nici judecătorii din penal, dar cu siguranță sunt de acord civiliștii; dacă este vorba de un astfel de sechestru, este aplicabil pe deplin art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 care spune cam ce spunea și art. 36 din legea veche, adică Legea nr. 85/2006, faptul că orice urmărire silită individuală se suspendă de drept în momentul în care se deschide procedura insolvenței, iar întrucât sechestrul este o măsură pregătitoare a unei executări silite, înseamnă că și sechestrul penal trebuie să fie oprit, acest tip de sechestru penal trebuie să fie oprit și trebuie să fie ridicat pentru a se putea asigura ceea ce se întâmplă în procedura insolvenței, adică fie utilizarea bunurilor sau valorii respective pentru continuarea activității, fie lichidarea sa. De altfel, într-o lichidare nici se vede care ar fi motivația pentru menținerea sechestrului respectiv pentru că sechestrul e pus pentru a se vinde bunul într-un viitor previzibil și a se asigura acoperirea pagubei, în timp ce același lucru se face în procedură, adică se lichidează. Sigur că mai rămâne ca și judecătorul sindic să aibă curajul necesar să dispună ridicarea unui astfel de sechestru, mai ales atunci când este pus de DNA, respectiv DIICOT. Există al doilea tip de sechestru care, de data aceasta, nu mai este supus art. 75 alin. (1), sunt, în proporție de 99%, sigur că este așa, este vorba despre sechestrul în vederea confiscării. Diferența confiscării speciale sau extinse, după caz. Cele două tipuri de instituții penale sunt completamente diferite. Primul este o măsură preventivă, este o măsură asigurătorie, cel de-al doilea este o confiscare, este o măsură de siguranță penală, așa se numește. Confiscarea înseamnă trecerea bunului respectiv sau a valorii din proprietatea celui de la care se confiscă în proprietatea statului. Dacă prima măsură înseamnă că un bun este indisponibilizat, blocat, urmând ca el să fie, într-un viitor apropiat, vândut și din vânzarea acelui bun să se recupereze prejudiciul, a doua măsură înseamnă că bunul trece, în mod forțat, din proprietatea celui vizat de măsura de siguranță penală, în proprietatea statului și de aceea nu cred că se poate pune problema suspendării prevăzute de art. 75 alin. (1). De aceea, nici nu cred că se poate dispune ridicarea unui astfel de sechestru pentru că el pregătește o măsură de siguranță penală, pregătește trecerea bunului respectiv dintr-un patrimoniu în altul. E adevărat, însă, că bunul respectiv sau valoarea respectivă ar putea fi atât de importante încât dacă entitatea, persoana juridică de la care se urmează să se confiște nu era în dificultate financiară, era bine mersi, va intra, în mod evident, într-o dificultatea financiară sau dacă era în dificultatea financiară deja, printr-o astfel de măsură va intra în faliment, fără posibilitatea de a se ajunge la o reorganizare judiciară. Din punctul acesta de vedere se pune o altă problemă, dar nu de admisibilitate a ridicării sechestrului, ci se pune o problemă de constituționalitate a acestei măsuri pentru că ea nu mai vizează doar infractorul, ea nu mai vizează doar autorul faptei penale, ea vizează stakeholderii persoanei juridice respective, îi lasă pe acești stakeholderi fără garanția pe care o are toată lumea, toți o au împreună, garanția comună asupra bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, fără ca ei să aibă vreo vină. Riscul faptei penale care a dus la necesitatea acestei măsuri de siguranță trece de la făptuitor, trece de la cel care a beneficiat de această faptă, la stakeholderi, la creditori, la salariați și, din punctul acesta de vedere, mă tem că nu este o măsură care să fie foarte compatibilă cu Constituția și respectiv cu Convenția Europenă a Drepturilor Omului. Interesant este că o astfel de cauză chiar există pe rolul Curții Europene a Drepturilor Omului și vizează România, vizează chiar o astfel de măsură preventivă în vederea unei confiscări. Ce mă irită pe mine un pic, dar bine că s-a ajuns la CEDO și cu această problemă, este că petentul este o corporație, este o bancă. Eu interpretez, dar poate că sunt un pic mai naiv decât mulți alți juriști foarte ancorați în relitate, deci ce mă mire pe mine este că o Curte, care ar trebui să protejeze drepturile omului, omul ca persoană, ca cetățean, ajunge să protejeze drepturile corporației. Tot răul spre bine, să vedem ce va spune CEDO pentru că se pune problema dacă, din perspectiva unei persoane care nu are nicio legătură cu fapta penală sau respectiv vină pentru săvârșirea faptei penale, dacă i se poate lua din proprietate un bun pe motiv că bunul respectiv sau valoarea respectivă este produs al unei infracțiuni. Infractorul poate fi condamnat, se pot luat tot felul de măsuri față de el, la fel și rudele sale care au beneficiat de pe urma activității sale infracționale, la fel și persoanele juridice fără stakeholderi pe care le controlează, asta este confiscarea extinsă, dar de ce să se extindă această măsură și această consecință foarte negativă și la toți ceilalți care fie au intrat în relații juridice contractuale sau necontractuale directe, fie sunt în aval sau în amonte la 3-4 lungimi de barcă distanță. Nu știu când se va pronunța, bineînțeles că nu știu nici ce s-a pronunțat, dar cauza este pe rolul CEDO încă din octombrei 2014, existența acestei apare pe JURIDICE.ro. Deocamdată, repet, nu s-a pronunțat nimeni în dosar, sunt chiar foarte nerăbdător să văd ce va spune CEDO.

