CCIR BUSINESS CENTER

Amfiteatrul Alexandru Ioan Cuza

16 octombrie 2015, ora 10:00

Acreditare INPPA: 10 puncte

Parteneri eveniment: STOICA & Asociaţii, AVINCIS, DUMITRACHE & DUMITRACHE, isoLEX, MIRCEA & ASOCIAŢII ⁞ Susţinere: CCIR, INPPA

ÎNREGISTRAREA VIDEO
[restrict]

Partea I

Partea a II-a

Partea a III-a

[/restrict]

TRANSCRIPT
[restrict]
Andrei Săvescu: Bună dimineața! Bine ați venit la Conferința Probleme dificile de drept civil (ed. 4), dedicată profesorului nostru, aproape al tuturor, profesorul Valeriu Stoica, căruia îi mulțumim încă o dată că a acceptat invitația noastră. Este o conferință specială în acest an. Vreau să mulțumesc, de asemenea, celorlalți invitați: profesorului Flavius Baias – Decanul Facultății de Drept a Universității din București, care va ajunge în curând, domnului profesor Lucian Bercea – Decanul Facultății de Drept a Universității de Vest din Timișoara, domnului profesor Sevastian Cercel – Decanul Facultății de Drept a Universității din Craiova, domnului profesor Marian Nicolae – Facultatea de Drept a Universității din București, domnului profesor Ionuț Popa – Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj, doamnei profesor Irina Sferdian – Facultatea de Drept a Universității din Timișoara, și, nu în ultimul rând, domnului profesor Paul Vasilescu – Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj. Mulțumiri speciale aș dori să adresez și domnului avocat doctor Gheorghe Florea, Președintele UNBR, organizație care a susținut – și domnia sa, personal – această conferință și suntem onorați că a acceptat invitația noastră de a se adresa conferinței, în deschiderea acesteia.

Gheorghe Florea: Domnule profesor, domnule avocat Valeriu Stoica, domnilor profesori, stimați invitați, stimați participanți, am acceptat cu plăcere invitația de a deschide această conferință, al cărui format nu știu cât va mai tăinui în timp, dar a cărei tradiție este consolidată, cel puțin, de participarea practică aplicativă implicată a tuturor celor care sunt doritori de a participa responsabil la o astfel de manifestare care și-a creat tematica cu aportul celor care sunt participanți. Am acceptat invitația de a onora, în numele Corpului de Avocați din România, deschiderea manifestării și pentru că țin, în mod deosebit, să salut inițiativa unor dezbateri publice în care Corpul academic al dascălilor în drept realizează un dialog interprofesional, în legătură cu legislația nouă, privită din perspectiva expertizei directe pe care participanții o au atât din punctul de vedere al efectelor aplicării ei imediate, cât mai ales din punct de vedere al integrării deciziilor pe care trebuie să le luăm fiecare dintre noi, practicienii, în legătură cu noi instituții ale dreptului civil, în deosebi cu privire la instituția contractului, obiectul dezbaterii de astăzi. Pornesc de la premisa că facultățile de drept joacă un rol decisiv – dar nu exclusiv – atât în educarea studenților, cât și în ceea ce privește producerea cunoștințelor cu privire la sistemul legislativ, în general. Cred că este de datoria dascălilor în drept să producă astfel de cunoștințe și cu privire la instituția contractului de asistență juridică și reprezentare și cu privire la instituția contractului de asistență întreprindere – intitulat astăzi „contract de societate civilă profesională – astfel încât dezbateri, pe teme care vizează relația contractuală specifică dintre avocați, dintre avocați și beneficiari ai serviciilor profesionale avocațiale, să aibă un suport teoretic, compatibil cu Noile Coduri. Cred că o astfel de acțiune, ca cea la care participăm astăzi, este una dintre acelea care va răspunde și la problematica modulului în care funcționează sistemul de drept, creat ca urmare a contribuției doctrinare a majorității școlilor de drept create în facultățile de drept importante ale țării, dar cred, deopotrivă, că reponsabilitățile etice pe care le implică dezbaterea, dezbatere ce nu-și propune să identifice soluții prin care să se justifice, neapărat și cu tot dinadinsul, confirmarea doctrinei – susținute de fiecare dintre participanți – de către practica judiciară, cât, mai ales, perspectiva analizei practice judiciare din nevoia de îmbunatățire a interpretării și aplicării legii și nevoia de îmbunatățire a legii pentru bunăstarea socială generală. Cred că, în condițiile în care, în România, există – instituțional – o instruire postuniversitară pentru fiecare din profesiile juridice, – judecători, procurori, notari, executori judecătorești, avocați – preocuparea cadrelor didactice, cu privire la pregătirea profesională în vederea creării de absolvenți care să aplice imediat dreptul, este ușurată pentru că fiecare dintre profesiile spre care optează absolvenții au, la rândul lor, forme de formare profesională curriculară inițială. Spre deosebire de alte sisteme de drept care nu au un sistem de stagiatură în profesiile juridice, România are această tradiție care face ca experiența altor țări, care nu au un asemenea sistem, să nu trebuiască să fie neapărat importată cu tot dinadinsul, inclusiv prin recrutări profesionale care să pregătească oameni care, a doua zi după ce intră într-o profesie, trebuie neapărat să creadă că imediat au succes profesional. Pentru că o astfel de pregătire profesională, de nivelul celei inițiate de către Societatea de Științe Juridice, facilitată de către ceea ce ne-am obișnuit să numim instituția JURIDICE.ro, onorată de prezența unor cadre didactice din București, Timișoara, Cluj, Craiova, este o activitate demonstrează că, în realitate, acțiunile cu rol formativ în educația juridică a practicanților dreptului sunt încă necesare, vor fi necesare și sunt singurele prin care se demonstrează că facultățile de drept, care au drept exclusiv de a realiza o instruire acreditată cu privire la cei care dobândesc calitatea de jurist, au și obligația etică de a contribui la formarea profesională continuă și la desăvârșirea pregătirii profesionale a absolvenților, ceea ce – prin prezența tuturor cadrelor didactice ce au răspuns invitațiilor adresate de către cel care va coordona acțiunea, profesorul și avocatul Valeriu Stoica – va face ca, în realitate, viața să demonstreze că astfel de atitudini sunt utile și din ce în ce mai bine primite de către mediul profesional. Se concretizează postulatul că profesorii de drept sunt, înainte de orice, membri ai tuturor profesiilor juridice, ca sistem, că există un sistem interconectat de instituții – facultățile de drept, Uniunile profesionale, CSM-ul – care are nevoie de motor, de punere în practică a unor astfel de acțiuni. Experiența demonstrează că modelul de dialog între profesioniștii dreptului – cel propus de acțiunea de față – un model de dialog interactiv care își propune să parcurgă, într-un interval de timp extrem de scurt, probleme acute care, la rândul lor, vor naște probleme, ca urmare a dezbaterilor, fără ca cineva să aibă pretenția că pleacă la sfârșitul zilei mai pregătit decât sub aspectul unui dialog interior juridic cu sine însuși, cu doctrina, cu practica, mult mai incitant față de pozițiile doctrinare pe care, în dialog, le vom asculta încât tradiția școlilor de drept – un veritabil motor al dezvoltării dreptului românesc – să fie conservată și dezvoltată inclusiv prin interacțiunea facultăților de drept cu profesiile juridice, motiv pentru care, în numele profesiei de avocat, mulțumesc tuturor celor care au dat curs invitației organizatorilor. Mulțumesc, în primul rând, dumneavoastră, mulțumesc vieții create ca urmare a Noilor Coduri, în preajma și după care astfel de acțiuni au fost intensificat organizate, mai ales cu participarea cadrelor didactice, cu avantajul – incontestabil – că unele dintre ele au făcut parte din comisiile tehnice de redactare a proiectelor de legi, merit pe care profesorul Valeriu Stoica îl are atât cu privire la prima comisie de redactare a Noului Cod civil, după 1990, cât și prin faptul că a participat activ la lucrările celei de a doua comisii care a finalizat proiectul aprobat ulterior și devenit Codul civil, în prezent, în vigoare. Am convingerea că acest mesaj este un mesaj al profesioniștilor avocați care vă invită și vă roagă să dați curs unor astfel de invitații și în viitor, mai ales cu privire la tematica pe care am anunțat-o inițial, tematică de mare actualitate privind contractul de întreprindere și contractul de asistență juridică, nevoie pe care – mai ales avocații tineri – o resimt în condițiile în care impactul Noului Cod civil, cu privire la exercitarea profesiei de avocat, este o problemă care a fost lăsată tot mai la urmă, mai ales de cadrele didactice, majoritate dintre ele fiind avocați obișnuiți cu ideea că despre profesia pe care o exercită, dincolo de catedră, este bine să discute ultimii. Vă doresc succes și vă mulțumesc pentru onoarea pe care mi-ați rezervat-o!

Andrei Săvescu: Vă mulțumim foarte mult, domnule Președinte! În continuare, o să dau cuvântul binecunoscutului Bogdan Dumitrache care, prin competența și implicarea sa, este unul dintre principalii pioni științifici ai JURIDICE.ro, care astăzi a acceptat să fie moderatorul conferinței!

Bogdan Dumitrache: Bună dimineața! Bine ați venit, bine v-am găsit! O să trecem direct la treabă pentru că programul este unul dens, lista temelor o aveți la îndemână; aceste teme sunt structurate pe secvențe, să le spunem paneluri. Cei care sunt astăzi speakeri, distinși profesori și practicieni în același timp, fără excepție, vor încerca să rămână cu noi până la sfârșitul conferinței, chiar dacă într-un panel sau altul nu ar avea intervenții, tocmai pentru a asigura/ stimula interactivitatea și dezbaterile. Propunerea noastră este aceea ca întrebările pe care le aveți, în legătură cu temele care vor fi expuse, să fie plasate la sfârșitul fiecărui panel, dumneavoastră având nu doar obligația, ci și interesul să vă notați cumva mental întrebările, problemele pe care primele 2-3 din cele 5-6 intervenții din cadrul panelului vi le-a suscitat, pentru a nu uita să le adresați intervenienților. Aceste precizări fiind făcute, dăm drumul primului panel, despre autonomia de voință și solidarismul contractual, dacă este o falsă dilemă. O să citesc, mai întâi, temele. Profesorul Valeriu Stoica. Mai departe, se va întreba dacă există sau nu contracte comerciale, profesorul Marian Nicolae. Tema lansată de profesorul Marian Nicolae figurează în lista de teme ca fiind tema 1, tema profesorului Stoica nu figurează în nicio listă, am uitat să menționez. După aceea, pentru că profesorul Stoica face referire la solidarism contractual, domnul Paul Vasilescu se va gândi tot la solidaritate, dar de data asta exclusiv între debitor, obligațiile solidare între debitori, Paul Vasilescu, tema 8 din listă. Va mai veni din Oltenia domnul profesor Sevastian Cercel cu ceva capacitate de a contracta, tema 3, dobândirea capacităţii de a contracta în condiţiile art. 40 şi art. 272 Cod civil, care nu mai este așa de nou, deja are mai bine de 4 ani de viață și de vigoare. Nu în ultimul rând, domnul profesor Ionuț Popa, cu o temă care nu a fost discutată astăzi, tema 9, condiţiile pronunţării unei hotărâri judecătorești care să ţină loc de contract de vânzare. Acestea fiind temele și invitații, o să îl rog pe domnul profesor Valeriu Stoica să explice raportul între autonomia de voință și solidarismul contractual. Domnule profesor, vă rugăm, aveți cuvântul!

Valeriu Stoica: Mulțumesc, dragă Bogdan! Încep cu două precizări exterioare pe temei. Prima precizare pornește de la un cuvânt pe care domnul Președinte Gheorghe Florea l-a subliniat: interconectare. Felicit JURIDICE.ro și pe cei doi organizatori ai conferinței de astăzi, Andrei Săvescu și Bogdan Dumitrache, pentru că ei ne interconectează. Până la urmă, dacă nu există un cadru intelectual în care problemele să fie puse și să fie discutate, și răspunsurile sunt foarte greu de găsit. Ori ceea ce face de câțiva ani JURIDICE.ro, prin aceste cicluri de conferințe pe diferite teme și materii, înseamnă tocmai crearea unei comunități intelectuale a juriștilor din România. Domnul Președinte Gheorghe Florea, căruia îi mulțumesc pentru amabilitatea de a fi rostit cuvântul de deschidere, a vorbit, în primul rând, de interconectarea dintre instituții, ceea ce este un lucru foarte important, dar eu vorbesc de interconectarea personală între toți cei care suntem aici și între cei care nu sunt aici, dar care într-un fel sau altul, online, sunt legați de ceea ce face JURIDICE.ro, toți alcătuim această comunitate intelectuală fără de care eu cred că dreptul, în România, ar fi mai sărac, mai întunecat, mai greu de descifrat și mai imprevizibil. A doua precizare ține de tema cu care începem dezbaterile de astăzi. Dacă v-ați uitat pe listă, nu ați găsit tema despre care am să vorbesc foarte scurt. Dacă v-ați uitat pe listă, ați observat că sunt, în primul rând, teme care încearcă să răspundă întrebărilor dumneavoastră, frământărilor dumneavoastră, sunt – mai degrabă – întrebări decât teme, sunt chestiuni care – din punct de vedere practic – interesează astăzi în instanțe, în activitatea avocaților, și care au, în primul rând, rostul de a permite schimbul de opinii dintre dumneavoastră și noi pentru a vedea în ce măsură găsim cele mai bune soluții. Dincolo de aceste întrebări, de aceste frământări, de aceste chestiuni practice, din când în când, e bine să revenim și asupra valorilor care ne ajută să dăm răspunsuri unor probleme practice. Întotdeauna am crezut că fundamentele teoretice, în drept, sunt extrem de importante, și este motivul pentru care – foarte telegrafic – am să abordez această temă pe care eu am formulat-o astfel: autonomia de voință și solidarismul contractual – o falsă dilemă. Mai întâi, de ce acești doi termeni, autonomie de voință și solidarism contractual? Pentru că timp de aproape 200 de ani dezbaterea legată de fundamentele teoretice ale contractului au pus în lumină o aparentă contradicție ireconciliabilă între ideea autonomiei de voință și ideea solidarismului contractual. În ce măsură contractul se întemeiează pe principiul autonomiei de voință sau în ce măsură el ar trebui să se întemeieze pe ideea de solidaritate și să se ajungă într-un fel sau altul la negarea principiilor autonomiei de voință. Eu cred că răspunsul la această tensiune care există între autonomie și solidarism îl aflăm într-un postulat pentru că și dreptul, ca și geometria, are postulate, iar cel mai important postulat al dreptului – pe care îl cunoașteți foarte bine, de multă vreme – este că omul se naște liber și trebuie să trăiască liber până la sfârșitul vieții. Dar există un corolar al acestui postulat: libertatea nu poate exista fără limitele ei. Este motivul pentru care și atunci când se vorbește despre o formă a libertății noastre, și anume libertatea de a contracta, care este o expresie a libertății de voință, întotdeauna, și în reglementări, și în doctrină, sunt precizate limitele libertății de a contracta. Plecând de la aceste limite, la un moment dat, s-a creat impresia că ele sunt distincte de substanța libertății și s-a ajuns la contrapunere între ideea de autonomie și ideea de solidarism. Limitele ar fi impuse de undeva din afară, de sus, de autoritate, în ideea de a crea o mai puternică legătură între membrii comunității. În realitate, cele mai puternice legături între membrii comunității sunt legăturile contractuale, iar temeiul acestor legături este voința liberă a fiecărui contractant, solidaritatea se naște din contract, și nu este împotriva contractului, temeiul solidarității este contractul. Coerența unei societăți este dată de multitudinea și de forța legăturilor contractuale, care se încheie între membrii ei. Rezultă de aici că diferența între cele două teorii privind fundamentarea contractului s-a accentuat în momentul în care unii autori – cei mai mulți, francezi – au crezut că limitele libertății sunt diferite de substanța libertății. Mai exact, care este sursa limitelor libertății? Răspunsul este foarte simplu și îl știm de multă vreme, cel puțin de la Revoluția Franceză. Limita libertății noastre este libertatea celuilalt, noi suntem limita libertății celorlalți, ceilalți sunt limita libertății noastre; ceea ce înseamnă că limitele libertății nu sunt exterioare libertății, ele sunt definitorii pentru libertate și, ca urmare, modul în care sunt înțelese aceste limite a dus la diferența între cele două categorii de fundamente ale contractului. Cei care nu au crezut că limitele libertății sunt exterioare libertății au ajuns la acest așa-zis solidarism contractual care este creat, lărgit și stabilit prin reglementări ale autorității. Nu este, din punctul meu de vedere, concluzia corectă. În realitate, ceea ce face legiuitorul nu este să impună limitele externe ale libertății, ceea ce trebuia să facă legiuitorul este să consacre constatări de bun simț, care, în practica libertății, s-au impus ca limite ale libertății noastre. Revin la ideea principală,a la corolarul de care vorbeam, dacă celălalt este limita libertății noastre, noi suntem limita libertății celuilalt. Legiuitorul nu face altceva decât să exprime – uneori, în mod foarte complicat – această idee. Când n-o face și când crede că sursa limitelor libertății este chiar voința lui, a legiuitorului, atunci greșește fundamental și atunci ne îndepărtăm chiar de bazele unei societăți libere. Contractul este fundamental pentru o societate liberă, de aici merg mai departe și spun că autonomia de voință este fundamentală pentru o societate liberă. Limitele autonomiei de voință nu neagă autonomia de voință. Solidaritatea este rezultatul autonomiei de voință. Iată de ce, cum spuneam mai devreme, este vorba de o falsă dilemă. Solidaritatea este o consecință a libertății, lucrul acesta rezultă, dacă citim cu atenție art. 1.169 din Codul civil, care exista aproape într-o formă identică și în vechiul Cod civil, text în care se precizează că „părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri.” Aceste limite care sunt, în mod tradițional, enumerate astfel: lege, ordine publică și moravuri, sunt, de fapt, corolarul libertății, nu sunt negarea libertății. Ele sunt cadrul necesar pentru realizarea libertății contractuale și pentru ca libertatea să devină temeiul solidarității noastre. Cum ar putea să fie solidaritate în societate, fără legături contractuale? Aici ajung la o idee care îmi este foarte dragă: legătura contractuală tipică este legătura contractuală sinalagmatică, întemeiată pe ideea de schimb. Schimbul este sursa îmbogățirii spațiului de libertate al fiecăruia dintre noi. Nu suntem doar liberi. Schimbăm în permanență, în spațiul de libertate pe care îl avem, ceva cu celălalt, care are alt spațiu de libertate. Ne îmbogățim fiecare dintre noi prin schimb, și nu mă refer doar la schimbul material, deși contractul, în principal, este cadrul care realizează schimbul material, mă refer la orice fel de schimb: schimbul de idei, schimbul de sentimente. Fără acest schimb de idei și de sentimente am fi, de fapt, niște recipiente goale, am fi simple abstracțiuni. Când e vorba de schimbul material, expresia juridică firească este contractul. Nu ar exista prosperitate în societate, în absența contractului. Sursa prosperității este schimbul material. Contractul este doar haina juridică a acestui schimb. Ne îmbogățim reciproc încheind contracte. Solidaritatea este o consecință a contractului, dar mai importantă este îmbogățirea reciprocă a fiecărui contractant, în cadrul contractului. Aici ajung la o idee cu care vreau să și închei: libertatea contractuală este condiționată de ideea de egalitate sau nu? Pentru că o altă cauză pentru care uneori s-a contrapus ideea de solidaritate ideii de libertate a fost presupusul abuz de libertate contractuală și s-a spus că asta ar fi consecința libertății contractuale nețărmuite, a abuzului de libertate, iar eu spun nu, abuzul de libertate nu este libertate, este negarea libertății. Cel care abuzează de libertate nu o face pentru că exprimă libertatea, ci o face pentru că neagă libertatea, este motivul pentru care limitele libertății, cum spuneam mai devreme, sunt definitorii pentru libertate. Dacă avem postulatul „Oamenii se nasc liberi și trebuie să trăiască liberi până la moarte”, avem și postulatul „Oamenii se nasc inegali de la natură, dar dreptul le creează premisa egalității doar dintr-un singur punct de vedere: când este vorba de drepturile fundamentale”; oamenii sunt egali în sensul că au aceleași drepturi fundamentale. Haina juridică pe care o creează drepturile fundamentale pentru fiecare dintre noi ne protejează împotriva abuzului de libertate al celorlalți, ne protejează împotriva negării libertății, dar ceea ce este important să înțelegem este că, în interiorul acestei haine juridice, fiecare dintre noi se îmbogățește mai mult sau mai puțin decât ceilalți, în funcție de datele naturale pe care le are. Prin asta vreau să spun că oamenii sunt inegali de la natură, în sensul că au daruri diferite de la natură, nu în sensul că unii au daruri și alții nu au daruri de la natură, toți au daruri de la natură, important este ce facem cu darurile pe care le avem. Schimbul și, mai ales, haina juridică a schimbului – contractul – sunt modalitățile concrete prin care fiecare dintre noi își pune în valoare darurile de la natură pe care le-a primit. Fără contract și fără schimb am rămâne foarte săraci. Iată de ce conchid așa cum am început, solidaritatea nu este contrapusă autonomiei de voință, solidaritatea este o consecință a autonomiei de voință, este corolarul autonomiei de voință. Sper că dacă avem această imagine, atunci și modul în care, în practică, operează contractele, va fi în acest sens. Înainte de a da cuvântul moderatorului pentru a face trecerea de temă, aș vrea să mai spun doar un lucru pentru că, de multe ori, contractele de adeziune au fost privite ca o formă care poate să devină un abuz de libertate contractuală. Dacă ele conțin clauze abuzive – și despre asta vor vorbi colegii mei, mai târziu – într-adevăr, pot să devină o expresie a abuzului de libertate contractuală, dar nu în sine contractele de adeziune neagă libertatea contractuală, dimpotrivă. Este vorba aici de democratizarea consumului. Gândiți-vă că la începutul secolului XX, când automobilele erau produse de lux, când încă nu existau frigidere, nu existau televizoare, cu atât mai puțin nu existau iPhone-uri și tot felul de device-uri de comunicare online, în acel moment, într-adevăr, nu era nevoie de contracte de adeziune, dar în momentul în care s-a democratizat consumul, în momentul în care fiecare membru al comunității are acces la ceea ce altădată părea un lux, adică are acces la televizor, la frigider, la mașină, la mobil etc, o asemenea democratizare a consumului nu este posibilă fără contracte de adeziune, fără o standardizare a legăturii contractuale care se încheie, pentru că nu este de imaginat că în fiecare zi se pot negocia milioane sau zeci de milioane de contracte de către o societate care nu face altceva decât să creeze acest cadru de democratizare a consumului. Contractele de adeziune nu sunt o negare a libertății de voință; în măsura în care nu au clauze abuzive, ele sunt, de fapt, o confirmare a autonomiei de voință și a libertății de voință. Ele consacră accesul fiecăruia dintre noi la bunuri de consum care altădată era privite numai ca bunuri de lux. Închei și îl rog pe Bogdan să preia tema de la mine și să dea altă temă următorului vorbitor.

Bogdan Dumitrache: Mulțumim, domnule profesor! Revin cu rugămintea și propunerea ca întrebările pe care deja vi le-ați conturat, în legătură cu această propunere, să le țineți minte pentru finalul panelului. Ați observat că deși expunerea, la o primă vedere, este teoretică, în realitate, sunt inserții destul de pronunțate de tip practic care merită dezvoltări. În continuare, un titlu care ar putea să placă actualei Secții a II-a civilă, fostă Secție comercială, profesorul Marian Nicolae, există contracte comerciale?

Marian Nicolae: Mulțumesc, Bogdan! Într-adevăr, ne-am pus și noi această întrebare când am lucrat la Cartea a V-a, Despre obligații, care este coloana vertebrală a Codului civil, ceea ce a demonstrat, de altfel, și domnul ministru, apropo de unul dintre principiile cardinale ale dreptului contractelor, și anume principiul autonomiei de voință, mai exact al libertății contractuale – expresie a autonomiei private – și răspunsul nostru îl putem afla chiar din acestă Carte a V-a a Codului civil. Prin urmare, această întrebare vizează dacă, din punct de vedere juridic, materialmente, există contracte comerciale, și nu dacă există, evident, contracte destinate organizării, gestionării, exploatării activităților economice pentru că, din punct de vedere economic, este indiscutabil și nimeni nu poate să conteste acest lucru. Răspunsul nu l-am găsit noi în 1997 și, apoi, în 2004-2005, ci el a fost dat de mult. A fost dat de unii din cei mai celebri privatiști și comercialiști, aș aminti – poate nu-l cunoaște multă lume – de Augusto Teixeira de Freitas, care, în 1867, propunea Împăratului Braziliei un Cod unic de drept privat, spunând că existența a două categorii de legi – civile și comerciale – este o calamitate juridică. Acest lucru se va realiza în Brazilia abia în 2002, cu noul Cod civil brazilian, care, după model german, realizează o unificare a dreptului privat. Apoi, Vivante – poate cel mai mare comercialist al lumii, care, de fapt, a lansat dezbaterea asupra unificării dreptului privat în Europa; în primul rând, în Italia. Spunea că nu există nicio diferență de esență între obligațiile civile și comerciale și nici, evident, între contracte civile și comerciale, iar câteva reguli particulare, sunt minore, secundare și pot fi foarte ușor generalizate pentru că sunt echitabile și sunt utile nu numai pentru raporturile zise comerciale, ci și pentru raporturile clasice, civile. Apoi, Bolaffio a spus într-un celebru comentariu al Codului civil italian, din 1882, care este modelul Codului nostru de comerț, din 1887, că actul de comerț tipic nu există. Prin urmare, actele de comerț sunt doar o creație pur artificială a legiuitorului, neexistând, practic, – luăm un exemplu – o vânzare comercială care să fie, prin esența ei, distinctă de o vânzare civilă. Asta ca să nu mai spun că aproape nimeni nu-și mai amintește astăzi că, chiar în anul 1807, când a fost adoptat primul Cod de comerț din lume, Codul de comerț francez care, practic, a pecetluit soarta dreptului comercial pentru că a schimbat sistemul, după cum știți, dintr-o concepție subiectivă, într-o concepție obiectivă. În Olanda, un anume Joannes Vander Linden propunea fratelui Napoleon, care era Regele Olandei, un Cod civil unic, adică unitar pentru întregul drept privat, fără nicio distincție între obligații civile și comerciale. Bineînțeles, când a auzit Napoleon I, printr-o scrisoare trimisă fratelui lui, a spus că este inadmisibil ca o populație de 1,8 milioane sa-și permită să aibă un Cod propriu. Consecința o știți și dumneavoastră. Chiar în 1807 s-a extins atât Codul civil francez, de la 1804, cât și proaspătul Cod civil de comerț. În Olanda, în Țările de Jos, abia în 1934 olandezii adoptă propriile lor Coduri, unul civil și unul de comerț. Același spirit practic de superioritate l-am sesizat printre unii comentatori români, care au criticat concepția Noului Cod civil, spunând că s-a bazat pe niște modele în care există niște Coduri unice, în câteva țări micuțe, precum Olanda, Elveția, fără să țină seama că, de fapt, nu contează dimensiunea unei țări, în joc era dacă soluțiile adoptate în Elveția, în 1881, cu Codul federal al obligațiilor. Apoi, în Olanda, în 1934, – și nu în 1992 – pentru că în 1934 s-a suprimat orice diferență între actele de comerț și actele civile. Este sau nu o soluție corectă? Acest răspuns ar fi trebuit să țină seama și de tendința actuală, în sensul unificării dreptului privat, care manifestă pe toate continentele. Aș aminti, de pildă – ca să vedeți că Noul Cod civil se înscrie într-o tendință de unificare și simplificare a dreptului privat, tendință ascendentă și ireversibilă – Rusia, care are un Cod civil unitar în care nu există diferența între contracte civile și contracte comerciale. Nu mai vorbim de unele țări foste socialiste și, acum, din Uniunea Europeană, Ungaria, Cehia, care, recent, prin Codurile lor proprii au realizat unificarea și au suprimat distincția între obligații civile și comerciale. Aceasta nu înseamnă că, așa cum spuneam, nu există o legislație specială aplicabilă activităților economice. Problema este, dacă din punct de vedere juridic, se justifică o diferență de tratament între contracte civile și așa-zise comerciale. Spuneam de Brazilia, în 2002, sau Argentina, recent, și ei au adoptat un Cod civil unificat. Codul argentinian, va intra în vigoare la 1 ianuarie 2016, se numește Codul civil și comercial al națiunii, aceasta doar din punct de vedere strategic, pentru că în cuprinsul lui nu veți găsi nicio formulă sau expresie de „contract comercial” sau „obligație comercială” pentru că, din punct de vedere constituțional, Constituția Argentiniană prevedea dreptul Parlamentului să adopte Coduri civile sau comerciale, unice sau separate. Atunci, pentru a se evita o problemă de constituționalitate, s-a preferat această denumire de Cod civil și comercial al națiunii. Singura excepție, practic, de la această tendință este Spania care, recent, a adoptat un proiect al Codului comercial. Acest exemplu, din păcate pentru comercialiști, este total neconcludent, de ce? Pentru că – și o să vorbească domnul Decan Baias și domnul Decan Vasilescu despre simulație – acest Cod de comerț este un Cod civil simulat pentru că vrea să asigure o unitate a pieței spaniole peste drepturile civile plurale, așa-numitele derechos forales, întrucât, potrivit Constituției spaniole, fiecare regiune are competență exclusivă în materie civilă, iar ca să se realizeze o unificare s-a găsit un subterfugiu în Constituția Spaniei, dreptul Parlamentului să adopte legislație comercială unitară. Or, prin cuprinsul acestui proiect de Cod se vede clar că este vorba acolo, în fapt, de un Cod de drept privat aplicabil tuturor profesioniștilor, indiferent că exercită activități cu scop lucrativ sau fără scop lucrativ. Deci, practic, nici acest exemplu nu poate fi reținut. De altfel, trebuie spus că chiar în sistemul Codului de comerț, de la 1887, este de discutat dacă a existat sau nu o categorie reală, din punct de vedere juridic, nu din punct de vedere economic, a actelor de comerț, de ce? Pentru că, cu toată strădania comercialiștilor, nu s-a reușit să se găsească un criteriu al comercialității. Până la urmă, toți comercialiștii s-au dat învinși și au spus că comercialitatea rezultă din lege, și nu din natura actului. Prin urmare, ceea ce spune legea, în speță, Codul nostru de comerț, art. 3 și următoarele, sunt acte sau fapte de comerț. De unde rezultă că această categorie a fost deficitară, a fost, în primul rând, arbitrală, unele acte erau declarate comerciale, altele nu. După cum știți, cooperațiunile cu imobile erau sustrase acțiunii legii comerciale, dar, evident, în practică se puteau săvârși operațiuni comerciale cu scop lucrativ – ca să ne referim la așa-numita vânzare comercială, în concepția Codului – sau nu mai vorbesc de oprațiunile agricole care au fost și ele sustrase legii comerciale, din alte considerente. În al doilea rând, categoria era criticabilă pentru că enumerarea făcută de legiuitor era nelimitativă, de unde și incertitudinea permanentă a delimitării dintre civil și comercial, cu consecințe dezastruoase, pe plan procesual. Dacă mai adăugăm și criteriul echivocității, că nu exista vreun criteriu sigur, cert de comercialitate, precum și faptul că aceste acte de comerț, din punct de vedere al regimului juridic, erau deficitare, în sensul că nu a existat nicio reglementare completă în legislația comercială specială a unui act de comerț. Întotdeauna trebuia să se apeleze la Codul civil și la legislația civilă generală complementară. Prin urmare, apropo de faimoasa teză a autonomiei dreptului comercial, ce autonomie să invoci dacă în permanență ești dependent de un alt drept, și anume – să spunem – de dreptul comun sau dreptul civil. Tocmai de aceea, în 1997 și, apoi, în 2004, s-a decis și la noi ca să se suprime această distincție între acte civile și acte comerciale. De aceea, trecând în registrul Noului Cod civil, care nu vorbește de niciun contract comercial, nu vorbește de nicio obligație comercială, totuși se observă că sunt comentatori care au descoperit contracte pentru exploatarea activităților comerciale, contracte – zise – comerciale, contracte profesionale, contracte civile comerciale etc. Evident că aceste delimitări, după părerea mea, nu au nicio bază juridică, substanțială, și ea trebuie respinsă ca atare pentru că încurcă ideea existenței unor regimuri juridice în cadrul așa-numitelor contracte rezervate sau folosite, în exclusivitate, în exercițiul unor activități profesionale cu sau fără scop lucrativ. Practic, pentru că nu am foarte mult timp la dispoziție și această chestiune am abordat-o într-o lucrare care va apărea în curând, despre unificare dreptului obligațiilor civile și comerciale, aș dori să spun doar că, în sistemul Noului Cod civil, contractele speciale necesare exploatării unei întreprinderi economice sau neeconomice sunt, prin natura lor, contracte civile pentru că sunt guvernate de principii comune, de la principiul autonomiei de voință, să spunem libertatea contractuală, la principiul pacta sunt servanda, mergând mai departe la echitatea care reclamă niște corecții atât libertății contractuale, cât și principiului pacta sunt servanda. Ați observat și dumneavoastră, este reglementată impreviziune, este reglementată leziunea etc., toate acestea asigură o reechilibrare a raportului dintre părțile contractante, reechilibrare care – este adevărat – nu exista în vechiul Cod, motiv pentru care se reproșa civiliștilor că vechiul Cod nu este apt pentru lumea afacerilor. Dimpotrivă, acum, Noul Cod civil, prin multe principii fundamentale directoare, răspunde cu prisosință și lumii afacerilor. În al doilea rând, așa-zisele contracte de întreprindere, adică pentru organizarea, gestionarea sau exploatarea unei întreprinderi care, potrivit legii, a Codului civil, dar și a legislației speciale, ar putea fi invocate drept contracte tipic comerciale, dau exemplul contractelor bancare, contractelor de asigurare, contractului de transport etc. Acest lucru nu răpește caracterul civil, după părerea mea, a unui astfel de contract pentru că acolo e, de fapt, vorba de monopolul unor activități, de pildă, evident, prin lege, contractele bancare sunt monopolul instituțiilor de credit. Trebuie, însă, observat că aceste contracte sunt supuse acelorași reguli, indiferent că sunt încheiate între profesioniști sau între profesioniști și neprofesioniști. Prin urmare, ele nu pot să fie calificate contracte de drept comercial, din moment ce ele sunt de aplicabilitate generală și mâine sau poimâine se poate schimba această viziune, astfel încât asemenea contracte să fie deschise sau să poată fi încheiate de către orice persoană. Spre exemplu, așa-numitele instituții tipic comerciale, cum ar fi titlurile de credit, cambiile, bilete la ordine etc., într-adevăr, s-au născut în lumea afacerilor, dar astăzi nu mai sunt instituții tipic comerciale, din moment ce sunt deschise tuturor. Prin urmare, una este nașterea unei instituții, unui contract care, evident, cel puțin în materie privată, apare în lumea afacerilor, unde există mobilitate, inventivitate, necesitatea adaptării permanente la cerințele și provocările pieței, dar, cu timpul, astfel de instrumente juridice, care accidental s-au născut într-un anumit domeniu, însă s-a demonstrat istoric că au vocația de a avea o aplicabilitate generală. Noul Cod civil tocmai de aceea a consacrat unele contracte care existau doar în Codul de comerț și care, multe din ele, acum sunt deschise tuturor. Aș încheia doar semnalând faptul că este surprinzător că un autor – nu român, din păcate – un specialist în materia dreptului contractelor, Benoît Moore, participând la un colocviu, acum 2 ani, organizat de Facultatea de Drept a Universității din București și aplecându-se asupra regimului dreptului contractelor, în Noul Cod civil și în dreptul comparat, observa că la baza dreptului contractelor – din Noul Cod civil – stau o serie de principii și valori fundamentale care, spunea el, „pot fi traduse în următoarele idei capitale, comune, evident, atât contractelor încheiate între profesioniști, cât și celor încheiate între neprofesioniști.” Volunteer, libertatea contractuală, domnul ministru a creionat aceste principiu fundamental, sécurité – securitate juridică, apropo de pacta sunt servanda, efficacité – eficacitate juridică, apropo de principiul favor contractus, deci al salvării contractului. Avem, de pildă, conversiunea actului nul într-un contract valabil, precum și alte instrumente – în Noul Cod civil – care tind să asigure o eficacitate reală contractului, chiar dacă ar fi afectat de anumite vicii aparente. Équité, spune, în al patrulea rând, apropo de principiul bunei-credințe care guvernează nu doar formarea contractului, ci și executarea și chiar încetarea lui. Din nefericire, Noul Cod nu face la încetare, dacă îmi amintesc bine, dar asta nu înseamnă că și la punerea capătului unui contract nu trebuie ca părțile să aibă un comportament leal, una față de celaltă. În fine, civilité, deci civilitate, care este comună tuturor contractelor și, de aici, diferitele mecanisme oferite de Noul Cod civil, în vedere civilizării contractului. Impreviziunea, că spuneam, este un exemplu elocvent de reechilibrare a raporturilor contractuale, atunci când au fost grav perturbate din împrejurări independente de voința părților. Nu este normal ca una dintre părți, contrat echității, să profite în mod exclusiv, asat nu contează dacă e vorba de un contract între profesioniști sau neprofesioniști. Din păcate, spre deosebire de Benoît Moore, care a analizat cu multă finețe aceste principii cardinale ale dreptului contractului din Noul Cod civil, în doctrina românească fie civilistă, fie comercialistă, astfel de abordări care, practic, să ne unească, și nu să ne dezbine, lipsesc. Amintesc – și închei – ce spunea părintele Andrei Scrima, apropo de Conciliul Vatican II, unde circula o expresie că au venit acolo pentru că, până atunci, Biblia îi despărțea și voiau ca Biblia să-i unească. Personal, cred că acest Nou Cod civil – ar fi timpul – în loc se ne dezbine, mai degrabă să ne unească! Vă mulțumesc pentru atenție!

Bogdan Dumitrache: Mulțumim domnului profesor! Am reținut că Brazilia e pe drumul cel bun, că putem conta pe Benoît Moore și la întrebarea „există contracte comerciale?” sunt două răspunsuri: primul răspuns este că nu există și al doilea răspuns este că nu au existat niciodată. Trecem mai departe, la a treia temă, o temă pe care nu ți-ai fi dorit să o ai pe bilet de examen la teoria generală a obligațiilor, Doamne ferește să îți pice obligațiile solidare între oricine, darămite între debitori. Domnul profesor Paul Vasilescu, vă rog!

Paul Vasilescu: Mulțumesc! Doamnelor, domnilor, stimați colegi, înainte de toate vă rog frumos să-mi permiteți să mulțumesc organizatorilor și, de asemenea, să-i felicit pentru toate lucrurile bune pe care le-au făcut. E adevărat ce spune Bogdan, nu cred că există temă mai fastidioasă decât să discuți de obligațiile cu pluralitate de subiecți, însă lucrurile se schimbă atât timp cât, deja, antevorbitorii mei au atacat două probleme esențiale, explicându-ne cum este cu solidaritatea versus autonomia de voință, respectiv care este situația cu obligațiile de natură comercială și cum s-a făcut unificarea de lege lata, în ceea ce privește tipurile de obligații comerciale și civile. Am să fac doar câteva referiri la această chestiune care, de asemenea, zic eu că – dincolo de fastidios – este interesant de studiat și mai ales că nu putem să ne permitem aici să trecem în revistă absolut toate detaliile, dar aș vrea să punctez anumite chestiuni. Voi profita de poziția mea de monopol – că sunt aici și pot da replică colegilor mei – care îmi permite să observ că, în materie de obligații, solidaritatea nu este o chestie internă, ci este o chestie externă și nu este deloc legată de voința, în sensul de voință autonomă, de libertate. Ceea ce este, însă, de subliniat este că există o legătură între voința autonomă și solidaritate sau sistemul de solidaritate este că obligațiile solidare au un element intelectual, este vorba de intenție ori de cauză, lucrul acesta e subliniat chiar de Codul civil, în art.1.459, care ne arată că dacă există solidaritate și interes între un fideiusor, respectiv un debitor, automat se va naște o solidaritate. Deci, din punctul ăsta de vedere, criteriul de deosebire între diferitele tipuri de obligații cu pluralitate de subiecți ar fi că, în materia aceasta, a obligațiilor solidare, criteriul este strict intelectual, în timp ce pentru celelalte categorii de obligații, care intră tot sub aceeași pălărie de obligații complexe, cele indivizibile, acolo criteriul poate să fie și, de cele mai multe ori, din punct de vedere tehnic, este de natură obiectivă, este un obiect al prestației care nu poate să fie divizat, cel puțin din punct de vedere intelectual, dar, de cele mai multe ori, material. Deci există o legătură între libertate și solidaritate, dar în același timp trebuie subliniat că interesul, cauza obligației, respectiv a raportului de obligații face ca să ne explicăm și existența și care sunt efectele obligațiilor solidare. Din punctul ăsta de vedere, îmi este permis să fac o observație, în sensul că art. 1.164 se referă doar la conținutul obligațiilor, fără să trateze obligațiile ca fiind raporturi juridice. Evident că se sugerează – și toată lumea știe – că sunt raporturi juridice care au o cauză, care au un interes, iar când acesta aparține mai multor persoane vom aplica logica lui D’Artagnan, un pour tous, nu neapărat tous pour un pentru că partea a doua nu se aplică în ceea ce privește efectele speciale ale solidarității. Din punct de vedere structural, ceea ce explică existența și apartenența într-o categorie complet distinctă a obligațiilor solidare este cauza obligației care face să se poată executa oricând oricare dintre debitorii plurali, ajungând astfel la o stingere eficientă a obligației. Obligațiile solidare, în al doilea rând, și aș sublinia din nou ideea de la care am plecat, au o vagă legătură cu autonomia, este că ele constituie o excepție, din punct de vedere al dreptului civil. Pe cale de consecință, trebuie să existe o sursă eficientă a instituirii obligației solidare ori a solidarității. Această sursă ori vine dintr-o voință, adică dintr-un contract, un act unilateral nu este suficient, ori vine – evident – dintr-o lege. Ce vreau să subliniez este că, în efortul de a se unifica regimul obligației comerciale, respectiv civile, s-a strecurat o mică breșă, este vorba de art. 1.446 care continuă, de fapt, tradiția că regula, în materie comercială, este solidaritatea, în timp ce în materie civilă, regula este nesolidaritatea, adică obligațiile disjuncte. Deci, din punctul ăsta de vedere, e foarte greu să admiți că s-a vrut un sistem de unificare a obligațiilor atâta timp cât există o diferență de regim, care este foarte importantă, mai ales dacă există o pluralitate de subiecți, de unde aș putea trage concluzia – din art. 1.446 – că, în fond, nu poate să existe diferență între obligațiile civile sau comerciale, din punct de vedere al cauzei, ceea ce ar explica sau explica, pe vremuri, de ce solidaritate era, din punct de vedere tehnic, regula, în materie comercială, iar din punct de vedere practic era o excepție, în materie civilă. Terminologic, și ca să spun cât mai succint, Codul civil cred că practică cu solidaritate și o anumită ambiguitate terminologică. Am să vă dau un singur exemplu. În fond – și cred că tendința a fost cât se poate de salutară – reglementând obligațiile complexe, autorii Codului civil au vrut să elimine obligațiile in solidum și să divizeze această categorie de obligații cu pluralitate de subiecți, în obligații solidare și indivizile, făcând contactul dintre ele imposibil – de lege lata -, în sensul că nu se presupune indivizibilitatea din solidaritate și invers. Este vorba de art. 1.426, de unde rezultă clar că obligațiile indivizibile sunt separate de cele solidare și invers, dar ceea ce nu ne poate opri să facem un punct de joncțiune, în sensul că dacă legea – și de multe ori chiar o face – sau voința părților o comandă, pur și simplu, obligațiile solidare pot să fie dictate a fi indivizibile și invers. Dar, de lege lata, există o separare a apelor între obligațiile solidare și cele indivizibile, după cum există o extincție – tot de lege lata – a obligației in solidum. Aici îmi este permis să observ, și respectiv să pun întrebarea dacă, în fond, teoria generală a obligațiilor complexe, așa cum începe ea, de la art. 1.421, mai era permisă din moment ce în toate materiile care sunt reglementate de Codul civil se face aplicația exactă a tipului de obligație care este considerată, de lege lata, a fi solidară, indivizibilă ori indivizibilă și solidară. Dacă citim despre regimurile matrimoniale, dacă citim despre raporturile patrimoniale dintre soți, dacă citim contractele de întreținere, în materie de mandat, de comandat ș.a.m.d., o să observăm că legea ne spune cât se poate de clar că obligațiile respective sunt solidare sau sunt indivizibile. Deci, din punctul ăsta de vedere, e un exces. Avem o parte generală a Codului, care, de fapt, ar trebui să se aplice în altă parte, nu în Cod, pentru că toate lucrurile care sunt prevăzute în Cod sunt, deja, reglementate, din punct de vedere al solidarității. Spuneam că voi da un exemplu de ambiguitate, din punct de vedere al terminologiei folosite, și ar trebui să ne raportăm la fideiusiune. Art. 2.300 vorbește despre fideiusiunea solidară. Fideiusiunea solidară instituie, de fapt, obligația sau solidaritatea între un fideiusor și un debitor, iar lucrurile se trimit în altă zonă din moment ce obligația este solidară pentru că fideiusorul va deveni, din punct de vedere tehinic, debitor principal, pierzându-și calitatea de debitor subsidiar. În materie de fideiusiune se mai folosesc și alți termeni, e vorba de pluralitate de fideiusor, solidaritate între fideiusori și fideiusiunea fideiusiunii. Pluralitatea de fideiusor, deși ar putea să trimită la solidaritate, nu are nimic de a face cu solidaritatea. Pot să există fideiusori solidari între ei, raportat la aceeași obligație, după cum pot să existe o pluralitate de fideiusori, fără să fie neapărat, în mod tehnic, solidari. În ceea ce privește cascada de fideiusiune, aceastăa duce la la o fideiusiune a fideiusiunii. Spuneam că este o ambiguitate terminologică pentru că atunci când vorbești despre solidaritate, în materie de fideiusiune, te-ai gândi mai degrabă la prezervarea calității de fideiusor a garanților și a raporturilor de fideiusiune dintre ei, raportat la creditori, respectiv la debitorul principal, și nu raporturile dintre ei. Dacă te referi la pluralitate, pe de altă parte, de fideiusori, ar putea ca regula să fie alta decât cea pe care am amintit-o. În fine, în materie civilă, în fond, regula este diviziunea obligației, a numărului de subiecți care sunt ținuți de aceeași prestație și, în consecință, așa cum știm cu toții, solidaritatea este o excepție. Vreau să aduc în discuție o aplicație interesantă a modalității de stingere a soldarității. Solidaritatea se stinge prin două morți aș spune. Moartea, dacă afectează raportul de obligații, duce și la stingerea solidarității, în principiu, pentru că în funcție de cum este amenajată, solidaritatea ar putea să păstreze în raporturile dintre alți debitori solidari, dar în ceea ce privește erezii, moștenitorii debitorului fost solidar și acum decedat, acești erezi nu vor fi ținuți solidar pentru simplul motiv că se revine la regula care înseamnă diviziunea obligației. Din punctul acesta de vedere, mai există o moarte. Există moartea obligației, care se face prin plată, orice obligație se naște ca să fie ucisă și uciderea firească a ei, sacrificarea ei este prin plată. Odată plătită, solidaritatea se duce automat pe apa sâmbetei, ea stingându-se. Și celelalte recursuri care ar exista sau ar putea să fie justificate, în principiu, nu beneficiază de aceste beneficiu al solidarității. Asupra cui vreau să atrag atenția este o conexiune care ar trebui să fie făcută cu materia succesiunilor pentru că automat, obligația având o încărcătură patrimonială, că e un bun, că e o valoare patrimonială, ea se va transmite și se va divide. Dacă citim niște articole, în special 1.155, în materie de succesiuni, o să observăm că numai obligațiile indivizibile își produc efectele ca și când ar fi „solidare”, în cazul morții, după cum împărțire pentru cauză de moarte a obligației nu profită, în fond, decât anumitor persoane pentru simplul motiv că materia de astăzi a succesiunilor instituie un fel de privilegiu de urmărire, în sensul că bunurile și datoriile – deși divizate – nu vor putea fi urmărite decât după partaj de creditorii care or fi fost în drept să urmărească obligația inițială, după cum, – a doua regulă – art. 1.156, alin. (5) este vorba de un drept de preferință pe care creditorii moștenirii îl au asupra bunurilor succesorale. Ce vreau să subliniez este că, pe de o parte, se aplică regula de diviziune a obligației solidare, ca efect al morții, debitorului; pe de altă parte, această divizare, deși ar trebui să asigure o întâietate la plată pentru creditorii personali ai defunctului. Vor fi premerși acești creditori de cei ai succesiunii. În consecință, cred că aici lucrurile ar fi trebuit să fie cercetate în așa fel încât să se asigure pur și simplu o omogenitate de regim, în ceea ce privește solidaritatea pasivă. Un singur cuvânt am să spun despre solidaritatea activă, iar acel cuvânt este că, din punct de vedere tehnic, poate trebuia să fie reglementată, dar din punct de vedere practic, solidaritatea activă nu există. Solidaritatea activă produce, așa cum știți, o mare problemă, în ipoteza în care deja s-a executat obligația, iar ceilalți virutali accipienți ar trebui să-și dividă automat urmărirea contra fostului coleg. Acesti lucru face, practic, imposibil de acceptat o solidaritate activă. Din punct de vedere teoretic, în schimb, întreb de ce e nevoie să menținem sistemul acesta de solidarități active. Pe de altă parte, întrebarea ar putea să fie, de plano, de ce am menține? Și cu asta poate ar fi trebui să încep. De ce am menține sistemul acesta moștenit din vechiul Cod civil, de diviziune a obligațiilor complexe, în principal? Să presupunem că obligațiile in solidum ar fi dispărut, să menținem această diviziune între obligațiile indivizibile și cele solidare, evident, cu pluralitate de subiecți. Există sisteme de drept, există propuneri, la nivel european, care încearcă să unifice acest regim și să lase la latitudinea părților, în contracte, în materie delictuală e reglementat altfel, dar să lase părților modalitatea de a-și reglementa efectele executării obligațiilor pentru că s-ar putea ca, în fond, acolo să se găsească marea soluție, sau acolo ar trebui să ne concentrăm să găsim o soluție omogenă. Eu mă opresc aici. O să vă răspund, cu cea mai mare plăcere, la orice întrebare. Vă mulțumesc frumos!