Ultima chestiune. Din punctul de vedere al procedurii de faliment, în mod evident, bunul respectiv care este supus confiscării și care este indisponibilizat în vederea acestei măsuri nu mai poate să fie vândut pentru că el urmează să iasă din patrimoniul debitorului, ceea ce înseamnă o reducere drastică a sumelor care urmează să fie distribuite creditorilor, iar din punctul de vedere al reorganizării, în mod evident, bunul ăla nu se mai poate folosi pentru reorganizare și, în consecință, dacă ar fi putut să fie utilizat pentru a continua afacerea, atunci această afacere este terminată exact din momentul în care s-a pus un astfel de sechestru. Dacă există astfel de măsuri, gândiți-vă că în presă s-a tot gândit de un sechestru pus inclusiv pe conturile din străinătate ale celor care dețin o companie românească de petrol, deținută de niște ruși, cu niște conturi în Olanda, e vorba de vreo 2 miliarde de euro și, ca să continui gluma domnului Bufan, care într-o anumită măsură îmi aparține, n-am să dau numele acelei companii, am să spun doar că numele începe cu „L” și se termină cu „ukOil”.

Stanciu Cărpenaru: Dacă în legătură cu expunerea acestei teme aveți întrebări sau observații.. Dacă nu, trecem la tema numărul 32, Discuții pe marginea Legii nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice. Îl rog pe domnul profesor Nemeș.

Vasile Nemeș: Sigur că subiectul este de mare actualitate, însă în același timp problemele sunt multiple, sunt complexe și aș vrea să surprind doar câteva aspecte esențiale, în ceea ce privește acest act normativ. Dacă este să ne raportăm la Legea insolvenței profesioniștilor, știți că de acolo neprofesioniștii sunt eliminați. Aici, în Legea nr. 151, practic, sunt avuți în vedere particularii, adică neprofesioniștii, și unde vreau să ajung este, într-adevăr, poate și în contextul întâlnirii de astăzi, situația noastră, a titularilor profesiilor liberale, adică cei care avem organizată o întreprindere care furnizează orice altceva decât servicii comerciale sau nu suntem supuși înregistrării în Registrul Comerțului, în funcție de sistemul obiectiv sau subiectiv pe care îl avem în vedere. Deci o problemă se pune care este regimului juridic al unui titular al unei profesii liberale, care, iată, întâmpină dificultăți financiare sau este iremediabil compromis sau se află într-o situație delicată, din punct de vedere financiar. O spun sub rexerva revenirii acestei chestiuni, cred că va trebui să facem diferența între izvorul acestor creanțe, deși, la prima vedere, se pare că ar conta doar destinatarul legii, adică neprofesionistul, particularul, cred că nu este suficient doar acest criteriu, ci trebuie să avem în vedere și izvorul creanțelor, și anume în acele împrejurări în care persoana fizică are organizată și o întreprindere profesională cu caracter liberal, nu are caracter comercial, poate să aibă în același timp și obligații de drept comun, ca orice altă persoană care nu are organizată niciun fel de întreprindere. Sigur, nu înțeleg de ce, dar poate că vom ajunge în urma studiului, în urma aprofundării legii și a contextului legislativ, în general, a dreptului pozitiv mai bine spus, de ce titularul unei profesii liberale, spre exemplu, este exclus de la aplicarea acestei legi, de la protecția acestei legi și s-ar putea să ziceți „Dar nu ne protejează această lege, poate, mai degrabă, ne-ar adânci.” Nu am ce să fac, nu mi-e drag, credeți-mă, nici Fiscul, nici alte entități extracomerciale, trebuie să mă întorc acolo. Și mă gândesc dacă, spre exemplu, peste 6 ani de zile de acum încolo vine un control de fond, la societatea mea de avocatură sau la cabinet, și îmi recalifică anumite operațiuni și zice „Ai folosit prea multă motorină, ai avut prea multe mașini, ai făcut niște cheltuieli cu lucruri care nu țin de exercițiul efectiv al profesiei” și îmi reduce dreptul de deducere și n-ar fi o problemă pe capital, pe suma care nu mi-o recunoaște, problema o reprezintă accesoriile, dobânzile și penalitățile care curg și, de multe ori, se înmulțesc cu un înmulțitor destul de mare. Și este posibil, deși eu sunt optimist, poate până la naivitate, ca în momentul respectiv să nu am suficiente resurse cu care să plătesc obligația impusă de Fisc, atunci eu, ca titular al unei profesii liberale, poate uneori dotată chiar și cu personalitate juridică, dacă suntem avocați, de ce nu aș putea să beneficiez de protecția acestui act normativ dacă, din punct de vedere al Fiscului, am același regim juridic cu orice alt contribuabil? Poate chiar și mai riguros, plătesc și eu impozit, plătesc și eu TVA, etc. Și spuneam că e mai exigent; mă refer la faptul că, după cum știți, nouă ne recunoaște și așa foarte puțin Fiscul dreptul de deduceri din anumite lucruri pe care le folosim în mod expres la profesia pe care o exercităm. O să dau un exemplu, chiar banal. Dacă sunt o întreprindere comercială, chiar persoană fizică, o întreprindere individuală, deci fără personalitate juridică, și îmi angajez muncitori, că pot să fac lucrul acesta, și acești muncitori, în funcție de activitatea pe care o desfășor, au nevoie de echipamente de protecție, acestea sunt deductibile, iar ce folosesc eu în activitatea specifică profesiei liberale, din păcate, nu este deductibil decât cu anumite eforturi, au fost anumite lucruri nesemnificative deductibile. Deci, iată, cum spuneam, o primă problemă care s-ar putea ridica cu excluderea de la aplicarea acestei legi, a profesiei liberale, probabil că legiuitorul va veni cu o lege în viitor și va avea în vedere și această branșă care este destul de extinsă, după părerea mea, nu numai la noi, ci peste tot, sau, poate așa cum spuneam, vom găsi anumite remedii prin care să putem să ne punem sub protecție.