Marian Nicolae: Dacă îmi dați voie, aș vrea să completez ce a spus domnul Decan Paul Vasilescu, apropo de prezumția de solidaritate în materia așa-ziselor obligații comerciale. Pentru că nu am avut suficient timp, doar am spus că aceste reguli specifice obligațiilor comerciale, care existau în Codul de comerț, evident că erau secundare, minore, nu puteau să influențeze distincția între obligație civilă și comercială, dar, în Noul Cod civil, au fost regândite, și unele abandonate. Practic, patru idei sau reguli au fost invocate de comercialiști pentru așa-numita teorie a obligațiilor comerciale care, evident, nu există și nu ai existat niciodată, și anume art. 42, „în obligațiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidariceşte, afară de stipulaţiune contrară”, art. 43: „datoriile comerciale lichide și plătibile în bani produc dobânzi de plin drept”, deci de când devin exigibile, art. 44: „în obligațiunile comerciale, judecătorul nu poate acorda termen de grație” și art. 45: „retractul litigios prevăzut de Codul civil nu poate fi exercitat, în cazul în care cesiunea privește un drept derivând dintr-un fapt comercial.” Ultimele două au fost suprimate de Noul Cod civil. Practic, termenul de grație a fost – și domnul profesor Ionuț Popa a dezvoltat în ultimele intervenții scrie ale domniei sale – un termen suplimentar, cum ar veni, prin care creditorul îi mai acordă un ultim termen pentru plată și de acolo încep să curgă toate consecințele, depinde cum este raportul, contractual sau necontractual, iar Codul de procedură civilă, după cum ați observat, prevede că dacă sunt incidente dispozițiile Codului civil, s-a acordat un termen suplimentar de plată, judecătorul nu mai poate să acorde un alt termen de grație. Retractul litigios a fost suprimat și în materie civilă. Ideea curgerii de plin drept a dobânzilor este o regulă generală. Am văzut, însă, că unii comercialiști nu au citit Codul civil pentru că art. 1.523, alin. (2), lit. d) care spune că debitorul se află de drept în întârziere atunci când „nu a fost executată obligaţia de a plăti o sumă de bani, asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi.” Atenție! Nu e vorba aici de o simplă obligație comercială. Orice întreprindere este de plin drept în întârziere, numai că art. 1.535, care se ocupă de daunele moratorii în cazul obligaţiilor băneşti, spune că toate obligaţiile băneşti, indiferent că sunt sau nu asumate de profesioniști, dobânzile curg de plin drept din moment scandenței. Prin urmare, art. 1.523 a fost pus aici – ca să mai dezvăluim și din tainele redactării – la insistența domnului ministru Predoiu, care, fiind comercialist și s-a ocupat chiar de partea aceasta de integrare a unor reguli din vechiul Cod de comerț și din legislația comercială, a spus că vrea să fie menținută și o asemenea dispoziție care, oricum, era superfluuă, pentru ca să nu se supere prea tare comercialiștii sau să se teamă că obligațiile bănești, din materia raporturilor comerciale, n-ar curge de plin drept pentru că oamenii de afaceri nu ar citi întotdeauna sau direct Codul civil. Aș vrea să observați că așa-zisele obligații comerciale au fost parțial transplantate în Noul Cod civil, dar nu chiar așa pentru că, apropo de art. 1.446, „Solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligaţii contractate în exerciţiul activităţii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel.” Evident că nu intru acum în discuții de natură hermeneutică. Am văzut că unii comercialiști spun că prezumția este irefragabilă, nu știu de unde au scos-o, că pot fi invocată inclusiv codebitorilor neprofesioniști, deși este clar că îi privește doar pe profesioniști, și numai atunci când contractează obligații împreună, și, în fine, apropo de caracterul imperativ al prezumției, nu ar putea fi înlăturat textul prin stipulație contrară, or Codul civil este eminamente dispozitiv, numai în mod excepțional sunt norme imperative de la care nu s-ar putea deroga, deci nu ar putea fi încălcate. Mulțumesc pentru intervenție!

Valeriu Stoica: Simt nevoia să intervin și eu pentru că, într-adevăr, observația pe care ai făcut-o e de natură să clarifice o problemă. Până la urmă, ideea de unificare a obligațiilor în așa fel încât să nu mai avem obligațiile comerciale nu înseamnă că nu avem categorii de obligații, obligațiile se clasifică în continuare, există diferite criterii de clasificare a obligațiilor. Chiar dacă nu mai avem obligații comerciale, avem obligațiile profesioniștilor, care, de fapt, sunt o categorie de obligații cu un regim juridic propriu, așa cum înainte obligațiile comerciale aveau un regim juridic propriu, și obligații încheiate de profesioniști au regim juridic propriu. Până la urmă, cred că este vorba de o extindere a categoriilor obligațiilor comerciale, au o sferă mai largă în momentul de față încât ele cuprind toate obligațiile asumate de profesioniști. Nu mi se pare că e așa o dramă că s-au unificat obligațiile comerciale cu cele civile.

Marian Nicolae: Dar trebuie rescrise cursurile, nu mai poți să scrii drept comercial aiurea. Atunci trebuie să inventezi categoria obligațiilor comerciale, altfel cum?

Valeriu Stoica: E mai simplu să faci un curs de drept al profesioniștilor.

Bogdan Dumitrache: Și trebuie scris de profesioniști. Simt și eu nevoia să intervin pentru a da cuvântul celei de a patra teme și celui de al patrulea speaker din panel. Domnul profesor Sevastian Cercel, este prima temă care are în titlu numere de articole din Codul civil, neînsemnând că temele de până acum nu au făcut referire, în conținutul lor, la Cod, pentru că, pe lângă probleme dificile de drept civil, o bună parte din ele pleacă de la Codul civil. Această temă, deja, are două referințe de acest tip în titlu, este vorba de dobândirea capacităţii de a contracta în condiţiile art. 40 şi art. 272 Cod civil. Domnule profesor, vă rog să le citiți!

Sevastian Cercel: Mulțumesc frumos! Domnule ministru, dragi colegi, distins auditoriu, profit de faptul că deja a intervenit schimbul de care vorbea foarte frumos domnul ministru, la început, schimbul nepatrimonial, și de faptul că discuția a ajuns într-un registru firesc pentru astfel de întâlniri foarte tehnic, așa încât introducerea nu va fi foarte lungă și voi ajunge la problemele pe care le-am identificat și pe care vi le supun atenției. N-o să încep, însă, fără să observ următorul lucru: până în 2011, 1 octombrie era – în spațiul academic românesc – sărbătoarea deschiderii anului universitar, de atunci este – pentru juriști, cel puțin – sărbătoarea Codului civil. Octombrie este luna Codului civil, așa încât cu atât mai bine pică organizarea unor astfel de conferințe, pe probleme de drept civil, în luna octombrie. Constat în acest cadru că, dacă numărăm anii, Codul civil are 4 ani și, dacă acceptăm personificarea, încă nu are capacitate de a contracta, foarte curând vom vorbi de opinia – când va împlini 10 ani – și în măsura în care va fi cazul, și de valențele ei juridice. Lăsând gluma la o parte, în această materie am putea să spunem și am finaliza subiectul, nimic nou sub soare. Dar art. 40, cel puțin la primă vedere, ne contrazice imediat. Art. 1.179 Cod civil amintește care sunt condițiile esențiale are contractului și pune, ca și art. 948 din Codul lui Al. I. Cuza, capacitatea de contracta pe primul plan. Articolul următor amintește o regulă binecunoscută în această materie, capacitatea, și avertizează că incapacitatea este o excepție. „Poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege și nici oprită să încheie anumite contracte.” Încă un articol general, în principiu, important pentru ce urmează să spun, art. 1.181 care amintește că „regulile privitoare la capacitatea de a contracta sunt reglementate în principal în cartea I”, adică exact acolo unde vom găsi și art. 40 și 272 de care vorbim. Bine s-a subliniat aici în doctrină – și sunt în fața dumneavoastră colegii de la Cluj, domnul Decan Vasilescu, domnul profesor Popa, care au afirmat, pe bună dreptate, – doctrina, de altfel, aici este unanimă, nu e nicio problemă – că în cartea I sunt reglementate regulile generale, că vor exista și există reguli speciale privind capacitatea în Codul civil sau în legile speciale, în general. Așadar, oricine poate contracta dacă nu este oprit de lege și care, mergând la art. 37 din cartea I, are capacitate deplină de exercițiu. Cele două situații pe care vi le supun atenției sunt cele de excepție de la regula potrivit căreia, deja tradițională, – cel puțin în Europa nu există excepție – am capacitate de a contracta am capacitate de a contracta în momentul în care am împlinit 18 ani. Reamintesc că în această materie art. 272 confirmă o excepție mai veche, – Codul familiei – care permitea numai femeii să se căsătorească de la 15 ani, știți discuția. După Constituția din 1991, problema respectivă ridica semne de întrebare cu privire la situația în care se afla bărbatul, la momentul respectiv, pentru că situația lor juridică nu era relevantă pentru a admite un tratament juridic diferit, lucrul acesta s-a rezolvat. Astăzi, art. 272 acceptă soluția dobândirii capacității de a contracta de la 16 ani, fără a distinge între bărbați și femei, asta înseamnă că Liga drepturilor bărbatului în România și-a făcut datoria și în 2011. Dacă privim comparativ cele două articole, 40 și 272, sunt câteva elemente care le apropie și câteva care le deosebesc. Nu ese cazul să insist aici, cu privire la faptul că o cerere a minorului înainte de 16 ani, și într-o variantă și alta, dar cea mai relevantă ar fi dacă ar solicita instanței de tutelă înainte de 16 ani să dobândească capacitate, în temeiul art. 40, ar fi prematură și nu am putea discuta de ea, asta înseamnă că în ambele situații trebuie să am vârsta de 16 ani îndeplinită, cum de altfel la majorat vorbim de 18 ani împliniți. Două noțiuni sau aspecte unesc mai mult cele două situații de excepție. Prima, care mie mi s-a părut cea mai interesantă, motivele temeinice. Noțiunea de motive temeinice, întâlnită și în art. 40 și în 272, este clar că trimite în zone diferite și imediat o să revin asupra acestui lucru. A doua chestiune: rolul părinților sau al tutorelui, dacă este cazul, cu mențiunea că în ipoteza art. 40 părinții sunt ascultați, iar în ipoteza art. 272 ei încuviințează căsătoria și, implicit, dobândirea capacității. De asemenea, dacă vorbim de dobândirea capacității în ipoteza art. 39 cu 272, adică în ipoteza căsătoriei, ea este o consecință firească a căsătoriei și rezultă din actul căsătoriei. Aici știm deja rațiunea și avem jurisprudență pe vechea reglementare, nu sunt probleme să verificăm în noua reglementare, iar experiența de atunci cred că este utilă în continuare. În cazul art. 40, dobândesc capacitate pentru că ea este pronunțată de instanță, eu solicit instanței să se pronunțe asupra cererii mele prin care solicit capacitate, iar aici intervine noțiunea de motive temeinice, motive temeinice pe care, având în vedere primul sentiment că am fi în fața unei situații noi, ne-am fi așteptat – numai exemplificativ – să le găsim în Noul Cod civil. Eu, în general, sunt de părere că orice reglementare, în raporturile de drept privat, înseamnă o restrângere a libertății. Este greu să construiești o zonă a libertății fără să vorbești de siguranță și de securitatea circuitului civil, în cazul nostru. De asta mecanismele pe care dreptul le are imediat după ce afirmă libertatea fiecăruia dintre noi privesc limitele acestei libertăți. Capacitatea este o soluție care încearcă să permită accesul la libertatea de a contracta de care se aminte aici. Ce înseamnă motive temeinice, în înțelesul art. 40 din Noul Cod civil? Mai întâi aș putea să încerc o chestiune generală. Dacă în primul caz al căsătoriei – cumva le răstorn, nu e ordinea din Cod – motivele temeinice privesc căsătorie, aici este binecunoscut exemplul situației în care cuplul are deja un copil sau așteaptă un copil. Evidența primează, practic, asupra regulei care spune că ar trebui să aștepte până la 18 ani. În ce privește motivele temeinice pentru ipoteză în care solicit instanței de tutelă accesul la capacitate de a contracta, cred că mai întâi de toate ele privesc, în mod fundamental, importanța și interesul real pentru care minorul vrea să acceadă la această capacitate deplină, așa încât – ca și în primul caz – cererea trebuie să privească interesul lui, nu al altuia, poate nimic nou până aici. Am găsit în dreptul comparat, există deja doctrină pe această chestiune, câteva sugestii de astfel de situații care ar putea să fie motive temeinice, spre exemplu – tot domnul profesor Vasilescu, nu știam la vremea respectivă că o să ne întâlnim, dar prinde foarte bine că am folosit reperele bibliografice de la Cluj – împrejurarea că minorul se gospodărește singur, – și avem multe situații de acest gen – fiind salariat sau având o afacere și locuiește separat de părinții săi, coroborată cu faptul că părinții acestuia, datorită vârstei și lipsei de pregătire, nu-i pot încuviința în mod corespunzător actele juridice, poate constitui o situație care îndreptățește aplicarea art. 40. Spuneam mai devreme de dreptul comparat, dorința părinților sau a tutorelui de a desista de sarcinile autorității părintești nu a fost acceptată, pe bună dreptate, sau împrejurarea că minorul dorește să obțină o pensie alimentară nu este un astfel de argument în ipoteza noastră, dar dreptul german – și nu doar – poate fi o astfel de situație împrejurarea în care minorul solicită sau este pus în situația să continuie o afacere de familie, în ipoteza în care nu se poate altfel. De aici încolo vom întâlni probabil multe situații practice care vor fi verificare în ce măsură corespund sau nu noțiunii de motive temeinice, în ipoteza art. 40. Până a ajunge acolo, însă, art. 42 rezolvă problema următoare și reglementează situația minorului care se ocupă de anumite acte juridice: (1) „Minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul”, (2) În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile dobândite.” Legea specială la care trimite art. 42, alin. (1) poate să fie Codul muncii, de la 16 ani am capacitate și pot să închei un contract de muncă, de la 15 ani; în condițiile speciale ale Codului muncii. Cred, însă, – acesta ar fi un subiect – că minorul care solicită capacitate deplină de exercițiu anticipat numai pentru motivul de a încheia acte din sfera celor pe care le are în vedere art. 42, în condițiile în care până atunci, în relația părinte-copil nu au fost probleme, în sensul că părinții întotdeauna au încuviințat aceste acte, aici vedeți că are o limită temporală scurtă, întotdeauna de la 14 ani sau în funcție de istoria celui în cauză. Nu poate să invoce singur acest motiv de a dobândi capacitatea anticipată pentru că problema actelor respective este rezolvată de art. 42, așa încât, numai coroborată cu o altă situație personală, această ipoteză ar putea să fie un motiv temeinic, potrivit art. 40. De asemenea, este situația copiilor „minune”, situația celui care înainte de vârstă demonstrează o maturitate evidentă. Nici asta, singură, nu poate să argumenteze schimbarea statutului său înainte de vreme. Interpretarea împreună a celor două articole cred că trebuie făcută în sensul pe care art. 40 îl anunță de la început, capacitatea anticipată de exercițiu, adică capacitatea de a contracta de la 16 ani este o situație de excepție, nu o regulă. Nu cunosc vreun caz practic din cei 4 ani de care discutăm. Personal, am găsit foarte puține exemple în dreptul comparat, dar pentru că s-au amintit aici și sunt importante și câteva argumente istorice, o să vă spun de ce am afirmat mai devreme „nimic nou sub soare.” Vă reamintesc că în Codul civil de al 1864 era reglementată emancipațiunea minorului, și Codul Calimach vorbea de iertarea de vârstă, în vigoare, în Moldova, până în momentul în care a intrat în vigoare Codul civil de al 1864. În reglementarea Codului civil respectiv majoratul civil era la 21 de ani, iar capacitate anticipată putea fi obținută de la 18 ani, procedura era puțin diferită, o declarație a celui îndreptățit să decidă, în fața judecătorului, care se publica pentru opozabilitate și în Monitorul Oficial. În măsura în care acceptăm că, în timp, vârsta de 16 ani poate să fie vârsta la care vom avea capacitate de exercițiu anticipată, adică de a contracta, răspundem implicit și controversei care a apărut în doctrină și care este importantă, cu privire la următoarea situație: cel care dobândește capacitate, în virtutea art. 40, și dorește să se căsătorească, are obligația să respecte, să argumenteze, să motiveze și îndeplinirea celorlalte criterii speciale pe care legiuitorul le are în vedere în ipoteza respectivă? Pentru căsătorie, știm foarte bine, există un aviz medical, am spus mai devreme că părinții încuviințează, nu doar sunt ascultați ș.a.m.d. Sunt deja două opinii, nu o să insist asupra argumentelor unora sau a altora. Eu cred că dacă acceptăm că excepția prevăzută de art. 40 este dată într-un cadru general mai larg în care, în societatea actuală, persoanei care nu a împlinit 18 ani i se oferă mai multe drepturi, atunci răspunsul este doar unul negativ. Nu, odată ce ai îndeplinit condițiile art. 40, având capacitate deplină de exercițiu, celelalte probleme care privesc ipoteza art. 72 nu te mai privesc. Poate fi argumentată și soluția contrară, spre exemplu, pentru simplul motiv că, la dobândirea capacității anticipate, judecătorul nu este obligat să verifice medical nivelul de înțelegere, discernământul celui în cauză, nu e obligat, dar cred că nu e nici oprit, iar eu cred că jurisprudența în timp, în măsura în care va exista o astfel de situație, judecătorul nu poate fi oprit să ceară opinia unui specialist cu privirea la capacitatea persoanei respective de a înțelege și a discerne, având în vedere că după pronunțarea hotărârii judecătorești, adică în cauza pe rol, și ca efect al acestei hotărâri el va avea capacitate de a contracta. Mulțumesc frumos!

Marian Nicolae: Trebuie să rețineți că, deocamdată, judecătorul nu acordă așa ceva pentru că există o dispoziție tranzitorie, atribuțiile instanței de tutelă se exercită de către autoritatea tutelară în continuare, așa încât trebuie să vedem practica administrativă în materie și, apoi, și cealaltă, judiciară. Apropo de aceste formule, expresii, „motive temeinice” sau „bună-credință”, „rezonalibilitate”, „potrivit împrejurărilor” etc., ele nu au fost întâmplătoare și pot fi criticabile, dar sunt acele instrumente, acele tehnici care asigură permeabilitatea, suplețea unui Cod pentru că a defini buna-credință, a defini ce înseamnă comportament rezonabil, care sunt motivele temeinice este foarte dificil. Practic, faptul că Codul francez rezistă încă, cu toate modificările, sau Codul nostru, se datorează și acestei tehnici de redactare, și anume termeni generali și multă suplețe. Altminteri, un Cod ar crea blocaje și ar antrena modificări succesive. Mulțumesc!

Bogdan Dumitrache: Ca idee, la art. 40, e mai bine să nu se aplice. Aceia dintre noi care au copii în preajma vârstei critice nu vă apucați să discutați subiectul acasă! E posibil să citească ei Codul, ar fi culmea să ajungă ei cunoască mai bine decât noi. De altfel, trebuie spus – dezvăluind din culisele comisiei – că a existat ideea, la un moment dat, susținută de unii membri ai comisiei, neinteresantă, poate de lege ferenda, ca majoratul să nu se dobândească la 18 ani, ci la 21, cum era pe vremuri. Așa că, din acest punct de vedere, art. 40 este un articol aproape extremist. Mai departe mergând, ultima temă este o temă care devine din ce în ce mai dificilă pe măsură ce este discutată, mai ales în contextul acestei ultimei teme care e un fel de el clasico al conferințelor de drept civil. Cu atât mai mult, o să vă rog să țineți în memorie întrebările pe care doriți să le puneți primilor patru intervenienți pentru că riscul celei de a cincea teme este să capaciteze totul în jurul ei, iar asta l-ar obosi, nu că nu i-ar face plăcere să-l obosească pentru domnul profesor Ionuț Popa, condiţiile pronunțării unei hotărâri judecătorești care să ţină loc de contract de vânzare. -cumpărare. Domnule profesor!

Ionuț Popa: Bună ziua, doamnelor și domnilor! Mulțumesc, Bogdan, că ai reportat tema mea principală într-un panel ulterior pentru că am senzația că era realmente prozaică față de înălțimea temelor discutate deja, așa că mă bucur că sunt în altă parte cu tema principală. Trebuie să răspund la o întrebare cu un pronunțat caracter practic care are, însă, niște conotații ideologice remarcabile. Domnul profesor Stoica ne-a vorbit despre integrarea solidarismului în teoria autonomiei de voință sau, cel puțin, de posibilitatea integrării solidarismului în cadrul teoriei autonomiei de voință, eu doresc să vorbesc, răspunzând la această întrebare, despre o lovitură normativă dată de legiuitor, la colț de stradă, autonomiei de voință. Practic, soluția tradițională, în dreptul nostru, a pronunțării unei hotărâri care să țină loc de contract, dă posibilitatea judecătorului să inventeze un contract întemeindu-se pe niște convenții anterioare ale părților, ceea ce – din perspectiva autonomiei de voință – este de neconceput și tocmai de aceea majoritatea sistemelor de drept care promovează autonomia de voință refuză o asemenea executare silită în natură a promisiunilor de a contracta. Dincolo de neajunsul ideologic, trebuie să remarc că soluția există de 60 de ani în dreptul nostru, astfel încât probabil era imposibil ca legiuitorul român să ajungă la o altă soluție, însă convingerea mea este că acest articol 1.279, alin. (3) nu face altceva decât să socializeze o soluție juridică existentă în dreptul nostru, și nu să civilizeze raporturile juridice tot din dreptul nostru. Dincolo de toate, soluția există în art. 1.279, alin. (3), e reluată de art. 1.669 Cod civil, în materie de vânzare. Pe de altă parte, sunt obligat să răspund și întrebării. Întrebarea sună cam așa: dat fiind că art. 1.279, alin. (3), în materie de pronunțare a unei hotărâri care ține loc de contract, folosește sintagma „instanța poate să pronunță această hotărâre la cererea părții care și-a îndeplinit propriile obligații” versus art. 1.669 alin. (1) care nu folosește sintagma „care și-a îndeplinit propriile obligații”. Întrebarea era: art. 1.669 derogă sau nu de la art. 1.279 Cod civil? Întrebarea generică era care sunt condițiile necesare pentru pronunțarea unei hotărâri care ține loc de contract? În niște lucrări anterioare am susținut că o condiție esențială a pronunțării unei hotărâri care ține loc de contract autentic e forma antecontractului, doar pentru pronunțarea hotărârii care ține loc de contract. Am susținut că art. 1.279, alin. (3) instituie regula așa-zisei forme execuționale, deci că antecontractul trebuie încheiat în formă autentică pentru a se putea pronunța o hotărâre care să țină loc de contract autentic. Întrucât, ideologic vorbind, o asemenea soluție este de natură să apară mai puțin ultragiantă, în raport cu această teză a autonomiei de voință și cu principiile generale ale executării obligațiilor de a face. Trec peste această susținere a mea pentru că sunt convins că nu e împărtășită de mulți din cei prezenți și nici de o parte din cei de la această masă.

Bogdan Dumitrache: Special ai făcut-o.

Ionuț Popa: Mă îndrept către condițiile substanțiale pentru că am impresia că întrebarea se referea, de fapt, la condițiile substanțiale ale pronunțării unei hotărâri care să țină loc de contract. Condițiile astea au fost reluate în literatura de specialitate de vreo 50 de ori cred, în ultimii 20 de ani, sau de 100 de ori. Cred că e inutilă o recapitulare a lor. Esențial este, însă, să le judecăm simplificator, din perspectiva dreptului comun. Cred că ăsta e răspunsul cel mai util la întrebarea adresată. Practic, executarea silită în natură a antecontractului de vânzare, prin pronunțarea unei hotărâri care ține loc de contract, nu este altceva decât o expresie a remediului executării în natură, prevăzut de art. 1.527, 1.528 Cod civil, și fiind astfel, e limpede că remediul cu pricina trebuie tolerat, aplicat de instanță numai în condițiile unui text general, în materie de remedii, care este în art. 1.516, alin. (2). Art. 1.516, alin. (2) spune că paleta de remedii oferită de întregul capitol II, numit „Executarea silită a obligațiilor”, este accesbilă creditorului numai dacă „fără justificare, debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere.” Prin urmare, regula de la art. 1.516, alin. (2) se aplică și în materie de executare silită a unui antecontract de vânzare. Concluzia naturală este aceea că pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract este necesar ca reclamantul – creditorul, să zicem – să-și fi executat propriile obligații sau să fie gata să-și execute propriile obligații. O completare esențială: e posibil ca creditorul să nu-și fi executat încă obligațiile, în mod justificat, caz în care va putea solicita pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract. De exemplu, în ipoteza în care obligația lui de plată a prețului e prevăzută ca fiind executabilă la câteva zile după încheierea contractului autentic de vânzare-cumpărare, e de bun-simț soluția asta, după cum – generic vorbind – este natural să admitem că totdeauna când obligațiile reclamantului sunt afectate de un termen suspensiv sau o condiție suspensivă care reportează executarea obligațiilor, după un moment proiectat al încheierii vânzării, e natural să i de permită reclamantului să solicite pronunțarea unei hotărâri care se țină loc de contract. Prin urmare, deși art. 1.669 alin. (1) nu folosește sintagma „reclamantul trebuie să-și fi executat obligațiile, și art. 1.279, alin. (3) o folosește, cred că e exclusă ideea unei derogări a primului text de la cel general, după cum ar fi fost exclusă chiar și în lipsa totală a mențiunii privind executarea obligațiilor reclamantului din textul art. 1.279 pentru că s-ar fi aplicat dreptul comun al remediilor, care, în art. 1.516, instituie regula pe care am menționat-o deja. Prin urmare, răspunsul meu reducționist este că art. 1.669 alin. (1) nu derogă de la art. 1.279, alin. (3). Cred că asta era esența întrebării, ea privea condițiile substanțiale și cred că acesta este răspunsul. De remarcat că m-am abținut de la discuții reale cu privire la formă, ca și condiție, pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract, dar argumentele pentru ideea asta persistă și eu sunt foarte convins de ele.

Bogdan Dumitrache: E a doua oară când te abții.

Valeriu Stoica: Dacă îmi îngăduie Ionuț, aș avea o intervenție legată de introducerea pe care ai făcut-o. Mă despart de tine, nu e prima dată, ca să mă apropii tot mai mult de tine și cu asta vreau să spun că dialectica îmi place foarte mult, cu cât ne despărțim mai mult cu atât ne apropiem mai mult și, ca să fac încă un exercițiu de dialectică, spun că posibilitatea pronunțării unei hotărâri care să țină loc de contract, departe de a fi o lovitură dată principiului autonomiei de voință, este o consecință directă a lui. Nu știu dacă îți mai amintești, în anul 1991 am scris împreună cu Flavius Baias un articol în care spuneam că – deși atunci nu aveam în Codul civil un text expres care să consacre posibilitatea pronunțării de către instanța de judecată a unei hotărâri care să țină loc de contract – totuși aveam două texte, 1.076 și 1.077 care, parțial, au fost reluate și în Noul Cod civil, 1.528 și 1.529, care se refereau la executarea în natură a obligației de a face și a obligației de a nu face. Atunci, împreună cu Flavius, am descifrat în cele două texte din vechiul Cod civil mecanismul substituirii, suplinirii voinței unei părți în cadrul contractului de plată pentru că, așa cum știți, plata, adică executarea în natură a obligației, este, dincolo de prestația care formează obiectul obligației, și un acord de voință între creditor și debitor, în legătură cu efectuarea plății. Deci plata este, pe de o parte, o prestație, dar pe de altă parte, este un contract. Și cum vorbim de executarea silită în natură, ori de câte ori vorbim de executarea silită în natură nu facem altceva decât să spunem că este suplinit consimțământul debitorului în contractul de plată de către instanța de judecată. Ca urmare, ceea ce se întâmplă în momentul de față cu această consacrare expresă a posibilității ca instanța să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract nu este decât o reluare a unei idei existente și în vechiul Cod civil și existente, eu zic, în însăși ideea de contract. Cât timp vorbim de executarea silită a unei obligații înseamnă că acceptăm ideea suplinirii voinței unei părți, în contractul de plată; asta înseamnă că asta este, de fapt, poziția normală a forței obligatorii a contractului. Câtă vreme mi-am manifestat inițial voința de a mă obliga, nu mai pot să spun că executarea silită a obligației, asumate de minte în mod liber, ar fi o lovitură dată libertății de voință, nu! Este consecința asumării obligației inițiale și mi se pare că este firesc să fie așa.

Marian Nicolae: Eu cred că în afară de libertate contractuală, mai e și eficacitate contractuală. O promisiune care nu este executată în natură e un petic de hârtie cu daune-interese iluzorii, or acest lucru asigură dreptul român, cum s-a spus, de peste 50 de ani, și anume o executare eficientă a unui antecontract. Altminteri, ajungem la remedii iluzorii, de multe ori, mai ales în lumea afacerilor. Deci, practic, principiile acestea ale dreptului contractului nu se exclud, ele sunt concurente. Uneori prevalează autonomia, libertatea contractuală, alteori echitatea, apropo de impreviziune, ș.a.m.d.

Ionuț Popa: Dacă îmi permiteți, desigur că n-aș putea îndrăzni să vă contrazic, din moment ce textu legal există, așa încât a consacrat ideea dumneavoastră, dar revenind la remediile pentru neexecutarea unei promisiuni, mie nu mi se pare că executarea prin echivalent e iluzorie. Se dorește să vie văzută ca iluzorie pentru a evita condiția formei; de fapt, despre asta este vorba. Dacă legiuitorul român ar fi evitat să impună formă autentică pentru actele translative de proprietate imobiliară, cred că n-ar fi fost nicio problemă și n-ar fi supărat pe nimeni actuala reglementare a antecontractului. Atunci era simplu, și pe peticul respectiv de hârtie putea fi scris un antecontract care putea să aibă consecințe dramatice pentru proprietatea promitentului din acel petic de hârtie care se transformă, printr-o procedură formală, în vânzător. Asta e ideea. Cred că acesta este motivul pentru care alte sisteme de drept pe care alteori le apreciem ca civilizate, (vezi sistemul elvețian, german, francez) nu permit această formulă pentru executarea antecontractului. Oricum discuția se referea la condițiile pentru pronunțarea hotărârii.

Valeriu Stoica: Adică plecai de la faptul că premisa e legală și nu faci decât să analizezi această lovitură dată principiului autonomiei și să vezi în ce condiții poate să se dea lovitura.

Ionuț Popa: Da. Așadar, sunt un complice.

Bogdan Dumitrache: Suntem în grafic, nu în raport cu agenda, ci în raport cu durata și speranța medie de viață a unei conferințe de tip JURIDICE.ro, care nu o să se termina la ora la care e planificată, că nu acesta e obiectivul, dar o să se termine astăzi. Am ajuns în punctul cel mai important, într-un fel, al fiecărui panel: sesiunea de întrebări și răspunsuri. Chiar dacă suntem un pic în întârziere, e mai bine să o declanșăm acum, cât aveți proaspete întrebările, criticile, observațiile, completările, de bună seamă aferente fiecărei teme în parte, nici nu mai adresez rugămintea să vă concentrați pe temă pentru că nu e prima întâlnire de acest gen și ați făcut dovada că întrebările sunt țintite, inclusiv pe acele teme care au părut să fie teoretice, dar ați văzut după aceea fie prin abordarea intervenientului, fie prin întrebările care s-au provocat aici au apărut conotațiile practice ale discuțiilor, deci am rugămintea să puneți întrebări, cei care aveți.

Valeriu Stoica: Eu trag concluzia, Bogdan, că ori am vorbit noi foarte clar și nu mai e nevoie de nicio întrebare, ori am vorbit așa de neclar încât nimeni nu știe ce să întrebe. Acum cred că există și libertatea de a întreba și nu putem forța pe cei din sală să pună întrebări.

Bogdan Dumitrache: Cred că putem să luăm pauză.

Bogdan Dumitrache: O să reluăm conferința cu al doilea panel. Pentru că este bine să facem progrese în mod neîntrerupt și neîncetat, al doilea panel va fi mai bogat ca primul și ca număr de teme, și ca intervenienți. Practic, este un panel complet, deci toți profesorii invitați pentru conferința de astăzi vor avea ocazia să susțină un subiect. O să citesc mai rapid numele lectorului și tema, după care o să dau cuvântul primului lector sau chiar primilor lectori, o să vedeți de ce spun lucrul acesta, pentru că o primă temă din panel va fi susținută într-o manieră complementară, pe alocuri chiar antagonică, rămâne de văzut. Va fi susținută de doi lectori. Deci panelul doi înseamnă, pentru că tot s-a vorbit și în prima parte la un moment dat de simulație și de un Cod comercial în aparență, dar de fapt era un Cod Civil, cum a spus profesorul Marian Nicolae, o să începem cu simulația în reglementarea Noului Cod civil, profesorul Flavius Baias și profesorul Paul Vasilescu vor susține această temă în ordine, după care profesorul Valeriu Stoica va aborda tema numărul 18 în lista de teme, tema numărul 18: condițiile și formalitățile încetării unilaterale a contractului. Va urma profesorul Marian Nicolae cu tema numărul 7: proba contractului consensual când nu există formă ad probationem. După aceea o să vină domnul profesor Ionuț Popa, tema numărul 4: cine trebuie să se teamă de clauzele neuzuale? Glosă practică art. 1 203 Cod Civil. Vom face ușor trecerea de la clauze neuzuale la zona clauzelor abuzive și va fi plăcerea domnului profesor Lucian Bercea să ne însoțească pe această zonă. Este vorba de tema numărul 6, o temă care face referire la o clauză relativ recentă, soluționată la Luxemburg: transparența în contractele dintre profesioniști și consumatori: efectele hotărârii CJUE în cauza Matei c. Volksbank. După aceea va fi doamna profesoară Irina Sferdian care va adapta contractele în cazul unor vicii de consimțământ, tema numărul 2. Și, nu în ultimul rând, domnul profesor Sevastian Cercel va rezilia un contract de concesiune, tema numărul 17. Acestea fiind temele, cu indicarea numărului de ordine a temelor și a lectorilor, îmi face plăcere să ofer cuvântul pentru problematica simulației, așa cum este reglementată în Noul Cod civil, mai întâi domnului profesor Flavius Baias. Se pregătește, fără îndoială, intens, domnul profesor Paul Vasilescu.

Flavius Baias: Mulțumesc, Bogdan! Mulțumesc domnului profesor Stoica pentru că m-a invitat! Mulțumesc colegilor din București și din țară, care participă în calitate de speakeri, cum se spune mai nou, la întâlnirea noastră! Vă mulțumesc tuturor celor care sunteți în sală! Îmi cer scuze că, pe de o parte, am întârziat, iar pe de altă parte, ca să asigur un echilibru comportamentului, nici nu voi sta până la sfârșit. O să încep spunându-vă că în momentul în care domnul profesor Stoica m-a invitat să particip la această întâlnire impresionantă nu atât prin speakeri, cât prin numărul celor din sală, l-am întrebat ce să caut eu acolo, pentru că în ultimii ani m-am specializat în pus rezoluții pe cereri și mai puțin în scris pe lucruri fundamentale. Și dânsul mi-a zis: „vorbește și tu despre simulație că pe aia o știi.” Asta m-a făcut să îmi aduc aminte că, în 2003, când s-a lansat celebra lucrare „Simulația – studiu de doctrina și jurisprudență, profesorul Vali Cioclei, în public, a luat cuvântul și a spus doar o rog o frază: „Nu știu cât o să își mai aducă aminte lumea despre tine ca jurist, dar o să spună că este ală cu simulația.” Așa că cel cu simulația o să vă spună doar câteva cuvinte pentru că înțeleg că oricum suntem ieșiți din program. I-am mărturisit domnului profesor Paul Vasilescu, și mi-a mărturist și domnia sa mie, că am căutat mai mult sau mai puțin intempestiv, dar profund, jurisprudență pe textele actuale privind simulația și nu am găsit nimic. De aceea, dacă este cineva în sală care are cunoștință de jurisprudență nepublicată, este, evident, invitat, pe de o partea, să ne-o dea, iar pe de altă parte, să pună pe tapet problemele pe care le ridică acea jurisprudență. Deci nu am găsit nimic și, așa cum am discutat și cu Paul, avem două opțiuni: să ne apucăm să citim textele pe care oricum dumneavoastră le aveți în față sau să ne apucăm să discutăm ceea ce găsiți în manuale, în cursuri, tratate, despre simulație și, a doua opțiune care are în vedere și timpul dumneavoastră, și timpul celor care urmează să vorbească după noi doi, după domnul Paul Vasilescu și după mine, este să vă ridicăm câteva probleme, unele dintre ele reies din textele Codului civil, altele care sunt mai mult sau mai puțin implicite și cu privire la care să spunem că avem, sau dacă nu avem o părere diferită cu cea a Codului sau o părere interesantă față de ceea ce s-a scris în materie,cel puțin eu am o părere controversată, de aceea n-o să mă refer la definiția simulației. O să trec direct în art. 1.289, la un text care, după părerea mea și a membrilor comisiei care au redactat Codul Civil, lămurește o problemă care a rămas nerezolvată și încă este nerezolvată, spre exemplu, în dreptul francez, de 200 de ani, respectiv forma actului secret. Pentru a fi valabil, actul secret trebuie să întrunească și condițiile de fond și condițiile de formă, ținând cont de natura actului juridic sau numai condițiile de fond? Și lucrurile care au dus la o discuție amplă, în momentul redactării Codului, s-au bazat pe doctrina și jurisprudența oarecum dominantă, dar care pulveriza, ca să zic așa, utilizarea simulației, cel puțin în anumite domenii, și anume că actul secret ar trebui să întrunească nu numai condițiile de fond ale oricărui act juridic, ci și condițiile de formă. Concluzia, într-un domeniu cu predilecție utilizat atunci când vorbim de simulație, este donația deghizată. Opinia dominantă a fost că donația ascunsă ar trebui să îndeplinească și condițiile de formă, nu numai cele de fond. Acum sigur că de aici pot fi trase o serie de argumente împotriva acestei opinii, însă chestiunea nu mai trebuie discutată, ține de domeniul istoriei, pentru că art. 1.289 alin. (2) spune: „contractul secret nu produce efecte nici între părți, dacă nu îndeplinește condițiile de fond cerute de lege pentru încheierea sa valabilă” și, per a contrario, că textul nu se referă la condițiile de formă. Deci în ceea ce privește condițiile de formă, așa cum spune și art. 1.011, dacă nu mă înșel, sau art. 1.101, nu mai țin minte, dar nu mai caut acum, în materia donației – pentru donația deghizată nu este necesară forma autentică – deci cele două texte se coroborează. O a doua chestiune pe care am putea să o discutăm și care naște discuții, de altfel îmi aduc aminte că, la un moment dat, cred că m-a întrebat domnul profesor Stoica care este situația terților care pot invoca actul secret, atunci când acesta le vatămă drepturile și dacă textul alin. (2) este corespunzător. Acum sigur că, aici, la nivel de principiu, este vorba despre o soluție cunoscută sub imperiul art. 1.175, fostul Cod Civil, dreptul de opțiune a terților între actul public și actul secret în funcție de faptul, evident, dacă au cunoștință despre amândouă actele și în funcție de faptul dacă le vatămă sau nu drepturile. În art. 1.290, chiar dacă textul poate fi discutat, în orice caz, intenția legiuitorului, a redactorului textului și a legiuitorului, după aceea, când a adoptat textul, aceasta a fost consacrarea dreptului de opțiune a terților și pot să vă spun că, la un moment dat, comentând acest text în „Codul Civil. Comentariu pe articole” am făcut și trimiterile necesare la doctrina și jurisprudența italiană, care confirmă această idee pentru că, într-adevăr, cu asta trebuia să încep pentru a construi o bază mai solidă discuției, textele de la art. 1.289-1.294 sunt, în cea mai mare parte a lor, o copie mai mult sau mai puțin fidelă a textelor din Codul civil italian. Acum, în ceea ce privește o altă problemă pe care aș vrea să v-o supun atenției, se referă la art. 1.291 alin. (2), probabil că ați sesizat deja, de altfel și articolele, rândurile puține câte sunt în doctrină pe tema asta au arătat acest lucru, că art. 1.291 alin. (2) consacră o soluție diferită față de ceea ce se construise la nivel doctrinar și jurisprudențial în regimul vechiului Cod civil. O să citesc foarte repede textul: „dacă există un conflict între creditorii înstrăinătorului aparent și creditorii dobânditorului aparent sunt preferați cei dintâi în cazul în care creanța lor este anterioară contractului secret.” De ce este o soluție diferită? Pentru că în doctrina și jurisprudența anterioară a actualului Cod se spunea că dacă există un conflict între terți sunt preferați terții care se întemeiază cu bună-credință pe actul public. Or aici soluția este, aș zice, radical schimbată pentru că nu se mai dă preferință bunei-credințe a terților și se dă preferință momentului în timp de la care datează creanța. Deci dacă creanța lor, adică cei dintâi creditori ai înstrăinătorului aparent, este anterioară contractului secret ei sunt preferați în conflictul cu creditorii dobânditorului aparent. De ce? Pentru că, pe de o parte, cred că este și o prezumție, în orice caz, este un mijloc de protecție a creditorilor, pornindu-se de la ideea că simulația a fost constituită în fapt tocmai pentru a-i prejudicia pe creditorii înstrăinătorului aparent. Ar mai fi două-trei chestiuni generale la care să mă refer, dar, cum spuneam, voi încerca să fiu cât se poate de sintetic. Am discutat înainte așa, pe scurt, și cu Paul Vasilescu. După cum bine știți, mai ales în doctrina construită sub imperiul fostului Cod civil, cât și în doctrina Noului Cod civil s-a spus că una dintre condițiile simulației este anterioritatea sau, cel mult, concomitența actului secret cu actul public, afirmându-se în continuare că, îmi aduc aminte, o fac foarte tranșant că profesorii noștri Stătescu și Bîrsan, dar nu numai ei și profesorul Liviu Pop spune același lucru, dacă actul secret este ulterior actului public, nu mai avem de a face cu o simulație, ci avem de a face cu o modificare a actului anterior încheiat. Am stat de mai multe ori și m-am gândit, mie mi se pare că, într-adevăr, cum spuneau latinii sau cum spunea profesorul Beleiu foarte frecvent în lucrările sale, adică ceea ce se întâmplă în general așa este, dar cred că nu putem să negăm cu totul situația în care părțile convin după ce au încheiat un act public, cu privire la care s-au înțeles, să nască simulația sau să construiască simulația după aceea, construind un act secret. Sigur că putem discuta, nu există jurisprudență pe această temă, sunt unele afirmații contradictorii în doctrina franceză, unde nu s-au schimbat textele ca la noi. Ideea dominantă este că actul secret trebuie să fie anterior sau concomitent cu actul public, dar îndrăznesc să vă supun atenției această idee. A doua chestiune la care aș vrea să mă refer este condiția ca terții să fie de bună-credință, atunci când discutăm despre faptul că simulația nu le este opozabilă. De obicei, în categoria terților sunt incluși și succesorii universali sau cu titlu universal, moștenitorii rezervatari. O spune și doctrina franceză, am redat și eu această idee cu mulți ani în urmă, văd că ea, în general, nu a prea prins în doctrina noastră, și anume că în ceea ce îi privește pe moștenitorii rezervatari, chiar dacă sunt calificați drept terți, deși am o îndoială și cu privire la această calificare, dar să nu intrăm în acest amănunt, nu li se poate cere buna-credință, respectiv ignorarea cu inocență a simulației, pentru că drepturile lor se nasc din lege, în calitate de moștenitori rezervatari, și nu din situația simulației. Și, în sfârșit, o chestiune cu care o să și închei, înainte de a-i da cuvântul lui Paul Vasilescu, de asemenea, este o chestiune controversată, nu toată lumea este de acord. Este și oarecum rapid expediată. Este adevărat că privește un domeniu nu foarte confortabil pentru civiliști, respectiv conexiunea cu dreptul penal, respectiv conotația penală a simulației și, mai ales, în cazul în care prin simulație se deghizează prețul. Mie mi se pare, așa cum am spus-o de mai multe ori, că aici lucrurile sunt relativ clare, nu este nici pe de parte intenția mea de a-i transforma pe toți simulanții în infractori, adică în persoane care încalcă legea penală, dar prin ascunderea prețului, ca sursă a impozitului datorat statului intrăm direct, cred eu, direct și fără putință de tăgadă, în domeniul de aplicare al Legii nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, este vorba de art. 9 care califică drept evaziune fiscală ascunderea sursei taxabile ori impozabile. Eu aș vrea să mă opresc aici, lăsându-l pe domnul profesor Paul Vasilescu să continue și, desigur, rămânând la dispoziția dumneavoastră pentru întrebări. Vă mulțumesc!