Gheorghe Piperea: Trebuie să intervin pentru că mă râcâie ideea asta. Un avocat nu poate să fie nici în insolvență, ca profesionist, nu poate nici să fie în insolvență, ca simplu particular. Un avocat e în aer, pur și simplu, așa este făcută reglementarea, ca și când avocatul nu ar putea să intre într-o stare de supraîndatorare, ca și când avocatul nu e un profesionist, în sensul pe care l-a precizat domnul profesor Cărpenaru astăzi de dimineață.

Vasile Nemeș: Am început cu izvorul obligației tocmai pentru că dacă pe prima chestiune, adică pentru obligațiile izvorâte din exercitarea profesiilor liberale, încă mai discutăm, cred că ar trebui, poate și pe o interpretare forțată, să fim de acord pentru că obligațiile extraprofesionale, să acordăm posibilitatea particularului, avocatului, cum a spus profesorul Piperea, să recurgă la această lege pentru că eu pot să am obligații, sigur, împărțirea de patrimoniu, diviziunea de patrimoniu. Fiscul m-a controlat, sigur, în activitatea profesională, dar în același timp, în eforturile mele de a acoperi creanțele fiscale eu s-ar putea să rămân restant cu un credit pe care îl am tocmai pentru locuința propriu sau pentru studiu sau alte aspecte. Atunci cred că cel puțin pentru aceste categorii de obligații, unde am același statut juridic, același regim juridic cu orice altă persoană netitulară a unei profesii liberale, care nu exercită profesii liberale, cred că ar trebui să-mi recunoască acest drept.

Gheorghe Piperea: Ar mai fi ceva, cu titlu de fapt divers și ca să plecați de aici și cu un zâmbet pe buze, nu doar tensionați de toate problemele pe care vi le-am pus. În Legea avocaturii, și acum este un text care spune așa: „Este nedemn să fii avocat”, a, b,c, „falitul, chiar cel nefraudulos”. Păi cum poți să fii falit dacă ești avocat? Și să devii după aceea, pentru că ești falit, nedemn? Nu vi se pare că este ca un cerc vicios? Nu poți să fii în faliment, dar cu toate astea, dacă totuși esti falit nu poți să rămâi avocat, devii nedemn.

Vasile Nemeș: Avocatura e pentru bogați.

Stanciu Cărpenaru: Domnul profesor Bercea.