Paul Vasilescu: Și eu mulțumesc domnului Decan. Nu o să vă rețin foarte mult atenția pentru că nu aș vrea decât să punctez anumite chestiuni legate de acest sistem al simulației. Domnul profesor Stoica a dat tonul, discutând despre principii care fundamentează viziuni normative și norme, o chestiune de principiu ar putea să fie ridicată în condițiile în care există, de lege lata, simulație, de la art. 1.289 la 1.294, dar în același timp, tot de lege lata există vreo 14 sisteme de publicitate în Codul civil actual. Când spui „simulație” este evident că spui ceva ce nu trebuie să se întâmple neapărat pe față, în ochii publicului, actul ostensibil trebuie să fie dublat de un contraînscris. Sistemele de publicitate, însă, distrug caracterul secret al unui negotium și, pe cale de consecință, eu văd foarte dificil de supraviețuit simulația, din punct de vedere tehnic, lăsând la o parte câteva chestiuni pe care le știm cu toții și știm ce se întâmpla, în fond, și pe vechiul Cod, deci văd foarte greu cum s-ar putea dezvolta o nouă teorie și, mai ales, cum ar putea lua amploare simulația, din punct de vedere tehnic, în condițiile Codului actual. Pe de altă parte, tot principial, este adevărat că domnul Baias a arătat cum condițiile de fond de la art. 1.289 alin. (2) se referă exclusiv la condițiile de fond, nu cele de formă, ca să se asigure condițiile de posibilitate, cum ar spune un filosof, ale simulației pentru că condițiile de posibilitate ale simulației sunt ucise din moment ce ai explica condițiile de fond și că prin acestea s-ar înțelege și cele de formă, cele substanțiale, cele care țin de esența actului. Din punct de vedere al terminologiei, atâta timp cât și doctrina, și practica consideră că se poate pune semnul egalității între condițiile de fond și de formă atunci când cele din urmă sunt efective, esențiale, consider că exprimarea nu este foarte exactă sau foarte fericită, că exactă s-a vrut, dar nu știu în ce măsură s-a reușit. Deci o problemă de principiu ar fi cum ar mai putea să supraviețuiască simulația și dacă nu cumva simulația este fel de elogiu, de cântec de lebădă cam șchioapă și cam chioară adusă libertății de voință, autonomiei de voință, în raționamentul clasic, că ceea ce se poate face la lumină se poate face și pe întuneric. Aici, practic, suntem cumva băgați în niște corzi ale unei logici care mie mi se pare că este pernicioasă, din punct de vedere normativ. Normezi chestiuni ca să normezi, deci generezi norme din anumite unghiuri de vedere, dar nu din unghiul de vedere practic. Aici s-ar putea să se discute mai mult. Două chestiuni aș pune eu, din punct de vedere practic, în discuția dumneavoastră, anume că spre deosebire de vechiul Cod civil care, după cum știm, nu avem decât un singur articol, care și acela era introdus în materie de probe și care a fost extras cu mulți ani în urmă din zona de probă pentru a fi adus în zona de drept substanțial, simulația de astăzi are – după chipul și asemănarea ei italiană – două articole cu care se termină această subsecțiune, e vorba de actele unilaterale și actele nepatrimoniale. O să vă dau un exemplu; la prima vedere poate o să vi se pară complet nesăbuit de act patrimonial, exemplul pe care o să-l dau este cumva băgat între patrimonial și nepatrimonial, în viziunea mea e o chestie foarte complicată și e foarte greu să spui că e patrimonial 100%, e vorba de convenția matrimonială, e vorba de un act nepatrimonial. Actul pe care l-am adus în discuție e suficient să-l analizăm sau să ne aruncăm asupra lui și să vedem că, pe de o parte, el nu reglementează raporturi patrimoniale concrete, convențiile matrimoniale nu generează creanțe, nu generează raporturi reale ori nu instituie raporturi reale între părțile sale, el are o vocație către patrimonialitate pentru că el reglementează regimurile matrimoniale. Sunt regimuri matrimoniale aplicabile, în mod concret, între părți, prin urmare, se află undeva între patrimonial și nepatrimonial. Adică, din punct de vedere al conținutului concret dat și al efectului juridic, este nepatrimonial; din punct de vedere al vocației, va fi patrimonial. Întrebarea mea este ce ajută să ajungem la concluzia că art. 1.294 e aplicabil și că nu s-ar putea face simulație aici, doar pe motivul că această convenție, contractul de maritagiu este nimic altceva decât un act public? Și ajungem la concluzia că de fiecare dată când există acte publice supuse unor publicități speciale, în sensul acesta. Pur și simplu, simulația este respinsă sau ar trebui să o respingem? Evident că, de plano, e greu de susținut un asemena punct pentru că, efectiv, din punct de vedere practic, și până la apariția acestui Cod, caracterul, de lege lata, al unui act ca fiind public nu a împiedicat simularea unor părți din el. Deci mi se pare că actul nepatrimonial introdus aici, în reglementarea de la art. 1.294, este oarecum pripită. Articolele de mai sus se referă la actele unilaterale, actele juridice destinate unei persoane determinate. În materie de act unilateral – așa cum știți – s-a încercat o echivalare între actele – oricare ar fi sursele lor – civile, evident, în sensul că și actele unilaterale precum contractele se vor supune aceluiași set de reguli, se va aplica aceeași teorie. Actele unilaterale cred că ridică o mare problemă, indiferent că sunt supuse sau nu comunicării, ridică o mare problemă în ceea ce privește acomodarea lor cu regimul simulației. Este vorba de acordul simulatoriu. Când spui „acord” spui altceva decât „act unilateral”. În momentul în care ajungi la concluzia că acordul simulatoriu trebuie să existe ca o condiție de fond a simulației, automat art. 1.293 rămâne ca o sperietoare, rămâne ca o chestie care atârnă în niște ferestre deschise pe care bate un vânt pe care nu știu cine îl suflă, dar s-ar putea ca art. 1.293 să fie pur și simplu o literă. E evident că actele unilaterale ar trebui să fie numai alea de natură patrimoniale, nu alea extrapatrimoniale, apropo de art. 1.294. Cu atât mai mult ne înfundăm pentru că, în logica Codului, actele patrimoniale, din punct de vedere obligațional, era s-ar înscrie doar într-o singură categorie. Din celelalte categorii de acte care nu ar fi obligaționale, dar ar avea un conținut patrimonial, ar face referire la drepturile reale care, de obicei, sunt cum abdicative și aș ridica alte probleme, dar problemele nu ar fi de natură să simplifice discursul, ci pur și simplu să-l complice. O să spun și a treia chestiune. Nu o s-o fac acum pur și simplu o să indic niște texte de lege pe care să le comparăm raportat la simulație și la discuțiile care au fost în doctrină, mai ales cu interpunerea de persoane, și, mai ales, dacă mandatul fără reprezentare ar fi o specie de reprezentare, deci discuția interminabilă în care fiecare s-a poziționat și au uitat unde s-a poziționat. Actualmente, după cum se știe, Codul civil, de la art. 2.090 reglementează mandatul fără reprezentare. Nu există, în schimb, niciun fel de coneziune între simulație și mandatul fără reprezentare, iar conlcuzia este că, în continuare, pot să se ducă aceleași bătălii, cât de importante sunt nu știu. Sfidarea supremă, plecând de la mandatul fără reprezentare: există și gestiune de afaceri fără reprezentare. Dacă ne uităm la art. 1.336 o să vedem că acolo există posibilitatea ca cel care acționează sau face serviciu pentru gerat să știe sau nu că gestorul acționează în nume propriu sau nu. Întinzând coarda logică la maximum, nu am putea să ne întrebăm dacă gestiunea este un fapt juridic licit, că ar exista simulație printr-un fel de interpunere de persoane, și în materie de fapte? Asta ar fi întrebarea. Eu mă opresc aici, vă mulțumesc!

Flavius Baias: În primul rând, în legătură cu actele nepatrimoniale, respectiv art. 1.294, cum spune Paul. Art 1.293 și 1.294, după cum mi-a atras atenția domnul Marian Nicolae, nu există în Codul civil italian, acestea au fost introduse de comisia de redactare a Codului civil. Am pornit, în ambele cazuri, de la două chestiuni mai mult de jurisprudență decât de doctrină, în perioada anterioară actualului Codul civil, deci deocamdată discutăm de cele nepatrimoniale. În momentul în care am discutat chestia asta – redactarea acestui text în comisia de redactare a Codului civil, unii dintre noi ne-am gândit la cel puțin două – dar pot fi și alte situații în care să apară simulația în cazul unor acte juridice nepatrimoniale – și ne-am gândit la o jurisprudență și o doctrină nu foarte bogată, dar relativ veche, mai ales după 1948, referitoare la căsătoria fictivă și la adopția fictivă. Au fost tot felul de discuții și în jurisprudență, dar, după aceea, subsecvent, în doctrină, este simulație sau nu este simulație? Evident că nu are cum să fie simulație, în sensul clasic al termenului, și de aceea a fost redactat textul ca atare și el se conjugă cu două texte din materia familiei, ca să nu spun din materia dreptului familiei sau dreptului civil al familiei, cum spune doamna profesor Marieta Avram, cu căsătoria fictivă din care rezultă clar că nu este vorba de o simulație, legiuitorul nu a spus „căsătoria fictivă e o formă a simulației”, și cu alt text, art. 480, „sunt nule adopția fictivă, precum și ce încheiată..”. Va să zică legiuitorul n-a spus, în primul rând, că este simulație, deși putea s-o facă, și în al doilea rând, le-a sancționat cu nulitatea, ca să nu fie niciun fel de discuție. De altfel, ele erau sancționate la nivel jurisprudențial și soluția era aprobată de doctrină și în regimul fostului Cod al familiei. În legătură cu chestiunea ridicată de de domnul profesor Paul Vasilescu. Este text expres, art. 331, care reglementează exact ca în Franța și a avut un model de redactare franțuzesc, de data aceasta, după Codul civil francez, text expres care sancționează simulația convenției matrimoniale. Desigur că domnul profesor Vasilescu are dreptate pentru că se poate discuta despre coteul nepatrimonial al convenției matrimoniale. Bogdan se uită la mine și să încruntă, probabil mă întreabă ce vreau să spun. Cred că nu poate nega ce sugera profesorul Paul Vasilescu, că baza acestei convenții matrimoniale este căsătoria, derularea relațiilor de căsătorie, deci având această bază are și o parte de nepatrimonial în ea. Mie mi se pare, însă, că partea patrimonială este evidentă și predominantă și, din acest punct de vedere, este și posibilă simulația, cum este posibilă? Sigur, se pot da, inclusiv în cadrul discuției noastre de astăzi, numeroase exemple, nu există deocamdată jurisprudență, dar există jurisprudență în dreptul francez și mi se pare limpede că soții se căsătoresc sub regimul comunității, dar, de fapt, ei vor să trăiască sub regimul separației de bunuri și fac o convenție, însă actul secret, care consacră faptul că relațiile dintre ei se bazează pe separația de bunuri, nu va putea fi opus terților, le va putea fi opus numai actul public – convenția matrimonială care arată că s-au căsătorit sub regimul convențional al comunității de bunuri sau pot să se căsătorească fără nicio convenție matrimonială, pur și simplu, beneficiind de regimul egal. În ceea ce privește art. 1.293, de asemenea, s-a pornit la redactarea textului de la o jurisprudență relativ redusă, nu știu dacă sunt două sau trei hotărâri pronunțate pe vremea când majoritatea celor din această sală nu erau nici în stare de proiect, respectiv prin anii ’50, hotărâri prin care instanțele au constatat posibilitatea simulației într-un act unilateral, cum ar fi o recunoaștere de datorie, un testament – fiind destinat unei persoane determinate -, dacă s-ar fi făcut numai testamentul, sigur că ar fi intrat sub regimul reducțiunii liberalităților excesive. Dar dacă se face o recunoaștere de datorie, lucrurile par a se simplifica. Bănuiesc că sunteți, majoritatea, avocați, vă întreabă clienții „dar nu se poate ataca?”. Evident că se poate ataca, dar una este să ataci – până la urmă, a ataca e un drept fundamental, prevăzut în Constituție – un testament pentru depășirea limitelor rezervei succesorale, alta este să ataci o recunoaștere de datorie care poate să aibă și înscrisuri preconstituite, etc., deci cred că lucrurile nu sunt așa de complicate. În ceea ce privește gestiunea de afaceri, recunosc că nu m-am gândit niciodată la această chestiune, îi mulțumesc domnului profesor Paul Vasilescu, ar trebui să discut cu dânsul exact ipoteza la care s-a gândit pentru că, altfel, e clar, existând caracterul convențional al simulației, cum spun majoritatea autorilor, aceasta nu poate să aibă loc decât în cazul contractelor, respectiv în cazul actelor unilaterale, așa cum spune art. 1.293, când, sub masca actului unilateral, se deghizează o convenție între cei doi – actul secret e o convenție -, așa că mi-e greu să îmi imaginez cum ar putea să intervină o simulație în materia gestiunii de afaceri, știut fiind că una din condițiile gestiunii de afaceri, cel puțin până la un moment dat al evoluției relațiilor dintre părți, este ca acela ale cărui afaceri sunt gerate să nu știe nimic despre gestiune. Mulțumesc!

Ionuț Popa: Îmi permiteți să intervin foarte scurt, cu o întrebare?

Valeriu Stoica: Desigur. Aveți dreptul să puneți întrebări. Nu am vorbit de libertatea de a întreba?

Ionuț Popa: Domnul Decan Flavius Baias a pus în discuție chestiunea simulării prețului contractual, cazul cel mai tipic de simulație, pe care îl putem întâlni zilnic probabil, și a subliniat consecințele penale ale simulației prețului, o infracțiune de evaziune fiscală, poate că o fi încă una de fals în declarații. Nu are nicio importanță, însă, din perspectivă civilă, aspectul penal. Întrebarea mea este: oare actul care disimulează prețul, în scopul unei evaziuni fiscale, e valid sau nu, din punct de vedere civil? Dat fiind că este cunoscut că simulația în frauda legii se sancționează cu nulitate. Întrebarea care se pune, legată de preț, trebuie raportată la noțiunea de „cauză a actului juridic”, așa încât, în plan civil, soluția nu trebuie să fie nulitatea, ci Fiscul ar trebui tratat ca un terț vătămat prin simulația asta. Ideea este că, dat fiind că fraudarea Fiscului nu este cauza determinantă a întregii simulații, înseamnă că nici nulitatea pentru frauda legii, prevăzută de art. 1.237, nu poate lovi întreaga simulație.

Valeriu Stoica: O întrebare bine pusă ascunde răspunsul sau îl dezvăluie, mai bine zis. Deci, în întrebarea pe care o pui, accepți că este vorba de o nulitate parțială a simulației, în acest caz?

Ionuț Popa: Nu, dimpotrivă. Cred că nu este o nulitate și că Fiscul trebuie tratat ca un terț pentru că ceastă cauză a simulației nu este, în orice caz, determinantă pentru tranzacție. E de presupus că părțile ar fi încheiat oricum contractul.

Valeriu Stoica: Deci singura sancțiune este un fiscală.

Ionuț Popa: Da, fiscală, dar aici fiscalul se confundă cu civilul pentru că Fiscul va putea să pretindă niște despăgubiri pentru fraudare.

Valeriu Stoica: Ce e mai rău este dacă nu cumva intervine și sancțiunea penală într-o asemenea situație.

Ionuț Popa: Sigur intervine.

Valeriu Stoica: Și atunci mă întreb – dacă intervine sancțiunea penală – nu luminează în niciun fel cauza simulației? Adică putem accepta că nu e o cauză ilicită, că nu e fraudă la lege? Mi-e greu să cred că putem da o sancțiune penală pentru o operațiune juridică licită, din punct de vedere civil. Mi-e greu, dar nu e imposibil. Aștept să văd ce spun și ceilalți colegi sau cei din sală, dacă sunt intervenții. În orice caz, problema este foarte interesantă.

Flavius Baias: Poate are cineva din sală vreo idee, până ne gândim noi.

Valeriu Stoica: Păi de gândit m-am gândit, am răspuns în sensul că mi-e greu să cred că, dacă intervine sancțiunea penală pentru evaziune fiscală, am putea să păstrăm ideea că această operațiune are o cauză licită, din punct de vedere civil.

Participant 1: Câtă vreme spuneți că este liber consimțit de către părți, pe baza unui contract, atunci?

Valeriu Stoica: Dacă prețul se încadrează în limitele legale și nu e nicio simulație, atunci nu se pune problema.

Participant 1: Până unde poate merge simulația, adică se poate stabili un preț apropiat de cel real și, totodată, să fie simulat?

Valeriu Stoica: Ce înțelegi prin preț real? Prețul care s-a plătit.

Participant 1: Da.

Valeriu Stoica: Simulația presupune că în act treci un preț mai mic decât cel care s-a plătit în realitate.

Participant 1: Să ne raportăm la grilele notariale. Câtă vreme se plățește unul încadrat în respectivele grile care sunt considerate a fi, în temeiul legii, legale sau aproape de unul real, nu văd unde ar fi o unitate a contractului.

Ionuț Popa: Dar nu ne referim la situația asta. Ne referim la situația în care impozitul este achitat prin raportare la un preț inferior celui real convenit de părți, despre asta e vorba.

Participant 2: În practică, nu există o asemenea situație. Oricum impozitul este perceput la nivelul valorii de pe grila notarială. Chiar dacă noi convenim părțile să cumpărăm și să vindem un bun, la un preț sub acea grilă notarială, din păcate, statul ne forțează să achităm taxele și impozitele la valoarea grilei notariale.

Ionuț Popa: E impecabil ce spuneți dumneavoastră, cu o precizare. Prețul real, convenit de părți, poate fi mai mare cu mult decât cel din grila notarială de care vorbiți.

Participant 2: Este adevărat.

Ionuț Popa: Și atunci calculul impozitului, conform Codului fiscal, la grila notarială, în loc să fie făcut la valoarea reală, la prețul real, nu credeți că generează o fraudă a intereselor Fiscului? Nu credeți.

Participant 2: Nu, vorbeam din punct de vedere al simulației, se întâmplă.

Valeriu Stoica: Eu cred că diferența făcută de Ionuț este binevenită. Sunt două ipoteze: când prețul real este mai mic decât cel din grilă – dacă prețul real este mai mic decât cel din grilă se plătește taxa la prețul stabilit de grilă – problema este ce faci când prețul real este mai mare decât cel din grilă, dar treci în contract prețul din grilă doar. Aici este simulația și pentru o asemenea situație, în mod corect, Fiscul ar trebui să perceapă impozitul la prețul real, nu la prețul din grilă.

Participant 3: Mai putem avea o situație când părțile stabilesc în contract un preț mai mare decât prețul real, în așa fel încât să avem și o donație pentru diferența dintre prețul real și celălalt. Atunci nu avem evaziune, dar am putea să cercetăm donația, sub aspectul săvârșirii infracțiunii de spălare de bani, dacă sunt alte cauze în spatele acelei donații. Dacă este între rude, atunci nu cred că avem o problemă din punct de vedere al spălării de bani.

Valeriu Stoica: Rudele spală rufele doar.

Flavius Baias: La Cluj, dacă vă aduceți aminte, m-am obișnuit, pe marginea acestor întâlniri, și cu versuri. Nu știu dacă ce voi spune e mai bine sau mai prost decât am spus pe marginea simulației, dar e o șarjă prietenească pentru colegul Paul Vasilescu. „Vorbind acum amândoi/ Mă tem de-un feedback mai tranșant/ Că Paul e-un jurist de soi/ Iar eu rămân un simulat.” Mulțumesc!

Valeriu Stoica: Eu nu pot decât să apreciez eleganța epigramei, care este autoînțepătoare putea să fie înțepătoare, adică să fie invers, să bată în Paul.

Paul Vasilescu: Da, pentru că orice simulație are doi simulați, că altfel ar fi altceva.

Valeriu Stoica: Adică acordul simulatoriu, fiind de esența simulației, se presupune că epigrama asta te înțeapă și pe tine. Tema pe care o s-o abordez cât se poate de schematic este intitulată în lista dumneavoastră: condițiile și formalitățile încetării unilaterale a contractului. Prima întrebare. Să ne uităm la art. 1.321 din Codul civil pentru că din enumerarea pe care o face legiuitorul în acest text am putea încerca să înțelegem ce înseamnă încetarea contractului. Mărturisesc că am citit de multe ori textul și încă nu am înțeles ce înseamnă, în concepție legiuitorului, încetarea contractului. Aici e vorba, mai degrabă, de o căciulă în care sunt aruncate diferite împrejurări care intervin în viața contractului pentru că altfel nu pot să văd care ar fi semnul egalității între denunțarea unilaterală și acordul de voință sau, mai ales, între denunțarea unilaterală și executarea contractului. Mi-e greu să văd care este punctul comun între expirarea termenului, de exemplu, și imposibilitatea fortuită de executare. Ca urmare, mă bucur că în temă avem o clarificare, e vorba de încetarea unilaterală a contractului, și atunci mă duc cu gândul la denunțarea unilaterală a contractului, care este menționată în art. 1.321, dar care e doar presupusă la alte cauze prevăzute de lege, când ne gândim la rezilierea și rezoluțiunea unui contract unilateral. Întrucât cel care a formulat întrebarea se referă la condițiile și formalitățile încetării unilaterale a contractului și dacă am în vedere, pe de o parte, denunțarea unilaterală și, pe de altă parte, rezoluțiunea sau rezilierea unilaterală, asta înseamnă că, de fapt, cel care a formulat întrebarea s-a gândit la actul juridic al încetării unilaterale a contractului. Pentru că, într-adevăr, și într-un caz și în altul, este vorba de o manifestare unilaterală de voință, adică e vorba de un act juridic unilateral. Și denunțarea unilaterală, și rezoluțiunea sau rezilierea unilaterală înseamnă acte juridice unilaterale. Și atunci, într-adevăr, cred că e bine să vorbim de condițiile de fond și de formă ale actului juridic unilateral fie de denunțare a contractului, fie de rezoluțiune sau reziliere. Cât privește condițiile generale nu aș face decât să trimit la actul juridic unilateral pentru că acolo avem o precizare de ordin general, și, dacă ne referim la condiții generale, evident că ar trebui să fie îndeplinite condițiile de fond ale actului juridic, în general. Cât privește forma, și aici operează principiul nesolemnității, dar în măsura în care intră în joc și principiul simetriei, atunci va trebui să observăm că în măsura în care contractul în legătură cu care se facuse actul unilateral respectiv, de denunțare sau de rezoluțiune ori reziliere, dacă are o anumită formă, atunci și actul trebuie să fie simetric, în ce privește forma, cu actul respectiv. Dincolo de condițiile generale, există condițiile speciale și pentru denunțarea unilaterală, și pentru rezoluțiune și reziliere. Și pentru că nu vreau să intru în subiectul pe care îl are prietenul meu ceva mai târziu, Ionuț Popa, care va vorbi de clauza de dezicere, am să mă refer numai la un singur aspect care ține de o condiție specială în cazul denunțării unilaterale pentru că, așa cum bine știți, art. 1.276 și 1.277 fac diferență, în legătură cu denunțarea unilaterală, între contracte cu executare dintr-o dată, pe de o parte, și contracte cu executare succesivă sau continuă, pe de altă parte. În a doua categorie se mai face, din economia celor două texte, o altă diferență între contractele cu executare succesivă sau continuă cu durată determinată și contractele cu executare succesivă sau continuă cu durată nedeterminată. Mă interesează doar faptul că atunci când este vorba de contracte cu executare succesivă sau continuă încheiate pe durată nedeterminată, nu este nevoie să avem o clauză contractuală de denunțare a convenției. Pentru asemenea situație, putem să vorbim eventual de o clauză legală, dar ceea ce e mult mai important este să precizăm că dacă e vorba de un contract de acest gen încheiat pe durată nedeterminată, absența posibilității denunțării unilaterale ne-ar trimite la obligațiile de a face, cu caracter perpetuu, adică tocmai obligațiile care au fost reprimate atunci când Codul civil francez a fost adoptat și, mai înainte de el, când a fost adoptată Declarația drepturilor și libertăților omului și, după aceea, prima Constituție franceză. Ceea ce s-a urmărit prin posibilitatea denunțării unilaterale a unui asemenea contract, încheiat pe durată nedeterminată, are în vedere tocmai protejarea libertății persoanei, și ajung din nou la tema fundamentală de la care am plecat. Așa-numitele servituți personale, adică obligațiile de a face, cu caracter perpetuu, erau și ar fi și astăzi adevărate atentate la libertatea persoanei. Este motivul pentru care legiuitorul a introdus această ideea a denunțării unilaterale, când este vorba de un contract încheiat pe durată nedeterminată, și, în felul acesta, oricând oricare parte poate să se desfacă din această legătură extrem de oneroasă tocmai pentru că nu are, în timp, un sfârșit, și atunci sfârșitul este chiar voința oricăreia dintre părți. În ce privește formalitatea prin care o asemenea voință trebuie să se producă, și aici mergem din nou la actul juridic unilateral și vom observa că avem trei articole introductive, la actul juridic unilateral. Ceea ce este foarte important este că, dacă actul modifică sau stinge un drept al destinatarului, atunci el trebuie să fie comunicat, iar comunicarea este obligatorie, așadar, când e vorba de denunțare, dincolo de forma în care se face actul, este evident că, pentru a produce efecte, denunțarea trebuie să ajungă la destinatarul ei, adică la cealaltă parte contractantă. Nu mai insist asupra acestei chestiuni pentru că spuneam că prietenul meu, Ionuț, va discuta despre clauza de dezicere și, ca urmare, nu o să spun nimic despre clauza contractuală care poate să existe fie într-un contract cu executare dintr-o dată, fie într-un contract cu executare succesivă, dar încheiat pe durată determinată. Din această perspectivă, cerința esențială pentru a fi valabilă denunțarea, adică actul juridic unilateral, este să existe o asemenea clauză în contract. În absența unei asemenea clauze, nu poate fi încheiată, în mod valabil, un asemenea act juridic unilateral de denunțare. Cât privește rezoluțiunea și rezilierea, avem art. 1.552 din Codul civil. Aici este, de asemenea, vorba de un act unilateral. Cât privește condițiile speciale pe care ar trebui să le întrunească, trebuie să vedem care sunt cele trei ipoteze în care un asemenea act unilateral poate fi emis, iar primul alineat din art. 1.552 identifică aceste trei ipoteze. Întâi, dacă avem o clauză de reziliere sau rezoluțiune în contract, poate fi emis un asemenea act; în al doilea rând, a doua ipoteză, dacă se află debitorul de drept în întârziere și, în al treilea rând, când deși se recurge la operațiunea punerii în întârziere, debitorul nu execută nici măcar în termenul care i s-a acordat. Ceea ce este important, că forma actului unilateral, cum spuneam mai devreme, decurge din principiul simetriei pentru că dacă și contractul de bază este încheiat într-o anumită formă, și declarația de rezoluțiune sau reziliere trebuie să fie încheiată în aceeași formă. În plus, avem alin. (3) în care avem trimitere la ipoteza cărții funciare, declarația de rezoluțiune – evident – în materie imobiliară trebuie să fie înscrisă în cartea funciară. Rămâne de văzut, însă, care este efectul ei, în condițiile în care, deocamdată, efectul cărții funciare nu este constitutiv, asta înseamnă să vedem când se produce efectul acesta al declarației respective, în momentul înscrierii în cartea funciară sau anterior, adică în momentul în care a ajuns la destinatar declarația respectivă. Ceea ce este extrem de important, în legătură cu acest act unilateral, însă, este cum se atacă el pentru că, în general, când se vorbește despre nerespectarea condițiilor pentru emiterea unui act unilateral fie de denunțare, fie de rezoluțiune sau reziliere, se spune că se face o acțiune în constatare prin care instanța trebuie să observe că nu au fost îndeplinite cerințele pentru emiterea actului. Mai demult, când am scris despre declarația unilaterală de rezoluțiune sau reziliere, am spus că, de fapt, o asemenea acțiune, motivată în acest fel, se referă la condițiile de validitate ale actului unilateral de rezoluțiune sau reziliere, și mutantis mutandis, aceeași este și concluzia, dacă avem în vedere un act de denunțare unilaterală. Adică, învestit cu o asemenea acțiune, judecătorul trebuie să observe dacă, mai întâi, sunt îndeplinite condițiile generale fie de fond, fie de formă ale actului, și după aceea condițiile speciale. Din punct de vedere procedural, însă, este o întrebare care e foarte delicată: o asemenea acțiune trebuie să cuprindă expres un capăt de cerere prin care trebuie să solicite constatarea nulității sau anularea actului unilateral? Pentru că de cele mai multe ori, în practică, și avocații, și judecătorii nu fac o asemenea diferență. Sunt, de cele mai multe ori, acțiuni și hotărâri judecătorești în care se constată doar că nu au fost îndeplinite cerințele pentru emiterea actului unilateral, nu se spune că este nul sau că trebuie anulat. Dificultatea care ar putea să apară dacă am cere, în mod expres, să avem un capăt de cerere referitor la nulitatea actului sau la anularea lui, ar fi de ordin practic pentru că de foarte multe ori, din păcate, avocații nu procedează în acest fel și asta ar însemna că e prejudiciat clientul. Și atunci cred că, chiar dacă în realitate este vorba de nulitatea sau anularea unui act juridic, într-un fel suntem ca în ipoteza în care nulitatea se analizează fără să fie pronunțată direct sau fără să fie constatată direct, dar ceea ce este important este că se observă că devine ineficace actul unilateral. Este o formulare nejuridică și lipsită de rigoare, dar am observat că în practică dacă ceri prea multă rigoare, mai ales judecătorilor, riscul este să obții o hotărâre care, în final, nu îți dă satisfacție, și atunci este preferabil să avem această laxitate a formulării, dar să avem în final efectul pe care ni-l dorim de la demersul judiciar pe care l-am făcut. Mă opresc aici pentru că timpul, din păcate, zboară.

Marian Nicolae: Da. Eu ar trebui să discut acum despre ceea ce se cheamă o problemă concretă, despre proba contractului consensual când nu există forma ad probationem. Înainte de a aborda pe scurt această problemă, în maximum 10 minute, aș dori să fiu puțin răutăcios sau să mă întreb, ca domnul Decan Paul Vasilescu, cred că v-ați întrebat și dumneavoastră, ce caută art. 1.324 și următoarele, actul juridic unilateral, în cartea „Izvoarele obligațiilor”. Explicația este foarte simplă și este una pragmatică, de data aceasta, și anume că întrucât s-a preferat varianta unui Cod popular, à la française, a l’italiano, etc., și nu un Cod dogmatic, cum este Codul german care are o parte generală și o parte specială, braziliezii au fost fideli Codului lor din 1916 și acum, în 2002, au mers pe aceeași formulă. Neavând o parte generală în care să abordăm chestiuni de teoria generală a dreptului civil, raport juridic, izvoarele raporturilor juridice civile concrete, actul juridic, faptul juridic, nulitate, eventual prescripție și decădere, s-a găsit soluția care ar putea fi criticată din punct de vedere al sistematizării a acestor prevederi, art. 1.324 și următoarele, în materia izvoarelor obligațiilor, dincolo de faptul că – asta e problema aici – promisiune unilaterală, promisiune publică de recompensă etc. sunt sau nu acte juridice unilaterale, întrucât chestiunea este foarte controversată. Trecând la problema 7, și anume proba contractului consensual când nu există forma ad probationem. Și aici două-trei precizări preliminare, în sensul că, așa cum ați observat, în sistemul vechilor Coduri s-a mers pe o reglementare duală, și anume în ce privește condițiile de admisibilitate a probelor, acestea au fost inserate în Codurile materiale, Codul de comerț – el oricum este mixt pentru că procedura falimentului nu era o instituție materială, ci procedurală – plus, în Codul de procedură civilă vechi, administrarea probelor. Dincolo de faptul dacă instituția aceasta complexă a probelor este de natură mixtă, deci de drept material și de drept procedural, sau e de drept procedural, cum se susține în ultimul timp. Tot din punct de vedere pragmatic, și respectând niște cerințe de tehnică legislativă ca o materie să fie cât de cât reglementată integral într-un singur izvor, iar când e vorba de Coduri, deci de „legi fundamentale” – nu fac referire la Constituție -, să fie încorporate într-un singur act normativ. De aceea, de lege lata acum, pentru că a intrat și Codul de procedură civilă în vigoare, mai târziu decât Codul civil, avem materia probelor în art. 249 și următoarele din Noul Cod de procedură civilă. Deci atât chestiunile de principiu, cât privește admisibilitatea probelor, convențiile, etc., principiile probelor, în general, libertatea de a dovedi cu orice mijloc de probă, plus principiul aprecierii libere de către judecător a mijloacelor de probă și, evident, administrarea probelor. Prin urmare, în Noul Cod civil nu găsim decât la condițiile de formă ale contractului câteva dispoziții care evocă, în primul rând, libertatea formei, și anume contractul se încheie prin simplul acord de voință, 1.178, 1.240 – forme de exprimare a consimțământului, 1.241 care ne interesează acum, având în vedere chestiunea semnalată de dumneavoastră, „Înscrisul care constată încheierea contractului poate fi sub semnătură privată sau autentic, având forţa probantă prevăzută de lege.” Cât privește contractul consensual, acesta chiar e definit în 1.174, alin. (2), ca fiind acel contract care se formează prin simplul acord de voințe al părților. Prin urmare, din punct de vedere al formelor de exprimare, avem acest principiul al consensualismului, acesta e un principiu mai mult declarativ, de ce? Pentru că atât în raporturile dintre profesioniști, cât și în raporturile dintre neprofesioniști vedem și în Cod o recrudescență a formalismului, nu mai vorbim de forma autentică pentru că este colegul nostru aici, Ionuț Popa, notarială, care este aproape peste tot și sub sancțiunea nulității absolute. Așa încât vorbim de principiul consensualismului, dar în realitate trebuie să observăm multe forme fie ab substantiam, fie ad probationem sau chiar ab abilitatem, nu mai vorbim pentru înscrierea în cartea funciară sau pentru efectuarea altor formalități de publicitate. Totuși, cum se probează contractul consensual când nu există forma ad probationem? Adică când nu există o cerință de formă pentru probarea lui specială, dar „specială” e mai mult general. Aici trebuie să mergem nu în Codul civil, pentru că aici găsim diferite aplicații, ci în Codul de procedură civilă. Observăm aici, la art. 309, avem un text care corespundea vechiului Cod civil, art. 1.121, dacă nu mă înșel, și următoarele, și anume că în cazul contractelor consensuale și a altora, deși principiul este că ar trebui să fie dovedite cu orice mijloc de probă, totuși, avem o limită pusă care este discutabilă, cât privește proba testimonială, și anume „proba cu martori este admisibilă în toate cazurile în care legea nu dispune altfel”, și nu dispune altfel – cu titlu general – în art. 309, alin. (2), „dacă valoarea obiectului său este mai mare de 250 lei”, deci s-a menținut aceeași valoare din vechiul Cod civil, însă legea distinge în continuare în raporturile dintre profesioniști sau neprofesioniști, pe de o parte, și exclusiv raporturile dintre neprofesioniști. Ce spune teza a doua de la 309, alin. (2), „Cu toate acestea, se poate face dovada cu martori, contra unui profesionist, a oricărui act juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta în exerciţiul activităţii sale profesionale, în afară de cazul în care legea specială cere probă scrisă.” Bineînțeles, o să vedeți și niște excepții. Alin. (3) era o soluție de principiu, dar dacă legea cere forma scrisă pentru validitatea actului juridic, acesta nu poate fi dovedit cu martori pentru că e cerință ab substantiam, și nu ad probationem. Nu interesează valoarea obiectului. Așadar, ar trebui să distingem două situații, și anume proba contractelor consensuale încheiate între profesioniști sau între aceștia și neprofesioniști, pe de o parte, și proba contractelor consensuale încheiate între neprofesioniști sau simpli particulari. Încep cu aceștia din urmă. Dacă valoarea contractului este peste 250 lei, trebuie înscris. Evident, de la această regulă se poate deroga în anumite limite, respectiv atunci când există un început de dovadă scrisă, și avem art. 310, nu mai citesc, și, de asemenea, în alte cazuri prevăzute la art. 309, alin. (4), imposibilitate materială sau morală de reconstituire a probei, pierderea înscrisului doveditor dintr-un caz fortuit sau de forță majoră sau atacarea, apropo de ce s-a discutat, inclusiv pe simulație, actului fraudă, eroare, dol, violenţă sau pentru lămurirea clauzelor actului juridic. Bineînțeles, proba mărturisirii, deci dacă se recunoaște actul, în principiu, actul consensual, acesta poate fi dovedit. Deci sub acest aspect, să spunem, Noul Cod de procedură este vechiul Cod civil plus vechiul Cod de procedură, dar mai perfecționat cât privește aceste excepții de dovedire, inclusiv cu martori. Cât privește a doua ipoteză, și anume contractele consensuale încheiate de un profesionist, nu interesează dacă e vorba de contracte exclusiv între profesioniști sau între un profesionist și un neprofesionist, ceea ce înseamnă că, față de vechiul Cod de comerț, încă în vigoare pe o carte, despre navigație, așa încât unii comercialiști care scriu că nu mai există Cod de comerț, nu Cod comercial, nu au lecturat măcar partea finală a Legii de punere în aplicare, cât privește abrogarea unor acte normative. Deci cât privește acest Cod de comerț, după cum știți, printre regulile spuse specifice obligațiilor comerciale era și principiul libertății probelor, în sensul că obligațiile comerciale, art. 46 și următoarele, pot fi dovedite cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială, și acesta chiar în cazurile prevăzute de art. 1.191 Cod civil, deci care avea acele limite de valoare despre care aminteam – 250 lei. Nu intru acum în filosofia acestui text,. Acum, lucrând la cartea despre care v-am semnalat, am văzut, din păcate, dacă știam asta mai de mult alta era situația și pe planul probelor. De fapt, sunt niște rămășițe care sunt criticate acum, provenite din vechiul drept francez, în momentul adoptării Codului de comerț de la 1807 s-a inversat situația, exista o libertate a probelor, inclusiv în raporturile dintre necomercianți; în vechiul Cod francez, practic, Codul civil al lui Napoleon combinat cu Codul de comerț a adus limite libertății de a dovedi orice act juridic, fiind reacționar din acest punct de vedere, codificarea napoleană, apropo de principiile probatorii. Vreau să semnalez că Noul Cod de procedură civilă vine cu o schimbare fundamentală. Dacă în vechea concepție obligația comercială putea fi dovedită atât în favoarea, cât și în defavoarea comerciantului, cu orice mijloc de probă, – și am în vedere, în primul rând, așa-numitele fapte de comerț mixte sau unilaterale – acolo comerciantul putea să dovedească – în favoarea lui – actul de comerț unilateral, să zicem o vânzare comercială de consum, cu orice mijloc de probă. În schimb, în Noul Cod de procedură civilă, după cum v-am spus, se admite doar în contra profesionistului, și nu în favoarea lui. Prin urmare, iată o altă filosofie care transpare în Cod, și anume cel care e profesionist este tratat cu mai multă severitate – sub multe aspecte – decât cel care este neprofesionist, este simplu particular. Deci dacă nu își procură un mijloc de probă scris, nu va putea să facă dovada cu martori, ceea ce se putea în sistemul anterior. În fine, termin, observați că această libertate de dovadă contra unui profesionist a fost extinsă la orice persoană fizică sau juridică ce exploatează o întreprindere individuală sau colectivă corporatistă, deci sub forma unei persoane juridice sau nu, deci – cum spunea domnul ministru Stoica – e altceva acum, nu este doar un tratament pentru foștii comercianți, ci pentru orice profesionist, indiferent dacă acesta exploatează o întreprindere lucrativă sau nu. Cam atât, dacă vor fi întrebări o să răspund. De altfel, am și depășit cele 10 minute alocate de domnul Bogdan. Vă mulțumesc!

Valeriu Stoica: Ionuț, înțeleg că ar fi momentul să intervii!