Lucian Bercea: Eu cred că o să-mi rezerv cea mai mare parte a intervenției pe acest subiect pentru conferința profesorului Piperea, pe materia Legii insolvenței particularilor. Voiam să spun că deși legea probabil are și părțile ei bune, eu tot o chestiune critică vreau să ating, foarte pe scurt, referitoare la condițiile extrem limitate în care se accede la procedură, din punctul meu de vedere, absolut nejustificat de limitate, și din punctul de vedere al inexistenței dreptului consumatorului debitor de a alege între formele procedurii. Prima limitare este că legea, din perspectiva concepției ei, nu tratează insolvența iminentă, nu tratează decât insolvența instalată. A doua chestiune este că exclude pe debitorii de rea-credință și îi include explicit, cel puțin, doar pe cei de bună-credință. Din nou nejustificată, din punctul meu de vedere, această limitare. S-ar fi impus poate un tratament special aplicabil debitorilor de rea-credință, dar excluderea lor, din punctul meu de vedere, nu e coerentă nici cu scopurile economice ale legii, nici cu cele sociale. Ba mai mult decât atât, legea însăși recunoaște că procedura nu dispune de filtrele necsare pentru a tria din start, de la momentul deschiderii procedurii, debitorii de rea-credință, de cei de bună-credință, pentru a exclude debitorii de rea-credință din procedură pentru că, la un moment dat, mai spre finalul legii, reglementează instituția actelor frauduloase, ceea ce, în mod evident, e o chestiune aplicabilă numai debitorilor de rea-credință. Deci nu debitori aflați în supraîndatorare iminentă, nu debitori de rea-credință și nu debitori solvabili. Numai dacă dicutăm despre o insolvență dublată de insolvabilitate putem discuta despre aplicarea acestei legi. Prin urmare, legea nu instituie ceea ce, în general, instituie reglementările la nivel european, adică un drept al consumatorului la confort financiar. Legea instituie doar un mijloc de a ieși din starea de supraîndatorare instalată, unde insolvența este dublată de insolvabilitate. Dacă ești insolvent și insolvabil, ai acces la insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor; dacă ești insolvent și atât de insolvabil încât, așa cum spune legea, starea ta financiară este iremediabil compromisă, nu ai acces decât la procedura de lichidare de active, deci nu există un drept de opțiune între cele două proceduri, există două direcții disjuncte pe care proceduri o pot apuca, cu un criteriu de comutare între cele două proceduri, care este extrem de relativ, „caracterul iremediabil, compromis, al situației financiare” e o sintagmă a cărei aplicare eu zic că va suscita foarte multe discuții. Evident, dacă se pune problema aplicării procedurii numai debitorului nu numai insolvent, ci și insolvabil, procedura va trebui să înceapă printr-o evaluare a patrimoniului debitorului care aplică, chestiune care din star zic eu că dacă nu blochează, cel puțin complică deschiderea procedurii, sub una dintre cele două forme. Mulțumesc.

Vasile Nemeș: Nu am putut să mă abțin. Astăzi rămâne definitivă decizia prin care se constată că sunt iremediabil compromis și duminică o să câștig la loto.

Stanciu Cărpenaru: Dacă sunt întrebări sau observații.. Dacă nu, trecem la tema 35, Răspunderea societăților membre ale unui grup în practica CJUE în materie de concurență și de protecția consumatorilor. Domnul profesor Piperea.