Ionuț Popa: Vă mulțumesc. Seara trecută, auzindu-l pe domnul profesor Stoica expunându-ne povestea posibilității analizei genetice a vinului, analiză genetică aptă să ne spună cine sunt părinții câte unui soi viticol, m-am gândit că ar fi fost minunată o analiză genetică a Codului nostru civil oferită chiar de autorii Codului nostru, ca să nu mai fie nevoie să săpăm și să identificăm sursele normative utilizate de autori. Tot la sugestia domnului profesor Stoica, eu am abordat ca temă principală art. 1.203 Cod civil a cărui denumire marginală este „clauze neuzuale” și mi s-a părut că e o temă benefic de luat în discuție, în primul rând, pentru că acest text a provocat o adevărată ebrietate juridică în lumea practicienilor dreptului care sunt îngroziți de art. 1.203 și care, după intrarea sa în vigoare, au dobândit o adevărată obsesie a dublei, triplei, cvadruplei semnături pe câte un contract, uitând că, de fapt, domeniul de aplicare al art. 1.203 este destul de limitat și că se referă, principial și în principal, la clauzele standardizate. În esență, ce ne spune art. 1.203? El face parte dintr-o microsecțiune dedicată formării contractului și ne spune că acele clauze care surprind consimțământul celeilalte părți, dacă sunt clauze standardizate, nu vor putea fi opuse celeilalte părți decât dacă ele au fost expres și în scris acceptate. Deci clauzele standard propuse de proferens, dacă sunt neuzuale, vor produce efecte doar dacă au fost acceptate în scris expres de adherens. Textul – genetic vorbind – provine din art. 1.341, alin. (1) Cod civil italian care, la rândul lui, surprinzător, s-a inspirat din Codul polonez al obligațiilor, singurul Cod care, la vremea respectivă, avea un text dedicat clauzelor neuzuale, în materie de contracte standardizate. Art. 1.341, alin. (2) este aproape identic.

Marian Nicolae: Tot surprinzător, Codul polonez s-a inspirat proiectul franco-italian care încă nu a fost adoptat, în perioada interbelică.

Ionuț Popa: În esență, la vremea respectivă, art. 1.341, alin. (2) a fost absolut inovator, formularea lui e aproape identică celei de la art. 1.203 Cod civil român, cu o excepție notabilă adăugată de legiuitorul român. În enumerarea clauzelor neuzuale, Codul nostru adaugă și clauzele privind legea aplicabilă contractului. La momentul adoptării Codului existau cel puțin două soluții alternative pe care legiuitorul le-ar fi putut adopta și care nu erau subiect de critică atât de intense în dreptul comparat. Un model era oferit de art. 305 c, BGB, dedicat clauzelor surprinzătoare, și un alt model, mult mai relaxat și informal, era cel oferit de principiile UNIDROIT. O variantă am putea găsi și în principiile dreptului european al contractelor și în DCFR, dar eu cred că soluția principiilor UNIDROIT era cea mai de adoptat pentru caracterul flexibil și echilibrat lipsit de formalismul acesta cu privire la care voi demonstra că nu e binevenit, în privința clauzelor surprinzătoare. În esență, mecanismul pus în valoare de art. 1.203 face parte dintr-o microsecțiune dedicată formării contractului. De fapt, el se referă la mecanismul ofertei și acceptării ei. În general, oferta și acceptarea, ca formulă de a da naștere unui contract, sunt văzute în viziune clasică drept o garanție a reconcilierii mutuale a intereselor contractanților și oarecum o garanție a corectitudinii contractului rezultat. De aceea, atunci când intervine o deviere de de la mecanismele clasice, deviere provocată de clauzele standard, se consideră că trebuie să apară și niște mecanisme corectoare. Un mecanism corector, adică un instrument al justiției comutative în cazul art. 1.203, este cel al clauzelor neuzuale care, de fapt, într-un mod formal de verificare a conținutului contractului, exclud din mecanismul ofertei și acceptării acele clauze care nu au fost expres consimțite. Deci, practic, mecanismul art. 1.203 vine să cenzureze conținutul contractului din perspectiva ofertei și a acceptării. În comentariile doctrinei italiene, pe marginea art. 1.341 Cod civil italian, echivalentul art. 1.203, s-a arătat că, de fapt, textul respectiv nu e menit să-l protejeze pe cel mai slab din mecanismul ofertei și a acceptării, deci nu e menit să aibă un rol similar dreptului consumului, ci este menit să garanteze contractualitatea efectivă, chiar asta e formularea utilizată de italieni, deci este menit să evalueze dacă există înțelegere contractuală sau nu, cu privire la anumite clauze. Acestea fiind spuse, aș trece la prezentarea domeniului real de aplicare a art. 1.203. În primul rând, un aspect pe care practicienii – la scurt timp după intrarea în vigoare a Codului l-au uitat – este cel al sectorului principal de aplicabilitate a art. 1.203, și anume clauzele standard. În primul rând, art. 1.203 nu se aplică decât cu privire la aceste clauze și definiția clauzelor standard o găsim în art. 1.202, alin. (2) Cod civil. În esență, e vorba de acele clauze – n-o să intru în discuția privind semnificația clauzelor standard că toată lumea știe despre ce e vorba – dar art. 1.202, alin. (2) se referă la trei aspecte ale clauzelor standard, și anume: că trebuie să fie vorba de o propunere unilaterală din partea lui proferens, că trebuie să facă parte dintr-o schemă contractuală pe care proferens o propune tuturor contractanților săi, nu doar unuia, și că respectivele clauze trebuie să beneficieze de includerea automată în contract, fără a mai fi supuse negocierii. Asta înseamnă că, într-o manieră similară celei din Legea clauzelor abuzive, chestiunea negocierii reprezintă un aspect esențial pentru calificare clauzei ca fiind standardizată sau nu. De exemplu, dacă rezultă din corespondența purtată de părți, anterior încheierii contractului, că o anumită clauză neuzuală a fost dezbătută, atunci se consideră că art. 1.203 nu se mai aplică, asta spune dreptul italian. În schimb, reținem că în materie de clauze abuzive această probă nu ar fi suficientă pentru a nu se putea invoca protecția clauzelor abuzive, acolo esența este să se probeze că s-ar fi putut modifica acea clauză, în urma negocierii, deci obiectul probei este diferit în cele două cazuri. Mergând mai departe, e esențial să reținem și că în așa-zisul mecanism relatio perfecta, care presupune integrarea prin referință a unor condiții contractuale oferite de un terț nu va fi considerată o formulă standardizată supusă art. 1.203 pentru că alegerea este rezultatul ambelor părți, chiar dacă acea clauză oferită de un terț (vezi clauzele ICC sau clauze oferite de un for specializat) s-ar putea să includă clauze pe care le-am regăsi în enumerarea art. 1.203. Asta o spune tot jurisprudența italiană. Mergând mai departe, aș aborda chestiunea centrală a suprapunerii normative pe care art. 1.203 o generează. Oare art. 1.203 se aplică și contractelor de consum sau nu? E destul de evident că art. 1.203, până la un punct, face pereche cu Legea clauzelor abuzive nr. 123/2000, dar nu e limpede dacă drumurile celor două norme se despart sau nu. Concluzia dreptului german confruntat cu această problematică – și a fost urmat de dreptul italian, în această privință – a fost aceea că textele privind clauzele surprinzătoare se aplică și acelor prevederi contractuale care pot fi supuse controlului clauzelor abuzive. În esență, dreptul german, de utilizat ca model intelectual, în privința acestei concluzii, spune că în privința clauzelor neuzuale funcționează ceea ce se cheamă un control al conținutului contractului, în timp ce în privința clauzelor abuzive funcționează ceea ce se cheamă un control al conținutului clauzei, tocmai de aceea este posibilă o aplicare suprapusă a normei art. 1.203, la noi, și a textului art. 4, de fapt, din Legea nr. 193/2000. E posibil ca o clauză care trece testul art. 1.203 să fie anulată ca abuzivă, în baza Legii nr. 193/2000, după cum e și mai posibil ca o clauză abuzivă să fie din start înlăturată din conținutul contractului pentru că nu îndeplinește formalismul instituit de art. 1.203. Există și o jurisprudență italiană interesantă pentru marginea tematicii, dar nu e vreme pentru ea, s-ar lungi prea mult discuția, dar mergând mai departe, în privința domeniului de aplicare a art. 1.203, cred că mai trebuie subliniat faptul că art. 1.203 nu se aplică unei întregi serii de contracte care s-ar putea să aibă aspect standardizat. În primul rând, art. 1.203 nu se aplică clauzelor normative, dacă clauza neuzuală traduce o dispoziție legală, în mod evident ea scapă din mrejele art. 1.203 și nu trebuie supusă exigenței acceptării exprese. La fel, se consideră că acele clauze care traduc uzanțe ale părților sau uzanțe generale de comerț, scapă, de asemenea, de sub incidența art. 1.203. modelul există în toate sistemele de drept, la noi încă nu că nu avem o soluție în această privință, dar în dreptul austriac, unde există o instituție similară, Curtea Supremă a reținut că o clauză implicită, deci o clauză care nu apărea într-un contract, care traducea o uzanță a tăietorilor de lemne din industria austriacă a tăietorilor de lemne, nu va putea fi considerată ca neuzuală pentru că acea uzanță trebuia să fie cunoscută de părți și este prezumată a fi cunoscută. Adevărul e că aceea era chiar o clauză surprinzătoare, dacă ar fi fost analizată în afara uzanțelor. Era vorba de reducere unui termen de garanție la 12 zile lucrătoare, asta era uzanța austriacă în domeniul tăietorilor de lemne. Asta ca să fie un exemplu. Există și o jurisprudență vastă a forurilor europene, în speță a CJUE, în materie de uzanțe, care ar putea fi folosită ca model în analiza mecanismului art. 1.203. Mai departe, întrebarea se pune dacă art. 1.203 se aplică contractelor electronice. Din art. 7 al Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic nu deducem decât că regulile contractelor electronice se completează cu cele de drept comun, singurul neajuns în cazul art. 1.203 ar fi că nu e limpede ce înseamnă acceptarea în scris electronică, dar altfel mi se pare că art. 1.203 se aplică și contractelor electronice. Mai departe, se pune întrebarea dacă art. 1.203 s-ar putea aplica unui contract autentic și răspunsul e negativ, se consideră că niciodată un contract autentic notarial nu poate fi supus acestui control, asta zice dreptul italian, pentru că notarul are obligația de a avertiza părțile cu privire la conținutul clauzelor cuprinse în contract autentificat de el, drept urmare o sumă de soluții ale jurisprudenței italiene sunt în sensul excluderii actelor notariale de la cenzura mecanismului clauzelor neuzuale, excludere care nu operează în privința altor acte operate de alți profesioniști, și nici măcar în privința actelor notarului care nu sunt autentificate, ar putea fi vorba de o legalizare se semnătură, nu operează în privința actelor perfectate de avocați, nici a celor certificate de consilierii juridici, dat fiind că ei nu au obligația legală de a avertiza și consilia actanții în actul pe care îl certifică, sumar spus. M-aș opri pentru un minut asupra formalismul clauzelor neuzuale și limitelor sale. Cea mai delicată problemă pe care o ridică art. 1.203 este legată de această cerință regăsibilă în ultima parte a textului legal care spune că (clauzele neuzuale) sunt valabile numai dacă sunt acceptate în mod expres în scris de cealaltă parte. Întrebarea care se pune e: această cerință e una de formă sau de fond? Concluzia sumară este aceea că e o condiție de formă, că degeaba se probează pe alte căi cunoașterea existenței unei clauze dacă ea nu este subscrisă de către adherens. Ca să vă imaginați hilarul situației la care s-a ajuns din cauza acestui formalism, trebuie să vă gândiți că jurisprudența italiană, după vreo 25 de ani de ezitări legate de rolul pe care îl are un afiș, la intrarea într-o parcare, care spune negru pe alb sau roșu pe alb „Parcare nepăzită”, și a consecințelor acestui anunț cu privire la limitarea răspunderii proprietarului parcării, trebuie să știți că a fost nevoie de o soluție a Curții de Casație italiene în secții unite pentru a statua asupra faptului că nu e nevoie ca o asemenea avertizare să fie subscrisă de către cei care își parchează mașina acolo, adică de către adherens. Asta este o probă a falimentului formalismului instituit de Codul civil italian. Revenind, aceeași jurisprudență a făcut și o sinteză a condițiilor acestui formalism. În esență, a subliniat că principiul este cel al dublei semnături, asta însemană că nu ajunge o semnătură pe contract, mai e nevoie de o semnătură pentru clauza neuzuală, nu ajunge o semnătură pe contract. Prin excepție, dacă e vorba de un contract care nu e prezentat în formă scrisă, atunci e nevoie doar de o semnătură pentru clauza neuzuală care trebuie să apară în scris, probă că e vorba de condiție formală. Se consideră că e satisfăcută această exigență dacă există richiamo numerico, adică o recapitulare a clauzelor neuzuale într-un înscris separat sau chiar în finalul contractului semnat de părți, iar acest richiamo numerico este supus unei noi semnături, deci tot două trebuie să fie. Mai departe, s-a mai reținut că dacă acest richiamo numerico include și clauze uzuale și neuzuale, e ambiguu și nu satisface exigența art. 1.341 Cod civil italian. Impresia mea este că soluția este destul de complicată, în privința acestei subscrieri, cred că mai firesc era să se dea o oarecare libertate de apreciere instanței, în privința caracterului neuzual, surprinzător al clauzei cu pricina. Ce se întâmplă dacă clauza nu a fost subscrisă formal, conform art. 1.203, deja s-au exprimat cam toate punctele de vedere posibile în literatura noastră, pornind de la nulitatea absolută și trecând prin nulitate relativă, terminând cu considerarea clauzei ca nescrisă. Mie mi se pare că, practic vorbind, nu are aproape nicio relevanță, firesc este doar ca acea clauză să nu poată fi opusă în niciun fel lui adherens, asta e tot ce vrea să spună art. 1.203. În fine, ar fi foarte multe de spus, dar n-o să termin într-un timp rezonabil, despre portanța enumerării legale a art. 1.203. Dreptul italian oscilează între două soluții: una din 1884, alta din 2006 sau 2007. Prima spune că enumerarea din Codul civil italian a clauzelor neuzuale e una enunțiativă, cea de-a doua soluție a casației italiene spune că e permisă interpretarea extensivă a clauzelor art. 1.341, dar nu și analogică, asta înseamnă că enumerarea e limitativă, dar că fiecare clauză neuzuală poate fi interpretată extensiv. Ar fi fost firesc să nu fie menținute aceste neajunsuri și în legislația noastră, dar cred că vor exista, dacă nu vor fi preluate discuțiile din doctrina italiană ca atare. Eu cred că soluția corectă este cea a casației italiene care spune că enumerarea e limitativă, de fapt, și că, în sfârșit, e posibilă o judecare extensivă a clauzelor. Am analizat numeroase hotărâri judecătorești legate de fiecare clauză în parte, nu îmi permite timpul să fac o prezentare a lor, deși cred că ar fi fost extrem de utilă. M-aș opri la două din clauzele considerate neuzuale pentru că în ce privește una dintre ele, cel puțin, consider că legiuitorul român a făcut o adăugire neavenită la textul italian. În enumerarea care cuprinde 9-10 clauze din art. 1.203, se vorbește la un moment dat de clauza privind alegere legii aplicabile, de clauze compromisorii și de clauze care derogă de la normele privitoare la competența instanțelor. În ce privește clauza referitoare la alegere legii aplicabile e de reținut că această adăugire la enumerarea italiană, aparent benefică, rămâne, de fapt, fără efect dacă o analizăm dintr-o perspectivă europeană. În condițiile art. 3 din Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, simpla alegere a unei legi străine este suficientă pentru a da naștere unui raport juridic cu elemente de extraneitate. În contextul acesta, CJUE a fost confruntată de mult mai multe ori cu evaluarea unei asemenea clauze privind legea aplicabilă, iar concluzia la care a ajuns doctrina de specialitate, pe margine soluțiilor Curții, este aceea că o clauză privind alegere legii aplicabile trebuie evaluată autonom european, așadar nu conform legislațiilor naționale, ci conform opticii Regulamentului Roma I, anterior Convenției de la Roma, și optica Regulamentului conform acestor autori este aceea că niciodată o lege națională nu va putea surclasa informalismul Regulamentului Roma I, în privința clauzei privind legea aplicabilă. Informalismul Regulamentului Roma I, art. 3, spune că o asemenea clauză e valabilă dacă se dovedește că există consimțământ, cu privire la clauză. Un consimțământ chiar și aparent, drept pentru care e valabilă o clauză de alegere a legii aplicabile, chiar și atunci când e nul contractul principal. Prin urmare, art. 1.203, în context european, nu prea va fi funcțional, acesta e adevărul. Pentru că formal, art. 1.203 nu poate surclasa art. 3 din Roma I. Ar fi multe de discutat în privința clauzelor compromisorii, nu e timp, și multe de discutat în privința clauzelor privind atribuirea unei competențe jurisdicționale internționale, unde textul ar intra în coliziune cu art. 25 din Regulamentului 1.215 Bruxelles bis, care spune că „este posibil ca o instanța națională sa invalideze o clauză de prorogare de competență atunci când această clauză este nulă și fără efect în privința validității sale substanțiale”, ori din perspectiva legiuitorului european, art. 1.203 instituie o condiție de formă care nu va putea deroga de la art. 25 din Regulamentului 1.215 Bruxelles I, art. 25 care spune că o clauză atributivă de competență trebuie „să fie în scris sau confirmată în scris sau conformă uzanțelor părților sau conformă uzanțelor comerciale internaționale.” Deci, iată că din nou art. 1.203 nu va fi aplicabil în privința unei clauze de prorogare a competenței internaționale. În fine, ar trebui să trag și niște concluzii, concluzia principală este aceea că ar trebui să ne bucurăm toți că există textul acesta în Codul civil, ar fi fost – în accepțiunea mea – mai bine să existe o altă formulare care să excludă formalismul dublei semnături, să zicem, și poate că una din clauzele enumerate ar fi putut să lipsească, după cum cred că ar fi trebuit ca enumerarea să fie una de recomandare pentru că sunt numeroase clauze care scapă controlului clauzelor neuzuale și care s-ar putea să fie teribil de surprinzătoare pentru cealaltă parte. De exemplu, clauza de modificare unilaterală a contractului de către proferens nu apare. Cu greu o vom putea include în clauzele existente. Clauza privind modificarea prețului contractual ar intra și ea, nu o putem include în art. 1.203. prin urmare, cred că ar fi fost bine ca și în această privință să se sublinieze caracterul exemplificativ al enumerării textului legal. Știu că am exagerat cu timpul, dar oricum nu am terminat ce aveam de zis, dar vă mulțumesc pentru atenție!

Valeriu Stoica: Îți mulțumesc, Ionuț, observația ta este corectă. Ai înghițit din timpul altora, dar pentru că nu e drept ca ei să rămână fără drept la timp o să-i rog să nu țină seama de cât a înghițit Ionuț din timpul lor și sper că vor spune ceea ce au de spus. Două observații vreau să fac legat de ceea ce ai expus mai devreme, Ionuț. Mai întâi, constat că nu numai dreptul german este foarte bine cunoscut, și a făcut proba cu expresii în limba germană, noi, de obicei, folosim expresii în limba latină, dar el, nu numai în ce a spus azi, dar și în scrie face dese referiri la concepte germane, ceea ce mă face să cred că e bine familiarizat cu ele. Pe de altă parte, văd că are o foarte bună stăpânire a dreptului european și cred că e bine să învățăm de la el acest lucru, întrucât cel puțin în viața noastră zilnică de practicieni ai dreptului de multe ori ignorăm dimensiunea europeană care se suprapune sau înlătură uneori aplicarea unor norme interne. A doua precizare: e adevărat că între noi există un contract, noi ne-am obligat să vă livrăm astăzi teme și idei, dar constatați că livrăm cu măsură. Mă întreb: poate fi cineva prejudiciat pentru că nu executăm mai mult decât am avut în contractul inițial? Cred că nu. Și dacă mă iau după Bogdan, s-ar putea ca în ritmul acesta să stăm până la miezul nopții sau după miezul nopții să livrăm în continuare prestațiile din contractul încheiat între noi. Așadar, dragii mei, aveți cuvântul. Lucian Bercea, Decanul Facultății de Drept a Universității de Vest, are mai multe teme, înțeleg că ne prezinți doar una dintre ele acum.

Lucian Bercea: O să încerc să mă limitez la ceea ce îmi permite exercitarea dreptului la timp, în absența timpului.

Valeriu Stoica: Deci vorbești despre transparența în contractele dintre profesioniști și consumatori. Tema 6 în lista dumneavoastră.

Lucian Bercea: Vă mulțumesc, domnule profesor! În deschiderea unei conferințe de drept comercial din această vară, la Cluj, Decanul Florin Streteanu îmi spunea că, în calitate de penalist, printre așa-ziși comercialiști, se simte ca un elefant într-un magazin de porțelanuri. Eu cu siguranță nu pot să spun că, în calitate de așa-zis comercialist între civiliști, ma simt ca un porțelan într-o vitrină dintr-un magazin de elefanți, dar nu pot să nu remarc fragilitatea poziției de pe care intervin, căreia i-a fost dată lovitura de grație prin intervenția domnului profesor Marian Nicolae, dar indiferent cât e de fragilă această poziție, îi mulțumesc domnului profesor Stoica pentru cât de onorantă este. Mi-aș începe intervenția cu o remarcă, reamintind faptul că mecanismul clauzelor abuzive se bazează pe scindarea conținutului contractual în două categorii de clauze: clauze care privesc, în exprimarea Directivei privind clauzele abuzive, obiectul principal al contractului sau care descriu raportul calitate-preț al bunurilor sau serviciilor și pe care, brevitatis causa, le voi numi clauze principale, pe de o parte, și restul clauzelor pe care le putem numi clauze secundare. La prima vedere, clauzele principale sunt exceptate de la cenzura, prin prisma caracterului abuziv, aplicabilă clauzelor secundare, însă, în realitate, o excepție de la excepție face furori în jurisprudența CJUE în ultima vreme și e pe cale să devină o nouă regulă în materie. Această din urmă excepție de la excepție, mai exact reflectarea ei în jurisprudența CJUE din ultimul an face obiectul comentariilor mele. Le-aș începe printr-o scurtă reflecție asupra procesului pe care l-am numit standardizare negativă a clauzelor contractuale și asupra paradoxurilor pe care le implică acest proces. În general, se spune că forțele pieței acționează în favoarea consumatorilor și că optimizează conținutul contractual în favoarea acestora. Însă, în realitate, la nivelul pieței, concurența, prin calitatea produsului sau a serviciului, este frecvent redusă la la concurență prin remunerație, deci prin preț, pentru că în realitate consumatorii nu caută oferte de calitate superioară, sub aspectul conținutului clauzelor contractuale, ci sub aspectul prețului, deci nu competitivitatea clauzelor contractuale este parametrul pe care îl utilizează consumatorii în compararea ofertelor, ci prețul pe care îl afișează profesioniștii, respectiv raportul între preț și caracteristicile bunului și ale serviciului. Profesioniștii, în acest, context profită de această lipsă de atenție, de acest deficit de atenție al conusumatorilor, și transferă asupra lor costuri ale tranzacției, riscuri contractuale, într-o măsură dezechilibrată, ajustând clauzele contractuale într-un sens defavorabil părții slabe, părtii vulnerabile. În sensul ăsta, asistăm pe piață la o degradare a conținutului clauzelor contractuale, care înseamnă o uniformizare a conținutului contractual într-un sens negativ consumatorului, un soi de selecție adversă. Însă, paradoxul nu se oprește aici. Prin scăderea calității clauzelor contractuale, profesioniștii își asigură unii față de ceilalți un avantaj concurențial. Motivul pentru care și-l asigură este că, într-un fel sau altul, într-o măsură sau alta, toate clauzele contractuale sunt conectate la preț, la prețul bunului sau al serviciului, îl influențează așa încât avantajul pe care și-l asigură profesionistul prin transferarea asupra consumatorului a costurilor ascunse ale tranzacției sau riscurilor contractuale poate să justifice, din punct de vedere economic, un preț mai scăzut al bunului sau al serviciului. Acest proces de standardizare negativă, de degradare a calității clauzelor contractuale cunoaște o excepție, este vorba chiar despre clauzele care se referă la prețul contractual sau la raportul calitate-preț, cu privire la produsul sau serviciul achiziționat pentru că aceste clauze sunt luate în calcul de consumator în momentul în care contractează. Asupra acestor clauze acționează forțele pieței, le optimizează în favoarea consumatorului astfel încât diferența – sub aspectul atenției sau a deficitului de atenție pe care consumatorul îl manifestă în legătură cu aceste clauze contractuale – justifică modul diferențiat în care mecanismul clauzelor abuzive tratează aceste clauze. Numai clauzele contractuale care se referă la alte chestiuni decât prestațiile esențiale vor putea să fie, în principiu, cenzurate de judecător prin mecanismul clauzelor abuzive, dimpotrivă, clauzele care, în exprimarea Directivei, repet, privesc obiectul principal al contractului, sunt exceptate de la intervenția judiciară în contract, cu excepția cazului în care redactarea clauzei este neclară sau inteligibilă, excepție de la excepție care, spuneam, e intens exploatată în momentul de față în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și vreau să fac o precizare de la bun început, aici nu o să mă refer la jurisprudența extrem de recentă a Curții, care tratează relația între transparență si vigilență, spre exemplu, în cazul în care contractul aparține, în exprimarea Curții, unui ansamblu contractual mai vast, tratat în hotărârea Van Hove contra CNP Assurance din 23 apirilie 2015 sau exemplul vigilenței diminuate în cazul conținutului contractual controlat de un notar în cauza ERSTE din 1 octombrie 2015. Vreau să compar – și la asta se limitează intervenția mea – una dintre hotărârile de referință în materie, recentă și ea, pronunțat în cauza Kasler în 30 aprilie 2014, cu hotărârea pronunțată în cauza Matei contra Volksbank, în acest an. Cauza Kasler pune în discuție principiul transparenței contractuale care obligă vânzătorul sau furnizorul să asigure redactarea clauzelor într-un limbaj clar și inteligibil. Transparența, în această ipoteză, văzută ca o subcategorie a bunei-credințe, are la bază două standarde: inteligibilitatea, înțeleasă ca lizibilitate și ca comprehensibilitatea clauzelor, și claritatea, care privește efectele clauzei în discuție, consecințele clauzei în discuție. Transparența clauzelor contractuale e considerată importantă pentru că îl pune pe consumator în postura de a putea evalua și compara ofertele anterior încheierii contractului. Vă reamintesc faptul că speța Kasler implica un mecanism de creditare special, acordarea unui împrumut în moneda națională a statului maghiar, consolidarea împrumutului în valută la cursul de schimb la cumpărarea valutei aplicat de bancă în vigoare la data deblocării fondurilor, urmată de rambursarea fiecăreia dintre ratele lunare datorate, pe baza cursului de schimb la vânzare al francului elvetian aplicat de bancă în ziua anterioară scadenței. Consecințele patrimoniale ale acestui mecanism implicau, pe lângă remunerația sub forma dobânzii, un câștig potențial generat de diferența de curs valutar. Problemele pe care le implică această a doua componentă a remunerației pe care o percepea banca depășesc riscul valutar normal generat de fluctuațiile de piață obișnuite ale cursului și constau, pe de-o parte, în suplimentarea remunerației obținute de bancă cu o componentă reprezentând diferența de curs valutar în absența prestării unui serviciu de schimb valutar și, pe de altă parte, în riscul manipulării de către bancă a cursului valutar între momentul punerii la dispoziție a fondurilor și momentul rambursării lor, în scopul asigurării unilaterale a unui avantaj patrimonial excesiv din diferența de curs. Curtea a analizat acest mecanism de creditare sub trei aspecte importante, din perspectiva clauzelor care descriu, citez din Directivă, „raportul calitate-preț al bunurilor sau al servicilor furnizate”. În primul rând, a limitat domeniul de aplicare a excepției despre care discutam anterior și a considerat că sunt excluse de la mecanismul cenzurării, sub aspectul caracterului abuziv, clauzele care privesc obiectul principal al contractului, în limita aprecierii caracterului adecvat al remunerației la bun sau serviciu, deci n-ar fi excluse, sub acest aspect, un mecanism de calcul al prețului sau o anumită modalitate de modificare a prețului pe parcursul executării contractului, ci doar caracterul adecvat al prețului față de serviciu sau bun. Excluderea acestui raport calitate-preț de la controlul caracterului abuziv a fost explicată de către Curte prin inexistența unui, citez, „barem sau criteriu juridic care să poată încadra sau ghida un asemenea control”. În opinia mea, exlicația e insuficientă și e rodul, cumva, al unui autism juridic care e manifestat frecvent atunci când dreptul se intersectează cu economia. Evident că absența unui barem sau criteriu juridic este incontestabilă, însă această absență, de pildă, dacă ne raportăm la art. 1.233 din Codul civil român, nu împiedică judecătorul să stabilească prețul practicat în mod obișnuit în domeniul respectiv pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile sau, în lipsa unei asemenea preț, un preț rezonabil. Ce reține Curtea, prozaic spus, e că judecătorul nu poate să exercite un control sub aspectul deciziei dacă bunul e scump sau ieftin pentru că ar însemna să practice un control arbitrar al prețurilor. Justificarea, însă, rezidă în altceva, justificarea veritabilă, în faptul că raportul calitate-preț, cu privire la bun sau serviciu, e luat în calcul de consumator în momentul în care evaluează ofertele și în momentul în care contractează, iar contractarea se face exclusiv cumva în considerarea acestui element contractual, deci independent de faptul că acest preț a fost sau nu negociat, forțele pieței îl optimizează în favoarea consumatorului și, pentru acest motiv, evaluarea judiciară a caracterului abuziv al clauzelor contractuale nu ar putea să repună în discuție modul în care consumatorul a apreciat la momentul contractării adecvarea prețului la bun sau serviciu pentru că ar însemna să redeschidă negocierile dintre părți sau să repună în discuție modul în care consumatorul a apreciat acea adecvare. În al doilea rând, s-a pus în discuție ceea ce aminteam anterior, și anume posibilitatea de a cenzura clauzele care se referă la obiectul principal al contractului, la remunerație, în măsura absenței unei contrapartide cu privire la remunerația respective, și s-a reținut că, în speță, acel mecanism de creditare nu implica un serviciu de schimb valutar care să justifice o remunerație corelativă din partea consumatorului. Și, în al treilea rând, Curtea a reținut că cerința privind transparența clauzelor contractuale nu se reduce la caracterul inteligibil în plan formal și gramatical, ci că contractul trebuie să prevadă clauze pe baza cărora consumatorul să poată să estimeze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din contract, pentru consumator. Ceea ce vreau să precizez aici este că, în pronunțarea acestei hotărâri, Curtea a schimbat referențialul la care s-a raportat instanța de trimitere pentru că întrebarea preliminară a fost formulată în alți termeni, în alte condiții. Instanța de trimitere a întrebat dacă trebuie să fie clare și inteligibile pentru consumator motivele economice care stau la baza aplicării clauzei contractuale, iar Curtea, fără să renunțe explicit sau să nu apeleze în mod explicit, ci implicit la sintagma„ motive economice”, a răspuns că clauza trebuie să fie formulată în așa fel încât să permită consumatorului să evalueze consecințele economice ale clauzei, deci pentru a fi respectată cerința transparenței, conform jurisprudenței Kasler, nu fundamentul economic al clauzei trebuie să fie înțeles de consumator, ci efectele clauzei asupra patrimoniului. La mai puțin de un an distanță de hotărârea în cauza Kasler, Curtea pronunță hotărârea în cauza Matei contra Volksbank din 26 februarie 2015, care analizează conținutul unei categorii de contracte de credit care a dobândit deja notorietate sau dobândise de multă vreme notorietate națională, printre altele din cauza celebrului comision de risc. Hotărârea pune în discuție două probleme principale, una specifică contractelor de credit pentru consum, și anume funcția dobânzii anuale efective în aceste contracte; cealaltă, care privește toate contractele încheiate între profesioniști și consumatori, este stabilirea referențialului transparenței contractuale a clauzelor care privesc obiectul principal al contractului. Sintetic, în ceea ce privește rolul dobânzii anuale efective în contractele de credit pentru consum, hotărârea Curții aproape că neutralizează dobânda anuală efectivă ca indicator compozit care exprimă costul total al creditului pentru consumator, lipsind, cel puțin în parte, de efecte, includerea sa în contractele de credit pentru consum, sub aspectul aportului acestui indicator la transparența contractuală, iar cât privește referențialul transparenței contractuale a clauzelor care privesc obiectul principal al contractului, Curtea îl completează stabilind că trebuie să fie clare și inteligibile pentru consumator nu numai consecințele economice pe care le generează clauzele respective, ci și motivele care stau la baza aplicării lor. În ceea ce privește statutul dobânzii anuale efective, Curtea reține expressis verbis două chestiuni: că domeniul de aplicare exact al noțiunilor „obiect principal” și „preț”, în sensul Directivei, nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii de „cost total” al creditului pentru consumator, în sensul Directivei privind creditul de consum, și doi, că simplul fapt că comisionul de risc poate fi considerat ca reprezentând o parte relativ importantă a dobânzii anuale efective și, deci, a veniturilor obținute de creditori din contractele de credit vizate e, în principiu, lipsit de relevanță pentru aprecierea aspectului dacă clauzele contractuale care prevăd acest comision definesc obiectul principal al contractului. Deci, pe de-o parte, hotărârea subminează într-o oarecare măsură rolul originar și esențial al dobânzii anuale efective care este tocmai cel de a contribui, în mod determinant și specific contractelor de credit pentru consum, la transparența contractuală a acestor credite. Pentru uzul analizei caracterului abuziv al clauzelor care privesc obiectul principal al contractului Curtea apelează, aș spune, la un demers deconstructivist, descompune dobânda anuală efectivă în elementele componente și pretinde subsecvent justificări pentru fiecare dintre acestea, abordare care pare să contrazică rațiunea inventării și impunerii de către legiuitorul european însuși a dobânzii anuale efective ca indicator, să zicem, all inclusive, care include în componența sa dobânda, dar și alte costuri financiare pentru obținerea și gestionarea creditului. E adevărat că nu toate componentele costului total al creditului sunt în relație cu prestațiile considerate esențiale pentru un contract de credit pentru consum, deci care îl caracterizează pentru a constitui clauze principale și, deci, subsecvent pentru a fi excluse de la cenzura caracterului abuziv pe acest motiv, dar nu e mai puțin adevărat că dobânda anuală efectivă este costul în considerarea căruia contractează consumatorul pentru că el servește la compararea ofertelor. Ceea ce vrea să spună Curtea, cu alte cuvinte, este ca dobânda anuală efectivă nu imunizează elementele componente ale costului, susținere care cumva vulnerabilizează băncile care erau la adăpostul criticilor sub aspectul caracterului abuziv al clauzelor privind nivelul dobânzii în măsura în care le exprimau prin intermediul dobânzii anuale efective. Ele nu mai pot acum să disimuleze în contract elemente ale remunerației care, așa cum vom vedea, nu au o contraprestație cu ele, deci aceste componente fiecare își păstrează autonomia sa și poate să fie evaluat, iar sensul acestei vulnerabilități nu poate să fie înțeles decât aducând în discuție a doua chestiune despre care menționam anterior și cu care închei, referitoare la schimbarea sau, să zicem completarea, mai exact, a referențialului transparenței contractuale cu privire la clauzele referitoare la obiectul principal al contractului. Sintetic, foarte sintetic, Curtea spune că scopul esențialelor măriri ale comisionului de risc ar consta în garantarea rambursării împrumutului, chestiune eronată din punctul meu de vedere, e posibil chiar să fie preluată din apărările băncii, dar rațiunea comisionului de risc, în mod evident, nu poate fi decât cea a unui tip de cost de oportunitate, al unui preț, al faptului că banca își asumă riscul rerambursării în raport cu un anumit client, ca aplicație a ceea ce sacrifică pentru a acorda acel credit, urmare a unor estimări subiective a oportunităților sacrificate. Un cost perceput definitiv de creditori e dificil să fie asociat cu o funcție de garanție, dar ceea ce reține independent de faptul că suntem de acord sau nu cu această aserțiune, ceea ce reține Curtea esențial sunt două lucruri: că litigiul se axează pe problema motivelor care justifică clauzele vizate, și am verificat să nu cumva să fie o traducere eronată în limba română a hotărârii și nu e pentru că în engleză discutăm nu despre consecințele economice, ci despre the grounds justifying the terms in questions și, în special, pe problema dacă întrucât impun consumatorului plata unui comision cu un cuantum semnificativ care urmărește să asigure rambursarea împrumutului în condițiile în care acest împrumut este deja garantat printr-o ipotecă și că în schimbul acestui comision banca nu furnizează un serviciu real consumatorului în serviciul exclusiv al acestuia, aceste clauze trebuie să considerate ca fiind abuzive, deci motivele care justifică remunerația comisionului, în exprimarea Curții, trebuie să fie incluse în contract. Această hotărâre adaugă o nouă grilă de cenzură contractelor dintre profesioniști și consumatori pentru că impun un conținut contractual care să permită consumatorului să evalueze nu numai consecințele economice ale clauzelor, ci și motivele care justifică remunerația. În speța Matei, conținutul contractual cuprindea un comision de risc exprimat matematic, sub forma unei cifre, ori e greu de imaginat o transparență mai bună decât cea exprimată prin cifre, e criticabilă, în general, cea explicată prin cuvinte, dar se pare că transparența perfectă nu e nici măcar cea care e asociată unei clauze aritmetic exprimată, deci o explicație de genul comision de risc, atașată unei cifre a fost considerată de Curte nesatisfăcătoare, deci ca nerăspunzând cerințelor transparenței. Se observă aici că, de fapt, contractul are nevoie de o transparență structurală în amonte a motivelor care justifică o anumită remunerație, și nu numai de o transparență instrumentală în aval cu privire la conținutul economic sau consecințele economice ale clauzelor respective. Nu știu exact ce gen de explicații sunt așteptate de la profesionist în contractele preformulate, dacă această formulare, „comision de risc”, plus o cifră a fost considerată nesatisfăcătoare și nici nu vreau să duc discuția în derizoriu și să spun sau să presupun că Curtea ar fi vrut să existe în contract un extras dintr-un curs de economie bancară sau de drept bancar. Ideea este că, și cu asta închei, cerința transparenței motivelor care stau la baza remuneraților care pretind explicarea contraprestației reale asociate unei anumite remunerații poate să reprezinte începutul unei frumoase mișcări intervenționiste a Curții asupra clauzelor care privesc obiectul principal al contractului dintr-un alt unghi decât cel al manipulărilor discreționale de către creditor sau al inaptitudinii clauzei de a permite debitorului să calculeze aritmetic costurile. Nu am identificat deocamdată în jurisprudența Curții ulterioară hotărârii în cauza Matei fie că citează această hotărâre cum se întâmplă în Van Hove din 23 aprilie anul acesta, fie că nu o citează, cum se întâmplă în cauza Bucura contra BankPost din 9 iulie 2015, nu a identificat, spuneam, noi ipostaze ale cerinței transparenței motivelor clauzelor, poate să fie un semn al izolării hotărârii Matei în jurisprudența Curții sau, exagerând, doar liniștea dinaintea furtunii. Vă mulțumesc!

Valeriu Stoica: Mulțumesc, Lucian. Sunt în mare dificultate, mă uit la Bogdan cu interes și îl văd cât de inocent este; pe de altă parte, mă uit la Irina Sferdian și nu pot să nu mă bucur că este prezentă. De când am descoperit-o la Cluj, în urmă cu vreo câțiva ani, constat că de fiecare data, prin ceea ce scrie în revistele de specialitate, confirmă interesul pe care mi l-a stârnit atunci, desigur, mă refer la interesul intelectual, și sunt sigur că îl va stârni și astăzi prin ceea ce va spune. Are tema adaptarea contractelor în cazul viciilor de consimțământ, tema 2 pe lista dumneavoastră.

Irina Sferdian: Da, vă mulțumesc, domnule profesor. Nu știu în ce măsură mai prezintă un mare interes pentru dumneavoastră adaptarea contractului în cazul viciilor de consimțământ pentru că, deja, despre vicii de consimțământ și, mai ales, despre leziune se scrie de ceva vreme, oricum de la intrarea în vigoare a Codului civil au existat o serie de studii asupra leziunii, în principal, însă eu am încercat, uitându-mă pe reglementarea generală a contractului, pe teoria generală a contractului, să văd în ce măsură instituția adaptării, într-adevăr, răspunde unor cerințe de restabilire a unui echilibru contractual. Se spune că, de fapt, după Noul Cod civil asistăm la o schimbare de paradigmă în teoria generală a contractului, în sensul că noul ordonator al vieții contractului devine principiul echilibrului contractual. Mai mult decât atât, s-a afirmat, însă, evident că nu putem fi de acord cu aceste afirmații, așa cum am văzut și astăzi din conferința domnului profesor Stoica, s-a afirmat că am asista la o desacralizare a principiului autonomiei de voință și că, influențați de dreptul consumului, trebuie să ne găsim noi repere pentru justiția contractuală și atunci, iată, justul și utilul devin elementele cheie de referință care ajută la afirmarea principiului echilibrului contractual, la afirmarea principiului solidarismului contractual. Citind reglementarea privind adaptarea contractului în cazul viciilor de consimțământ, firește că este vorba despre reglementarea pe care o cunoașteți cu toții din art. 1.213, în materia erorii care ne interesează mai mult procedural pentru că altfel nu ridică probleme deosebite de interpretare, însă, mai ales adaptarea pe care o propune Codul nostru civil în cazul leziunii ajungem să credem – sau cel puțin aceasta este concluzia la care eu am ajuns – că principiul libertății contractuale, principiul autonomie de voință și principiul securității raporturilor juridice civile aproape că reprezintă o contrapondere serioasă în funcționarea solidarismului contractual și în refacerea echilibrului contractual. De ce spun acest lucru? Mai întâi de toate, este clar că echilibrul contractual nu presupune o echivalență a prestațiilor, deja cunoaștem toți acest lucru, ci presupune o proporționalitatea a prestațiilor, ceea ce înseamnă că părțile, potrivit principiului libertății contractuale, își determină prestațiile ținând seama de interesul lor de a obține din partea celeilalte părți contractante maximul de contraprestație ori, evident că atunci când se realizează contractul și când își stabilesc prețul just, să spunem, părțile trebuie să pună în cauză o minima moralia, adică nu trebuie, sub nicio formă, să încheie contracte dezechilibrate, într-un mod abuziv, disproporționat, semnificativ, însemnat, care, iată că pot atrage consecințe pe planul anulării actului pentru viciul de consimțământ al leziunii, printre altele. Leziunea, în Codul nostru civil, a fost inclusă de legiuitor în categoria viciilor de consimțământ alături de eroare, dol și violență, inspirat – probabil – legiuitorul și din Codul civil al Quebecului și din Codul civil italian. M-am referit, în principal, la Codul civil al Quebecului, cred că art. 1.399 este, dacă nu mă înșel, și oricum art. 1.406 din Codul civil al Quebecului a stat ca bază de referință pentru articolul privind definiția leziunii în Codul nostru civil, adică art. 1.221, alin. (1) care ne spune că „există leziuni atunci când una dintre părți, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experiență sau de cunoștințe a celeilalte părți, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane, o prestație de o valoare considerabil mai mare la data încheierii contractului decât valoarea propriei prestații.” Evident, cunoaștem disputa din doctrina noastră juridică privind concepția subiectivă și obiectivă a leziunii, cred că, având în vedere reglementarea expres a art. 1.221, alin. (1) din Cod, este greu să mai susținem o concepție strict obiectivă asupra leziunii, însă nu știu dacă neapărat acest lucru este în favoarea celui lezat pentru că dacă in art. 1.406 din Codul civil Quebec din care a fost inspirat art 1.221 se prevede, în afara disproporției vădite, semnificative dintre prestații că existența disproporției prezumă exploatarea, această ultimă parte a textului din Codul civil din Quebec nu a fost preluată de legiuitorul nostru, motiv pentru care cel lezat, în afara faptului că se afla oricum într-o situație de inferioritate, iată, este lezată a doua oară prin faptul că are o poziție extrem de defavorabilă în materie probatorie, e nevoit să probeze viciul de consimțământ al leziunii, este nevoit să probeze, în opinia mea, starea sa de inferioritate în raport cu cealaltă parte contractantă, fie starea de nevoie, fie lipsa de cunoștințe, fie lipsa de experiență și, mai mult posibil, faptul că cealaltă parte a avut o conduită care ar putea fi calificată, până la urmă, și ca un abuz de drept contractual, în sensul că a profitat, în mod excesiv, nerezonabil, cu rea-credință, a speculat în favoarea sa această stare de inferioritate și a acceptat un preț disproporționat vădit sau semnificativ sau important disproporționat, cum sună variate texte din Codurile civile europene. Sigur că este o situație extrem de dezavantajoasă pentru cel lezat care trebuie să facă această probă a elementului subiectiv. În Codul civil din Quebec, lucrurile stau cu totul altfel pentru că proba laturii obiective a leziunii prezumă existența laturii subiective, ori este absolut clar pentru toată lumea că e mult mai ușor să probăm latura obiectivă a leziunii, nici acolo lucrurile nu sunt tocmai simple pentru că, deși valorile prestațiilor parților sunt, în esență, economice, ele sunt determinate până la urmă tot pe criterii subiective, sunt influențate de circumstanțe de timp, de spațiu, elemente care țin să determine criteriul subiectiv la care se raportează, până la urmă, și valoarea economică a unei prestații. În aceste condiții, evident că se pune problema ce l-ar putea ajuta pe cel lezat și care ar fi modalitățile prin care legiuitorul nostru intervine în acest sens și îi facilitează cumva posibilitatea de a se reechilibra contractual prin această instituție a adaptării contractului. Sunt trei tehnici de adaptare a contractului prevăzute de legiuitor în cazul viciilor de consimțământ, una este întâlnită în cazul erorii, nu are nimic aparte în afara faptului că partea co-contractantă este de acord să execute contractul sau promite să-l execute în maniera în care l-a înțeles cel în eroare, în schimb, celelalte două tehnici sunt importante pentru leziune și vom vedea sub ce aspect. Art. 1.222 din Codul civil prevede sancțiunea leziunii și dă dreptul celui lezat să aleagă între a cere anularea contractului sau reducerea obligațiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fii îndreptățită. Prin urmare, una dintre modalitățile de adaptare a contractului este la solicitarea celui lezat, cea de-a doua vom vedea că este la solicitarea beneficiarului leziunii. În ceea ce privește prima tehnică de adaptare a contractului, se pune problema cum anume interpretăm sintagma de „reducere a propriilor prestații” și dacă ea este suficient de acoperitoare pentru a permite reechilibrarea contractuală în toate cazurile pentru că evident că sunt obligații care, prin natura lor, sunt susceptibile de a fi reduse, este cazul prestației prin care partea lezată este obligată să plătească un preț disproporționat de mare și solicită reducerea lui sau cazul în care, de pildă, trebuie să predea o anumită cantitate de bunuri de gen și poate solicita predarea unei cantități proporțional mai mici cu prețul pe care îl primește, însă sunt cazuri în care reducerea propriilor obligații, în accepțiunea aceasta strictă a termenului, este dificilă. De pildă, transferul dreptului de proprietate asupra unui bun individual determinat. Ne întrebăm cum este posibilă, în acest caz, adaptarea contractului având în vedere că, sub nicio formă, nu ne putem gândi că s-ar putea oferi un drept de coproprietate, o reducere a cotei-părți din dreptul de proprietate, credem că ar fi total contrar voinței reale pe care au avut-o părțile la încheierea contractului. Prin urmare, este o modalitate de reducere a propriilor prestații care nu este eficientă în toate cazurile de leziune. În al doilea rând, se pune problema dacă s-ar putea solicita direct daune-interese, și nu doar prin această modalitate indirectă pe care o prevede art. 1.222, alin. (1). Eu cred că nu este posibil acest lucru pentru că pur și simplu cea de-a doua tehnică de adaptare, care este prevăzută de Cod la inițiativa beneficiarului leziunii, ne împiedică să acceptăm această variantă. Beneficiarul leziunii are dreptul să opteze pentru a oferi majorarea prestației sale sau reducerea propriei creanțe, el nu poate fi obligat în acest sens. Sigur, ne întrebăm dacă este corect așa, evident că principiul libertății contractuale ne-ar determina și ne determină să spunem că nu l-am putea obliga pe co-contractant să își asume obligații superioare considerabil mai mari decât cele pe care le-a avut în vedere când a încheiat contractul, însă, așa cum este redactat art. 1.222, alin. (2), în opinia mea, acesta este doar un drept al beneficiarului leziunii, nu poate fi o obligație. Evident, este un drept potestativ, se pune problema ce se întâmplă cu cel lezat, ca orice subiect pasiv al dreptului potestativ, cel lezat ar trebui să accepte adaptarea. Legiuitorul nostru spune instanța poate menține, alin. (3), „în toate cazurile instanța poate să mențină contractul dacă cealaltă parte oferă în mod echitabil o reducere a propriei creanțe sau, după caz, o majorare a propriei obligații.” Evident că se pune problema aprecierii de către instanța de judecată a caracterului echitabil al acestei oferte. Sigur, adaptarea, fiind un drept potestativ, nu i se poate nici refuza și nici nu se poate opune partea lezată exercițiului unui asemenea drept, însă eu cred că s-ar putea opune unei forme de adaptare care să nu fie echitabilă pentru că instanța are puterea de a face o astfel de apreciere. Și, în fine, adaptarea contractului – după cum știm – nu e posibilă decât în anumite situații în care e posibilă anularea și anume atunci când disproporția între prestație este atât de mare încât depășește jumătate din valoarea prestației promise sau executate de către cel lezat la data încheierii contractului. A admite o altfel de soluție, a admite posibilitatea unei adaptări a contractului pentru leziune în cazul în care diferența între prestații nu atinge valoarea prevăzută de texte ar contraveni grav principiului securității raporturilor juridice civile pentru că ar deschide calea arbitrarului și a litigiilor pentru toți cei care s-ar simți cumva defavorizați prin încheierea unor contracte. O altă chestiune care probabil că ar mai trebui discutată ar fi de ce art. 1.257 din Codul civil care este prevăzut în capitolul destinat nulității prevede posibilitatea, doar în cazul dolului și violenței, cumulării sancțiunii nulității, anulării actului cu daune-interese și exclude, prin omisiune, leziunea. Or, se pune problema dacă este posibilă o cumulare a anulării actului cu daune interese în cazul leziunii. Tind să cred că acest lucru este posibil chiar dacă nu există o reglementare expres în cadrul leziunii în acest sens, având în vedere conduita subiectivă a părții co-contractante, eu cred că ea poate fi calificată ca delict civil și, mai mult, dacă ne uităm la definiția abuzului de drept în art. 15 din Codul civil, eu cred că această conduită poate fi considerată o formă de abuz de drept contractual pentru că este vorba măcar despre o exercitare excesivă, nerezonabilă si cu rea-credință a unui drept contractual așa încât credem că nu există nicio piedică în a solicita, în afara sancțiunii anulării actului, daune-interese, în cazul leziunii.

Valeriu Stoica: Mulțumesc Irina! Mulțumesc de două ori: o dată că nu ai infirmat deloc interesul intelectual pe care mi l-ai trezit mai de multă vreme și cred că l-ai trezit și astăzi celorlalți care te-au ascultat, îți mulțumesc a doua oară pentru că, în afară de mine, ai fost singura care te-ai încadrat în timpul afectat. Pentru că nu vreau să-l las pe prietenul meu Sevastian Cercel să fie tentat să nu ne urmeze exemplul, m-am înțeles cu el ca intervenția pe care o va avea acum să fie după pauză în așa fel încât o respirație lungă pentru dumneavoastră să fie posibilă și, zic eu, binevenită, dar nu înainte de a vorbi câteva cuvinte Nicolae Marin, deci mai țineți-vă puțin respirația.

Nicolae Marin: Aș dori să fac o precizare în legătură cu leziunea, astfel cum apare iar reglementat aici, așa cum a spus și doamna profesor, este disputată leziunea, sub aspectul concepției, dacă este una obiectiva, subiectivă, dacă e viciu de consimțământ sau privește o chestiune legată de conținutul contractului, așadar, și cum domnul Ionuț Popa vrea ceva din geneza Codului, aș dori să precizez că textele acestea sunt rezultatul unui compromis unde s-a votat, parcă cineva era departe, la telefon, prin Elveția sau nu știu, pe texte. De ce? În primul rând, Bogdan s-a opus vehement, trebuia să fie eliminată leziunea că el voia autonomie, libertate contractuală clasică, adică din secolul XIX și pacta sunt servanda care să fie, în principiu, absolut energic. Alți membrii ai comisiei au fost de altă părere, și atunci prima variantă a fost în sensul în care să nu existe o limită a leziunii, mai ales pentru majori, după modelul și din Quebec și din unele proiecte europene. Întrucât acest lucru nu s-a putut tranșa prin vot, s-a ajuns la un compromise, așa încât o să observați un tratament diferit pentru minor, față de cel al majorului. Deci lezio enormis acela de pe vremea lui Iustinian, legiferată de Codul civil italian în 1942 este menționat aici, în 1.222. Practic, aici când e vorba de major trebuie să existe această disproporție, această leziune enormă. Cât privește pe minori, aceștia pot să obțină mai ușor anularea sau, după caz, reducerea prestației, motiv pentru care nu există nici acea mențiune din Codul civil Quebec pentru simpla disproporție prezumă leziunea, mai ales că Codul civil Quebec a mers pe leziune doar între minori, nu și pe leziune la majori, aproape în aceeași linie cu Codul civil francez actual. Așa încât să rețineți că aici este vorba, ca și în alte cazuri, de un compromis. Compromisurile uneori sunt bune, alteori sunt mai puțin bune.

Valeriu Stoica: Mulțumesc. Facem un compromis și noi, sper că unul bun. Înainte de a pleca în pauză aveți dreptul să ne puneți întrebări. Cine are de făcut un comentariu, cine are de pus o întrebare? Sau pauza e atât de tentantă încât a reprimat dorința de a pune întrebări? După mișcarea pe care o văd în sală cred că pauza este așteptată și atunci facem pauză.

Valeriu Stoica: Vă fac o propunere, ar mai fi două paneluri, cu multe teme fiecare, dar, întrucât timpul este destul de înaintat, vă mai sugerez să comasăm cele două paneluri, să nu mai facem o pauză și să terminăm, cel târziu, la 7 (19:00). Sunteți de acord? Bun, următoarea este tema 17, pe de o parte, rezilierea contractului de concesiune, și tema 22.

Sevastian Cercel: Vă mulțumesc, domnule ministru! Bună seara, și nu spun din nou, pentru că prima dată când ne întâlnirăm era „Bună ziua!”. Mulțumesc foarte mult pentru întrebarea formulată, ea face parte din categoria acelor întrebări care, cum spunea foarte bine domnul ministru, mai devreme, anunță deja răspunsul. Dar o sa revin asupra acestei chestiuni imediat. Prima chestiune prealabilă ar fi de ce o discuție privind rezilierea contractului de concesiune aici? Răspunsul este unul, și reglementat, dar principial este următorul: e adevărat că, în general, contractual de concesiune este un contract administrativ și litigiile care decurg de aici sunt de competența instanței de drept administrativ, dar știm foarte bine că există în contractul de concesiune o parte propriu-zis contractuală, adică acele clauze pe care părțile – concedentul și concesionarul – le convin și acestei părți îi sunt aplicabile regulile de drept comun din materia contractelor. Ajuns aici, voi spune și următorul lucru: ceea ce s-a discutat aici cu privire la materia respectivă, iată, spre exemplu, rezilierea unilaterală, rămâne câștigat cauzei, așa încât nu e cazul să reiau, dar este aplicabil. Înainte de a trece la problema propriu-zisă și așteptând și pe colegii noștri care vor ajunge, care vin la întâlnirea noastră, cred că se impun câteva lucruri de principiu, anunțate de la început. Mai întâi, suntem în domeniul proprietății publice, dar, în sistem – dacă privim proprietatea ca un sistem – în sistem, regula rămâne, și este anunțată și de Codul civil, proprietatea privată, în sensul că orice bun este proprietate privată până când se probează, eventual, că el este proprietate public. A doua chestiune: sunt reglementări de principiu cu privire la dreptul de concesiune, pe bună dreptate, chiar în Codul civil, art. 871-873. Doar două chestiuni aș vrea să ne reamintim împreună, în acest moment, și anume, cu privire la conținutul dreptului de concesiune, art. 871 arată că „concesionarul are dreptul și, în același timp, și obligația de exploatare a bunului, în schimbul unei redevențe”, dar cu respectarea condițiilor prevăzute de lege și a contractului de concesiune. A doua chestiune, cu privire la exercitarea dreptului de concesiune, articolul următor, „concesionarul poate efectua orice acte materiale sau juridice necesare pentru a asigura exploatarea bunului”, știm, nu are dispoziția juridică, pe bună dreptate. De altfel, ca o notă generală, exercitarea dreptului de concesiune este supusă controlului din partea concedentului, în condițiile legii și ale contractului și știm că aceste drepturi ale concedentului pot fi, și sunt, din perspectiva dreptului civil, uneori, exorbitante, exagerate, dar asta pentru că suntem în sfera dreptului administrativ. Cu privire la soarta juridică a construcțiilor, eu cred că trebuie să mai amintim câteva lucruri, de asemenea, de principiu, și anume, pe de o parte, OUG nr. 54/2006 reglementează în art. 2, categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea contractului: bunurile de retur, și le definește, sun „cele care revin de plin drept, gratuit și liber de orice sarcini concedentului la încetarea contractului”, în cazul nostru, ne gândim deja la teren. Sunt bunuri de retur bunurile care au făcut obiectul concesiunii. Bunurile proprii sunt acelea care, la încetarea contractului, rămân în proprietatea concesionarului, și anume cele care au aparținut acestuia și au fost utilizate în derularea contractului, pe durata concesiunii. O observație aici: bunurile care au rezultat în urma investițiilor realizate de concesionar, în ipoteza noastră, poate chiar construcțiile, nu mai sunt reglementate de OUG nr. 54, în condițiile în care art. 29 din Legea nr. 219/1998 le includea expres în categoria bunurilor de retur, care ar fi impus și obligația restituirii lor. Problema este dacă, la momentul acesta, situația lor juridică este clarificată. Eu cred că răspunsul este afirmativ și e important să reținem sau să acceptăm sau nu, să ne clarificăm această poziție pentru discuția noastră, și anume dacă ne uităm la normele metodologice ale aplicării ordonanței de care am amintit, în Anexa nr. 6, art. 9, alin. (2) vorbește despre clauza contractuală, adică de formatul obligatoriu al acestui contract care va privi exact bunurile care rezultă în urma investițiilor. Dacă acceptăm că modelul de contract, în situația aceasta, este obligatoriu, atunci am înțeles și soluția pentru aceste bunuri, asta înseamnă că bunurile respective au soarta juridică a bunurilor de retur. Cu privire la reziliere, și mă apropii de răspunsul la întrebarea noastră. Întrebarea este, în general, despre reziliere. Art. 57 din OUG nr. 54, în reglementarea încetării acestui contract, amintește două situații posibile, pe care eu cred că e bine să le luăm în discuție, separat. Vorbim de reziliere, lit. c) a art. 57 prevede faptul că, „în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către concesionar încetează contractul de concesiune, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului”. A doua situație, „în cazul nerespectării obligației contractuale de către concedent, contractul de concesiune încetează prin reziliere de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului.” Și o mențiune, de asemenea importantă: „la încetarea contractului, concesionarul este obligat să restituie în deplină proprietate, liber de orice sarcină bunul concesionat.” Este art. 54 din amintitul act normativ. Încă o observație aici: încetarea contractului de concesiune, în general, în ipoteza ajungerii la termen, produce și un efect translativ de proprietate cu privire la bunurile care rezultă din investițiile derulate în cadrul contractului de concesiune, fară vreo obligație de plată din partea concedentului. În aceste situații, deci dacă acceptăm lucrurile acestea, răspunsul este în funcție de cât de bine este formulată întrebarea. Aș putea să răspund simplu: înlăturând semnul întrebării. Dar mai sunt niște nuanțe pe care vi le supun atenției: avem, în materia accesiunii, o dispoziție de principiu, în art. 596 care reglementează ipotezele de accesiune imobiliară artificială în cazul dreptului de proprietate publică. Știm că nu ar trebui să înlăturăm, de plano, aplicabilitate a instituției respective în această materie. Alin. (2) și (3) vi le supun atenției. Alin. (2): dispozițiile în materie, e vorba despre art. 582 și art. 587 din Codul civil, „se aplică, în mod corespunzător, și lucrărilor autonome cu caracter durabil efectuate de titularul unui drept real asupra imobilului altuia care nu îi permite să dobândească proprietatea asupra lucrării realizate asupra acelui imobil.” În ipoteza noastră, concesionarul știe, ab initio, că contractul său este, de la început, încheiat pe perioadă determină, condiția termenului și depășirea lui știm că se poate face, în condițiile legii, doar cu jumătate din perioada inițială. Nu insistăm, în principiu, cred că suntem în această ipoteză. Și, de asemenea, alineatul următor din art. 596 prevede că, „pentru lucrările adăugate efectuate de titularul unui drept real asupra imobilului altuia, care nu-i permite, de asemenea, să dobândească proprietatea lucrului realizat asupra acelui imobil se aplică, în mod corespunzător, dispozițiile de la art. 716”, adică din materia uzufructului, reamintesc foarte pe scurt, dar acceptând că și această reglementare poate fi utilizată pentru răspunsul pe care îl vom da la final. În principiu, uzufructuarul este avertizat ca nu va obține o plată pentru lucrările pe care le face în perioada uzufructului, pentru că el are obligația să restituie bunul asa cum l-a primit, așa încât obligația lui generală de salvare a substanței lucrului îl împiedică să execute lucrări adăugate, spre exemplu, asupra unui imobil pe care l-a primit în uzufruct. Și, în fine, o ultimă chestiune de principiu, art. 595 din aceeași materie – „ori de câte ori, în aplicarea unei dispoziții din materia accesiunii imobiliare artificiale, instanța este învestită să stabilească întinderea indemnizației sau a despăgubirii, ea va ține seama de valoarea de circulație a bunului calculată la data hotărârii judecătorești”. Nu este cazul să comentăm aici, este o soluție care, de fapt, consfințește o practică în această materie și echilibrează raportul dintre părțile în discuție sau chiar în conflict. Ajungând la întrebare: ipoteza întâi, când, potrivit contractului de concesiune, la expirarea contractului, construcțiile trec la concedent, care este soarta construcțiilor? Eu, aici, le-aș numi – pentru situația noastră, putem să și nuanțăm – lucrări autonome cu caracter durabil în înțelesul pe care art. 578 din Codul civil îl dă acestei noțiuni, cu mențiunea că putem să deschidem și analiza, dar regula este aplicarea aceleiași terminologii din acea materie și în această situație. Altfel zis, putem să admitem un sens restrâns sau unul extins al noțiunii de construcții. Reamintesc, încetarea contractului de concesiune produce acel efect cu privire la bunurile care rezultă din investiții. În ipoteza în discuție, în varianta pe care o reglementează lit. c), amintită mai devreme, a art. 57, cred că nu e nicio problemă să admitem că efectul translativ se produce fără vreo obligație de plată din partea concedentului, adică în situația în care concesionarul este, prin ipoteză, în culpă și rezilierea este inițiată de concedent tocmai pentru că concesionarul este în culpă. Cu privire la ipoteza lit. d), adică atunci când se admite rezilierea cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului, în funcție de momentul rezilierii, despăgubirile de care vorbește legea specială cred că pot să includă și valoarea construcțiilor. Dacă răspundem doar la întrebarea „Ce se întâmplă cu construcțiile?” am spus mai devreme că întrebarea este atât de bine formulată, încât are și răspunsul. Nu se întâmplă altceva, rămân concedentului. Problema ar fi dacă am putea să admitem vreodată ipoteza că ar rămâne concesionarului. Am amintit mai devreme că suntem în zona dreptului administrativ și că, de fapt, raporturile dintre părțile în discuție sunt cele prevăzute în lege sau în partea reglementară a contractului de concesiune. Răspunsul meu este nu. A doua ipoteză, când, potrivit contractului de concesiune, la expirarea acestuia, terenul se restituie liber de construcție. Asta înseamnă, în varianta lit. c), adică atunci când este obținută rezilierea cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului că, nu-i așa, concedentul, autoritatea poate solicita, de îndată, după ce obține rezilierea, ridicarea acestora, eventual, cu despăgubirile, în măsura în care le justifică. În ipoteza lit. d), când este în culpă concedentul, problema se pune dacă am putea să-l obligăm pe concesionar să elibereze terenul – atâta vreme cât el nu este în culpă – înainte de termen. Eu cred că răspunsul este nu, dar asta nu înseamnă că obține vreun drept, cel puțin real, asupra construcțiilor în discuție. Asta înseamnă doar că nu poate fi obligat să le ridice mai devreme și că noțiunea generală de „despăgubiri” pe care, de data aceasta, el le primește, cred că trebuie să obțină și efortul său financiar, investiția în construcțiile respective. Întrebarea nu era clară, dacă ne referim doar la lit. c) sau lit. d) asa încât mi-am permis să le prezint pe amândouă. Nu cred că în mecanismul reglementat în cadrul contractului de concesiune putem să vorbim de o altă soluție care să pună cumva, la un moment dat, sub semnul întrebării dreptul de proprietate publică pe care, prin ipoteză îl are concedentul asupra terenului – obiect al concesiunii. Acesta este punctul meu de vedere, mulțumesc, rămân la dispoziția dumneavoastră.

Valeriu Stoica: Înțeleg, Sevastian, că îl lăsăm pe Ionuț și după aceea revii tu. Ionuț Popa are un triptic în cele ce urmează. Nu știu dacă va avea puterea să sintetizeze cele trei teme: tema 9 și temele 11 și 13, da? Tema 9 a fost. Rămân temele 11, 13 și 20, respectiv dreptul de dezicere, garanția contra evicțiunii, încheierea de certificare a îndeplinirii pactului comisoriu, așadar temele 11, 13 și 20. Vrei să schimbi ordinea? Este posibil.

Ionuț Popa: Nu. O să-mi repar greșeala de a fi vorbit prea mult în panelul anterior. Legat de întrebarea privind acel drept de dezicere, întrebarea pornește, de fapt, de la o hotărâre a Înaltei Curți pe care am citit-o cu mare atenție și în privința căreia am constatat că, într-o anumită măsură, motivarea contrazice rezumatul hotărârii, măcar într-o mică măsură. În esență, despre ce e vorba în hotărârea comentată? Cândva, în anul 1992, se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare cu privire la o suprafață de teren, în privința căreia urma să se emită un titlu de proprietate. În antecontractul încheiat în formă autentică, notarială, se prevede în favoarea promitentului-vânzător un drept de dezicere unilaterală, spune clauza, „pentru motive subiective” ale promitentului-vânzător. Prețul acestei deziceri e stabilit, în același antecontract, la prețul antecontractului înmulțit cu 20, un preț consistent. Ulterior, beneficiul acestui antecontract este cesionat de promitentul-cumpărător către alți doi deveniți promitenți-cumpărători și, când, în sfârșit se pune problema încheierii contractului de vânzare-cumpărare în formă autentică pentru că se emiseseră titlurile de proprietate, se înscrisese dreptul de proprietate în cartea funciară, succesorul promitentului-vânzător, deci nu promitentul-vânzător, care, între timp, murise, declară că se dezice de contract și nu mai dorește să încheie contractul în formă autentică. Această dezicere survine în anul 2007, așadar, la un interval de timp consistent după încheierea antecontractului de vânzare-cumpărare – 15 ani. Curtea, analizând situația dată, spune că, juridic, avem de-a face cu o clauză de dezicere, în sine validă, care dă naștere unui drept potestativ de denunțare a antecontractului, valid și el, doar că acest drept, spune Curtea, este strict personal și, în consecință, nu s-a transmis prin succesiune de la promitentul-vânzător inițial, autorul, către actualul promitent-vânzător, fiica promitentului inițial. Sugerează, Curtea, că a ajuns la această concluzie nu cu titlu general, ci întemeindu-se pe formularea clauzei contractuale care trimite la niște motive subiective. De aici deduce că această clauză instituie un drept de denunțare unilaterală a contractului, strict personal, și care nu se poate transmite, în consecință, prin succesiune. Aceasta e hotărârea și am văzut că unii dintre dumneavoastră au zâmbit. Eu cred că lucrurile stau în felul următor: soluția Curții este corectă, doar că motivarea este complet eronată.

Valeriu Stoica: E mai bine așa decât invers.

Ionuț Popa: Da. În primul rând, e vorba, într-adevăr, de o clauză de dezicere, e validă. Interpretarea Curții în sensul că am avea de-a face cu o clauză care instituie un drept strict personal nu mi se pare de susținut pentru că motivele subiective sunt cele care stau la baza unui asemenea drept potestativ, dreptul de dezicere unilaterală. Din moment ce contractul autentic, notarial, din 1992, nu stabilește în mod concret că un asemenea drept nu este transmisibil prin succesiune, de exemplu, e limpede că nu e un drept intuitu personae. În consecință, Curtea exagerează dând o interpretare atât de personalistă acestui drept de dezicere, dar nu greșește invalidând exercițiul acestui drept după 15 ani. La ce mă refer: începând cu anii 1970, în țări care cunosc o adevărată tradiție a acestui drept de denunțare unilaterală a contractului rezultat dintr-o clauză de dezicere s-a conturat o jurisprudență solidă, în sensul că dreptul de dezicere este un drept arbitrar, care poate fi exercitat într-o manieră potestativă, dar că asta nu înseamnă că nu este susceptibil de o exercitare abuzivă. În consecință, în toate cazurile în care neexercitarea dreptului pe o perioadă foarte lungă de timp a creat așteptarea legitimă a celeilalte părți că o dezicere nu se va produce, în toate cazurile în care nedezicerea într-un termen decent, rezonabil, a avut loc și asta a generat avansarea unor cheltuieli majore pentru promitentul-cumpărător, de exemplu, face ca o exercitare a dreptului de denunțare să poată fi considerată abuzivă. Sancțiunea abuzului de drept contractual este lipsirea de efecte a actului abuziv. Asta înseamnă lipsirea de efecte a dezicerii. O dezicere care se produce după 15 ani îmbracă un asemenea caracter, mai ales în condițiile în care promitenții-cumpărători, deveniți promitenți-cumpărători, s-au ocupat de tot ce a trebuit pentru intabularea în cartea funciară a dreptului de proprietate al promitentei-vânzătoare, au avansat toate cheltuielile administrative pentru înscrierea dreptului și pentru perfectarea contractului de vânzare, în contextul în care promitentul-vânzător nu i-a lăsat să înțeleagă că se va dezice vreodată. Acesta este motivul pentru care am ajuns la concluzia ca soluția Curții nu e greșită, dar e greșit motivată; nu e greșită ca dispozitiv, e greșită ca motivare.

Valeriu Stoica: Înainte de a merge mai departe la cealaltă întrebare, Ionuț, te-aș întreba, până la urmă, dreptul de dezicere s-a exercitat printr-un act unilateral? Când noi spunem că lipsim de efecte dreptul exercitat abuziv, de fapt, noi spunem că lipsim de efecte actul unilateral și aici suntem în aceeași situație în care mă aflam eu când vorbeam despre denunțarea unilaterală, în general, și despre rezoluțiune sau reziliere. Până la urmă, ar trebui să spui că actul unilateral este nul sau este invalid, într-un fel sau altul. Dar pentru că această chestiune nu a întrat în rutina judiciară și nici măcar în rutina avocățească, până la urmă, e mai bine să rămânem la această formulă mai vagă, mai laxă, pentru că ceea ce este important este că, într-adevăr, e fără efecte, denunțarea.

Ionuț Popa: Eu insist pe varianta asta mai laxă, să zicem asa, pentru un considerent. Ar putea exista riscul ca o instanță să spună „Ah..păi tu ceri invalidarea exercitării dreptului de dezicere și, eventual, repunerea în situația anterioară fără să ceri anularea actului unilateral?” Dacă o instanță ar impune și o cerere separată de anulare a actului unilateral prin care se exercită dreptul de denunțare, mi se pare că acesta ar fi un adevărat abuz de putere jurisdicțională.

Valeriu Stoica: Mecanismul logic este același ca la nulitate, numai că nu e nevoie, procedural, de o pronunțare expresă și nici de o cerere expresă în sensul acesta.

Ionuț Popa: Chestiune egal valabilă și în materie de rezoluțiune. Nu e nevoie să soliciți anularea actului unilateral al declarației de rezoluțiune.

Valeriu Stoica: Într-o rigoare logică, așa ar trebui, dar consecințele ar fi păguboase pentru împricinați.

Ionuț Popa: Declararea caracterului abuziv ar invocării rezoluțiunii implică această anulare a actului unilateral.

Valeriu Stoica: Ceea ce înseamnă că, în această materie, acceptăm nulități pronunțate implicit, fară să existe o expresă constatare a nulității sau nulitatea actului. Mi se pare că e justă această viziune laxă și am adoptat-o și eu tocmai pentru a nu determina, în practică, niște consecințe foarte păguboase pentru cei care sunt în asemenea situație. Și aș mai fi avut o întrebare, Ionuț, legată de exercitarea abuzivă a dreptului potestativ. Cum bine știi, au fost multe opinii potrivit cărora, prin definiție, un drept potestativ nu e susceptibil de exercitare abuzivă. În principiu, așa este, dar sunt situații excepționale în care și un asemenea drept potestativ este susceptibil de exercitare abuzivă. Și, până la urmă, s-a mers până acolo încât s-a spus că se poate să avem abuz de drept în cazul dreptului potestativ. Aici, eu am, totuși, niște rezerve în ceea ce privește transformarea unor excepții acceptabile în regulă și ne întoarcem la regulă și spunem că, de principiu, și dreptul potestativ poate să fie abuziv exercitat. Dacă spunem asta, înseamnă că lipsim de conținut însuși dreptul potestativ.

Ionuț Popa: Da, însă nu trebuie să uităm că există drepturi potestative, cum ar fi dreptul de declarare unilaterală a rezoluțiunii care sunt supuse, în mod atent, tocmai controlului exercitării abuzive. O invocare incorectă a rezoluțiunii este o utilizare abuzivă a dreptului de a declara unilateral rezoluțiunea.

Valeriu Stoica: Aici revin la ceea ce discutam anterior și eu cred că ne aflăm în situația în care vorbim de abuzivă exercitare, dar, de fapt, noi vorbim aici de niște condiții, care lipsesc, de valabilitate, actul denunțării. Și aici, în situația aceasta, dacă acceptăm ideea că rămâne fără efect denunțarea, nu este pentru că este abuziv exercitată, ci pentru că nu sunt condițiile îndeplinite pentru ca ea să fie exercitată. Nu e vorba de un drept care există și îl exerciți abuziv, ci e vorba de absența dreptului, nu s-a născut dreptul potestativ. În momentul în care eu, judecător, analizez condițiile și văd, de exemplu, că era o cauză neimputabilă de neexecutare, altfel spus, era justificată neexecutarea, constat cu nu trebuia o cerință pentru a se naște dreptul potestativ. Teoretic, și literatura franceză cam tot așa spune, e vorba de un abuz al exercitării dreptului de rezoluțiune. Nu! E vorba de absența dreptului de a declara rezoluțiunea sau rezilierea.

Ionuț Popa: Însă, practic, soluția va fi cam aceeași.

Valeriu Stoica: Asta e important, că soluția e aceeași. Dar eu mă întorceam la noțiunea de „drept potestativ” și la faptul că, într-adevăr, puterea pe care o are subiectul activ al dreptului și-ar pierde sensul dacă am spune că el abuzează de această putere.

Ionuț Popa: În întrebarea indicată de dumneavoastră se mai adaugă niște micro-întrebări. De exemplu, dacă se poate face vreo legătură între dreptul de dezicere și clauza de arvună sau între dreptul de dezicere și promisiunea de contract, ceva de genul ăsta. Și dacă dreptul de dezicere e un drept sui generis. În noua reglementare, dreptul de dezicere convențional rezultă dintr-o clauză de dezicere, cea despre care dumneavoastră deja ați vorbit, în orbita art. 1.276-1.277 Cod Civil. În ce privește legătura cu clauza de arvună, bineînțeles că ea există atunci când dreptul ăsta de denunțare este în oglindă și în condițiile în care în oglindă este și prețul denunțării. E vorba, însă, doar de clauza de arvună penalizatoare, prevăzută de art. 1.545. În ce privește compatibilitatea cu un antecontract, întrebarea mi se pare suspectă, e frecvent un asemenea drept de dezicere într-un antecontract. Deci, pot avea o legătură. Aș trece la alt punct. Păi, dacă tot suntem la pacte aș prefera să vorbesc despre acea certificare.

Valeriu Stoica: Perfect! După care o să faci o pauză, întrucât echipa noastră s-a completat, o să-ți dea puterea să te odihnești un pic.

Ionuț Popa: Perfect! Mulțumesc. În esență, întrebarea privește portanța art. 24 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 7/1996, care spune că drepturile reale imobiliare și promisiunea de a încheia un contract având ca obiect dreptul de proprietate sau alte drepturi reale, pot fi radiate din cartea funciară dacă contractul care stă la baza transferului sau constituirii lor conține un pact comisoriu și, lit. b), „se emite o încheiere de certificare de fapte prin care notarul public constată îndeplinirea pactului comisoriu la solicitarea părții interesate.” Întrebarea adresată este cum te poți feri de aplicarea abuzivă a acestui text legal. Și răspunsul meu este că, în mod normal, ar trebui ca răspunderea notarului să ferească cel mai bine una din părți de o exercitare abuzivă a dreptului consacrat de acest art. 24 din Legea nr. 7. În primul rând, trebuie să fac câteva observații. Acest text legal este foarte sărac, nu spune mai nimic. De aceea trebuie să deducem că portanța lui este foarte restrânsă și că orice interpretare extensivă a sa nu e permisă. Practic, art. 24 este inserat în Legea cadastrului, asta înseamnă că, de fapt, el va putea fi utilizat pentru ce? Pentru o eventuală radiere din cartea funciară, în condiții optime pentru exercițiul atribuțiilor notariale, ceea ce înseamnă că niciodată un notar nu va putea face pe judecătorul. El nu va putea, în cazul în care se prezintă în fața lui promitentul-vânzător, să zicem, și promitentul-cumpărător, să emită o încheiere de certificare dacă promitentul-cumpărător în prealabil notificat să se prezinte la notar în vederea constatării rezoluțiunii vine și spune „eu n-am plătit prețul pentru că nu mi-a fost predată posesia”. Poate notarul să se ducă să verifice dacă s-a predat posesia? Cred că nu poate să facă asta.

Valeriu Stoica: Iartă-mă că te întrerup, Ionuț, dar asta ar însemna să transformi procedura grațioasă în procedură contencioasă.

Ionuț Popa: Absolut.

Valeriu Stoica: Și, cum bine știm că se întâmplă la succesiuni, notarul dă încheiere pe care o trimite la instanță.

Ionuț Popa: Bineînțeles! Deci orice eventuală interpretare extensivă a textului legal este abuzivă. E sănătos că există un asemenea text până la o anumită limită. Există numeroase situații în care se încheie antrecontracte de vânzare-cumpărare, promitenții-cumpărători devenind de negăsit după încheierea promisiunii. Într-o fază următoare, e natural să permiți promitentului-vânzător să se descarce de un asemenea promitent-cumpărător pe care nu-l mai interesează, de fapt, contractul. Cam atât. Și ce ne-ar putea să înțelegem altfel acest text ar fi textele complementare prezente în Regulamentul de avizare și înscriere în cartea funciară, aprobat printr-un Ordin nr. 700/2014 al ANCPI. Există și acolo niște mențiuni: 172 și 190, legate de cum se poate face radierea dreptului real, respectiv radierea antecontractului din cartea funciară în baza încheierii notarului public și ce ne-ar putea trezi suspiciuni și ar putea sugera că textul merge mai departe decât am zis eu este paragraful pe care vi-l supun atenției. Zice așa Regulamentul: „de asemenea, radierea notării antecontractelor în care părțile au stipulat rezilierea sau rezoluțiunea în baza unor pacte comisorii se va efectua la cerere și în baza încheierii de certificare de fapte prin care notarul public constată îndeplinirea pactului comisoriu la solicitarea părții interesate”. Asta-i tot. Dar nu trebuie să uităm ce înseamnă certificare de fapte, în baza Legii notarilor publici. Art. 148 se referă la această certificare de fapte și nu putem deduce din el și din enumerarea căreia îi dă drumul decât că certificarea de fapte are la bază un principiu, și anume că faptele respective sunt obiective și necontestabile. Prin urmare, n-ar putea notarul să fure din atribuțiile judecătorului. Așa cum nu e natural, revin la prima mea intervenție, ca judecătorul să ia din atribuțiile notarului pronunțând o hotărâre care să țină loc de contract, acolo unde antecontractul nu e în formă autentică. Cum judecătorul nu poate să facă un oficiu notarial autentificând contracte, tot așa nici notarul nu poate să facă un oficiu judecătoresc constatând funcționarea unor pacte comisorii acolo unde faptele nu sunt obiective. Deci el poate să facă această constatare numai dacă pârâtul nu vine, deși a fost somat. Trebuie să fie somat și prin executor judecătoresc pentru că asta cere procedura specială. Doi, dacă pârâtul vine și spune „nu mi-am executat obligațiile. E adevărat. Convin.” Atunci notarul nu face decât să ia act de o convenție tacită privind rezoluțiunea. Și, să zicem in extremis, poate că ar fi de admis ca notarul să constate rezoluțiunea dacă cel notificat vine și spune: „nu mi-am executat obligațiile, n-am niciun motiv, dar mă opun rezoluțiunii.” Da, am putea admite că nu are cu adevărat un caracter contencios constatarea, în privința rezoluțiunii, pentru că cel notificat admite că n-a avut o justificare pentru neexecutare. Dar de câte ori el vine și invocă o justificare, notarul public nu e îndreptățit să verifice dacă acea justificare e temeinică sau nu. E treaba judecătorului. Așa încât răspunsul meu e că portanța art. 24 este extrem de limitată.

Valeriu Stoica: Mulțumesc, Ionuț. Cred că lucrurile sunt clare, cel puțin în ce privește această întrebare. Alte întrebări au răspunsuri care greu se clarifică și dacă stăm până dimineață. Aici, din fericire, lucrurile sunt clare. Aș îndrăzni, Irina, să te rog să intervii și, în felul acesta, să și respectăm poziția pe care o ai între Lucian și Marian și cred că nici ei nu vor avea nimic împotrivă. Cât despre Bogdan Dumitrache, el oricum va încheia apoteotic această întâlnire și, ca urmare, n-are de ce să se supere. Irina, ai cuvântul!

Irina Sferdian: Este o întrebare care așteaptă răspuns. Întrebarea sună așa. Dacă se poate pronunța o hotărâre judecătorească ce ține loc de contract în cazul promisiunilor bilaterale de vânzare prin care un singur coproprietar s-a obligat la vânzarea întregului bun. Și, în continuarea întrebării, cum interferă această decizie? Este vorba de o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție, care a fost pronunțată în urma unui Recurs în interesul legii, Decizia 12/2015 și întrebarea se referă…

Valeriu Stoica: E întrebarea 10, dacă vreți să o căutați în lista dumneavoastră

Irina Sferdian: Dacă există vreo interferență între art. 643 din Codul civil și 1.683 din Codul civil privind vânzarea bunului altuia. Sigur, cunoaștem cu toții prevederile art. 643 din Codul civil care dau dreptul fiecărui coproprietar de a sta singur în justiție, indiferent de calitatea procesuală, în orice litigiu care privește coproprietatea. De asemenea, că hotărârile care sunt pronunțate în folosul proprietății, evident că vor fi opozabile și celorlalți coproprietari, celelalte nu. În ceea ce privește situația particulară din întrebare, și anume dacă un coproprietar poate să vândă întregul bun indiviz sau dacă se poate pronunța o hotărâre judecătorească ce ține loc de contract în acest caz, adică atunci când există o promisiune de vânzare-cumpărare prin care un coproprietar promite vânzarea întregului bun indiviz în materialitatea lui, decizia Înaltei Curți a fost în sensul că o astfel de soluție nu poate fi pronunțată și noi credem că această soluție este cea justă. Problema nu este, însă, de vreo interferență între calitatea procesuală a unui coproprietar care poate sta singur în proces și art. 1.683. Aici problema este una exclusiv de fond, în opinia mea, este vorba de situația generată de vânzarea bunului altuia. Și chiar dacă vânzarea bunului altuia este valabilă în Codul nostru civil, art. 1.683 alin. (5) vizează situația în care un coproprietar vinde întregul bun proprietate comună și ulterior nu asigură transmiterea proprietății, cumpărătorul poate cere, pe lângă daune-interese, la alegere, fie reducerea prețului proporțional cu cota-parte pe care nu a dobândit-o, fie rezoluțiunea contractului în cazul în care nu ar fi cumpărat dacă ar fi știut că nu va dobândi proprietatea întregului bun. Se pune problema în ce măsură instanța poate trece peste îndeplinirea condițiilor de validitate privitoare la contractul ce urmează a fi încheiat de părți, și anume respectarea regulii unanimității fiind vorba de un act de dispoziție și, apoi, despre posibilitatea instanței de a pronunța o hotărâre judecătorească prin care să se constituie un drept care, de altfel, nu s-ar putea transmite nici dacă părțile l-ar încheia în mod voluntar. Pentru că știm că, în cazul vânzării bunului altuia, chiar dacă am admite că vânzarea e valabilă, dreptul de proprietate nu s-ar transmite decât în momentul în care vânzătorul ar dobândi în exclusivitate proprietatea asupra întregului bun. Prin urmare, o hotărâre judecătorească ar trebui să tranșeze litigiul dintre părți într-o manieră definitivă, să nu se pună problema constituirii a unui drept condițional a cărui soartă să depindă de îndeplinirea acestei condiții a coproprietarului de a deveni proprietar exclusiv asupra bunului vândut și care, evident, ar putea genera noi și noi litigii. Aceasta, pe de o parte. Și, pe de altă parte, atâta timp cât părțile, prin acordul lor, ar încheia acest contract nu ar putea în niciun fel transmite dreptul de proprietate întreg, cu atât mai mult eu cred că o hotărâre a instanței prin care să se constituie acest drept nu ar fi posibilă. Și, în fine, nu trebuie să omitem faptul că, în situația în care ceilalți coproprietari ar fi fost introduși în cauză, această hotărâre judecătorească le-ar fi fost opozabilă. Ori, dacă s-ar fi încheiat un contract în care un singur coproprietar ar fi vândut întregul bun, cu încălcarea regulii unanimității, actul de dispoziție încheiat în această manieră ar fi fost inopozabil celorlalți coproprietari. În felul acesta, pronunțându-se o hotărâre judecătorească în acest fel, dacă acești coproprietari care fie lipsesc, sunt citați în cauză, lipsesc, sau chiar sunt prezenți și se opun transmiterii dreptului de proprietate, le sunt, în mod grav, lezate interesele. Ar opera, după mine, o adevărată expropriere privată, pe cale judiciară. Eu personal, cred că nu este posibilă o astfel de hotărâre judecătorească și tind să cred că soluția instanței este cea corectă.

Valeriu Stoica Ar fi prea mult, Irina, dacă ai merge și la întrebarea următoare?

Irina Sferdian:Nu mai știu care este întrebarea următoare. Cea referitoare la mandat?

Valeriu Stoica: Nu. Ratificarea contractului.

Irina Sferdian: Da, imediat, numai să o găsesc. Întrebarea sună în felul următor: contractul de vânzare-cumpărare a unui teren încheiat în baza unei procuri sub semnătură privată poate fi ratificat în temeiul art. 1.311 alin. (1) Cod civil și dacă este textul aplicabil și în cazul contractului de mandat nul pentru vicii de formă. Răspunsul, pe scurt, la întrebare, ar fi că da, în opinia noastră, el poate fi ratificat, întrucât art. 1.311 permite ratificarea în două situații și cu una din ele poate fi asimilată ipoteza din această întrebare. Art. 1.311 spune așa: „în cazurile prevăzute la art. 1.309, cel în numele căruia s-a încheiat contractul, poate să îl ratifice respectând formele cerute de lege pentru încheierea sa valabilă”. Iar cazurile prevăzute la art. 1.309 sunt două, și anume este vorba de contractul încheiat de persoana care acționează în calitate de reprezentant, fără a avea împuternicire, deci în cazul lipsei oricărei împuterniciri, sau cu depășirea puterilor conferite. Acest contract nu produce efecte între reprezentat și terț, el produce efecte doar între reprezentant și terț. Prin urmare, dacă o procură, cunoaștem respectarea principiului simetriei formelor, procura trebuie să îmbrace forma actului pentru care se dă atunci când acestă formă este o condiție ad validitatem a acelui act. Dacă acea procură nu îndeplinește condițiile de formă, art. 1.301, care se referă la forma împuternicirii, spune: „Împuternicirea nu produce efecte decât dacă este dată cu respectarea formelor cerute de lege pentru încheierea valabilă a contractului pe care reprezentantul urmează să-l încheie”. Prin urmare, suntem în situația în care împuternicirea nu produce niciun efect. Ipoteză pe care o asimilăm cu lipsa oricărei împuterniciri. Din acest motiv cred că, din interpretarea corobată a art. 1.301, 1.309 și 1.311, s-ar putea susține posibilitatea ratificării unui astfel de contract.

Marian Nicolae: Eu am unele rezerve în această privință deoarece în sistemul Codului ratificarea produce efecte retroactive. Deci ar trebui ca actul să fie socotit valabil de la data încheierii contractului, numai că procura este nulă absolut. Nu este vorba aici de lipsa procurii sau depășirea împuternicirii. Atunci această ratificare trebuie să urmeze, după părerea mea, regulile de la nulitate, și anume de la refacerea contractului. Pentru că ceea ce este nul, nu există. Ori, nullum est, nullum producit effectum. Aici, practic, ratificarea este asimilată sau ar trebui să fie asimilată cu refacerea contractului și va produce efecte numai pentru viitor. Ce înseamnă asta? Că, în interval, dacă sunt terți care au dobândit drepturi, interese legitime în legătură cu terenul, pentru că prin ipoteza este vorba de un teren, deci de un imobil unde se cere formă autentică, cred că această „ratificare” nu va putea să fie socotită o ratificare propriu-zisă, ci va trebui să fie asimilată refacerii contractului pentru că, în materie de nulitate avem un text, art. 1.259. „Contractul nul poate fi refăcut în tot sau în parte cu respectarea condițiilor prevăzute de lege la data refacerii lui”. Deci poate fi refăcut la data refacerii lui. “În toate cazurile, contractual refăcut nu va produce efecte decât pentru viitor, iar nu și pentru trecut”. Iar în materia ratificării, 1.312 – „ratificarea are un efect retroactiv, fără a afecta drepturile obținute de terți între timp”. După mine, ar trebui, prin urmare, să distingem când este vorba de anumite formalități cerute pentru procură, cum ar veni forma autentică, și acea procură este nulă sau contractul este nul, atunci intră în joc și nulitatea; acolo nu este vorba de o nulitate, ci doar de lipsa ca atare, deci de un mandat aparent, ne mutăm pe terenul mandatului aparent sau pe acela al depășirii mandatului, adică, al împuternicirii primite. Mi se pare că este o chestiune mai complicată aici și ar trebui analizată.