Gheorghe Piperea: Mulțumesc, domnule profesor. Mulțumesc și celui care a formulat această întrebare. Nu știu dacă este un hater sau un fan, e clar că a citit ce am scris și pe JURIDICE.ro și în cartea din 2011. Adevărul e că în practica CJUE, deocamdată, există o răspundere pentru societatea-mamă, hai să-i zicem societatea dominantă a grupului, care se poate antrena pentru faptele „societății-fiice”, dacă vreți, sau nepoată, pentru fapte de concurență neloială. Am în minte în momentul de față o primă astfel de soluție, spre exemplu speța Mannesmann care este celebră din punctul acesta de vedere, dar care este doar un început. În această speță s-a spus că dacă e vorba despre un SRL care e deținut 100%, de un GmbH, de o altă entitate, și dacă acest GmbH săvârșește niște fapte de concurență neloială sau anticoncurențiale se poate atrage răspunderea pentru aceste fapte ale societății-mamă, fără să existe vreo limitare a răspunderii dată ce acel principiu al limitării răspunderii și care se justifică pe ideea de separație de patrimonii, de independență juridică patrimonială, pentru că ceea ce este important aici lipsa independeței, din punct de vedere economic, adică societatea, acea filială, execută, practic, ordinele societății-mamă, este un instrument și, în consecință, ar fi vorba de faptele societății-mamă. S-a mers mult mai departe, în alte două spețe, amândoua datând din 2009, Akzo Nobel și, a doua, Clubul Lombard. Akzo Nobel e ceva din domeniul vopselulilor, tot așa, a fost vorba despre o practică anticonurențială în care erau implicate niște filiale membre ale grupului, mai multe filiale din întreaga Europă, și pentru aceste fapte s-a trecut un pic mai departe și s-a considerat că chair dacă există o aparență de independență economică între filiale și societatea-mamă, totuși, societatea-mamă, pentru că este cea care controlează filiala și care își pune în practică politica enomică în felul acesta, poate să fie făcută responsabilă de concurență neloială. Cea cu Clubul Lombard este mult mai interesantă pentru că este vorba despre niște bănci austriece care aveau niște practici anticoncurențiale de tip cartel în domeniul stabilirii dobânzilor pentru depozite, care bineînțeles că trebuiau să fie ținute jos și al dobânzilor în domeniul creditelor de retail care trebuiau să fie neapărat sus în așa fel încât să existe întotdeuna o diferență de 2-3 puncte din care să se asigure profitul acelor bănci. Intersant este că această speță a fost declanșată la plângerile unor societăți bancare din Germania. Este vorba, în principal, de ComerțBank și Deutsche Bank. Nu puteau să intre, pur și simplu, în Austria, aceste bănci, pentru că exista acest cartel care se numea chiar așa, Clubul Lombard, și care odată la 3-4 luni de zile se întâlneau fie la nivel central, fie la nivel de landuri ale Austriei, și care stabileau aceste politici și de care nimeni nu se putea deroba; dacă se doroba, dacă se întâmpla să iasă din rând, se puteau întâmpla niște sancțiuni foarte delicate, inclusiv sancțiuni impuse de Banca Centrală a Austriei, un lucru care a fost considerat atât de toxic de către cei de la Comisia Europeană încât s-a declanșat această procedură de atragere a răspunderii și s-a ajuns la concluzia că 8 bănci din acest cartel, chiar dacă nu erau autoarele directe ale faptelor de concurență ilicită, respectiv ale cartelului, sunt responsabile pentru faptele filialelor tocmai pentru că le-au dat directivele „necesare” pentru ca această practică ilicită să fie pusă în practică. E foarte interesantă această speță și pentru că a început imediat, la 1 an de zile distanță de intrarea în Uniunea Europeană a Austriei, s-a întâmplat în 1995, Austria intrase în Uniunea Europeană în 1994, dar de soluționat în mod definitiv s-a soluționat în 2009. Nu există, cel puțin la cunoștința mea, la momentul actual, o asemenea jurisprudență în materie de protecție a consumatorilor, însă, din foarte multe motive, inclusiv pentru motivul că, până la urmă, protecția consumatorilor se asigură, în principal, prin protecția împotriva concurenței neloiale, și respectiv împotriva practicilor anticoncurențiale. Se poate mutantis mutantis transforma acest regim din materie de concurență în materie de protecție a consumatorilor. Problemele delicate care se pun sunt în această lume nouă, ciudată, deși în reglementarea noastră întreprinderea înseamnă activitate, și nu subeict de drept, în timp ce în practica CJUE întreprinderea este, mai degrabă, un organism economic, este un undertaking, cum îi zicea Radu Catană și, în consecință, este luată ca un organism, ca ceva care există și are calitatea de subiect de drept. Între aceste două lumi se pune întrebarea: cum rămâne cu principiile relative la limitarea răspunderii atât din materie de persoană juridică, cât și din materie de societate comercială.? Cum rămâne cu ideea că dacă există separație de patrimonii, atunci avem o personalitate juridică; dacă nu există o separație de patrimonii, ci inversul său – o confuzie de patrimonii, avem de a face cu o entitate care e o adevărată osmoză între mai multe entități cu aparență de personalitate juridică. Există, de asemenea, un articol 193 alin. (2) din Codul civil, care pare să preia acest trend în legislația noastră. În acest art. 193 se spune că o persoană juridică nu poate să fie opusă unei persoane de bună-credință, dacă persoana juridică respectivă este un paravan, un mijloc pentru săvârșirea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse interesului public. În fine, să știți că aici îmi manifest o anumită temere pentru că cei de la Comisia Europeană au mers foarte departe, mult prea departe cu aceastaă osmoză, cu această transgresare a limitelor personalității juridice, și dacă în materie de concurență neloială sau în materie de protecție a consumatorilor poate să fie într-o oarecare măsură justificată transgresarea asta a limitelor personalității juridice pentru că se protejează o serie de persoane care sunt slabe, ceea ce se întâmplă în ultima vreme la Comisia Europeană este departe de acest ideal. Ca să închei, exemplul la care mă refer este un exemplu tot din practica noastră, a României, există o hotărâre arbitrală obținută în urmă cu aproximativ 2 ani de un grup de societăți românești pentru că au sediul în România, dar, de fapt, sunt deținute de niște cetățeni suedezi care au dat în judecată statul român, dar au obținut hotărârea de proces după 8 ani distanță, și în momentul în care au trecut toate termenele posibile pentru a se contesta executarea în România, pentru că s-a făcut inclusiv o executare silită în România, contestată, conformată și așa mai departe, a intervenit Comisia Europeană și a spus „Este vorba despre un ajutor de stat hotărârea arbitrală care e considerată echivalentă cu o hotărâre judecătorească; mai mult decât atât, când este trecută prin filtrul încuviințării executării în România este de fapt o hotărâre judecătorească, este considerată un ajutor de stat și, mai mult decât atât, s-a dispus recuperarea ajutorului respectiv de stat, dar s-a dispus recuperarea ajutorului de stat nu de la cele 5 entități care au dar în judecată statul român și au obținut câștig de cauză, ci de la tot grupul care înseamnă vreo 25 de societăți. Cred că s-a mers mult prea departe și, din punctul acesta de vedere, punând și întrebarea dacă s-ar fi putut întâmpla acest lucru atunci când o corporație străină dă în judecată România, răspunsul este nu, trebuie să ne întrebăm până unde se poate ajunge cu această tendință pentru că limitele acestea date de ideea de a proteja niște persoane slabe, din punct de vedere economic, este transgresată, se merge mult prea departe și trebuie să începem să ne întrebăm dacă nu cumva, totuși, această idee ar trebui să fie menținută în limitele sale, este o procedură cu totul și cu totul excepțională și nu ar trebui, de dragul ideii novatoare, că se poate atrage o răspundere, iată, se pot transgresa limitele personalității juridice, nu ar trebui să abandonăm aceste principii pentru că ele sunt puse acolo tocmai pentru a se evita aceste exagerări.

Stanciu Cărpenaru: Dacă sunt întrebări sau observații..

Gheorghe Piperea: Mă întrebați care este cauza? Este Nicula c. României.

Stanciu Cărpenaru: Pentru a respecta programul pe care ni l-am propus, de acord cu organizatorii manifestării, mai avem de luat o singură temă care a fost propusă de participanți și întâmplarea face ca eu să-mi fi rezervat opțiunea pentru a înfățișă câteva lucruri. E vorba de mijloacele moderne de comunicare și valoarea lor probatorie. Nu sunt procedurist, dar am anumite amintiri când Codul comercial reglementa și anumite reguli în legătură cu proba în raporturile comerciale. Pe baza acestor amintiri încerc să înfățișez ceea ce prevede legea. În primul rând, m-am gândit să văd ce scrie Codul de procedură civilă. Art. 266 spune că „înscrisul pe suport informatic este admis ca probă în aceleaşi condiţii ca înscrisul pe suport hârtie, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege.” Și articolul următor „Înscrisurile făcute în formă electronică sunt supuse dispoziţiilor legii speciale.” Acum, ce înseamnă suport informatic? În formă electronică, mărturisesc că multe lucruri nu știu. Poate dumneavoastră, care sunteți foarte tineri, cunaoșteți mult mai multe lucruri, dar m-am gândit că între mijloacele moderne, nu știu cât de moderne mai sunt acum, erau telexul și faxul. Sigur că în momentul de față cred că sunt depășite de înscrisurile în formă electronică. În măsura în care se folosesc și astăzi aceste instrumente, telexul și faxul, întrucât nu e xistă o reglementare legală în legătură cu forța probantă a acestor mijloace de comunicare, cred că se poate face apel la o soluție reglementată de Codul comercial, astăzi abrogat, la care se făcea referire ți în trecut, soluția dată de legiuitor în privința telegramei. De ce? Pentru că situația este identică, ceea ce primește destinatarul faxului sau texului nu este înscrisul pe care l-a depus expeditorul, ci o copie a lui, în formele stabilite de lege. Potrivit art. 47 din fostul Cod comercial, spuneam, că telegrama are valoarea unui înscris sub semnătură privată, în măsura în care se dovedește că a fost trimisă de către cel care figurează în înscris ca trimițătorul ei. Cred că soluția s-ar putea aplica și astăzi. În legătură cu înscrisurile în formă electronică, aici putem să facem apel la ceea ce ne trimite art. 267, pentru că există în Legea nr. 455/2011 privind semnătura electronică. La fel, art. 5 din această reglementare asimilează înscrisul în formă electronică cu un înscris sub semnătură privată. Sigur, cu îndeplinirea condițiilor cerute de text. Zice „înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat o semnătură electronică extinsă” și alte condiții. Nu le mai spun că nu prea le înțeleg nici eu, nu mă pricep, sunt tehinice. Ceea ce este cert este că dacă sunt îndeplinite condițiile art. 5, are valoare probantă, „este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată”. Mai mult, „dacă înscrisul este recunoscut de către cel căruia i se opune, are același efect cu actul autentic între cei care l-au subscris și între cei cărora le reprezintă drepturile.” Acestea sunt lucrurile pe care le-am găsit eu și voiam să vi le înfățișez și dumneavostră. Nu știu dacă sunt suficiente.