Irina Sferdian: Pe de altă parte, dacă îmi permiteți, domnule profesor, eu m-am gândit că ar merge în favoarea opiniei mele, cel puțin, și o interpretare în sensul că dacă se poate admite ratificarea unui contract care a fost încheiat în lipsa oricărei împuterniciri, eu cred că, logic, și cu atât mai mult trebuie să admitem posibilitatea ratificării unui contract atunci când mandatul nu a îndeplinit condițiile de formă. Pe de altă parte, nu există o sancțiune expresă a nulității absolute a acelei procuri, de aceea v-am și citit art. 1.301 și aș vrea să îi arăt domnului profesor Marian Nicolae ce-am scris legat de această întrebare și este exact ce a susținut domnia sa. Privitor la nulitate, după care am revenit asupra opiniei și tind să cred că este posibilă ratificarea pentru că, pe de altă parte, în cazul desființării, sunt cu totul altul instituții aplicabile, înseamnă că realmente nu permitem ratificarea. Ar fi necesar, în acel caz, o desființare a acelui contract și o refacere a actului, nu ar fi vorba de instituția ratificării, sigur.

Marian Nicolae: Din păcate, nulitatea absolută avem în Cod, ceea ce este de discutat aici lipsa formei autentice, condiția ad substantiam, nulitatea absolută când acolo nu e un interes general, din punct de vedere al teoriei nulităților. Dar, repet, este o chestiune mai complicată, într-adevăr, aici intră în discuție și teoria aparenței juridice unde trebuie văzut dacă terțul avea cunoștință și știa că e de rea-credință nu poate să spună că a tratat cu un mandatar cu puteri depline. Dacă era de bună-credință și nu cunoștea, atunci este altceva, după părerea mea.

Valeriu Stoica: Da, e de discutat, nu vreau să înclin într-o parte sau în alta balanța acestei dezbateri, dar înclin să cred că e o diferență între ratificarea unui contract de mandat și „ratificarea” unui contract de vânzare-cumpărare. Eu cred că noțiunea de „ratificare” este specifică mandatului. Când e vorba de un contract de vânzare-cumpărare, problema este dacă este valabil sau nu consimțământul exprimat fără expresia de formă. Și atunci, de asta poate că varianta propusă de Marian să fie preferabilă în raport cu specificul contractului de vânzare-cumpărare. Adică, nu cred că putem să aplicăm ratihabitio mandato aequiparatur tale-quale la contractele unde lipsește condiția de formă atunci când s-a încheiat contractul.

Irina Sferdian: Nu, contractul este încheiat cu respectarea condiției de formă, procura este sub semnătură privată.

Valeriu StoicaȘ Numai procura era aici?

Irina Sferdian: Ideea era că mandatul face corp comun cu actul, că o parte din consimțământ este dat prin mandat, prin urmare e vorba de un consimțământ cumva comun între mandat și consimțământul la vânzare și nulitatea absolută a procurii s-ar reflecta asupra nulității absolute a contractului, chiar dacă el e încheiat în formă autentică. Da, mă rog, discutabil.

Valeriu Stoica: Ionuț, echilibrează!

Ionuț Popa: Nu vreau să echilibrez neapărat discuția, că nu am puterea asta, dar aș interveni într-o anume măsură, în favoarea doamnei profesor Irina Sferdian, cu un argument suplimentar. Sigur că, de principiu, formal vorbind, este greu să admiți că poți ratifica o nulitate izvorâtă din lipsa formei și se întâmplă de fapt asta. Dar sunt convins că și doamna profesor s-a referit, în principal, la vânzare pentru ca asta e un soi de deformație profesională, notarii se gândesc la vânzări, în special. Și întrebarea se referea, pe de altă parte, la o vânzare. În materie de vânzare, o vânzare fără mandat, sau în baza unui mandat inform, adică nul pentru lipsa formei, e o vânzare a lucrului altuia, nu? Și dacă e o vânzare a lucrului altuia, atunci înseamnă că i se aplică regulile de la art. 1.683, paragraf 2 care zice că obligația vânzătorului se consideră ca fiind executată fie prin dobândirea de către acesta a bunului, fie prin ratificarea vânzării de către proprietar, fie prin orice alt mijloc, etc.

Marian Nicolae: Problema e ce înseamnă ratificare la vânzare. Și de asta eu am spus că nu produce efecte retroactive. Din asta am eu rezervă.

Ionuț Popa: Asta e rezervă corectă.

Valeriu Stoica: Deci, până la urmă nu termenul – ratificarea sau refacerea contractului – este important. Important este să se producă. Data de la care se produce este, să înțeleg, în viziunea ta, aceeași ca la vânzarea- cumpărarea, numai că este pentru viitor, și nu pentru trecut. Atunci, cu această precizare înseamnă că suntem cu toții de acord, înseamnă că și Irina e aproape de acord. Atunci, dacă lucrurile stau așa, am ajuns la o concluzie, este vorba de o ratificare fără efect retroactiv.

Marian Nicolae: Așa și cum unele condiții nu produc efect retroactiv.

Valeriu Stoica: Da, deci are dreptate, e o ratificare, dar fără efect retroactiv, ca la vânzarea lucrului altuia. Cred că toată lumea poate să fie de acord cu soluția asta și asta înseamnă că judecătorii din sală vor da asemenea soluții, avocații vor susține asemenea soluții, cu condiția să fie în interesul clientului lor. Dar, cum totul este sub semnul întrebării, asta înseamnă că și dacă noi am lămurit problema aici, avocații vor putea să-și apere interesele clienților și din partea cealaltă. Aceste fiind zise, îl rog pe Lucian Bercea să sintetizeze două dintre temele care sunt pe lista dumneavoastră la numerele 15 și 16. Greșesc? Așa este, Lucian? Comisioanele bancare și confirmarea plății prin virament bancar.

Lucian Bercea: Sunt două subiecte complementare care pot să fuzioneze și să obținem un scop comun.

Valeriu Stoica: Ia exemplu de la Ionuț care, în a doua intervenție sau în următoarele intervenții după primele două mai lungi, a fost extrem de aplicat și am apreciat foarte mult lucrul acesta.

Lucian Bercea: O să încerc să fiu și eu la fel. Textul întrebării vizează suportarea comisioanele în contractul bancare, de vânzare-cumpărare, cu referire la art. 1.666 Cod civil, potrivit căruia, în alin. 3 al textului, „în absența unei clauze contrare, cheltuielile aferente operațiunilor de plată a prețului în vânzare sunt în sarcina cumpărătorului”, text care transpune în materie de vânzare regula de la art. 1.498, conform căreia cheltuielile plății sunt în sarcina debitorului, în lipsă de stipulație contrară. Trebuie reamintit faptul că plata efectuată prin virament presupune un transfer de fonduri fără numerar între conturi bancare, prin monedă de cont, prin debitarea contului plătitorului și creditarea contului beneficiarului. Acest moment al creditării contului beneficiarului este cel care dă data plății prin virament, raportându-ne la art. 1.497 din Codul Civil care spune exact acest lucru care spune că dacă plata se face prin virament bancar, data plății este aceea la care contului creditorului a fost alimentat cu suma de bani care face obiectul plății. Părțile, principial, pot să convină ca plata să se facă prin virament sau, în absența unei convenții a părților, potrivit art. 1.488, plata se poate face prin orice mijloc folosit în mod obișnuit în locul unde aceasta trebuie să fie efectuată, caz în care alegerea revine debitorului. E vorba, de fapt, nu de mijloace, ci de instrumente de plată, mijloacele fiind banii în oricare dintre formele lor, numerar, monedă, cont, monedă electronică, instrumentele fiind cele folosite pentru a iniția o operațiune de plată monetară. Prin urmare, textul la care se referă întrebarea trebuie să fie citit așa: toate cheltuielile aferente operațiunii de plată a prețului, de la momentul emiterii ordinului de plată către bancă în forma necesară și până la momentul creditării contului bancar al creditorului cu suma de bani reprezentând prețul sunt în sarcina cumpărătorului. Răspunsul la prima parte a întrebării este că, într-adevăr, cheltuielile privitoare la comisioanele bancare aferente transferului, inclusiv cele ale băncii vânzătorului, trebuie să fie incluse în această categorie. În absența unei stipulații contrare, în contractul de cont curent care reglementează raporturile dintre băncile plătitorului, respectiv beneficiarului, ale părților implicate în această operațiune, banca plătitorului va debita contul acestuia cu suma de bani care face obiectul transferului și separat cu suma care constituie remunerația, cu un comision care poate să fie, conform practicilor bancare, un comision plătit conform opțiunii share, adică banca plătitorului percepe prețul transferului de la acesta, banca beneficiarului percepe prețul operațiunii de creditarea a contului de la beneficiar, sau, conform operațiunii OUR, care presupune perceperea unui comision unic plătit de debitor, de regulă, stabilit într-o rată cu natură de comision unic care acoperă, în principiu, costurile cu băncile corespondente. Există un act normativ în materie cunoscut, în principiu, OUG nr. 113/2009 privind serviciile de plată; în realitate, când discutăm despre comisioanele aferente transferului acestei sume de bani, în termenii ordonanței, prețul serviciului de plată, art. 116 din Ordonanța în discuție spune că în cazul în care operațiunile de plată nu implică nicio conversie monetară, beneficiarul plății suportă prețul perceput de prestatorul său de servicii de plată, deci de banca sa, în principiu, iar plătitorul suportă prețul perceput de propria sa bancă. Există un text complementar la 117 din Ordonanță, potrivit căruia beneficiarul plății nu poate solicita plătitorului un preț suplimentar pentru utilizarea unui anumit instrument de plată și un alt text incident, în răspunsul de la această întrebare, art. 150 din Ordonanță, potrivit căreia prestatorul de serviciului de plată al plătitorului, prestatorul serviciului de plată al beneficiarului plății și toți intermediarii ai serviciului de plată transferă întreaga sumă a operațiunii de plată, fără a percepe vreun preț din suma transferată. Prin urmare, contul beneficiarului va fi creditat cu suma de bani care face obiectul transferului, operațiunea de creditarea a contului e o operațiune comisionabilă, în funcție de prevederile contractului de cont curent sau nu, dacă nu e comisionabilă, problema suportării cheltuielilor nu există. Dacă e comisionabilă, se pune problema suportării acestor comisioane; dacă părțile nu înțeleg să deroge de la textul legal, suportarea comisioanelor se va face de către de către debitor, de către plătitor. Dacă înțeleg să deroge de la acest text, această derogare se poate face fie pe calea contractului de vânzare, fie ulterior, înainte sau după momentul plății. Dacă se face pe calea contractului de vânzare, comisioanele care sunt prezumate a fi cunoscute pot să fie incluse în preț sau pot să fie stabilite separat, cu titlu de cheltuieli aferente operațiunilor de plată a prețului. Dar includerea în preț trebuie să se facă explicit pentru că, în caz contrar, prețul va fi prezumat a nu include cheltuielile aferente operațiunilor de plată. A doua întrebare se referă la valoarea probatorie a confirmării plății prin virament bancar cu referire la art. 1.504 alin. (2) din Codul Civil, potrivit căruia dacă plata se face prin virament, ordinul de plată semnat de debitor și vizat de instituția de credit plătitoare prezumă efectuarea plății până la proba contrară. De asemenea, textul spune subsecvent că debitorul are oricând dreptul să solicite instituției de credit a creditorului o confirmare în scris a efectuării plății prin virament și că această confirmare face dovada plății. Se instituie deci un sistem de prezumții: una relativă, una absolută. Prezumția relativă vizează ipoteza în care se prezintă, spre probă, ordinul de plată semnat de debitor și vizat de banca plătitoare. Se prezumă, deci, în acest caz că dacă plata plătitoare a vizat ordinul de plată, adică a acceptat plata viramentului, plata va fi efectuată. Sigur că inițiatorul acestei operațiuni se supune unor verificări ale băncii, sub aspectul calității de titular al contului sau de reprezentant al acestuia, sub aspectul întinderii puterilor de reprezentare dacă e cazul, sub aspectul existenței acoperirii în cont și așa mai departe. Trebuie subliniată natura de mandat a raporturilor dintre titularul de cont și bancă, caz în care ordinul de plată, indiferent de instrumentul în care e incorporat, ordinul de plată care inițiază viramentul valorează mandat dat băncii. Banca nu poate să refuze executarea acestui ordin dacă există acoperiri și dacă nu există anomalii formale. Există un text, art. 1.189 din Codul civil care spune explicit că instituția de credit este ținută potrivit dispozițiilor prevăzute în contractul de mandat pentru exercitarea împuternicirilor primite de la client, asta cu privire la prima fază a probării. Proba irefragabilă o face, însă, așa cum o spune, cum afirmă și întrebarea, o confirmare scrisă din partea băncii creditorului cu privire la efectuarea plății prin virament. Consecința emiterii acestui act unilateral de către bancă este cea că creditorul nu se va mai putea îndrepta împotriva debitorului pentru că acesta va putea să opună stingerea obligației prin plată, ci doar împotriva propriei bănci a cărei confirmare valorează asumarea a unor obligații față de titularul de cont. Practic, creditarea de către bancă a contului beneficiarului cu o sumă de bani și confirmarea de către bancă a efectuării plății au același efect substanțial, și anume nașterea unei creanțe a titularului de cont față de bancă. Solicitarea confirmării plății se face, în principiu, prin intermediul propriei bănci a debitorului plătitor. Ultima chestiune pe care o vreau să o adaug, cu privire la acestă chestiune, fiind aceea că nu există în legislația specială un text care să deroge explicit, să instituie o derogare explicită de la obligația de păstrare a confidențialității în această ipoteză. Nici art. 79 și următoarele din OUG nr. 113/ 2009 privind serviciile de plată și nici textele din OUG nr. 99/2006 de la 111 și următoarele cu care se completează primele, nu instituie o asemenea derogare, deci, principial, textul din Codul civil ar trebui să fie calificat, în mod autonom, ca instituind o excepție de la obligația de păstrare a secretului bancar care să profite debitorului în ipoteza în care acesta solicită o confirmare a plății făcută de către banca beneficiarului acestei plăți.

Valeriu Stoica: Mulțumesc mult, Lucian, și remarc cu mare satisfacție că, într-adevăr, răspunsul la aceste două întrebări a fost sintetic, ceea ce-mi dă mie prilejul să pun o întrebare înainte de a pune Marian o întrebare. Așadar, partea finală a primul alineat din art. 1.504 și partea finală din cel de-al doilea alineat semnifică, în primul caz, că prezumția de efectuarea plății poate fi răsturnată. În celălalt caz, că nu se mai poate.

Marian Nicolae: Tocmai asta voiam eu să..

Valeriu Stoica: Să contrazici.

Marian Nicolae: Nu să contrazic, să pun în discuție și să subliniez faptul că, spre deosebire de reglementarea anterioară, regimul prezumțiilor este oarecum simplificat de Noul Cod de procedură civilă. Noi am fost obișnuiți cu prezumții irefragabile, prezumții relative. E vorba de prezumții legale, da. Iuris et de iure și iuris tantum. Mai mult, în cazul prezumțiilor irefragabile, și acolo unele absolute, unele relative, conform unor distincții făcute în procedură. Chestiunea care se pune este că, după cum observăm, calificarea ca prezumție absolută sau relativă, aici domnul Decan o consideră pe cea de-a doua absolută, deși formula este una neutră. Această confirmare face dovada plății, nu spune în mod absolut, față de toată lumea ș.a.m.d. Noul Cod de procedură civilă, în art. 328, la prezumțiile legale, de regulă, merge mai mult în acord cu doctrina modernă, în sensul că, de regulă, aceste prezumții absolute sunt cu totul excepționale, adică chiar și prezumțiile legale pot să fie, în anumite condiții, combătute.

Valeriu Stoica: Legale irefragabile, da?

Marian Nicolae: Da. Prezumțiile legale irefragabile. Vă amintiți de timpul legal al concepțiunii, ce discuții au fost acolo, art. 328 alin. (2) fără a distinge, de fapt, între prezumții, conform vechiului drept, prezumții legale absolute, deci irefrabagile și relative, spune „prezumția legală poate fi înlăturată prin proba contrară dacă legea nu dispune altfel”. Și aici, domnul Dumitrache ar și spune că ce s-a vrut să se spună „dacă legea nu dispune astfel”. Vedem aici, în textul analizat de domnul Decan, că formula este foarte simplă și neutră și s-ar putea să fie loc de discuții, tocmai de aceea analiza făcută, adică ținând seama și de specificul raporturilor bancare, analiza conduce spre o prezumție absolută. Dar eu am vrut doar să semnalez diferența de concepție în materia prezumțiilor, în sensul că astăzi cam toate prezumțiile, în lipsa unei dispoziții legale contrare, sunt considerate iuris tantum, urmând ca, de la caz la caz, să se analizeze. Ceea ce ar însemna aici că, până la urmă, aici creditorul ar putea să aibă doi debitori și banca care a confirmat plata și celălalt, pe ideea unei prezumții relative. Că dacă e prezumție absolută, numai banca va fi răspunzătoare. Da? Mulțumesc.

Bogdan Dumitrache: Sigur, nu e clar de ce se mai chinuie debitorul în alin. (2). Pentru că dacă ordinul de plată semnat de debitor și vizat de instituția de credit plătitoare prezumă efectuarea plății până la proba contrară, o probă contrară ar trebui să o facă creditorul care să susțină că în realitate banii n-au intrat în cont. Deci stresul ar trebui să fie al creditorului. De ce să mai complic să cer eu, debitor, instituție de credit a creditorului, o confirmare pentru dovada plății? Probabil că nu e vorba de o dovadă între raportul dintre creditor și debitor, nici în raporturile cu banca, instituția de credit la care are cont creditorul, ci în raport cu alți terți în fața cărora, din diferite motive și interese, debitorul ar trebui să dovedească faptul că el a făcut acea plată. Apropo de dovadă, ordinul de plată prezentată executorului care e învestit de creditor, OP cu viza băncii. Acum toți știm că, de fapt, OP cu viza băncii, cum spune și alin. (1) la 1.504, probabil că s-a plătit în realitate, acea viză a băncii, nu înseamnă concomitent și efectuarea plății și probabil de aici rezerva codului și la 1.504 alin. (1). Pe alin. (2), sigur că lucrurile sunt mai serioase, exceptând cazul de avarie, în care, din motive de neatenție instituția de credit a creditorului, culmea, confirmă debitorului că debitorul ar fi efectuat plat și, în realitatea, debitorul nu a efectuat-o. A gândi alineatul (2) ca pe o prezumție absolută poate să fie un pic cam riscant pentru că lasă descoperite cazurile de neatenție, de fraudă, Doamne ferește, ce se mai poate întâmpla.

Valeriu Stoica: Da, dar asta înseamnă că banca e răspunzătoare. Nu înseamnă că ea nu e răspunzătoare.

Bogdan Dumitrache: Nu știu dacă l-aș trimite pe creditor la plimbare să urmărească banca într-o acțiune de drept comun, ci mai degrabă i-aș permite creditorului extrasul de cont comun care figurează foarte clar că nu a intrat suma de la debitor, să spună: băi, îmi pare rău, nu a plătit, se mai întâmplă, a fost o greșeală din partea băncii. E foarte important în România cine pe cine aleargă.

Valeriu Stoica: Dar acum e preferabil să-l alergi pe debitor sau e preferabil să alergi banca?

Bogdan Dumitrache: Păi dacă banca n-a confirmat plata și, de fapt, plata nu a fost făcută, evident că-l alergi pe debitor. E clar, nici nu intră în discuție o altă opțiune.

Valeriu Stoica: Aș zice să meargă banca împotriva debitorului, să transferăm riscul insolvabilității de la creditor la bancă și să suporte greșeala pe care a făcut-o.

Marian Nicolae: Este clar că dacă, efectiv, e o eroare acolo, banca va urmări pe debitor.

Valeriu Stoica: Da, dar creditorul poate să urmărească banca, direct.

Bodgdan Dumitrache: Practic, vreți să spuneți, că dacă suma, în realitate, nu a intrat în contul băncii, creditorul va lua el dintr-un cont propriu al băncii și atunci banca se va duce la debitor? Am dubii. Eu cred că debitorul rămâne neplătit că nu a plătit, creditorul va putea cere plata, iar daune morale pentru șoc emoțional va plăti banca față de debitor pentru că debitorul credea că a plătit, dar de fapt, el nu a plătit. Într-un flux de plăți, s-a dovedit că suma a fost plătită de altcineva pentru că nu ne imaginăm cazul a doi debitori foarte diferiți, ne imaginăm cazul a doi debitori care au existat într-o fuziune, într-o reorganizare și avem X prim și X secund. Că, evident, banca nu și-ar permite să o dea în străchini în halul ăsta. Deci, ca să fie o confuzie, înseamnă că a existat un element care să permită confuzia. Nu e o scuză pentru bancă să o facă, dar explică de ce s-a creat această situație. Și, în continuare, cred că debitorul rămâne neachitat față de creditor, deci creditorul ar putea să perceapă penalități, iar faptul că banca, în mod eronat, a dat o confirmare privind dovada plății, e o chestiune față de care banca va răspunde nu știu în ce raporturi, dar nici față de creditor, nici față de debitor.

Valeriu Stoica: Adică nu mergi atât de categoric să-i dai dreptul creditorului să ia banii de la bancă, nu?

Bogdan Dumitrache: Nu, tocmai. Am spus ca nici nu se pune problema. Că durează, n-are titlu executoriu. Ce face? Face o acțiune, nici ordonanță președințială nu se potrivește la situația asta. Sigur că-n trei ani o rezolvă, dar el are nevoie de bani astăzi. Adică e foarte important să ai dreptate când ai dreptate, că dacă ai dreptate peste trei ani, pe un subiect de genul ăsta…

Lucian Bercea: Aș adăuga un ultim text fără comentarii din legea specială, în materie de plată, care spune, la 164 alin. (2), dacă banca plătitorului poate dovedi plătitorului și dacă este cazul băncii beneficiarului plății că banca beneficiarului a primit suma de bani care face obiectul operațiunii de plată, banca beneficiarului e ținută responsabilă în fața beneficiarului pentru executarea corectă a acestei operațiuni.

Bogdan Dumitrache: Deci este cazul în care s-a plătit. Ca la instituția că, din eroare, instituția de credit a creditorului a confirmat că s-a efectuat plata. Sunt două ipoteze.

Valeriu Stoica: Fără ca creditori să fi primit banii, în realitate. Ipoteza din textul citit de Lucian are în vedere că banii s-au trimis. Da, domnișoara, voiați să spuneți ceva.

Participant 3: Faptul că avem un ordin de plată semnat de debitor și vizat de instituția de credit plătitoare nu înseamnă automat faptul că s-a și executat respectivul ordin de plată. Acest lucru certifică faptul că ordinul de plată a fost primit de către instituția de credit, dar pe baza contractului cu plătitorul pot exista diferite motive care să ducă la neexecutarea ordinului de plată.

Valeriu Stoica: Motivul pentru care se spune, în primul alineat, „până la proba contrară”. Deci se poate face proba contrară. Discuția noastră era pe alin. (2). Dacă și în acel caz se poate face dovada contrară. Și a rezultat că da, deși inițial păream să fim tentați că nu mai e probabil.

Bodgan Dumitrache: Discuția e dacă e prezumția e absolută în alin. (2). Nu înseamnă că e orice acel certificat al băncii creditorului, dar oare e chiar o prezumție absolută, în sensul că nu se poate răsturna, deci dacă banii în realitate nu au fost primiți nu contează? Confirmarea face dovada plății? Asta era problema pe care am pus-o eu.

Valeriu Stoica: Vă mulțumesc. Eu constat de multă vreme că Decanul Paul Vasilescu care împărtășește autonomia de voință atât de mult, s-a despărțit de noi ca să nu se creadă că este adept al solidarismului. Nu l-am convins când i-am spus că solidarismul este un corolar al autonomiei de voință și dacă stă aici alături de noi nu înseamnă că nu-și va păstra autonomia de voință. Până acum, noi toți am încercat să ne păstrăm gândirea, chiar dacă suntem cu toții la masă, fiecare gândește pe cont propriu, așa încât să nu vă speriați, domnule Decan, dacă veniți lângă noi, nu cred că se va diminua în vreun fel autonomia de gândire pe care ați probat-o, de altfel, de fiecare dată. Vă rugăm să luați loc alături de noi pentru a nu se crea o altă impresie, că am fi în conflict ireconciliabil. Îl rog pe Sevastian Cercel, Decanul Facultății de Drept de la Craiova, să-și încheie misiunea astăzi și o să vă rog să fiți atât de amabili și de buni, încât după ce-și încheie misiunea, să-i dăm voie să plece, întrucât are drum lung de făcut până în cetatea Băniei. Cu mașina, nu cu avionul.

Sevastian Cercel: Mulțumesc frumos, domnule ministru. Încep cu o promisiune de recompensă pentru cei care au rezistat până la ora asta și sunt din Craiova. Două locuri libere la drumul spre Craiova. Am închis paranteza. Voi începe cu o mărturisire, sper să nu fie prea târziu pentru astfel de acte juridice unilaterale. Înțeleg foarte bine și accept ipoteza și rațiunea instituției, dar nu-mi place instituția exproprierii. Din acest motiv, nu ratez nicio ocazie în care aș putea să învăț ceva. Decizia Curții Constituționale din 15 iulie 2015 poate fi o astfel de ocazie. Întrebarea formulată sună cam așa: având în vedere Decizia nr. 380 din 2015, prin care s-a declarat neconstituționale dispozițiile art. 22 alin. (3) din Legea 255/2010, care legau momentul stabilirii cuantumului despăgubirilor de cel al întocmirii raportului de expertiză în litigiul declanșat de expropriat și avem trei întrebări. Prima: care este momentul și temeiul legal pe care îl va avea în vedere instanța pentru fixarea cuantumului despăgubirilor. A doua: în ce constau aceste despăgubiri și ce se înțelege prin sintagma „prejudiciul cauzat proprietarului” în reglementarea art. 26 din Legea nr. 33 și, în fine, este nevoie ca expropriatul să fixeze cuantumul despăgubirilor prin cererea de chemare în judecată, declanșatoare, sau urmează ca acestea să fie fixate în instanță prin raportul de expertiză? Voi reaminti foarte pe scurt, dispozițiile de principiu în materie, am avertizat deja, suntem într-o ipoteză de excepție și numai în acest fel trebuie să acceptăm exproprierea, în general. Avem normele constituționale, art. 44, alin. (3) și (6), nu le repet, dar de principiu, nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire. Art. 562 alin. (3) din Codul civil corespunzător art. 481 din Codul civil de la 1864 reia această dispoziție și amintește cu justă și prealabilă despăgubire fixată de comun acord. Iată legătura cu tema noastră, contractul, în procedura exproprierii, în orice moment este acceptat un acord între părți, nu știu dacă sunt pe picior de egalitate, la un moment dat pot să ajungă, și „cu justă și prealabilă despăgubire fixată de comun acord între expropriat și expropriator, în caz de divergență, aceasta se stabilește pe cale judecătorească”. Voi reaminti și soluția diferită, în raportul dintre Legea nr. 33/1994, dreptul comun în materie, legea generală, și Legea nr. 255/2010 care vine ca o lege specială, dar, cum foarte bine s-a spus, răstoarnă practic raportul firesc, regula firească dintre norma generală și norma specială și golește de conținut norma generală pentru că ipotezele pe care le are în vedere acoperă, cel puțin în acest moment, toate situațiile în care am avea interesul verificării mecanismului exproprierii sau aplicării lui. Ar mai fi o mențiune de principiu. Nu accept, spuneam mai devreme că nu-mi place, nici ideea unui transfer de proprietate în această situație a exproprierii. Cum s-a spus foarte bine, nu e vorba de un transfer din proprietatea privată în proprietatea publică, ci proprietatea privată încetează și se naște dreptul de proprietate publică asupra bunului în discuție. Asta este, în concepția legii generale, rezolvată, sub controlul atent al instanței judecătorești, cum foarte bine trebuie în această situație. Și anume efectul juridic al exproprierii este, în concepția Legii nr. 33, condiționat de o procedură judiciară și, de fapt, se produce numai după ce obligațiile decise în hotărârea judecătorească sunt și executate de către expropriator. Este prevăzut acest lucru expres în art. 22 din legea generală de care vorbeam. Legea specială, Legea nr. 255/2010, prevede o procedură rapidă administrativă, în loc de hotărâre judecătorească, o decizie administrativă de expropriere și art. 9, alin. (4) din legea respectivă spune: transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor în discuție, sigur că da, operează de drept la data emiterii actului de expropriere de către expropriator, ulterior consemnării sumele aferente despăgubirii. Criticile aduse acestei reglementări, după mine, absolut îndreptăţite, privesc mai întâi următoarea chestiune: mai este prealabilă despăgubirea? Şi dacă citim cu atenţie dispoziţiile legii speciale, art. 18-21, cred că poate fi admis, de principiu, următorul lucru: în realitate, despăgubirea se evaluează şi se plăteşte după emiterea deciziei administrative de expropriere, pe de o parte; pe de altă parte contestaţia asupra acestei decizii este, de cele mai multe, iluzorie pentru că în realitate, nu-i aşa, suntem cel puţin la o lectură a legii, până când se finalizează procedura, în faţa judecătorului prin ipoteză, exproprierea şi-a produs efectele şi eventual şi lucrarea, bine ar fi poate uneori, în discuţie s-a şi executat. Criticile de care vorbesc, însă, nu sunt şi nu au fost, deocamdată, agreate de Curtea Constituţională care în două decizii recente din 2012, Decizia nr. 29/19 ianuarie, 316/ 29 martie 2012 confirmă că, şi în această situaţie, este păstrat caracterul prealabil, preluând tale quale afirmaţia sau, mă rog, prevederea din lege care spune „ulterior consemnării sumelor aferente” şi de vreme ce acolo scrie că ulterior înseamnă că, nu-i aşa, caracterul prealabil al despăgubirii este şi în această situaţie respectat, prima chestiune generală. A doua: ce face exact Decizia în discuţie 380 din 15 iulie anul curent? Constată că norma de trimitere din legea specială este neconstituţională raportată la sintagma „la data întocmirii” raportului de expertiză la care expertul şi instanţa ar trebui să stabilească despăgubirile, din articolul corespunzător din Legea nr. 33. Nu art. 26 din Legea nr. 33 este neconstituţional, ci articolul din legea specială. La acest aspect chiar se referă Curtea Constituţională în mod expres, pentru că înainte de decizia în discuţie s-a mai pronunţat cu privire la o prevedere aproape identică, similară, dintr-o altă reglementare care între timp nu mai este în vigoare, a fost modificată chiar prin legea în discuţie. Acum revin la întrebare, prima: care este momentul şi temeiul legal pe care instanţa le are în vedere? Momentul nu poate fi decât momentul, am spus că voi accepta pentru celeritatea şi din considerente de exprimare această formulare, dar nu sunt de acord cu ea, este momentul transferului proprietăţii. Nu poate să fie altul. De altfel, în paragraful Deciziei respective, 23, în principal, dar şi următoarele, până la 25, Curtea Constituţională analizează foarte bine acest aspect şi stabileşte că tocmai raportat la acest moment nu este constituţională prevederea de trimitere la momentul întocmirii expertizei pentru că, prin ipoteză, aceasta ar fi ulterioară şi nu este corect şi nu putem admite dacă avem în vedere şi mecanismul constituţional de protecţie al intereselor în conflict, că ar putea să fie o altă dată ulterioară, eventual la o dată greu de stabilit, incertă la momentul discuţiei. Argumentul pentru acest moment, în măsura în care îl agreăm, ar fi că, până la urmă, stabilirea cuantumului despăgubirii este indisolubil legată de momentul transferului în discuţie, moment determinant în raportul juridic care se naşte între expropriat şi expropriator. Temeiul legal, în măsura în care avem în vedere dispoziţiile art. 147 din Constituţie care, vă reamintesc că impun un termen de 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, 15 iulie în cazul nostru, până la care Parlamentul și Guvernul au obligaţia să intervină şi să pună de acord dispoziţiile legii cu dispoziţiile Constituţiei, termen care, în cazul nostru, a trecut, până la acel moment se suspendă dispoziţiile criticate, după care îşi încetează efectul juridic. În aceste condiţii, 16 octombrie 2015 înseamnă că, şi cel puţin nu cunosc să fi intervenit legiuitorul până la acest moment, înseamnă că se produce primul efect al deciziei Curţii Constituţionale, şi anume nu mai sunt în vigoare, nu îşi mai produc efectele dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale, aşa încât temeiul legal ar trebui să fie norma constituţională, art. 44, alin. (3), şi dacă ne referim la norma specială, norma care, potrivit Legii nr. 255 ar fixa acest moment al transferului, şi anume art. 9, alin. (4). Un scurt comentariu ar fi aici, despăgubirea trebuie să fie dreaptă, adică, cum bine s-a subliniat, să acopere întreaga pierdere suferită de cel afectat de măsura exproprierii. Un avertisment aici, dintr-o simplă citire a deciziei Curţii Constituţionale ar rezulta că, în opinia Curţii, despăgubirea este dreaptă, în înţelesul art. 44 din Constituţie, atunci când cuantumul ei este contemporan momentului transferului dreptului de proprietate, soluţie, de principiu cu valoare constituţională, spune Decizia, în paragraful 27. Nu numai că trebuie să fie contemporană, dar ea este dreaptă numai dacă, cum aminteam mai devreme, este în măsură să acopere întreaga pagubă suferită de cel în discuţie. Ori mecanismul legii speciale cred că îl pune realmente în dificultate chiar pe expropriatul nemulţumit de cuantumul despăgubirilor fixate. Care ar fi soluţia mai departe, în măsura în care aş fi în faţa unui astfel de caz? Actualizarea cuantumului despăgubirii ar fi una parţială. Până la urmă, s-ar putea să fie sau nu în funcţie de termenul în discuţie de la momentele în cauză sau am putea să imaginăm că invocând dispoziţiile art. 1.535 din Codul civil şi 628, alin. (2) şi (3) din Codul de procedură civilă, putem să cerem dobânzi pentru diferenţa sumei, în măsura în care suma oferită iniţial de expropriator este mai mică decât suma reală pe care, în contestaţie, instanţa o va stabili. De ce nu pentru toată suma? Pentru că, formal, ea este consemnată ab initio. Am spus de la început că sunt soluţii parţiale. Oricum, dacă acceptăm aplicabilitatea şi în această situaţie a principiului potrivit căruia o hotărâre nu poate fi reformată în defavoarea reclamantului, cred că trebuie să admitem şi aici că nu îşi asumă neapărat, la final, un risc imens cel care cirtică exproprierea din perspectiva cuantumului despăgubirilor pentru că hotărârea de stabilire a cuantumului acestora poate fi reformată numai în favoarea lui. Cel puţin, la momentul ăsta, nu cred că putem să agreem o altă soluţie şi de altfel nici din legea specială nu am putea cât am fi de critici să spunem că rezultă altceva. A doua problemă: în ce constau despăgubirile? Şi aici întrebarea dumneavostră mergea către articolul corespunzător din Legea nr. 33, răspunsul este chiar acolo, în principiu, şi anume despăgubirea, în ipoteza în discuţie, adică în cazul exproprierii, are două coordonate, are două componente. Prima, valoarea reală a imobilului, şi a doua prejudiciul cauzat proprietarului sau altor persoane, nu ne interesează în discuţia de faţă. Cu privire la valoarea, prima parte a despăgubirii, este vorba de valoarea de circulaţie a imobilului. Preţul cu care se vând în mod curent, spune dispoziţia legală, imobile de acelaşi fel în acea unitate administrativ teritorială unde se află imobilul expropriat. Cu privire la sintagma „prejudiciul cauzat proprietarului”, adică ce înţelegem aici prin daunele aduse proprietarului, aş spune mai întâi o chestiune preliminară, cele două părţi ale noţiunii de despăgubire, aici, valoarea imobilului şi prejudiciu, sunt, prin lege şi pe bună dreptate, noţiuni distincte, cu valori diferite. În ipoteza exproprierii parţiale avem o dispoziţie expresă, dacă partea de imobil rămasă neexpropriată va dobândi un spor de valoare ca urmare a lucrărilor ce se vor realiza pentru utilitate publică prin ipoteză, se admite o reducere numai a daunelor, nu a valorii de circulaţie a imobilului în discuţie, asta pentru a-l proteja pe proprietarul în cauză. Şi o altă menţiune de principiu, prejudiciul de care discutăm şi care era chiar obiectul întrebării, se vor defalca despăgubirile respective cuvenite proprietarului de cele cuvenite altor titulari de drepturi reale? Sunt dispoziţii exprese. Care ar fi, exempli gratia, astfel de despăgubiri care pot fi subsumate ideii de prejudiciu cauzat proprietarului, în ipoteza art. 26? Pentru terenuri cultivate, spre exemplu, sau cu plantaţii, legea include expres valoarea estimativă a recoltei neculese şi dispoziţia este acolo unde vorbeşte de punerea în posesie, art. 31. În măsura în care acceptăm că ea nu a fost inclusă ab initio, atunci poate să fie una de care instanţa trebuie să ţină seama. De asemenea, în cazul exproprierii unor clădiri cu destinaţie de locuinţe, este art. 29 din Legea nr. 33, care vorbeşte de evacuare, de punerea în executare, nu se va putea face decât după asigurarea de către expropriator a unui spaţiu de locuit. Este vorba şi de chiriaşi, dar cu atât mai mult şi de proprietari. Şi atunci lipsa unui spaţiu de locuit adecvat pentru o anumită perioadă, mă gândesc la cele două momente pe care le-am amintit, în ipoteza legii speciale, poate să însemne prejudiciu cauzat proprietarului. Şi, în fine, o chestiune care ar putea fi privită ca una de tranziţie între cele două reglementări, Codul de la 1864 şi cel actual, cu privire la bunurile imobile prin destinaţie, aşa cum erau reglementate de art. 468-470 care, în principiu, la vremea respectivă, şi pe bună dreptate, se susţinea că nu formează obiectul exproprierii pentru că prin natura lor sunt bunuri mobile. Numai afecţiunea lor le transforma în bunuri imobile, aşa încât proprietarul în cauză avea posibilitatea să înceteze această afecţiune şi atunci să nu fie puse în discuţie în expropriere. În acest moment, pentru că art. 546 din Codul civil consideră că aceste bunuri sunt accesorii ale unui bun imobil, având regimul juridic al bunului principal, înseamnă că, în lipsa unei înţelegeri contrare, expropriatorul va prelua şi aceste bunuri accesorii, asta înseamnă că valoarea lor ar putea fi inclusă în cuantumul despăgubirii şi în noţiunea de „prejudiciu” în ipoteza art. 26 din legea generală, din Legea nr. 33. Şi ultima chestiune, este nevoie ca expropriatul să fixeze categoriile de despăgubiri şi cuantumul lor? Acum, eu accept că nu este uşor să fixeze aceste despăgubiri, adică aceste categorii, aşa încât am fi înclinaţi să spunem nu, hai să vedem ce va fi la judecată. Pe de altă parte, de fapt, pe fond, răspunsul trebuie să fie da, şi amintesc câteva chestiuni preliminare, de principiu. Mai întâi, art. 27 din Legea nr. 33, „Despăgubirea acordată de către instanţă nu va putea fi mai mică decât cea oferită de expropriator şi nici mai mare decât cea solicitată de expropriat sau de altă persoană interesată”, aşa încât este în interesul dumnealui să ceară. Pe de altă parte, art. 23 din Legea nr. 255/2010, cererile adresate instanţei judecătoreşti pentru stabilirea, în contradictoriu cu statul român sau cu unităţile administrativ-teritoriale, după caz, a dreptului la despăgubire pentru expropriere, pe bună dreptate şi a cuantumului acesteia, cererile respective sunt scutite de taxa judiciară de timbru de altfel, şi sunt de competenţa instanţelor de drept comun”. Şi acum, dacă mergem în Codul de procedură civilă, la reglementarea cererii, în general, art. 194 din Codul de procedură civilă, ştim foarte bine, cuprinsul cererii de chemare în judecată trebuie să includă printre altele, lit. c) obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului. Ar fi riscant să nu cer, ar fi o nuanţă aici, categoriile de despăgubiri adică cele pe care le-am considerat ca fiind parte ale prejudiciului cauzat proprietarului în ipoteza art. 26. Cred că aici nu ar fi neapărat o problemă în măsura în care din raportul de expertiză, prin ipoteză, efectuată după transferul dreptului de proprietate de care vorbeşte legea specială, în măsura în care va rezulta mai puţin decât am cerut nu ar fi o problemă; în măsura în care aş solicita mai mult cred că, de asemenea, proprietarul poate fi îndreptăţit, modificându-şi până la urmă în mod obiectiv cererea să solicite cuantumul care rezultă din expertiză. Cel puţin aşa am văzut eu lucrurile la momentul la care am căutat un răspuns pentru întrebarea dumneavoastră. Mulţumesc frumos!

Valeriu Stoica: Mulţumesc, Sevastian! Am un comentariu. De multă vreme, adică de când era în vigoare vechea reglementare specială în materie de expropriere, înainte de 2004, am afirmat că e neconstituţională reglementarea asta specială pentru că nu poate fi o despăgubire dreaptă dacă stabilim că ea e dreaptă abia după ce a operat transferul proprietăţii. Ideea de despăgubire prealabilă şi dreaptă înseamnă că trebuie să recunoaştem şi caracterul judiciar al exproprierii ori de câte ori cel expropriat contestă valoarea exproprierii şi, ca urmare, reglementarea asta este neconstituţională, dar probabil din considerente de oportunitate, de rapiditate a efectuării lucrărilor de infrastructură, şi vedem că ele se fac foarte rapid în România, şi ele necesitau, într-adevăr, o lege specială neconstituţională pentru ca să urgentăm efectuarea acestor lucrări de infrastructură, mai ales a autostrăzilor. Dar cred că soluţia corectă era să se revizuiască legea fundamentală şi să se lase această posibilitate ca aprecierea caracterului drept al despăgubirii să se facă, eventual, şi ulterior transferului proprietăţii, dar aşa cum este reglementarea constituţională acum nu ar trebui să opereze transferul înainte de plata despăgubirii, iar plata despăgubirii înseamnă plata despăgubirii drepte, nu despăgubirea pe care o apreciază autoritatea expropriatoare. Marian, pune întrebarea!

Marian Nicolae: Vroiam să întreb care este, până la urmă, momentul, acum, pe legea specială, în raport de care se stabileşte valoarea, despăgubirea aceasta justă?

Sevastian Cercel: Momentul transferului proprietăţii, art. 9, alin. (4), nu a fost declarat neconstituţional art. 9. Atenţie, a fost declarat neconstituţional art. 22, alin. (3).

Marian Nicolae: Păi legea generală spune că momentul întocmirii raportului de expertiză care se raportează la nu ştiu ce, la preţul de piaţă.

Sevastian Cercel: În ipoteza legii generale momentul expertizei era anterior efectului exproprierii, în ipoteza legii speciale el este ulterior. Argumentul pe care Curtea Constituţională îl foloseşte ca să spună „da, este neconstituţional articolul respectiv” este tocmai acesta. Nu aş putea să las stabilirea despăgubirilor pentru un moment viitor şi incert. Vorbesc din perspectiva avocatului, acum depinde de care parte a cauzei eşti pentru că o astfel de decizie corectă, pe fond, poate să aibă efecte împotriva interesului părţii, având în vedere că un moment ca cel trecut cu privire la explozia pieţei imobiliare nu mai este aşteptat în viitor, ci dimpotrivă, aşa încât riscurile fluctuaţiilor reale pe piaţă a preţurilor imobilelor şi-l asumă expropriatul nemulţumit, chiar aşa îl numeşte legea. Asta este critica pe care domnul ministru o făcea, pe bună dreptate, şi constat că şi legile anterioare aveau aceeaşi reglementare. Deci momentul nu poate să fie altul decât al transferului proprietăţii şi asta rezultă din norma constituţională, până la urmă.

Valeriu Stoica: Mulţumesc mult, Sevastian!

Participant 4: Vă rog să aveţi în vedere faptul că iniţial s-a emis Legea nr. 198/2004, am făcut parte din echipa de avocaţi care s-a ocupat de primele dosare pe exproprieri, de partea statului, e adevărat. Am reuşit să convingem instanţele că momentul corect la care trebuie să se raporteze comisia de experţi este momentul transferului dreptului de proprietate. Într-adevăr, despăgubirile se stabileau anterior, se emitea actul administrativ, respectiv Hotărârea de Guvern, pe baza căreia se emiteau hotărârile comisiilor, se plăteau despăgubirile, se consemnau dacă părţile nu erau de acord, avea loc transferul dreptului de proprietate, se contestau în instanţă. Este interesant faptul că, la un moment dat, dacă nu mă înşel, în 2008, comisia de unificare a practicii judiciare din cadrul INM-ului a stabilit, într-un mod absolut uimitor pentru mine, că de fapt momentul la care ar trebui să se raporteze comisia de experţi este momentul efectuării raportului de expertiză. De acolo a plecat problema, domnule profesor. Nu a fost anterioară. Da vorbim de expertiza judiciară.

Participant 5: Bună seara! Doar două secunde. Legea nr. 33 prevede următoarea procedură: persoana nemulţumită contestă, se judecă cu statul şi abia după ce se finalizează judecata se stabilesc despăgubirile şi se transferă dreptul de proprietate.