Gheorghe Piperea: Aveam și eu un exemplu, dacă îmi permiteți. De ce vreau să dau exemplul ăsta? Pentru că am avut ieri o discuție la Școala Doctorală și se punea problema ca profesorul Volonciu, care este nedeplasabil, să participe la Comisie, și s-a întrebat așa: are acces domnul profesor la calculator? Are. Are domnul profesor cont pe Skype? Are. Atunci putem să ținem ședința prin Skype. Există, la ora actuală, Consilii de administrație care se țin prin Skype sau alte mijloace de același tip prin care, pur și simplu, ești față în față cu celălalt, e ca și cum ai fi în prezență, deși, de fapt, distanța este de mii de kilometri. Important este ca aceste mijloace de comunicare să poată să fie securizate atât din punctul de vedere al probei ulterioare, cât și din punctul de vedere al hijackerilor informatici.

Radu Bufan: Eu am fot surprins să constat că în Europa Occidentală se consideră că mijloacele de comunicare electronice sunt mai sigure decât hârtia. Deci ama vut o speță, cu ANAF-ul, în care s-a pus problema..clientul meu fusese anunțat că i s-a postat un mesaj de respingere a unui decont de recuperare de TVA din străinătate în spațiul său privat, deschis în mediul virtual, pe portalul ANAF, când începuse chestia la persoane juridice. El nu s-a uitat acolo, noi am avut ca tip de procedură, nu există procedură de tip european și e o nebunie, trebuie să te duci să te judecă cu țara care îți respinge cererea pentru că România n-a transmis-o la timp, deși ție ți-a spus „Succes! Ați depus o cerere”, succes însemna că ai vorbit cu calculatorul, dar am găsit niște oameni cumsecade la ANAF, ne-au dat niște hârtii care să explice situația și am trimis această hârtie într-o țară. În altă țară, când am trimis hârtia, mi s-a spus „Nu, domnule, oricine poate face orice hârtie în ziua de azi, cu orice ștampilă de orice culoare, totul se poate reproduce. Trebuei să-mi trimiteți comunicarea numai pe următoarea adresă securizată”, deci există o rețea de schimb de informații între Fiscul din Europa, care e securizată. Ajunsesem la concluziac că nu se înțelegea Fiscul român cu Fiscul din țara respectivă, care e canalul de comunicare, că ăla e bun, italienii ziceau că ăsta, românii au avut dreptate, până la urmă. Am găsit pe cinvea la Bruxelles, care să dezlege problema, să pună cap la cap, dar ce m-a surprins: ajunsesem în situația în care am zis „Domnule, trebuie să rugăm un oficial de la ANAF, să-i plăti deplasare, diurnă, să se ducă cu o geantă, ca să ateste că semnătura președintelui ANAF pe această adeverință este corectă.” Deci eu am rămas foarte surprins acum un an, când am aflat că în concepția europeană mijloacele de comunicare electronice sunt mai sigure decât cele pe hârtie și chiar după ce m-am gândit cu atenție nu am putut să le contrazic. Ce noutăți mai am? Cred că aveți și cumneavoastră. Mă convoacă instanța pe mail și pe telefon, deci am primit convocări la instanță pe telefon, ca și specialsit în insolvență, și grefiera de la sindicul de la Oradea m-a convocat pe mail, nu a fost nicio problemă.

Participant: Bună ziua! La mulți ani, domnule Cărpenaru! Avocat Cristina Chira. În legătură cu mijloacele de probă, mai nou, avem foarte multe solicitări de la clienți străini, creditori, față de debitorii români, și care au avut relații comerciale timp de un an sau 2 doar pe bază de comandă și facturi transmise prin e-mail. Atunci suntem în situația în care să explicăm, dacă putem, ce facem, fără să există o ștampilă pe facturi pentru că pentru clientul străin nu a fost necesar pentru contabilitatea lui. Ce facem? Nu putem să mergem pe o procedură specială? Mergem doar pe drept comun? Deci despre mijloacele de probă.