Valeriu Stoica: O scurtă rectificare, nu contestă; de la bun început, exproprierea este judiciară pe legea comună, în sensul că autoritatea expropriatoare dacă nu se înţelege cu expropriatul e obligată să sesizeze tribunalul pentru expropriere şi după ce se pronunță hotărârea judecătorească şi după ce se plăteşte despăgubirea se produce efectul exproprierii. Procedura specială a inversat cu totul situaţia.

Participant 5: În schimb Legea nr. 198 şi, subsecvent, prin Legea nr. 255 despăgubirea se plăteşte sau se consemnează la momentul emiterii hotărârii de stabilire, după care procedura judiciară prevede că nu poate contesta transferul iar prevederea declarată neconstituţională trimitea la Legea nr. 33 care stabilea un alt moment de apreciere a despăgubirilor, respectiv momentul la care se contestă.

Valeriu Stoica: Mulţumim! O să vă rog să îmi îngăduiţi să îi mulţumesc acum lui Sevastian Cercel, să nu aştept sfârşitul acestei conferinţe, întrucât el pleacă. Merită mulţumirile noastre, eu i le dau din suflet şi, în acelaşi timp, constat că toată echipa din această zi a fost nu doar solidară ca expresie a libertăţii, dar a fost extraordinar de diversă, au fost şi momente de complementaritate, şi momente de dialog, şi momente de dispută, dar toate astea cred că au dat culoare întâlnirii noastre. Eu vreau să le mulţumesc tuturor, mai ales că unii dintre ei vin de departe. Aparent, cel mai apropiat este Sevastian, dar el mergând cu maşina e cel mai îndepărtat, de fapt, a venit de la Craiova. Le mulţumesc acum, ca să nu vă mai consum dumneavoastră timpul încă o dată, şi prietenilor din Timişoara, Irina Sferdian şi Lucian Bercea, şi nu mai puţin reprezentanţilor școlilor de la Cluj, Paul Vasilescu şi Ionuţ Popa. Nu înseamnă că dacă sunt bucureşteni nu merită egale mulţumiri Marian Nicolae şi Bogdan Dumitrache, el va încununa opera la sfârşit, va avea intervenţia finală şi nu îl las la urmă decât pentru că vreau să accentuez mulţumirea pe care i-o datorez lui Andrei Săvescu pentru că el este sufletul acestei comunităţi intelectuale juridice care se cheamă JURIDICE.ro. Mulţumesc, Sevastian, şi vă mulţumesc tuturor! Acestea fiind zise, o rog pe Irina să ne prezinte ultima temă sau să ne răspundă la ultimele întrebări despre revocarea mandatului, după care o să îl rog, de asemenea, pe Ionuţ Popa să îşi termine intervenţiile pentru ca, la sfârşit, să rămânem noi cei de aici din Bucureşti şi lor să le dăm drumul să meargă la aeroport pentru că îi aşteaptă avionul şi nu aş vrea să transformăm mulţumirile noastre în reproşurile lor că nu au prins avionul. Poftim, Irina!

Irina Sferdian: Mulțumesc. Foarte pe scurt, despre revocarea mandatului. Întrebarea este următoarea: dacă pot părțile unui antecontract să stipuleze o clauză prin care părțile să fie obligate să renunțe la reprezentare și să semneze nume propriu contractul final, în scopul de a preîntâmpina problemele juridice pe care le ridică revocarea mandatului. În opinia mea, acest lucru este posibil, contractul, cu excepția actelor strict personale, știm că orice act juridic se poate încheia fie personal, fie prin reprezentare chiar dacă părțile consimt să se prezinte personal la încheierea actului și să renunțe la această posibilitate de a fi prezente prin reprezentare, eu cred că este o restrângere asumată a modului în care înțeleg să-și manifeste consimțământul la încheierea actului și nu mi se pare nimic ilicit, nici imoral, nici nu este trecut niciunde ca fiind o clauză considerată nescrisă, prin urmare, în opinia mea, este posibil și cred că e posibil chiar una din părțile contractante să refuze încheierea contractului în situația în care cealaltă ar refuza să se prezinte personal. Nu cred că este nimic ilicit în această restrângere a libertății de a-și exprima consimțământul. Asta e opinia mea, dacă aveți o altă părere o să vă rog să mă contraziceți. Apoi, a doua întrebare este: ce modalități se pot imagina pentru a face opozabilă terților, modificarea sau revocarea mandatului, în condițiile art. 1.306, pentru a preîntâmpina o eventuală inopozabilitate a revocării împuternicirii. În ce privește revocarea împuternicirii, știm cu toții că ea este posibilă prin orice mijloc de formă, mai știm că mandatul este un contract cu un foarte pronunțat caracter intuitu personae și că chiar și în situația în care în procură s-ar scrie, în mod expres faptul că este irevocabilă, ea ar putea fi revocată. În opinia mea, nu cred că pot fi imaginate mijloace de o securitate absolută, în ce privește verificarea revocării procurii. Singura formă de publicitate asupra securității revocării procurilor este dată de înregistrarea procurilor autentice în Registre naționale notariale de evidență a procurilor și revocării procurilor RNRPR-ul, numai că notarul public este cel care face și înregistrarea, și verificarea revocării procurii, și nu o poate face decât atunci când actul pe care îl încheie este un act autentic. În schimb, o procură autentică poate fi foarte bine revocată în orice formă, și verbal, și prin înscris sub semnătură privată, mai mult, într-o modalitate indirectă prin încheierea unui contract de mandat, unei procuri cu un obiect identic și prin care să fie mandatată o altă persoană, e posibil chiar prin încheierea actului pentru care s-a dat mandat personal de către mandant, nimic nu interzice asta și nu cred că este posibilă o imaginare a unei modalități care să confere o garanție absolută a faptului că procura nu este revocată. E adevărat că este în interesul mandantului să facă toate aceste diligențe ca revocarea procurii să ajungă la cunoștința mandatarului și, atunci când terțul este o persoană cunoscută, evident că și a terțului, pentru că și dacă nu i se poate imputa o culpă mandantului în formalitățile de aducere la cunoștință prin orice mijloace, cred eu, a procurii, deci și dacă nu i se poate imputa o culpă, până la urmă, el ajunge să răspundă pe teoria mandatului aparent, în raport de terț. Nu a făcut tot ce i-a stat în putință pentru a ieși complet din raportul de reprezentare și atunci va răspunde pe temeiul mandatului aparent. Deci este și în interesul mandantului să găsească acele soluții care să confere o eficiență sporită comunicării revocării împuternicirii, dar o soluție legală și de maximă generalitate și de publicitate, în ce privește publicitatea revocării procurilor, nu există în afara RNRPR-ului. În opinia mea, și așa cum este el reglementat actual în normele metodologice privitoare la activitatea notarială, nu funcționează în condiții de securitate maximă, nu se menționează niciunde ora la care se poate autentifica o procură, poate fi autentificată o procură într-un birou notarial la ora 12, notarul nu o înregistrează imediat, o înregistrează, să spunem, la ora 4, la ora 1 același mandant se duce la un alt birou notarial, încheie o procură identică desemnând un alt mandatar cu același obiect, acel notar o înregistrează primul și, deși, în fapt, în realitate, cea de-a doua procură ar revoca-o pe prima dacă e, în realitate, în actele de verificare a înregistrării și revocării, dacă nu se menționează în actul de revocare expres ce procură se revocă, ce număr de autentificare are pentru a putea fi verificat în Registrul național notarial, evidența din registru este absolut insuficientă pentru a vedea care din cele două procuri a revocat-o pe cealaltă. Deci este destul de dificil, nu vă pot spune că se rezolvă absolut sigur această problemă.

Valeriu Stoica: Mulțumesc mult, Irina. Dacă sunt întrebări legate de acest răspuns..

Marian Nicolae: A fost în comisie o discuție să nu se generalizeze obligația aceasta de publicitate a procurilor, nu doar autentice, și a celor sub semnătură privată, însă, finalmente, comisia s-a opus pentru că beneficiarii nu prea insistau prea mult și li s-a părut suspect, unii membrii din comisia juridică a Parlamentului insistă pentru așa ceva, dar problema care se pune, ridicată de doamna profesor este, apropo de mandatul aparent, când eu am revocat procura autentică și am înregistrat-o acolo, se pune problema dacă terțul, care contractează cu mandatarul a cărui procură fusese revocată și înregistrată, mai poate să invoce sau nu buna-credință, aici cred că dacă ar trebui să verifice pentru un om diligent, dacă mai e profesionist, cu atât mai mult, să verifice dacă cumva în registrul acesta național, că asta a fost scopul lui, nu există o revocare și, dacă nu a făcut, e clar n-ar putea să mai invoce teoria mandatului aparent. Mulțumesc frumos.

Valeriu Stoica: Mulțumesc. Dacă nu mai sunt alte comentarii, îl rog pe Ionuț să se oprească, așa cum a făcut până acum, cu concizie despre ultima temă pe care o are în lista dumneavoastră. Este la numărul 14, garanția contra evicțiunii.

Ionut Popa: Vă mulțumesc. Apropo, o sugestie legată de procurile și verificarea nerevocării lor, că n-ar fi exclus ca într-o procură a cărei revocare nu se poate verifica în registrele naționale să cuprindă o clauză specială care să spună cam așa: „procura nu poate fi folosită decât după verificarea prealabilă a nerevocării ei la acest număr de telefon sau la această adresă de mail” și confirmarea nerevocării de către mandant. Se practică în comerțul internațional acest tip e procură, nu văd de ce n-ar funcționa. Trec foarte în viteză la ultima poveste care privește garanția de evicțiune, obiectul întrebării e construit pe marginea unei hotărâri a Înaltei Curți care, în esență, spune că garanția contra evicțiunii, în ipoteza în care contractul de vânzare-cumpărare este nul pentru ipoteza vânzării lucrului altuia, în contextul vechiului Cod civil, este, totuși, o garanție întemeiată pe art. 1.337 și următoarele din vechiul Cod civil, și în argumentare spune cam așa: „astfel, în ipoteza bunului altuia, chiar dacă vânzarea este nulă, obligația de garnție izvorăște din actul a cărui realitate juridică nu poate fi contestată, pe care părțile l-au calificat vânzare, sancțiunea nulității vânzării neputând afecta răspunderea vânzătorului în temeiului art. 1.337, Cod civil, în măsura în care sunt îndeplinite și celelalte condiții impuse de dispozițiile care reglementează răspunderea pentru evicțiune, garanția fiind un defect al desființării retroactive a vânzării.” Deci, de fapt, Înalta Curte spune că indiferent de variantă, art. 1.337 și următoarele rămân nefuncțional. Așadar, și în ipoteza nulității când ar trebui să vorbim doar de o eventuală răspundere delictuală, ar fi funcțional, totuși, art. 1.337, Cod civil, mie mi se pare că soluția e esențialmente eronată pentru că 1.337, în contextul vechiului Cod civil, nu putea funcționa decât dacă am fi avut de-a face cu un contract de vânzare-cumpărare valid și, mai departe, cu remediile pentru neexecutarea acestui contract de vânzare-cumpărare, mai exact cu remediile pentru producerea unei evicțiuni, în cazul garanției de evicțiune, deci obligația garanției contra evicțiunii, de evicțiune, cum îi zicea vechiul Cod este o obligație contractuală, nu poate fi necontractuală. Pe de altă parte, trebuie să admitem că dacă teleportăm discuția în contextul Noului Cod civil lucrurile se schimbă, se schimbă parțial, în sensul că după art. 1.683 vânzarea bunului altuia nu mai e nulă sau nulă relativ sau cum o fi, este validă ca act obligațional între vânzător și cumpărător, rămânându-i vânzătorului neproprietar să procure proprietatea, să obțină ratificarea de la terțul proprietar și așa mai departe, ceea ce înseamnă că, în concepția Noului Cod, vânzarea lucrului altuia nu va mai atrage o nulitate care să excludă garanția contractuală de evicțiune, în ipoteza vânzării lucrului altuia garanția de evicțiune grefată pe obligația de a transfera proprietatea persistă, așa văd eu lucrurile. Și, în fine, în ultimă instanță, cred că ar trebui subliniat un lucru care vine, de fapt, din analiza dreptului comparat; în enciclopedia internațională a dreptului privat, Sir Gurteen, analizând dreptul francez, îl critică cu simpatie, de altfel, spunând că nu e vorba de o răspundere pentru evicțiune, cum spun francezii și alte sisteme înrudite, și noi, ci că, de fapt, e vorba, în mare, parte de o restituire întemeiată pe o plată nedatorată atunci când se produce o evicțiune. Practic, ce se întâmplă? Dacă se produce e evicțiune cumpărătorul e îndreptățit la restituirea ce a plătit și numai dacă, pe lângă problema restituirii, există și vinovăție din partea vânzătorului s-ar mai putea acorda și daune interese. În fine, neurmând o distincție logică și tranșantă de tipul celei ale lui Sir Gurteen, Codul nostru s-a abătut de la principiul ăsta, nu în materia garanției contra-viciilor apărute, acolo a păstrat întocmai lucrurile, acolo nu poate fii obligat la daune-interese suplimentare față de restituirea propriu-zisă decât dacă viciile au fost ascunse cu viclenie, pe când în materie de garanție contra evicțiunii o oarecare abatere consacrată, între altele, de art. 1.702 care, în materie de evicțiune, spune că „vânzătorul va acoperi și pierderile suferite și câștigurile nerealizate de către cumpărător din cauza evicțiunii”, adică ar părea că le va acoperi și dacă nu este în culpă pentru producerea evicțiunii. Raportat la principiul subliniat, e, logic, incorect, dar asta este soluția. În fine, una peste alta, cred că motivarea Curții e discutabilă, dar am impresia că acolo s-a dorit să nu se respingă o acțiune pentru că a fost formulată pe un temei greșit, cred că soluția practică ar fi ca avocatul, văzând hotărâri de genul acesta, să folosească un temei alternativ, când se teme de o calificare pe care poate să o dea instanța, atât delictual cât și contractual. Sigur că asta știrbește din probitatea intelectuală a cererii de chemare în judecată, dar, practic, e mai sănătos așa, la urma urmei. Cam asta ar fi, vă mulțumesc.

Valeriu Stoica: Și eu mulțumesc Ionuț, dacă aș fi rău și aș dori să pierzi avionul, ceea ce uneori mă tentează să doresc, acum te-aș critica pentru faptul că împărtășești opiniile anglo-saxonilor prea mult și constat că devine un obicei, dar nu vreau să pierzi avionul.

Marian Nicolae: Problema explicată de vechiul Cod este datorată faptului că vânzarea a fost făcută translativă de proprietate păstrându-se obligația de garanție romană contra evicțiunii și se pune problema cum se conciliază. Domnul Popa spune că e nul în totalitate, mie mi se pare că se poate merge și pe o nulitate parțială și atunci tot contractuală e și obligația asta ca să armonizăm cele două concepții, cea franceză, pe care eu o resping, efectului translativ de proprietate, și cea romană, cu obligația de garanție, garanția de evicțiune tocmai pe motiv că vânzătorul nu era proprietar și nu mă interesează care a fost motivul.

Valeriu Stoica: Totuși eu văd că Marian vrea ca Paul să piardă avionul pentru că nu vrea să-l piardă doar Ionuț, îl pierde și Paul. Eu zic să continuăm.

Marian Nicolae: Din spirit de solidaritate

Valeriu Stoica: Eu zic să continuăm. Da, asta voiam să remarc că vom rămâne cei care stăm mai pe aproape prin cartierele vecine și, mai ales, vom rămâne să ascultăm disputa dintre Bogdan Dumitrache și Radu Rizoiu, în legătură cu ipoteca, pentru că asta merită. Acestea fiind zise, îl rog pe prietenul Nicolae Marian să abordeze o temă pe care o aveți în listă la punctul 20, electrificarea limitelor imobilului. Mărturisesc că, la un moment dat, eram tentat să vorbesc și eu despre ea, dar în momentul în care Marian și-a anunțat dorința mi-am dat seama că nu putem avea mai bun specialist în materie de carte funciară decât Nicolae Marian.

Marian Nicolae: Adevărul e că am spus că aș putea să o tratez și dumneavoastră abia ați așteptat.

Valeriu Stoica: Pai asta și spun, am mărturisit, abia am așteptat să scap de răspunderea cărții funciare care mă apasă foarte tare.

Marian Nicolae: Este vorba aici de problema rectificării limitelor imobilului, apoi de revendicarea imobiliară de la posesorul neproprietar având drept de proprietate înscris în cartea funciară anterior și, în fine, situația cumpărătorului de bună-credință. Prima chestiune, rectificarea limitelor imobilului, spre deosebire de sistemul Torent sau alte sisteme mai securizate de publicitate, în mod preventiv, sistemul nostru nu garantează înscrierea în cartea funciară, nu garantează și obiectul dreptului de proprietate, adică limitele sale, altfel spus dacă s-au înscris acolo 400 de metri pătrați și, în realitate sunt 380, urmarea înstrăinărilor succesive aplicării principilor de carte funciară, să spunem proprietarul actual, la a patra înscriere, nu înseamnă că poate să fi dobândit 400 de metri, chiar invocând buna-credință întemeiată pe cuprinsul cărții funciare. Prin urmare, această rectificare a limitelor imobilelor a fost alocată de către legile de carte funciară dreptului comun care să rezolve, pe baza acțiunii în grănițuire sau a altor acțiuni, care ar fi limita a dreptului de proprietate acolo înscris. E adevărat că s-au deschis cărți funciare mai multe pe același imobil și atunci cei de la Agenția Națională de Cadastru se întreabă, numai ei, cine este adevăratul proprietar s-au trecut suprafețe diferite. Acum, prin ultima formă republicată, se încearcă să se rezolve această problemă cu ocazia măsurătorilor care premerg așa-numita înregistrare sistematică, distingând acolo unde există titluri de proprietate sau alte documente sau nu există, pe de o parte, și între suprafețele reale găsite în urma măsurătorilor și cele care rezultă din titlurile de proprietate. Deci această chestiune, într-adevăr, încă nu este rezolvată, să spun, și în mod complet n-ar putea fi rezolvată decât cu această ocazie a introducerii cadastrului general pe un sector cadastral, cel puțin, astfel încât să se poată stabili care sunt diferențele între diferite proprietăți și cine are sau nu drept pe baza titlurilor de proprietate. Dacă nu există acordul pentru rectificare, pentru că dacă există acordul pentru reducerea suprafețelor sau modificarea lor, e adevărat, iau forma autentică, atunci rectificarea se va face pe cale amiabilă, în schimb, se va merge tot în instanță. Celelalte două aspecte mi se par mult mai importante pentru că prezintă și relevanță juridică propriu-zisă, și anume revendicarea imobiliară de la posesorul neproprietar având drept de proprietate înscris în cartea funciară anterioară. În sistemul clasic de carte funciară, să spunem, cele deschise în Transilvania, Banat și Bucovina, sub rezerva că au fost sau sunt ținute regulat, practic, revendicarea de către un terț a unui bun înscris în cartea funciară este rarisimă pentru că acolo operează toate principiile de carte funciară, dar și acolo întrucât au dispărut cărți funciare, au fost distruse, au urmat aceste operațiuni de reconstituire a dreptului de proprietate, pe baza legilor funciare, s-au deschis, de fapt, cărți funciare noi pe baza Legii nr. 7, în special, și este posibil ca prima înscriere, mă rog, și cele subsecvente să se facă de cineva care nu a fost proprietar. Atunci se pune problema dacă adevăratul proprietar poate sau nu să reacționeze fie acolo, fie mai ales în regiunile de transcripțiuni și inscripțiuni imobiliare, aici sunt două opinii, domnul decan Baias n-a putut să rămână, nu știu dacă mai susține teza potrivit căreia regulile de carte funciară se aplică și în cazul acestor înscrieri sporadice, deci pentru prima dată și la cerere, astfel încât, practic, acțiunea revendicare nu se va trata potrivit dreptului comun, adică se compară titlul, etc., vorbesc mai ales de regiunile transcripțiuni și inscripțiuni, ci potrivit regulilor de carte funciară, ceea ce însemnă inclusiv acel faimos principiu al publicității materiale sau al forței probante absolute. Deci, după 3 ani, s-ar putea să paralizeze acțiunea în revendicare în favoarea terțului subdobânditor de bună credință. Personal, am avut rezerve, în primul rând m-a izbit eventuala inechitate aici pentru că s-au deschis, și realitatea și cei de la ANCPI confirmă acest lucru, că multe cărți funciare au fost deschise eronat, nu mai vorbesc de fraudulos. Prin urmare – dacă a fost fraudulos cu atât mai mult au avut loc înstrăinări succesive – mi se pare ca dreptul de proprietate al adevăratului proprietar să fie rezolvat așa scurt într-un termen de trei ani, de cinci ani, de multe ori fără să aibă posibilitatea să reacționeze că nu știa că există o carte funciară pe imobilul lui, nu ar fi de acceptat, de aceea am mers ideea ca regulile acestea de carte funciară să opereze doar între cei înscriși acolo în cartea funciară, adică între primul care a deschis cartea funciară și toți dobânditorii succesivi, ceea ce înseamnă că adevăratul proprietar străin complet, deci subliniez asta, de o carte funciară, să aibă posibilitatea să reacționeze potrivit dreptului comun.

Valeriu Stoica: Iartă-mă că te întrerup. Nu crezi că, de fapt, principiul publicității materiale este amânat, de fapt, și el la fel ca efectul constitutiv al cărții funciare până când se termină lucrările de cadastru și se deschid toate cărțile funciare într-o unitate locativă într-o unitate administrativ-teritorială? Că eu aș înclina să cred că asta rezolvă situația.

Marian Nicolae: Art. 56 nu vorbește formal de acest lucru, doar de principiul efectului constitutiv sau translativ de drepturi, celelalte principii se aplică.

Valeriu Stoica: Da, dar e același lucru, până la urmă.

Marian Nicolae: Păi nu, vă spuneam, în procese revendicare, faci dovada cu extrasul de carte funciară etc. E mai simplu, după părerea mea, aplicarea regulilor de carte funciară. Spuneam că între cei care s-au înscris acolo în cartea funciară, de ce să nu se aplice principiul publicității materiale? În favoarea băncii mult iubite de domnul Radu care și-a înscris o ipotecă imobiliară. Banca nu va agrea opinia dumneavoastră că ar însemna că se va rezolva tot potrivit dreptului comun. Mi se pare că ar trebui să distingem aici între cei care sunt străini complet de o carte funciară pentru că înscrierea a fost sporadică, cum vă spuneam, și cei care figurează acolo și prin urmare ei ar trebui să reacționeze într-un fel sau altul împotriva înscrierii vătămătoare, iar Legea de punere în aplicare rezolvă acest lucru, ați acceptat, din câte îmi amintesc, asta.

Valeriu Stoica: Câte lucruri n-am acceptat pentru că m-ai păcălit tu?

Marian Nicolae: Art. 79 din LPA prevede că atunci când se înscrie pentru prima dată în cartea funciară fără cauză legitimă drepturi reale care pot fi dobândite, mă rog, inclusiv pe uzucapiune, terții dobânditori nu se vor putea prevala de acest principiu al publicității materiale, ci vor invoca, după caz, termenul de uzucapiune tabulară prevăzut de Codul civil. Deci, practic, pe uzucapiunea specială.

Valeriu Stoica: Legea de punere în aplicare rezolvă parțial, în sensul că prima înscriere nu poate să fie temei.

Marian Nicolae: Păi am încercat un compromis, știind cum să rezolvăm

Valeriu Stoica: Eu, în ultimul timp, am devenit mai radical, cred că trebuia amânat principiul ăsta până când e toată localitatea cadastrată, toate cărțile funciare deschise, ca să dispară pericolul care e acum.

Marian Nicolae: Da, dar vă semnalez art. 41 pe care dumneavoastră o știți din Legea nr. 7/1996, n-am nici o contribuție la el, să știți, „în cazul proprietății private în lipsa actelor de proprietate terenurilor, la cererea persoanei interesate se va putea nota chiar posesia în baza documentelor” nu știu care. „Drepturile reale care pot fii dobândite în temeiul uzucapiunii vor rămâne valabil dobândite dacă titularul dreptului le-a posedat cu bună-credință, potrivit legii, timp de 5 ani de la înscrierea posesiei în cartea funciară.

Valeriu Stoica: Este o scurtare a termenului uzucapiunii, asta e formă simplificată.

Marian Nicolae: Da, și înscrisă chiar pe notarea posesiei care nu are un titlu aparte.

Valeriu Stoica: Care s-ar justifica, cum le spun de multă vreme celor de la cadastru, când se face cadastru sistematic, când se face înregistrarea sistematică, adică atunci când toate..

Marian Nicolae: Deci, cât privește revendicarea aceasta, părerea mea este că poate fi exercitată acțiunea în revendicare, dar poate fi paralizată prin uzucapiune și, eventual, și prin acest principiu error communis facit ius, dacă ar fi îndeplinite toate condițiile, ceea ce este foarte greu strict vorbind, riguros vorbind. În fine, ultima problemă în situația cumpărătorului de bună-credință, cum vă spuneam, față de antecesorii tabulari, el, după părerea mea, va fi apărat de cartea funciară și de toate principiile, iar față de adevăratul proprietar, doar în condițiile uzucapiunii, fie pe noul Cod civil, fie pe legea aplicabilă.

Valeriu Stoica: Mai ai o misiune, Marian, la tema 25, prescripția viciilor aparente, așa încât te roh să epuizezi și tema asta ca după aceea să-l lăsăm pe amicul Bogdan Dumitrache să încununeze opera, sub privirile severe ale lui Radu Rizoiu.

Marian Nicolae: Deci cu privire la viciile aparente în cazul contractelor de antrepriză, problemă corelare a art. 1.862, alin. (3), 1.880 și art. 2.530 din Codul civil. Aplicarea art. 1880 Cod civil, care este data de referință luată în considerare pentru a se stabili dacă viciul invocat de beneficiar era aparent sau ascuns? Poate beneficiarul să intenteze o acțiune pentru vicii aparente atât timp cât a recepționat lucrarea fără rezerve? Deci asta ar fi o întrebare cu două subpuncte și, 2, care este rațiunea pentru care termenul de prescripție nu începe să curgă de la data recepției prevăzute de art. 1.862 Cod civil? Și, în continuare, poate fi interpretat art. 1.880 Cod civil ca acordând un termen de grație egal cu perioada de garanție pentru obligația antreprenorului de a remedia viciile aparente constatate la recepție? Mai întâi, să vedem ce spune art. 1.862 și ce spune art. 1.880. Art. 1.862 prevede că „de îndată ce s-a primit comunicarea prin care antreprenorul înștiințează că lucrarea este finalizată, beneficiarul are obligația ca într-un termen rezonabil, potrivit naturii lucrării și uzanțelor din domeniu, să o verifice și dacă aceasta corespunde condițiilor stabilite prin contract, să o recepționeze, precum și, atunci când este, cazul să o ridice. Dacă fără motive temeinice beneficiarul nu se prezintă sau nu comunică neîntârziat antreprenorului rezultatul verificării, lucrarea se socotește recepționată fără rezerve. Beneficiarul care a recepționat lucrarea fără rezerve nu mai are dreptul de a invoca viciile aparente ale lucrării sau lipsa aparentă a calităților convenite.” Deci, apropo de un aspect al primei întrebări, recepțiunea lucrărilor fără rezerve, de fapt atrage pierderea dreptului la acțiune pentru vicii aparente sau lipsa aparentă a calității convenite. Art. 1.880, în legătură cu prescripția, spune că „prescripția dreptului la acțiune pentru vicii aparente începe să curgă de la data recepției finale sau, după caz, a împlinirii termenului acordat antreprenorului prin procesul verbal de recepție finală, pentru înlăturarea viciilor constatate”, art. 1880, alin. (1). Și, bineînțeles, mai departe, art. 2.530 de la prescripție prevede că, dacă prin lege nu se prevede altfel prescripția dreptului la acțiune pentru lucrării cu vicii aparente începe să curgă de la data predării sau recepției a bunului ori a lucrării sau, după caz, la data împlinirii termenului prevăzut de lege ori stabilit prin procesul verbal de constatare a viciilor pentru înlăturarea de către debitori a viciilor constatate.” În materie de prescripție aș sublinia două sau trei idei. Prima idee este că Noul Cod a renunțat la regula generală a momentului obiectiv de la care începe sa curgă prescripția, adică data nașterii acțiunii sau data nașterii dreptului la acțiune, înțeles de majoritatea autorilor ca data încălcării dreptului subiectiv sau data când el trebuia să fie exercitat și a fixat o regulă, aș spune mixtă, în sensul că prescripția începe să curgă, în principiu, de la când titularul dreptului la acțiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască nașterea lui. Prin urmare, cât privește începutul prescripției trebuie să avem trei momente: nașterea dreptului subiectiv care, în principiu, are loc anterior, și nu este vorba de niciun litigiu, nicio chestiune contencioasă între părți nu interesează, evident, prescripția extinctivă. Doi, nașterea dreptului la acțiune, adică momentul în care dreptul subiectiv ar fi încălcat, violat. Și trei, al treilea moment, începutul prescripției extinctive care, vă spuneam, în noul Cod, este legat de momentul când se cunoaște nașterea dreptului la acțiune pentru că este posibil ca această dată a încălcării dreptului să nu fie cunoscută imediat, instantaneu, și atunci nu este normal ca prescripția să înceapă să curgă împotriva cuiva care nu știe că este supus prescripției. Ori ce spune Noul Cod în materia viciilor aparente la antrepriză este că, de regulă, pentru vicii aparente prescripția începe să curgă de la data recepției finale sau, după caz, de la data împlinirii termenului acordat antreprenorului prin procesul-verbal de recepție finală. Practic, după cum știți, există două recepții, și anume recepția, să zicem preliminară, când părțile constată și verifică dacă există sau nu defecțiuni, vicii aparente, cu scopul de a fi remediate într-un anumit termen, și al doilea moment, recepția finală, când părțile se întâlnesc și verifică dacă eventualele vicii aparente s-au remediat. Din moment ce s-a făcut, să spunem, o recepție preliminară și cât timp antreprenorul nu a contestat într-un fel sau altul dreptul beneficiarului la reparații pentru vicii aparente, evident că nu este încă născut dreptul la acțiune și nu ar trebui să înceapă să curgă prescripția extinctivă, dacă părțile convin să remedieze viciile aparente cu atât mai mult nu se justifică începutul prescripției extinctive și, dacă stabilesc și un termen pentru remedierea lor, de asemenea, înseamnă că prescripția nu a început să curgă, de aceea Noul Cod prevede că abia din momentul recepției finale sau, după caz, a termenului stabilit pentru remedierea viciilor aparente, prescripția va începe să curgă întrucât lucrurile sunt clarificate și debitorul este în culpă, aș spune, adică, în orice caz, este într-o stare de împotrivire față de creditor, față de beneficiar, iar acesta din urmă nu mai are niciun temei să nu poată acționa pentru a-l trage la răspundere. Mi se pare, așadar, că nu e vorba acolo de niciun termen de grație, ci, pur și simplu, de mecanismul acesta al prescripției care nu intră în joc cât timp nu există un litigiu efectiv născut acolo între părți pe chestiunile respective. Cam atât.

Valeriu Stoica: Mulțumesc, Marian! Dacă sunt întrebări în legătură cu acest răspuns.. Dacă nu, spectacolul începe. Bogdan, te rog să dai drumul focului de artificii!

Bogdan Dumitrache: Adică să dau cuvântul lui Radu, da. Bună seara! Ne apropiam de finalul acestei zile, o zi nu maraton, dar măcar semifond tot a fost. Dacă e să mă refer la cei care au rămas la masa asta lungă, există asemănări în sensul că la ora 4 (16:00, când a venit momentul pauzei de prânz, profesorul Stoica și cu noi doi ne-am retras să mâncăm, dar există și o deosebire de regim juridic pentru că, dintre cei trei, numai profesorul Marian Nicolae și cu mine am apucat să mâncăm. Profesorul Stoica nu a apucat să mănânce, rezistă destul de bine, dar rezistă destul de bine. Așa că, în sfârșit, cu atât mai meritoriu este acest efort rămâne să compensez cu o ultimă intervenție, oricât ar părea de ciudat, și eu sunt pe muchie să pierd avionul, dar nu plec de la București la București, dar trebuie să plec la Iași, o să încerc să concentrez răspunsul meu, mai ales că și această întrebare a venit din public. Tema 23: Forma ipotecii creanței garantate cu ipotecă. Cu privire la constituirea unei ipoteci având ca obiect o creanță, creanță garantată la rândul său cu o ipotecă imobiliară: este necesară încheierea ipotecii asupra creanței în formă autentică pentru a permite fără riscuri executarea asupra imobilelor (care garantează executarea creanței) sau nu? Acum, sincer, la ora 7 seara să citești o asemenea întrebare în care cuvântul „ipotecă” apare de patru ori și cuvântul „creanță” de cinci ori trebuie să remarcați că este un efort, nu pentru toată lumea, unii cred că au învățat pe de rost această întrebare, din prima. E greu să vorbești despre ipotecă, cu ipoteca de față, vorba aceea. Înțeleg că tema este următoarea: eu am o creanță garantată cu o ipotecă, aș vrea să i-o cesionez lui Radu, ne ducem la Paul sau la Ionuț, pe cine găsim prin zonă, că știm că garantatul cu ipotecă ar trebui să se încheie în formă autentică pentru a fi înscrisă ipoteca pe numele cesionarului în cartea funciară. Ionuț și/sau Paul sunt notari și sunt din Cluj, ne spun cât costă și asta ne creează un șoc, moment în care eu, care sunt cesionar, simt nevoia să-l împrumut pe Radu și Radu, cel pe care îl împrumut, îmi constituie o ipotecă asupra creanței sale garantate cu o ipotecă și, incredibil, Radu, pe care l-am împrumutat, nu-mi restituie suma împrumutată, motiv pentru care execut ipoteca pe care eu o am asupra creanței lui Radu, în sensul că în executarea specială, conform Noului Cod civil, devin noul titular al dreptului de ipotecă, probabil scriu eu către mine, un act prin care declar că înțeleg să execut ipoteca, să devin noul titular al creanței, căci creanța este garantată de ipotecă, și cu această hârtie nu mă mai duc pe la notar pentru că fiind o ipotecă asupra creanței, nu am fost nevoit să o autentific, ci mă duc direct la registratorul de proprietate. Registratorul de proprietate se află într-o încurcătură care, de fapt, pe noi doi ne pune în încurcătură pentru că Ordinul nr. 700, dat în aplicarea Legii. nr. 7/1996, cuprinde anumite exemple de strămutare a unei ipoteci de la A la B. De exemplu, cesiunea de creanță, când creanța e garantată cu o ipotecă, sigur că se poate, dar cesiunea de creanță trebuie făcută în formă autentică.

Valeriu Stoica: Pe ce temei legal?

Bogdan Dumitrache: Ordinul nr. 700.

Valeriu Stoica: Pentru mine, nu. Legea primară care este? Adică avem în Codul civil un temei pentru această soluție? Și nu a atacat nimeni Ordinul nr. 700 pentru că e nelegal?

Bogdan Dumitrache: Nu a avut timp.

Valeriu Stoica: Sfătuiește-i să conteste sau, cel puțin, excepția de nelegalitate.

Eu m-am gândit la o simulație, ca să facem legătura cu tema de dimineață, însă disconfortul acestei soluții, pentru că întrebarea, de fapt, nu se referea la cesiunea de creanță garantată prin ipotecă, ci se referă la ce ar fi dacă s-ar constitui ipotecă asupra unei creanță care este garantată cu ipotecă. Păi registratorul nu ar găsi în Ordinul nr. 700 această rubrică. Ordinul, care e în picioare, tratează scenariul cesiunii de creanță garantată prin ipotecă, cesionarul se înscrie ca nou titular al ipotecii, pe baza actului de cesiune care trebuie încheiat în formă autentică, asta este soluția din Ordinul nr. 700. Ia în calcul scenariul subrogației, cu o dedicație spre subrogația convențională, dar nu exclude subrogația legală. Deci, practic, am o persoană care plătește pe creditorul inițial garantat cu ipotecă și, plătindu-l, dacă se încadrează în cazurile de subrogație legală sau nu se încadrează, dar există o convenție prin care este subrogat, la rândul lui, devine noul titular al ipotecii în cartea funciară și e un caz interesant aici pentru că pentru modalitatea subrogației convenționale legea nu mai cere forma autentică. Există o obsesie a formelor pentru cesiunea de creanță garantată cu ipotecă numai în cazul acestei cesiuni de creanță. De asemenea, la novații se spune că se înscrie ipoteca în favoarea creditorului care, prin novație, preia creanța, fără ca pentru novație să se ceară forma autentică. În schimb, avem cazul ipotecii asupra creanței garantate cu o ipotecă, ipotecă ce ajunge să se execute, și, încă o dată, fiind o ipotecă asupra unei creanțe, nu se pune problema unei forme autentice, de asta este doar un caz cel menționat în întrebare. Avem cazul în care o creanță garantată cu ipotecă se poate da în plată. Eu am o sumă da bani de restituit, nu am bani, dar îi dau lui Radu o creanță care este garantată cu ipotecă. Deci eu fac o cesiune de creanță cu titlu de dare în plată sau, în cadrul dării în plată, fac o cesiune de creanță. Această dare în plată, nici ea nu ar trebui încheiată în formă autentică. Nu vorbim de actul prin care se constituie ipotecă, nu transmitem proprietatea asupra unui drept real. Care ar trebui să fie deznodământul? Două variante posibile: registratorul de proprietate observă că nu există în Ordinul nr. 700 o interdicție de a-l înscrie ca nou titular al dreptului de ipotecă pe cel care este creditorul ipotecar asupra creanței date în plată sau creditorul ipotecar asupra creanței garantate cu ipoteca asupra imobilului și, sprijinindu-se pe textul din Codul civil care spune foarte clar că, de principiu, suntem consensuali și avem nevoie de cazuri prevăzute de lege pentru a deroga de la consensualism, asta este o variantă, nu aș spune că este optimistă, dar nu știu dacă e o variantă garantată pentru că Ordinul nr. 700 este dat tocmai pentru a pune în aplicare legea, și atunci tentația este când actul subsecvent nu-ți tratează ipoteza specifică, să spui că nu se poate. Ori registratorul de proprietate se poziționează pe o poziție prudentă, spune aici „nu am rubrică pentru această figură juridică”. Vestea bună, când notarul, registratorul, executorul are rezerve, uneori chiar cu prețul încălcării unor principii de drept sau de drept civil, apropo de regula consensualismului, vestea bună este că există cineva care, sesizat de partea nemulțumită și prejudiciată, poate să intervină, iar acest cineva este judecătorul care va fi invesit cu o plângere împotriva refuzului registratorului de proprietatea de a-l înscrie drept nou titular al ipotecii pe cel care a primit o creanță garantată cu o ipotecă imobiliară de dare în plată sau, cum este întrebare care a fost supusă spre analiză, pe cel care și-a constituit o ipotecă, practic, mobiliară, asupra unei creanțe care era, la rândul ei, garantată cu ipotecă asupra unui bun imobil. Pe scurt, evident, soluția este că nu am nevoie de forma autentică pentru contractul de ipotecă asupra creanței garantate cu o ipotecă imobiliară, e o concluzie – cred eu – foarte ușor de susținut, care decurge din Codul civil.

Valeriu Stoica: Și este la fel de ușor de acceptat.

Bogdan Dumitrache: Adăugată regretului că, înainte de toate, Legea nr. 7 și Ordinul nr. 700, pentru motive destul de neclare, au ținut să atașeze cesiunii de creanță garantate cu o ipotecă imobiliară necesitatea unei forme autentice, în vederea înscrierii în cartea funciară, o asemenea cerință nu văd să aibă logică. Țin minte că și Radu a fost într-un sens similar. Cam atât.

Valeriu Stoica: Radu, așa cum mă aștepta, nu ar fi fost posibil să ai o reacție, așa că te rog să iei microfonul și să vorbești.

Radu Rizoiu: Eu aș mai adăuga aici un argument care poate părea un argument extrem de teoretic, pentru asta eu țin la el, dar care – eu cred – poate genera și niște consecințe practice importante, și anume hai să ne uităm puțin la obiectul acestor operațiuni, că e ipotecă, că e cesiune, că e dar în plată, care este obiectul derivat? Este o creanță, dar este o creanță privită din afara raportului obligațional din care ea s-a născut. Cum spuneai tu, era o creanță a mea către Daria, pe care, însă, ți-o ipotecam ție. Prin urmare, raportul obligațional dintre mine și Daria, văzut dinspre tine, apărea ca o realitate exterioară, nu-l vedeai ca raportul obligațional, vedeai – din perspectiva ta mercantilă de executor – numai valoarea acelei creanțe. Deci tu vedeai creanța ca un bun, lucru pe care ni-l spune art. 542. Art. 542 îmi spune că atunci când mă uit la un drept subiectiv, din exteriorul lui, îl tratez ca și cum ar fi un bun, îi aplic regimul juridic al bunurilor. Dacă e un drept real tabular asupra unui imobil, îi atașez regimul bunurilor imobile; dacă e orice alt fel de drept, inclusiv creanța noastră, îi atașez regimul juridic al bunurilor mobile. Asta înseamnă: creanța este un bun mobil. Mai departe, tot pe același construct teoretic. Art. 546 vine și îmi spune că accesoriul nu influențează natura juridică a principalului. Aici ipoteca imobiliară, cu privire la care sunt discuții dacă are natură juridică mobiliară sau imobiliară, tocmai pentru că e un drept accesoriu, în orice caz, nu schimbă natura juridică a creanței. Creanța rămâne asimilată, ca regim juridic, unui bun mobil, chiar dacă ea este însoțită de o ipotecă imobiliară. Cu acest eșafodaj, mie mi se pare că răspunsul ar trebui să fie pentru ipotecă, cât și pentru toate celelalte operațiuni, adică inclusiv pentru cesiunea de creanță, acela că nu am nevoie de o condiție de formă. Argumentația mult mai doctă a făcut-o domnul profesor Marian Nicolae într-un articol despre cesiunea de creanță însoțită de ipotecă, problema cu articolele știți care este? Nici nu apucă să apară articolul publicat în revistă sau în culegere că cine are nevoie de el ăl și folosește, mie mi se pare că acesta a fost trigger-ul pentru dispoziția din Ordinul nr. 700. S-ar putea interpreta aș? Hai s-o rezolvăm normativ ca să nu se mai poată interpreta așa. Deci dispoziția aia din Ordinul nr. 700 mi se pare oarecum exagerată, ea, însă, deocamdată este introdusă în lege, lato sensu, și trebuie să ținem seama de ea.

Valeriu Stoica: Când prindeți ocazia, atacați Ordinul, e nelegal, sau, dacă faceți o plângere împotriva încheierii de carte funciară, invocați exces de nelegalitate a Ordinului.

Radu Rizoiu: În schimb, pentru ipotecă mai avem un argument. Art. 2.402 – Cod civil – și art. 175 din Legea de punere în aplicare menționează foarte clar că o astfel de ipotecă se înregistrează la arhivă, că e ipotecă mobiliară, e reglementată la ipoteca asupra creanțelor care e subsecțiune în cadrul capitolului referitor la ipoteca mobiliară. Art. 2.402 precizează, de plano, că pentru opozabilitatea o punem în arhivă, dar, în plus, ca să se știe că s-ar putea să aibă un efect asupra ipotecii imobiliare, o și notăm, pe art. 902, în cartea funciară, or notarea -dar aici iar o să-mi dai în cap cu Ordinul nr. 700 – știam, până la Ordinul nr. 700, că nu necesită un act autentic. Citind acum Ordinul nr. 700, descoperim vreo 3-4 situații în care și notarea are nevoie de act autentic.

Bogdan Dumitrache: Adică Ordinul nu interzice notarea, că asta ar mai lipsi. Spune „da, se poate, doar că vă trebuie forma autentică”, formă, care dacă nu e respectată, nu împiedică transferul creanței de cedent la cesionar; în schimb, ăi creează o problemă cesionarului să se înscrie ca nou titular al ipotecii în cartea funciară, ceea ce este cel mai frustrant pentru că atunci când va începe executarea, apropo de partea a doua a întrebării, vom avea următoarea situație: la distribuire nu va putea veni cedentul, va veni cesionarul, dar va veni ca vai de capul lui, că va avea o creanță chirografară pentru că nu și-a putut înscrie dreptul de ipotecă în favoarea lui, pe temeiul unui act de cesiune, foarte valabil încheiat, care nu este nul, dar nu e apt, conform Ordinului nr. 700, să ducă la înscrierea în cartea funciară.

Radu Rizoiu: Ce ar putea să facă este să se folosească de procedură și să schimbarea poziției, în cadrul procedurii de executare silită, să-l lase pe beneficiarul ipotecii imobiliare inițial să pornească executarea silită și, în secunda doi, să vină la executor și să spună „schimbăm creditorul din procedura executării silite”, ceea ce textul din procedură îi permite, și în momentul acela, acolo, nu-ți mai trebuie niciun act autentic.

Bogdan Dumitrache: Păi nu, dar e aceeași problemă, că în cartea funciară apare ipoteca pe numele cedentului, în continuare. Nu știu dacă executorul va putea să spună „nu ma interesează că nu e înscris cesionarul în cartea funciară ca titular al ipotecii, eu așa te consider.” Ideea e că trebuie să ajungi la înscrierea în cartea funciară cu prețul atacării în contencios administrativ sau invocării excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 700.