Vasile Nemeș: Cred că, pe de o parte, trebuie să facem diferență între mijlocul de probă propriu-zis și conținutul scrierii sau al mesajului. Acum, sigur că pe noi, juriștii, ne interesează mai mult conținutul scrierii. Ce vreau să spun este următorul lucru: oare dacă mie îmi recunoaște un mesaj comunicat pe mail, debitorul îmi recunoaște soldul, oare instanța nu va întrerupe prescripția? Sau dacă îmi recunoaște suma, creanța certă, lichidă și exigibilă, oare nu voi avea succes într-o procedură simplificată de recuperarea creanțelor într-o somație sau ordonanță de plată? Greu de spus. Importantă este voința exprimată prin mesajul respectiv, și aici o să încerc să răspund l întrebarea dumneavoastră și, sigur că lucrurile, așa cum a spus și domnul profesor, oarecum au fost și pe Codul comercial, dar ele rămân de foarte mare actualitate și în contextul actual, mai ales după dispariția ștampilei. Atunci vorbeam de facturile acceptate, era sintagma asta. Din capul locului trebuie să facem o delimitare între acceptarea facturii și primirea facturii pentru că acceptarea, după părerea mea, este o operațiune juridică, în timp ce primirea facturii este un fapt material. Când vine marfa însoțită de anumite acte, printre acestea, de cele mai multe ori, este și factura. Poate s-o primescă fizic oricine, portarul.. Însă acceptarea facturii nu înseamnă primirea fizică a facturii, ci înseamnă acceptarea operațiunii pe care o descrie. Dați-mi voie să fac o paranteză și să ne gândim ce conține o factură: părțile, furnizorul și destinatarul. Descrierea produselor, a serviciului sau a lucrărilor care s-au predat, executat sau prestat, după caz, asta ce înseamnă? Obiectul. Consimțământul și cauza, nu se mai pune problema, de ce? Consimțământul e exprimat de persoane care pot să angajeze, iar scopul pentru care s-au făcut chiar nu mai contează, de multe ori, nici în raporturile civile. Încă o paranteza, ați văzut autorii actului juridic civil, cei care se ocupă de actul juridic, în reglementarea actuală, vorbesc de înscrisul constatator al actului juridic ori al contractului. În condițiile în care eu, în factură, am elementele esențiale, așa cum spune Codul civil, în mecanismul de formare a voinței juridice, adică a cererii și a ofertei, înseamnă că pot să vorbesc despre un înscris constatator al unui contract, mai ales în condițiile în care, așa cum spuneam, la secțiunea dedicată ofertei și acceptării, îmi spune clar că important e ca părțile să cadă de acord asupra elementelor esențiale ale contarctului, urmând ca celelalte – predare, asigurare, transport – să fie stabilite ulterior. Iată de ce spuneam că trebuie să face diferență între acceptarea facturii, care este o operațiune juridică, e o chestiune de voință, accept sau nu accept marfa, serviciul, lucrarea care e scris în factură, revin la același exemplu, am primit marfa aseară, bodyguard-ul a primit marfa aseară și a primit și factura, dar eu, a doua zi, reprezentant, cel cu angajament juridic al societății, observând că nu e marfa pe care am comandat-o sau că nu are aceeași calitate, nu are aceeași cantitate, ce fac? O returnez. E exact ca și cum, scuzați-mi expresia, îmi bate cineva la ușă și îmi aduce o marfă. Și întreb ce caută. Nu am solicitat acest lucru. Păi dacă eu am primit marfa, am primit și factura sau documentele însoțitoare și am tăcut, pot să vin după aia să spun „Aa, știți, păi dar marfa a fost nu știu cum, eu nu am acceptat”, de ce? Pentru că nu are ștampila sau semnătura mea. Nu. Vorbim de accepțiune, în sens juridic. Atunci, din contră, așa cum spunea și domnul profesor, dacă eu, primind marfa, am pus-o în procesul de reproducție, am revândut-o, am folosit-o, nu contează cum, păi mai pot să spun că nu am acceptat factura? Mulțumesc.

Stanciu Cărpenaru: Am ajuns la punctul terminus. A fost destul de obositor, sper să fi rămas cu ceva învățătură, în legătură cu discutarea problemelor respective, ca o recompensă a oboselii pe care ați suportat-o. Vă mulțumesc pentru această răbdare, mulțumesc colaboratorilor, profesorilor de față, care au avut cea mai mare contribuție la realizarea acestei acțiuni. Mărturisesc că pentru mine a fost plină de învățăminte această participare și chiar am rămas, în anumite momente, vrăjit de ce înseamnă viața practică a legii și, mai ales, a unei instituții cum este instituția procedurii insolvenței, cu atâtea probleme, cu atâtea drame, cu atâtea realizări sau insuccese. Mulțumesc și organizatorului pentru buna desfășurare a acțiunii și îmi exprim speranța că veți fi în continuare slujitori, prin profesia pe care o desfășurați, ai dreptului comercial. Îi rog pe profesorii de față, dacă au de transmis anumite gânduri, să ia cuvântul. Dacă nu, dau cuvântul organizatorului, pentru ultimele informații.

Andrei Săvescu: Noi vă mulțumim, stimate domnule profesor și stimați invitați, și sper să ne revedem și anul viitor, la ediția a doua a Conferinței Cărpenaru, iar conferința de drept comercial, anuală, a JURIDICE.ro, în orice caz, va purta în continuare, peste ediții, denumirea de Conferința Cărpenaru. Vă mulțumim, stimați colegi, că ați fost alături de noi! Vă dorim un weekend demn de ținut minte! Mulțumim încă o dată, domnule profesor, stimați colegi, să ne revedem sănătoși și cu bine![/restrict]