Radu Rizoiu: Eu aș mai adăuga ceva. Se pare că Ordinul nr. 700 nu face altceva decât să dea expresie unei îngrijorări a mediului juridic anterioară. Eu știu o hotărâre de Înaltă Curte, de prin 2011-2012, în care se cesionase un credit garantat cu o ipotecă imobiliară de la banca X către recuperatorul Y și debitorul cedat spune că este nul absolut respectivul contract de cesiune pentru că nu a fost încheiat în formă autentică. Înalta Curte ce spune? „Nu, contractul nu este nul. Contractul este valabil pentru că pentru cesiunea de creanță nu e nevoie de formă autentică, dar pentru că nu s-a intenționat și transferul ipotecii, s-a cesionat numai creanța, fără ipotecă.” A devenit creanță chirografară în momentul acelei cesiuni. Asta cu mult înainte de Ordinul nr. 700. Există această tentație, atunci când vezi ceva înregistrat în cartea funciară nu te mai interesează dacă e principal sau accesoriu, totul se contaminează de cerința autenticității.

Valeriu Stoica: Să sperăm, dragii mei, că aceste două concordante discursuri despre ipoteca asupra creanței ipotecate vă conving să acționați, dacă aveți ocazia. Dacă aveți o speță în practică, imediat atacați încheierea de carte funciară prin care vi se refuză înscrierea, notarea, și, după aceea, invocați excepția de nelegalitate sau mă întreb dacă nu se poate ataca direct Ordinul nr. 700, în contencios. Dacă nu mai aveți întrebări, vă felicit și pe dumneavoastră, dragii mei, pentru că rezistența de care ați dat dovadă, demnă de un triplu maraton, dumneavoastră stați aici de 10 ore aproape. Acest triplu maraton demonstrează curiozitatea, pasiunea și plăcerea intelectuală pe care o aveți în asemenea împrejurări, ceea ce îndeamnă să cred că lumea juridică din România are buni reprezentați, iar Codul civil are buni slujitori. Vă doresc să-l slujiți, cel puțin, până la vârsta mea! Bogdan, ai ultimul cuvânt!

Bogdan Dumitrache: Ultimul cuvânt cred că este din partea lui Andrei, în afară de felicitările pe care le merită și sala și care au susținut acest maraton, probabil că ultimul cuvânt este din partea lui Andrei, că nu a putut să fie și el la final, a trebuit să se asigure că Școala de la Timișoara, de la Cluj și de la Craiova a plecat din București, care cu avionul, care cu mașina. Să fim sănătoși și când o fi mai rău așa să ne fie!

rești, care va ajunge în curând, domnului profesor Lucian Bercea – Decanul Facultății de Drept a Universității de Vest din Timișoara, domnului profesor Sevastian Cercel – Decanul Facultății de Drept a Universității din Craiova, domnului profesor Marian Nicolae – Facultatea de Drept a Universității din București, domnului profesor Ionuț Popa – Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj, doamnei profesor Irina Sferdian – Facultatea de Drept a Universității din Timișoara, și, nu în ultimul rând, domnului profesor Paul Vasilescu – Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj. Mulțumiri speciale aș dori să adresez și domnului avocat doctor Gheorghe Florea, Președintele UNBR, organizație care a susținut – și domnia sa, personal – această conferință și suntem onorați că a acceptat invitația noastră de a se adresa conferinței, în deschiderea acesteia.

Valeriu Stoica: Mulțumesc, dragă Bogdan! Încep cu două precizări exterioare pe temei. Prima precizare pornește de la un cuvânt pe care domnul Președinte Gheorghe Florea l-a subliniat: interconectare. Felicit JURIDICE.ro și pe cei doi organizatori ai conferinței de astăzi, Andrei Săvescu și Bogdan Dumitrache, pentru că ei ne interconectează. Până la urmă, dacă nu există un cadru intelectual în care problemele să fie puse și să fie discutate, și răspunsurile sunt foarte greu de găsit. Ori ceea ce face de câțiva ani JURIDICE.ro, prin aceste cicluri de conferințe pe diferite teme și materii, înseamnă tocmai crearea unei comunități intelectuale a juriștilor din România. Domnul Președinte Gheorghe Florea, căruia îi mulțumesc pentru amabilitatea de a fi rostit cuvântul de deschidere, a vorbit, în primul rând, de interconectarea dintre instituții, ceea ce este un lucru foarte important, dar eu vorbesc de interconectarea personală între toți cei care suntem aici și între cei care nu sunt aici, dar care într-un fel sau altul, online, sunt legați de ceea ce face JURIDICE.ro, toți alcătuim această comunitate intelectuală fără de care eu cred că dreptul, în România, ar fi mai sărac, mai întunecat, mai greu de descifrat și mai imprevizibil. A doua precizare ține de tema cu care începem dezbaterile de astăzi. Dacă v-ați uitat pe listă, nu ați găsit tema despre care am să vorbesc foarte scurt. Dacă v-ați uitat pe listă, ați observat că sunt, în primul rând, teme care încearcă să răspundă întrebărilor dumneavoastră, frământărilor dumneavoastră, sunt – mai degrabă – întrebări decât teme, sunt chestiuni care – din punct de vedere practic – interesează astăzi în instanțe, în activitatea avocaților, și care au, în primul rând, rostul de a permite schimbul de opinii dintre dumneavoastră și noi pentru a vedea în ce măsură găsim cele mai bune soluții. Dincolo de aceste întrebări, de aceste frământări, de aceste chestiuni practice, din când în când, e bine să revenim și asupra valorilor care ne ajută să dăm răspunsuri unor probleme practice. Întotdeauna am crezut că fundamentele teoretice, în drept, sunt extrem de importante, și este motivul pentru care – foarte telegrafic – am să abordez această temă pe care eu am formulat-o astfel: autonomia de voință și solidarismul contractual – o falsă dilemă. Mai întâi, de ce acești doi termeni, autonomie de voință și solidarism contractual? Pentru că timp de aproape 200 de ani dezbaterea legată de fundamentele teoretice ale contractului au pus în lumină o aparentă contradicție ireconciliabilă între ideea autonomiei de voință și ideea solidarismului contractual. În ce măsură contractul se întemeiează pe principiul autonomiei de voință sau în ce măsură el ar trebui să se întemeieze pe ideea de solidaritate și să se ajungă într-un fel sau altul la negarea principiilor autonomiei de voință. Eu cred că răspunsul la această tensiune care există între autonomie și solidarism îl aflăm într-un postulat pentru că și dreptul, ca și geometria, are postulate, iar cel mai important postulat al dreptului – pe care îl cunoașteți foarte bine, de multă vreme – este că omul se naște liber și trebuie să trăiască liber până la sfârșitul vieții. Dar există un corolar al acestui postulat: libertatea nu poate exista fără limitele ei. Este motivul pentru care și atunci când se vorbește despre o formă a libertății noastre, și anume libertatea de a contracta, care este o expresie a libertății de voință, întotdeauna, și în reglementări, și în doctrină, sunt precizate limitele libertății de a contracta. Plecând de la aceste limite, la un moment dat, s-a creat impresia că ele sunt distincte de substanța libertății și s-a ajuns la contrapunere între ideea de autonomie și ideea de solidarism. Limitele ar fi impuse de undeva din afară, de sus, de autoritate, în ideea de a crea o mai puternică legătură între membrii comunității. În realitate, cele mai puternice legături între membrii comunității sunt legăturile contractuale, iar temeiul acestor legături este voința liberă a fiecărui contractant, solidaritatea se naște din contract, și nu este împotriva contractului, temeiul solidarității este contractul. Coerența unei societăți este dată de multitudinea și de forța legăturilor contractuale, care se încheie între membrii ei. Rezultă de aici că diferența între cele două teorii privind fundamentarea contractului s-a accentuat în momentul în care unii autori – cei mai mulți, francezi – au crezut că limitele libertății sunt diferite de substanța libertății. Mai exact, care este sursa limitelor libertății? Răspunsul este foarte simplu și îl știm de multă vreme, cel puțin de la Revoluția Franceză. Limita libertății noastre este libertatea celuilalt, noi suntem limita libertății celorlalți, ceilalți sunt limita libertății noastre; ceea ce înseamnă că limitele libertății nu sunt exterioare libertății, ele sunt definitorii pentru libertate și, ca urmare, modul în care sunt înțelese aceste limite a dus la diferența între cele două categorii de fundamente ale contractului. Cei care anu crezut că limitele libertății sunt exterioare libertății au ajuns la acest așa-zis solidarism contractual care este creat, lărgit și stabilit prin reglementări ale autorității. Nu este, din punctul meu de vedere, concluzia corectă. În realitate, ceea ce face legiuitorul nu este să impună limitele externe ale libertății, ceea ce trebuia să facă legiuitorul este să consacre constatări de bun simț, care, în practica libertății, s-au impus ca limite ale libertății noastre. Revin la ideea principală,a la corolarul de care vorbeam, dacă celălalt este limita libertății noastre, noi suntem limita libertății celuilalt. Legiuitorul nu face altceva decât să exprime – uneori, în mod foarte complicat – această idee. Când n-o face și când crede că sursa limitelor libertății este chiar voința lui, a legiuitorului, atunci greșește fundamental și atunci ne îndepărtăm chiar de bazele unei societăți libere. Contractul este fundamental pentru o societate liberă, de aici merg mai departe și spun că autonomia de voință este fundamentală pentru o societate liberă. Limitele autonomiei de voință nu neagă autonomia de voință. Solidaritatea este rezultatul autonomiei de voință. Iată de ce, cum spuneam mai devreme, este vorba de o falsă dilemă. Solidaritatea este o consecință a libertății, lucrul acesta rezultă, dacă citim cu atenție art. 1.169 din Codul civil, care exista aproape într-o formă identică și în vechiul Cod civil, text în care se precizează că „părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri.” Aceste limite care sunt, în mod tradițional, enumerate astfel: lege, ordine publică și moravuri, sunt, de fapt, corolarul libertății, nu sunt negarea libertății. Ele sunt cadrul necesar pentru realizarea libertății contractuale și pentru ca libertatea să devină temeiul solidarității noastre. Cum ar putea să fie solidaritate în societate, fără legături contractuale? Aici ajung la o idee care îmi este foarte dragă: legătura contractuală tipică este legătura contractuală sinalagmatică, întemeiată pe ideea de schimb. Schimbul este sursa îmbogățirii spațiului de libertate al fiecăruia dintre noi. Nu suntem doar liberi. Schimbăm în permanență, în spațiul de libertate pe care îl avem, ceva cu celălalt, care are alt spațiu de libertate. Ne îmbogățim fiecare dintre noi prin schimb, și nu mă refer doar la schimbul material, deși contractul, în principal, este cadrul care realizează schimbul material, mă refer la orice fel de schimb: schimbul de idei, schimbul de sentimente. Fără acest schimb de idei și de sentimente am fi, de fapt, niște recipiente goale, am fi simple abstracțiuni. Când e vorba de schimbul material, expresia juridică firească este contractul. Nu ar exista prosperitate în societate, în absența contractului. Sursa prosperității este schimbul material. Contractul este doar haina juridică a acestui schimb. Ne îmbogățim reciproc încheind contracte. Solidaritatea este o consecință a contractului, dar mai importantă este îmbogățirea reciprocă a fiecărui contractant, în cadrul contractului. Aici ajung la o idee cu care vreau să și închei: libertatea contractuală este condiționată de ideea de egalitate sau nu? Pentru că o altă cauză pentru care uneori s-a contrapus ideea de solidaritate ideii de libertate a fost presupusul abuz de libertate contractuală și s-a spus că asta ar fi consecința libertății contractuale nețărmuite, a abuzului de libertate, iar eu spun nu, abuzul de libertate nu este libertate, este negarea libertății. Cel care abuzează de libertate nu o face pentru că exprimă libertatea, ci o face pentru că neagă libertatea, este motivul pentru care limitele libertății, cum spuneam mai devreme, sunt definitorii pentru libertate. Dacă avem postulatul „Oamenii se nasc liberi și trebuie să trăiască liberi până la moarte”, avem și postulatul „Oamenii se nasc inegali de la natură, dar dreptul le creează premisa egalității doar dintr-un singur punct de vedere: când este vorba de drepturile fundamentale”; oamenii sunt egali în sensul că au aceleași drepturi fundamentale. Haina juridică pe care o creează drepturile fundamentale pentru fiecare dintre noi ne protejează împotriva abuzului de libertate al celorlalți, ne protejează împotriva negării libertății, dar ceea ce este important să înțelegem este că, în interiorul acestei haine juridice, fiecare dintre noi se îmbogățește mai mult sau mai puțin decât ceilalți, în funcție de datele naturale pe care le are. Prin asta vreau să spun că oamenii sunt inegali de la natură, în sensul că au daruri diferite de la natură, nu în sensul că unii au daruri și alții nu au daruri de la natură, toți au daruri de la natură, important este ce facem cu darurile pe care le avem. Schimbul și, mai ales, haina juridică a schimbului – contractul – sunt modalitățile concrete prin care fiecare dintre noi își pune în valoare darurile de la natură pe care le-a primit. Fără contract și fără schimb am rămâne foarte săraci. Iată de ce conchid așa cum am început, solidaritatea nu este contrapusă autonomiei de voință, solidaritatea este o consecință a autonomiei de voință, este corolarul autonomiei de voință. Sper că dacă avem această imagine, atunci și modul în care, în practică, operează contractele, va fi în acest sens. Înainte de a da cuvântul moderatorului pentru a face trecerea de temă, aș vrea să mai spun doar un lucru pentru că, de multe ori, contractele de adeziune au fost privite ca o formă care poate să devină un abuz de libertate contractuală. Dacă ele conțin clauze abuzive – și despre asta vor vorbi colegii mei, mai târziu – într-adevăr, pot să devină o expresie a abuzului de libertate contractuală, dar nu în sine contractele de adeziune neagă libertatea contractuală, dimpotrivă. Este vorba aici de democratizarea consumului. Gândiți-vă că la începutul secolului XX, când automobilele erau produse de lux, când încă nu existau frigidere, nu existau televizoare, cu atât mai puțin nu existau iPhone-uri și tot felul de device-uri de comunicare online, în acel moment, într-adevăr, nu era nevoie de contracte de adeziune, dar în momentul în care s-a democratizat consumul, în momentul în care fiecare membru al comunității are acces la ceea ce altădată părea un lux, adică are acces la televizor, la frigider, la mașină, la mobil etc, o asemenea democratizare a consumului nu este posibilă fără contracte de adeziune, fără o standardizare a legăturii contractuale care se încheie, pentru că nu este de imaginat că în fiecare zi se pot negocia milioane sau zeci de milioane de contracte de către o societate care nu face altceva decât să creeze acest cadru de democratizare a consumului. Contractele de adeziune nu sunt o negare a libertății de voință; în măsura în care nu au clauze abuzive, ele sunt, de fapt, o confirmare a autonomiei de voință și a libertății de voință. Ele consacră accesul fiecăruia dintre noi la bunuri de consum care altădată era privite numai ca bunuri de lux. Închei și îl rog pe Bogdan să preia tema de la mine și să dea altă temă următorului vorbitor.

Marian Nicolae: Mulțumesc, Bogdan! Într-adevăr, ne-am pus și noi această întrebare când am lucrat la Cartea a V-a, Despre obligații, care este coloana vertebrală a Codului civil, ceea ce a demonstrat, de altfel, și domnul ministru, apropo de unul dintre principiile cardinale ale dreptului contractelor, și anume principiul autonomiei de voință, mai exact al libertății contractuale – expresie a autonomiei private – și răspunsul nostru îl putem afla chiar din acestă Carte a V-a a Codului civil. Prin urmare, această întrebare vizează dacă, din punct de vedere juridic, materialmente, există contracte comerciale, și nu dacă există, evident, contracte destinate organizării, gestionării, exploatării activităților economice pentru că, din punct de vedere economic, este indiscutabil și nimeni nu poate să conteste acest lucru. Răspunsul nu l-am găsit noi în 1997 și, apoi, în 2004-2005, ci el a fost dat de mult. A fost dat de unii din cei mai celebri privatiști și comercialiști, aș aminti – poate nu-l cunoaște multă lume – de Augusto Teixeira de Freitas, care, în 1867, propunea Împăratului Braziliei un Cod unic de drept privat, spunând că existența a două categorii de legi – civile și comerciale – este o calamitate juridică. Acest lucru se va realiza în Brazilia abia în 2002, cu noul Cod civil brazilian, care, după model german, realizează o unificare a dreptului privat. Apoi, Vivante – poate cel mai mare comercialist al lumii, care, de fapt, a lansat dezbaterea asupra unificării dreptului privat în Europa; în primul rând, în Italia. Spunea că nu există nicio diferență de esență între obligațiile civile și comerciale și nici, evident, între contracte civile și comerciale, iar câteva reguli particulare, sunt minore, secundare și pot fi foarte ușor generalizate pentru că sunt echitabile și sunt utile nu numai pentru raporturile zise comerciale, ci și pentru raporturile clasice, civile. Apoi, Bolaffio a spus într-un celebru comentariu al Codului civil italian, din 1882, care este modelul Codului nostru de comerț, din 1887, că actul de comerț tipic nu există. Prin urmare, actele de comerț sunt doar o creație pur artificială a legiuitorului, neexistând, practic, – luăm un exemplu – o vânzare comercială care să fie, prin esența ei, distinctă de o vânzare civilă. Asta ca să nu mai spun că aproape nimeni nu-și mai amintește astăzi că, chiar în anul 1807, când a fost adoptat primul Cod de comerț din lume, Codul de comerț francez care, practic, a pecetluit soarta dreptului comercial pentru că a schimbat sistemul, după cum știți, dintr-o concepție subiectivă, într-o concepție obiectivă. În Olanda, un anume Joannes Vander Linden propunea fratelui Napoleon, care era Regele Olandei, un Cod civil unic, adică unitar pentru întregul drept privat, fără nicio distincție între obligații civile și comerciale. Bineînțeles, când a auzit Napoleon I, printr-o scrisoare trimisă fratelui lui, a spus că este inadmisibil ca o populație de 1,8 milioane sa-și permită să aibă un Cod propriu. Consecința o știți și dumneavoastră. Chiar în 1807 s-a extins atât Codul civil francez, de la 1804, cât și proaspătul Cod civil de comerț. În Olanda, în Țările de Jos, abia în 1934 olandezii adoptă propriile lor Coduri, unul civil și unul de comerț. Același spirit practic de superioritate l-am sesizat printre unii comentatori români, care au criticat concepția Noului Cod civil, spunând că s-a bazat pe niște modele în care există niște Coduri unice, în câteva țări micuțe, precum Olanda, Elveția, fără să țină seama că, de fapt, nu contează dimensiunea unei țări, în joc era dacă soluțiile adoptate în Elveția, în 1881, cu Codul federal al obligațiilor. Apoi, în Olanda, în 1934, – și nu în 1992 – pentru că în 1934 s-a suprimat orice diferență între actele de comerț și actele civile. Este sau nu o soluție corectă? Acest răspuns ar fi trebuit să țină seama și de tendința actuală, în sensul unificării dreptului privat, care manifestă pe toate continentele. Aș aminti, de pildă – ca să vedeți că Noul Cod civil se înscrie într-o tendință de unificare și simplificare a dreptului privat, tendință ascendentă și ireversibilă – Rusia, care are un Cod civil unitar în care nu există diferența între contracte civile și contracte comerciale. Nu mai vorbim de unele țări foste socialiste și, acum, din Uniunea Europeană, Ungaria, Cehia, care, recent, prin Codurile lor proprii au realizat unificarea și au suprimat distincția între obligații civile și comerciale. Aceasta nu înseamnă că, așa cum spuneam, nu există o legislație specială aplicabilă activităților economice. Problema este, dacă din punct de vedere juridic, se justifică o diferență de tratament între contracte civile și așa-zise comerciale. Spuneam de Brazilia, în 2002, sau Argentina, recent, și ei au adoptat un Cod civil unificat. Codul argentinian, va intra în vigoare la 1 ianuarie 2016, se numește Codul civil și comercial al națiunii, aceasta doar din punct de vedere strategic, pentru că în cuprinsul lui nu veți găsi nicio formulă sau expresie de „contract comercial” sau „obligație comercială” pentru că, din punct de vedere constituțional, Constituția Argentiniană prevedea dreptul Parlamentului să adopte Coduri civile sau comerciale, unice sau separate. Atunci, pentru a se evita o problemă de constituționalitate, s-a preferat această denumire de Cod civil și comercial al națiunii. Singura excepție, practic, de la această tendință este Spania care, recent, a adoptat un proiect al Codului comercial. Acest exemplu, din păcate pentru comercialiști, este total neconcludent, de ce? Pentru că– și o să vorbească domnul Decan Baias și domnul Decan Vasilescu despre simulație – acest Cod de comerț este un Cod civil simulat pentru că vrea să asigure o unitate a pieței spaniole peste drepturile civile plurale, așa-numitele derechos forales, întrucât, potrivit Constituției spaniole, fiecare regiune are competență exclusivă în materie civilă, iar ca să se realizeze o unificare s-a găsit un subterfugiu în Constituția Spaniei, dreptul Parlamentului să adopte legislație comercială unitară. Or, prin cuprinsul acestui proiect de Cod se vede clar că este vorba acolo, în fapt, de un Cod de drept privat aplicabil tuturor profesioniștilor, indiferent că exercită activități cu scop lucrativ sau fără scop lucrativ. Deci, practic, nici acest exemplu nu poate fi reținut. De altfel, trebuie spus că chiar în sistemul Codului de comerț, de la 1887, este de discutat dacă a existat sau nu o categorie reală, din punct de vedere juridic, nu din punct de vedere economic, a actelor de comerț, de ce? Pentru că, cu toată strădania comercialiștilor, nu s-a reușit să se găsească un criteriu al comercialității. Până la urmă, toți comercialiștii s-au dat învinși și au spus că comercialitatea rezultă din lege, și nu din natura actului. Prin urmare, ceea ce spune legea, în speță, Codul nostru de comerț, art. 3 și următoarele, sunt acte sau fapte de comerț. De unde rezultă că această categorie a fost deficitară, a fost, în primul rând, arbitrală, unele acte erau declarate comerciale, altele nu. După cum știți, cooperațiunile cu imobile erau sustrase acțiunii legii comerciale, dar, evident, în practică se puteau săvârși operațiuni comerciale cu scop lucrativ – ca să ne referim la așa-numita vânzare comercială, în concepția Codului – sau nu mai vorbesc de oprațiunile agricole care au fost și ele sustrase legii comerciale, din alte considerente. În al doilea rând, categoria era criticabilă pentru că enumerarea făcută de legiuitor era nelimitativă, de unde și incertitudinea permanentă a delimitării dintre civil și comercial, cu consecințe dezastruoase, pe plan procesual. Dacă mai adăugăm și criteriul echivocității, că nu exista vreun criteriu sigur, cert de comercialitate, precum și faptul că aceste acte de comerț, din punct de vedere al regimului juridic, erau deficitare, în sensul că nu a existat nicio reglementare completă în legislația comercială specială a unui act de comerț. Întotdeauna trebuia să se apeleze la Codul civil și la legislația civilă generală complementară. Prin urmare, apropo de faimoasa teză a autonomiei dreptului comercial, ce autonomie să invoci dacă în permanență ești dependent de un alt drept, și anume – să spunem – de dreptul comun sau dreptul civil. Tocmai de aceea, în 1997 și, apoi, în 2004, s-a decis și la noi ca să se suprime această distincție între acte civile și acte comerciale. De aceea, trecând în registrul Noului Cod civil, care nu vorbește de niciun contract comercial, nu vorbește de nicio obligație comercială, totuși se observă că sunt comentatori care au descoperit contracte pentru exploatarea activităților comerciale, contracte – zise – comerciale, contracte profesionale, contracte civile comerciale etc. Evident că aceste delimitări, după părerea mea, nu au nicio bază juridică, substanțială, și ea trebuie respinsă ca atare pentru că încurcă ideea existenței unor regimuri juridice în cadrul așa-numitelor contracte rezervate sau folosite, în exclusivitate, în exercițiul unor activități profesionale cu sau fără scop lucrativ. Practic, pentru că nu am foarte mult timp la dispoziție și această chestiune am abordat-o într-o lucrare care va apărea în curând, despre unificare dreptului obligațiilor civile și comerciale, aș dori să spun doar că, în sistemul Noului Cod civil, contractele speciale necesare exploatării unei întreprinderi economice sau neeconomice sunt, prin natura lor, contracte civile pentru că sunt guvernate de principii comune, de la principiul autonomiei de voință, să spunem libertatea contractuală, la principiul pacta sunt servanda, mergând mai departe la echitatea care reclamă niște corecții atât libertății contractuale, cât și principiului pacta sunt servanda. Ați observat și dumneavoastră, este reglementată impreviziune, este reglementată leziunea etc., toate acestea asigură o reechilibrare a raportului dintre părțile contractante, reechilibrare care – este adevărat – nu exista în vechiul Cod, motiv pentru care se reproșa civiliștilor că vechiul Cod nu este apt pentru lumea afacerilor. Dimpotrivă, acum, Noul Cod civil, prin multe principii fundamentale directoare, răspunde cu prisosință și lumii afacerilor. În al doilea rând, așa-zisele contracte de întreprindere, adică pentru organizarea, gestionarea sau exploatarea unei întreprinderi care, potrivit legii, a Codului civil, dar și a legislației speciale, ar putea fi invocate drept contracte tipic comerciale, dau exemplul contractelor bancare, contractelor de asigurare, contractului de transport etc. Acest lucru nu răpește caracterul civil, după părerea mea, a unui astfel de contract pentru că acolo e, de fapt, vorba de monopolul unor activități, de pildă, evident, prin lege, contractele bancare sunt monopolul instituțiilor de credit. Trebuie, însă, observat că aceste contracte sunt supuse acelorași reguli, indiferent că sunt încheiate între profesioniști sau între profesioniști și neprofesioniști. Prin urmare, ele nu pot să fie calificate contracte de drept comercial, din moment ce ele sunt de aplicabilitate generală și mâine sau poimâine se poate schimba această viziune, astfel încât asemenea contracte să fie deschise sau să poată fi încheiate de către orice persoană. Spre exemplu, așa-numitele instituții tipic comerciale, cum ar fi titlurile de credit, cambiile, bilete la ordine etc., într-adevăr, s-au născut în lumea afacerilor, dar astăzi nu mai sunt instituții tipic comerciale, din moment ce sunt deschise tuturor. Prin urmare, una este nașterea unei instituții, unui contract care, evident, cel puțin în materie privată, apare în lumea afacerilor, unde există mobilitate, inventivitate, necesitatea adaptării permanente la cerințele și provocările pieței, dar, cu timpul, astfel de instrumente juridice, care accidental s-au născut într-un anumit domeniu, însă s-a demonstrat istoric că au vocația de a avea o aplicabilitate generală. Noul Cod civil tocmai de aceea a consacrat unele contracte care existau doar în Codul de comerț și care, multe din ele, acum sunt deschise tuturor. Aș încheia doar semnalând faptul că este surprinzător că un autor, – nu român, din păcate – un specialist în materia dreptului contractelor, Benoît Moore, participând la un colocviu, acum 2 ani, organizat de Facultatea de Drept a Universității din București și aplecându-se asupra regimului dreptului contractelor, în Noul Cod civil și în dreptul comparat, observa că la baza dreptului contractelor – din Noul Cod civil – stau o serie de principii și valori fundamentale care, spunea el, „pot fi traduse în următoarele idei capitale, comune, evident, atât contractelor încheiate între profesioniști, cât și celor încheiate între neprofesioniști.” Volunteer, libertatea contractuală, domnul ministru a creionat aceste principiu fundamental, sécurité – securitate juridică, apropo de pacta sunt servanda, efficacité – eficacitate juridică, apropo de principiul favor contractus, deci al salvării contractului. Avem, de pildă, conversiunea actului nul într-un contract valabil, precum și alte instrumente – în Noul Cod civil – care tind să asigure o eficacitate reală contractului, chiar dacă ar fi afectat de anumite vicii aparente. Équité, spune, în al patrulea rând, apropo de principiul bunei-credințe care guvernează nu doar formarea contractului, ci și executarea și chiar încetarea lui. Din nefericire, Noul Cod nu face la încetare, dacă îmi amintesc bine, dar asta nu înseamnă că și la punerea capătului unui contract nu trebuie ca părțile să aibă un comportament leal, una față de celaltă. În fine, civilité, deci civilitate, care este comună tuturor contractelor și, de aici, diferitele mecanisme oferite de Noul Cod civil, în vedere civilizării contractului. Impreviziunea, că spuneam, este un exemplu elocvent de reechilibrare a raporturilor contractuale, atunci când au fost grav perturbate din împrejurări independente de voința părților. Nu este normal ca una dintre părți, contrat echității, să profite în mod exclusiv, asat nu contează dacă e vorba de un contract între profesioniști sau neprofesioniști. Din păcate, spre deosebire de Benoît Moore, care a analizat cu multă finețe aceste principii cardinale ale dreptului contractului din Noul Cod civil, în doctrina românească fie civilistă, fie comercialistă, astfel de abordări care, practic, să ne unească, și nu să ne dezbine, lipsesc. Amintesc – și închei – ce spunea părintele Andrei Scrima, apropo de Conciliul Vatican II, unde circula o expresie că au venit acolo pentru că, până atunci, Biblia îi despărțea și voiau ca Biblia să-i unească. Personal, cred că acest Nou Cod civil – ar fi timpul – în loc se ne dezbine, mai degrabă să ne unească! Vă mulțumesc pentru atenție!

Marian Nicolae: Dar trebuie rescrise cursurile, nu mai poți să scrii drept comercial aiurea. Atunci trebuie să inventezi categoria obligațiilor comerciale, altfel cum?

Valeriu Stoica: E mai simplu să faci un curs de drept al profesioniștilor.

Marian Nicolae: Trebuie să rețineți că, deocamdată, judecătorul nu acordă așa ceva pentru că există o dispoziție tranzitorie, atribuțiile instanței de tutele se exercită de către autoritatea tutelară în continuare, așa încât trebuie să vedem practica administrativă în materie și, apoi, și cealaltă, judiciară. Apropo de aceste formule, expresii, „motive temeinice” sau „bună-credință”, „rezonalibilitate”, „potrivit împrejurărilor” etc., ele nu au fost întâmplătoare și pot fi criticabile, dar sunt acele instrumente, acele tehnici care asigură permeabilitatea, suplețea unui Cod pentru că a defini buna-credință, a defini ce înseamnă comportament rezonabil, care sunt motivele temeinice este foarte dificil. Practic, faptul că Codul francez rezistă încă, cu toate modificările, sau Codul nostru, se datorează și acestei tehnici de redactare, și anume termeni generali și multă suplețe. Altminteri, un Cod ar crea blocaje și ar antrena modificări succesive. Mulțumesc!

Bogdan Dumitrache: Special ai făcut-o.

Bogdan Dumitrache: E a doua oară când te abții.

Valeriu Stoica: Dacă îmi îngăduie Ionuț, aș avea o intervenție legată de introducerea pe care ai făcut-o. Mă despart de tine, nu e prima dată, ca să mă aproprii tot mai mult de tine și cu asta vrea să spun că dialectica îmi place foarte mult, cu cât ne despărțim mai mult cu atât ne apropiem mai mult și, ca să fac încă un exercițiu de dialectică, spun că posibilitatea pronunțării unei hotărâri care să țină loc de contract, departe de a fi o lovitură dată principiului autonomiei de voință, este o consecință directă a lui. Nu știu dacă îți mai amintești, în anul 1991 am scris împreună cu Flavius Baias un articol în care spuneam că – deși atunci nu aveam în Codul civil un text expres care să consacre posibilitatea pronunțării de către instanța de judecată a unei hotărâri care să țină loc de contract – totuși aveam două texte, 1.076 și 1.077 care, parțial, au fost reluate și în Noul Cod civil, 1.528 și 1.529, care se refereau la executarea în natură a obligației de a face și a obligației de a nu face. Atunci, împreună cu Flavius, am descifrat în cele două texte din vechiul Cod civil mecanismul substituirii, suplinirii voinței unei părți în cadrul contractului de plată pentru că, așa cum știți, plata, adică executarea în natură a obligației, este, dincolo de prestația care formează obiectul obligației, și un acord de voință între creditor și debitor, în legătură cu efectuarea plății. Deci plata este, pe de o parte, o prestație, dar pe de altă parte, este un contract. Și cum vorbim de executarea silită în natură, ori de câte ori vorbim de executarea silită în natură nu facem altceva decât să spunem că este suplinit consimțământul debitorului în contractul de plată de către instanța de judecată. Ca urmare, ceea ce se întâmplă în momentul de față cu această consacrare expresă a posibilității ca instanța să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract nu este decât o reluare a unei idei existente și în vechiul Cod civil și existente, eu zic, în însăși ideea de contract. Cât timp vorbim de executarea silită a unei obligații înseamnă că acceptăm ideea suplinirii voinței unei părți, în contractul de plată; asta înseamnă că asta este, de fapt, poziția normală a forței obligatorii a contractului. Câtă vreme mi-am manifestat inițial voința de a mă obliga, nu mai pot să spun că executarea silită a obligației, asumate de minte în mod liber, ar fi o lovitură dată libertății de voință, nu! Este consecința asumării obligației inițiale și mi se pare că este firesc să fie așa.

Ionuț Popa: Da. Așadar, sunt un complice.

Bogdan Dumitrache: Cred că putem să luăm pauză.

Paul Vasilescu: Și eu mulțumesc domnului Decan. Nu o să vă rețin foarte mult atenția pentru că nu aș vrea decât să punctez anumite chestiuni legate de acest sistem al simulației. Domnul profesor Stoica a dat tonul, discutând despre principii care fundamentează viziuni normative și norme, o chestiune de principiu ar putea să fie ridicată în condițiile în care există, de lege lata, simulație, de la art. 1.289 la 1.294, dar în același timp, tot de lege lata există vreo 14 sisteme de publicitate în Codul civil actual. Când spui „simulație” este evident că spui ceva ce nu trebuie să se întâmple neapărat pe față, în ochii publicului, actul ostensibil trebuie să fie dublat de un contraînscris. Sistemele de publicitate, însă, distrug caracterul secret al unui negotium și, pe cale de consecință, eu văd foarte dificil de supraviețuit simulația, din punct de vedere tehnic, lăsând la o parte câteva chestiuni pe care le știm cu toții și știm ce se întâmpla, în fond, și pe vechiul Cod, deci văd foarte greu cum s-ar putea dezvolta o nouă teorie și, mai ales, cum ar putea lua amploare simulația, din punct de vedere tehnic, în condițiile Codului actual. Pe de altă parte, tot principial, este adevărat că domnul Baias a arătat cum condițiile de fond de la art. 1.289 alin. (2) se referă exclusiv la condițiile de fond, nu cele de formă, ca să se asigure condițiile de posibilitate, cum ar spune un filosof, ale simulației pentru că condițiile de posibilitate ale simulației sunt ucise din moment ce ai explica condițiile de fond și că prin acestea s-ar înțelege și cele de formă, cele substanțiale, cele care țin de esența actului. Din punct de vedere al terminologiei, atâta timp cât și doctrina, și practica consideră că se poate pune semnul egalității între condițiile de fond și de formă atunci când cele din urmă sunt efective, esențiale, consider că exprimarea nu este foarte exactă sau foarte fericită, că exactă s-a vrut, dar nu știu în ce măsură s-a reușit. Deci o problemă de principiu ar fi cum ar mai putea să supraviețuiască simulația și dacă nu cumva simulația este fel de elogiu, de cântec de lebădă cam șchioapă și cam chioară adusă libertății de voință, autonomiei de voință, în raționamentul clasic, că ceea ce se poate face la lumină se poate face și pe întuneric. Aici, practic, suntem cumva băgați în niște corzi ale unei logici care mie mi se pare că este pernicioasă, din punct de vedere normativ. Normezi chestiuni ca să normezi, deci generezi norme din anumite unghiuri de vedere, dar nu din unghiul de vedere practic. Aici s-ar putea să se discute mai mult. Două chestiuni aș pune eu, din punct de vedere practic, în discuția dumneavoastră, anume că spre deosebire de vechiul Cod civil care, după cum știm, nu avem decât un singur articol, care și acela era introdus în materie de probe și care a fost extras cu mulți ani în urmă din zona de probă pentru a fi adus în zona de drept substanțial, simulația de astăzi are – după chipul și asemănarea ei italiană – două articole cu care se termină această subsecțiune, e vorba de actele unilaterale și actele nepatrimoniale. O să vă dau un exemplu; la prima vedere poate o să vi se pară complet nesăbuit de act patrimonial, exemplul pe care o să-l dau este cumva băgat între patrimonial și nepatrimonial, în viziune mea e o chestie foarte complicată și e foarte greu să spui că e patrimonial 100%, e vorba de convenția matrimonială, e vorba de un act nepatrimonial. Actul pe care l-am adus în discuție e suficient să-l analizăm sau să ne aruncăm asupra lui și să vedem că, pe de o parte, el nu reglementează raporturi patrimoniale concrete, convențiile matrimoniale nu generează creanțe, nu generează raporturi reale ori nu instituie raporturi reale între părțile sale, el are o vocație către patrimonialitate pentru că el reglementează regimurile matrimoniale. Sunt regimuri matrimoniale aplicabile, în mod concret, între părți, prin urmare, se află undeva între patrimonial și nepatrimonial. Adică, din punct de vedere al conținutului concret dat și al efectului juridic, este nepatrimonial; din punct de vedere al vocației, va fi patrimonial. Întrebarea mea este ce ajută să ajungem la concluzia că art. 1.294 e aplicabil și că nu s-ar putea face simulație aici, doar pe motivul că această convenție, contractul de maritagiu este nimic altceva decât un act public? Și ajungem la concluzia că de fiecare dată când există acte publice supuse unor publicități speciale, în sensul acesta. Pur și simplu, simulația este respinsă sau ar trebui să o respingem? Evident că, de plano, e greu de susținut un asemena punct pentru că, efectiv, din punct de vedere practic, și până la apariția acestui Cod, caracterul, de lege lata, al unui act ca fiind public nu a împiedicat simularea unor părți din el. Deci mi se pare că actul nepatrimonial introdus aici, în reglementarea de la art. 1.294, este oarecum pripită. Articolele de mai sus se referă la actele unilaterale, actele juridice destinate unei persoane determinate. În materie de act unilateral – așa cum știți – s-a încercat o echivalare între actele – oricare ar fi sursele lor – civile, evident, în sensul că și actele unilaterale precum contractele se vor supune aceluiași set de reguli, se va aplica aceeași teorie. Actele unilaterale cred că ridică o mare problemă, indiferent că sunt supuse sau nu comunicării, ridică o mare problemă în ceea ce privește acomodarea lor cu regimul simulației. Este vorba de acordul simulatoriu. Când spui „acord” spui altceva decât „act unilateral”. În momentul în care ajungi la concluzia că acordul simulatoriu trebuie să existe ca o condiție de fond a simulației, automat art. 1.293 rămâne ca o sperietoare, rămâne ca o chestie care atârnă în niște ferestre deschise pe care bate un vânt pe care nu știu cine îl suflă, dar s-ar putea ca art. 1.293 să fie pur și simplu o literă. E evident că actele unilaterale ar trebui să fie numai alea de natură patrimoniale, nu alea extrapatrimoniale, apropo de art. 1.294. Cu atât mai mult ne înfundăm pentru că, în logica Codului, actele patrimoniale, din punct de vedere obligațional, era s-ar înscrie doar într-o singură categorie. Din celelalte categorii de acte care nu ar fi obligaționale, dar ar avea un conținut patrimonial, ar face referire la drepturile reale care, de obicei, sunt cum abdicative și aș ridica alte probleme, dar problemele nu ar fi de natură să simplifice discursul, ci pur și simplu să-l complice. O să spun și a treia chestiune. Nu o s-o fac acum pur și simplu o să indic niște texte de lege pe care să le comparăm raportat la simulație și la discuțiile care au fost în doctrină, mai ales cu interpunerea de persoane, și, mai ales, dacă mandatul fără reprezentare ar fi o specie de reprezentare, deci discuția interminabilă în care fiecare s-a poziționat și au uitat unde s-a poziționat. Actualmente, după cum se știe, Codul civil, de la art. 2.090 reglementează mandatul fără reprezentare. Nu există, în schimb, niciun fel de coneziune între simulație și mandatul fără reprezentare, iar conlcuzia este că, în continuare, pot să se ducă aceleași bătălii, cât de importante sunt nu știu. Sfidarea supremă, plecând de la mandatul fără reprezentare: există și gestiune de afaceri fără reprezentare. Dacă ne uităm la art. 1.336 o să vedem că acolo există posibilitatea ca cel care acționează sau face serviciu pentru gerat să știe sau nu că gestorul acționează în nume propriu sau nu. Întinzând coarda logică la maximum, nu am putea să ne întrebăm dacă gestiunea este un fapt juridic licit, că ar exista simulație printr-un fel de interpunere de persoane, și în materie de fapte? Asta ar fi întrebarea. Eu mă opresc aici, vă mulțumesc!

Ionuț Popa: Îmi permiteți să intervin foarte scurt, cu o întrebare?

Valeriu Stoica: Desigur. Aveți dreptul să puneți întrebări. Nu am vorbit de libertatea de a întreba?

Valeriu Stoica: Deci singura sancțiune este un fiscală.

Ionuț Popa: Da, fiscală, dar aici fiscalul se confundă cu civilul pentru că Fiscul va putea să pretindă niște despăgubiri pentru fraudare.

Valeriu Stoica: Ce e mai rău este dacă nu cumva intervine și sancțiunea penală într-o asemenea situație.

Ionuț Popa: Sigur intervine.

Flavius Baias: Poate are cineva din sală vreo idee, până ne gândim noi.

Participant 1: Câtă vreme spuneți că este liber consimțit de către părți, pe baza unui contract, atunci?

Valeriu Stoica: Dacă prețul se încadrează în limitele legale și nu e nicio simulație, atunci nu se pune problema.

Participant 1: Până unde poate merge simulația, adică se poate stabili un preț apropiat de cel real și, totodată, să fie simulat?

Valeriu Stoica: Ce înțelegi prin preț real? Prețul care s-a plătit.

Participant 1: Da.

Valeriu Stoica: Simulația presupune că în act treci un preț mai mic decât cel care s-a plătit în realitate.

Participant 1: Să ne raportăm la grilele notariale. Câtă vreme se pățește unul încadrat în respectivele grile care sunt considerate a fi, în temeiul legii, legale sau aproape de unul real, nu văd unde ar fi o unitate a contractului.

Ionuț Popa: Dar nu ne referim la situația asta. Ne referim la situația în care impozitul este achitat prin raportare la un preț inferior celui real convenit de părți, despre asta e vorba.

Ionuț Popa: E impecabil ce spuneți dumneavoastră, cu o precizare. Prețul real, convenit de părți, poate fi mai mare cu mult decât cel din grila notarială de care vorbiți.

Participant 2: Este adevărat.

Participant 2: Nu, vorbeam din punct de vedere al simulației, se întâmplă.

Valeriu Stoica: Rudele spală rufele doar.

Valeriu Stoica: Eu nu pot decât să apreciez eleganța epigramei, care este autoînțepătoare putea să fie înțepătoare, adică să fie invers, să bată în Paul.

Paul Vasilescu: Da, pentru că orice simulație are doi simulați, că altfel ar fi altceva.

Valeriu Stoica: Ionuț, înțeleg că ar fi momentul să intervii!

Marian Nicolae: Tot surprinzător, Codul polonez s-a inspirat proiectul franco-italian care încă nu a fost adoptat, în perioada interbelică.

Lucian Bercea: O să încerc să mă limitez la ceea ce îmi permite exercitarea dreptului la timp, în absența timpului.

Valeriu Stoica: Deci vorbești despre transparența în contractele dintre profesioniști și consumatori. Tema 6 în lista dumneavoastră.

Nicolae Marin: Aș dori să fac o precizare în legătură cu leziunea, astfel cum apare iar reglementat aici, așa cum a spus și doamna profesor, este disputată leziunea, sub aspectul concepției, dacă este una obiectiva, subiectivă, dacă e viciu de consimțământ sau privește o chestiune legată de conținutul contractului, așadar, și cum domnul Ionuț Popa vrea ceva din geneza Codului, aș dori să precizez că textele acestea sunt rezultatul unui compromis unde s-a votat, parcă cineva era departe, la telefon, prin Elveția sau nu știu, pe texte. De ce? În primul rând, Bogdan s-a opus vehement, trebuia să fie eliminată leziunea că el voia autonomie, libertate contractuală clasică, adică din secolul XIX și pacta sunt servanda care să fie, în principiu, absolut energic. Alți membrii ai comisiei au fost de altă părere, și atunci prima variantă a fost în sensul în care să nu existe o limită a leziunii, mai ales pentru majori, după modelul și din Quebec și din unele proiecte europene. Întrucât acest lucru nu s-a putut tranșa prin vot, s-a ajuns la un compromise, așa încât o să observați un tratament diferit pentru minor, față de cel al majorului. Deci lezio enormis acela de pe vremea lui Iustinian, legiferată de Codul civil italian în 1942 este menționat aici, în 1.222. Practic, aici când e vorba de major trebuie să existe această disproporție, această leziune enormă. Cât privește pe minori, aceștia pot să obțină mai ușor anularea sau, după caz, reducerea prestației, motiv pentru care nu există nici acea mențiune din Codul civil Quebec pentru simpla disproporție prezumă leziunea, mai ales că Codul civil Quebec a mers pe leziune doar între minori, nu și pe leziune la majori, aproape în aceeași linie cu Codul civil francez actual. Așa încât să rețineți că aici este vorba, ca și în alte cazuri, de un compromis. Compromisurile uneori sunt bune, alteori sunt mai puțin bune.